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Revista de humanidades de Valparaíso

versão impressa ISSN 0719-4234versão On-line ISSN 0719-4242

Rev. humanid. Valpso.  no.17 Valparaíso ago. 2021  Epub 01-Ago-2021

http://dx.doi.org/10.22370/rhv2021iss17pp9-26 

Artículos- Sección Monográfica

La Constitución después de octubre: el proceso constituyente frente a la crisis del neoliberalismo

The Constitution after October: constitution making process before the neoliberal crisis

John Charney *   * 

Pablo Marshall **   ** 

*Facultad de Derecho, P. Universidad Católica de Valparaíso, Chile

**Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Chile

Resumen

Este artículo analiza la crisis constitucional gatillada en Chile a partir de los eventos del 18 de octubre de 2019. El propósito es explicar el vínculo que existe entre la constitución y el malestar social que gatilló la crisis y explorar si un proceso constituyente, como el que se ha diseñado en Chile, tiene el potencial para superarla. Esto último se hace a partir de la fallida experiencia del proceso constituyente de Bachelet y de los procesos reformistas latinoamericanos de los últimos treinta años, los que sirven para ilustrar las amenazas y los desafíos del futuro constituyente chileno.

Palabras clave: Crisis constitucional; Constitución chilena; neoliberalismo; proceso constituyente

Abstract

This article analyses the constitutional crisis that was triggered in Chile by the events of 18 October 2019. The purpose is to explain the link between the constitution and social unrest and to explore whether a constituent process, such as the one designed in Chile, has the potential to address the unrest that produced it. The failed experience of Bachelet’s constituent process and the Latin American reform processes of the last thirty years show the threats and challenges of the future Chilean constitution.

Keywords: Constitutional crisis; Chilean constitution; neoliberalism; constituent process

1. Introducción

Durante la última década, el debate sobre el futuro de la democracia en Chile se ha intensificado. Los analistas sociales y políticos se han concentrado en abordar dos aspectos claves de nuestro desarrollo histórico reciente. Por un lado, han tematizado el estado de desarrollo del capitalismo neoliberal, frente al cual se han presentado hipótesis alternativas sobre cómo se relaciona la sociedad y la política (Atria 2013b; Mansuy 2016; Mayol 2012; Oppliger y Guzman 2012). Por otro lado, se ha tematizado las manifestaciones y causas de la crisis de representación que afectaría el sistema político nacional distanciando a los ciudadanos de las instituciones representativas (Atria 2013a; Fuentes 2019; Garretón 2016; Huneeus 2014; Luna 2017). Las narrativas desarrolladas para capturar estos fenómenos son variadas e incluyen la total complacencia con el actual estado de cosas, la mera expresión de deseos, como si el hecho de denunciar una realidad fuera suficiente para cambiarla, y una serie de interpretaciones de diferentes grados de plausibilidad y sensibilidad a los hechos ocurridos y los fenómenos sociales desencadenados durante los últimos diez años. Desde el 18 de octubre de 2019 (18/O), sin embargo, el denominado estallido social y sus consecuencias políticas, sociales e institucionales han hecho ineludible la necesidad de conectar los eventos recientes con el modelo capitalista chileno (Araujo 2019; Mayol 2019; Peña 2020; Pizarro Hofer 2020; Ruiz Encina 2020; Tironi 2020).

Este trabajo intenta participar en esta discusión por medio de una lectura en clave de teoría constitucional de la conexión entre el neoliberalismo chileno y la crisis social que ha sido amalgamada en la demanda por una nueva constitución. Mientras una noción estrecha de la teoría constitucional se identifica con la discusión sobre cómo los jueces deben interpretar y aplicar la constitución, desde una perspectiva más amplia, la teoría constitucional busca comprender cuál es el rol y función de las constituciones y qué podemos esperar de su impacto en la configuración de la sociedad y la política. ¿Cuál es el grado de importancia de la constitución en el desencadenamiento de la crisis social y política actual? ¿Qué puede hacer una constitución o un proceso de cambio constitucional para solucionar dicha crisis? ¿Tiene un proceso constituyente la capacidad de solucionar una crisis como la expresada en el 18/O? Son todas preguntas que permiten ser aproximadas desde la teoría constitucional y frente a las cuales nos gustaría al menos ensayar posibles respuestas.

Nuestra aproximación, debe advertirse, es exploratoria. No pretende expresar una investigación detallada de causas e impactos, sino más bien sugerir una interpretación del desenlace constitucional de los hechos ocurridos en Chile durante el 2019. Para ello, en la primera sección retrataremos brevemente lo que consideramos una versión plausible de la agitación que reina en la sociedad chilena y que se vincula con la desigualdad atribuida al modelo de desarrollo y a las instituciones y prácticas políticas que lo sostienen. En la segunda sección, enlazaremos esta agitación con dos funciones que deben cumplir las constituciones. Veremos allí como la Constitución de 1980 fue incapaz de mantener un equilibrio entre su función negativa-aquella que configura y delimita las funciones estatales-y su función positiva-aquella que aspira a proporcionar un marco de integración social y político que haga plausible la idea central de la democracia constitucional: que sea posible entender que el pueblo se gobierna a sí mismo a través de sus instituciones representativas. Este análisis nos llevará a explorar en la tercera y última sección del trabajo dos preguntas que el proceso constituyente nos presenta: ¿en qué medida un proceso constituyente puede responder a esta crisis? y, ¿Qué puede esperarse de dicho proceso constituyente en un entorno mundial profundamente adverso a la aparición de alternativas al capitalismo neoliberal? En base a la propia experiencia reciente de Chile y situados en el contexto latinomericano analizaremos algunas de las amenazas y oportunidades del proceso constituyente que se ha iniciado en Chile. Sugerimos que si bien el proceso constituyente ha abierto oportunidades para la transformación institucional, ello no asegura su eficacia transformadora sin que vaya acompañada de la construcción de una práctica política en que la deliberación y la reflexión pública permitan hacer frente a la hegemonía de la racionalidad de mercado.

2. De la crisis social a la constitución

En el pasado reciente se ha dicho constantemente que Chile es un modelo en materia de desarrollo económico, político y social: ‘el mejor alumno en la región’ o ‘un oasis dentro de una convulsionada América Latina’. Por eso muchos observadores han quedado sorprendidos por los acontecimientos del 18/O. Sin embargo, para quienes han seguido con más atención el proceso político chileno durante los últimos diez años, lo sucedido no fue una sorpresa. Junto con su estabilidad política (inusual para la región) y su sostenido, aunque ralentizado crecimiento económico, Chile ha experimentado durante las últimas tres décadas tremendos problemas de desigualdad (PNUD 2017). La crisis social que estalló el 18/O puede atribuirse, así, a un malestar general con dicha desigualdad y, en un segundo orden, a una irritación contra el modelo neoliberal que ha sido señalado como su principal causa.

Para algunas élites intelectuales, sin embargo, esta es una crisis de expectativas insatisfechas (Peña 2020; Tironi 2020). Esta hipótesis puede describirse de la siguiente manera: como consecuencia del crecimiento económico sin precedentes en las últimas décadas, Chile redujo la pobreza a sus niveles históricos más bajos: del 38,6% en 1990 al 13,7% en 2006 (Casen 2012). También aumentó el ingreso de los hogares y mejoró sustancialmente la infraestructura pública. Al mismo tiempo, la hipótesis observa, el país redujo la desigualdad económica y permitió que un número significativo de personas pasaran la línea de la pobreza y se instalaran en la clase media, transformando así el tejido social y cultural de la sociedad chilena. Así, habrían surgido masas altamente individualizadas que apoyarían claramente el proceso de modernización capitalista. Sin embargo, desde 2008, a medida que la economía se desaceleró, el sistema ha revelado que las expectativas de progreso material no podían mantenerse de manera permanente. Quizás lo más importante es que se expuso la fragilidad de la promesa central de modelo chileno: que el bienestar personal era la consecuencia del mérito individual. Desde este punto de vista, la crisis no tiene nada que ver con el modelo en sí (al cual las personas seguirían apoyando) o con la desigualdad (que se ha visto reducida gracias al modelo), sino con la experiencia subjetiva de la frustración de los que vieron en el modelo una escalera al bienestar material que ha desaparecido. Esta lectura intenta hacernos creer que sin una recesión económica el modelo habría completado con éxito el proceso de modernización de la sociedad chilena. De hecho, estos intelectuales ven esta crisis como una manifestación de la paradoja del bienestar, que afectaría a toda sociedad que vea interrumpido repentinamente un proceso de crecimiento económico acelerado1.

El problema central de la explicación anterior es que se basa en un concepto muy restringido de desigualdad. En efecto, si la desigualdad se mide sólo en términos de distribución de bienes socialmente deseados, la evidencia sugiere que las últimas tres décadas han reducido la desigualdad en Chile. Sin embargo, este concepto de desigualdad no es capaz de capturar otros problemas. Por ejemplo, los problemas asociados con las percepciones de las personas sobre el trato injusto que experimentan y que se relaciona con su condición social, o los problemas relacionados con el sentimiento de injusticia derivado del acceso segmentado e inequitativo a derechos sociales, como la salud y la educación (Undurraga 2017)2. Más importante aún, a pesar de cualquier mejora distributiva en los últimos 30 años, Chile todavía experimenta profundos problemas de desigualdad y estos problemas, según algunos intelectuales de izquierda, no tienen nada que ver con las expectativas subjetivas, sino que están enraizados en las condiciones materiales generadas por el capitalismo neoliberal (Mayol 2019; Ruiz Encina 2020). Entre estas condiciones se encuentra, primero, la concentración de riqueza e ingresos. Si bien Chile redujo en los últimos 30 años la diferencia de ingresos entre las familias más ricas y más pobres, el 1% más rico de la población concentra el 33% de los ingresos generados por la economía (PNUD 2017). La alta concentración de ingresos y riqueza entre unos pocos grupos sociales y económicos explica la inconsistencia entre el alto ingreso promedio de Chile, cuyo aumento ha sido objeto de celebraciones entre la elite política y económica, y los bajos estándares generales de vida que experimenta su población (PNUD 2017, 37). Dicha concentración también explica las desigualdades de ingresos en un país en el que el 50 % de la población recibe salarios que no son suficientes para cubrir las necesidades básicas de un hogar promedio, lo que se agudiza en el caso de las mujeres: 56% en total y 77% en mujeres sin educación superior (PNUD 2017). Las desigualdades de ingresos sólo tienden a exacerbarse en un sistema en el que el derecho del trabajo se diseñó para la protección y la promoción de la libertad económica de las empresas (Ugarte 2011) y los derechos sociales no se conciben materialmente como derechos universales de ciudadanía (Marshall 1963), sino como bienes de consumo cuya provisión depende de la capacidad económica de cada individuo (Atria 2014). En efecto, la segregación en el acceso a los servicios sociales es casi perfecta. Mientras en Chile las clases trabajadoras tienen acceso a la salud y a la educación a través de servicios públicos deficientemente provistos para el cumplimiento de su función, las clases medias obtienen mejores servicios de un sistema privado cofinanciado por el Estado, y las clases altas obtienen del mercado, y sin apoyo del Estado, salud y educación de alta calidad. Además, el sistema de pensiones, que ha producido enormes ganancias para las empresas que las administran (AFP), se basa en un esquema de capitalización individual, donde las pensiones son equivalentes a la capacidad de cada individuo, durante su vida productiva, de ahorrar para el futuro. Con una pensión media que en 2014 era equivalente al 35% del último salario promedio de un jubilado (24% en el caso de las mujeres), una parte relevante de la población queda sin la posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas después de su jubilación. Este modelo de modernización capitalista, donde sólo algunos disfrutan del crecimiento económico y de la prosperidad que éste produce, no sólo reproduce sentimientos de injusticia y marginación, sino que impide cualquier forma posible de esa integración y cohesión social, tan necesaria para el funcionamiento estable de una democracia constitucional.

Un último comentario debe agregarse aquí sobre los pueblos indígenas, que constituyen la parte de la población más profundamente afectada por la desigualdad socioeconómica. Aunque la pobreza de los pueblos indígenas se ha reducido en las últimas décadas, sigue siendo relevante respecto del resto de la población. Mientras que el 8% de las personas no indígenas cayó por debajo de la línea de la pobreza en 2017, el promedio aumenta al 14,5% para las personas indígenas ese mismo año (Casen 2017). Si el modelo de producción extractivista asociado con el neoliberalismo chileno ha afectado los territorios y las formas de vida de los pueblos indígenas, sus problemas también están enraizados en una historia más larga y generalizada de prácticas institucionalizadas de segregación basadas en prejuicios culturales. Contrariamente al giro multicultural y plurinacional que el constitucionalismo latinoamericano inició en la vuelta del siglo, y a los desarrollos del sistema internacional de derechos humanos (especialmente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas), Chile ha rechazado sistemáticamente la idea de tratar a los pueblos indígenas como actores relevantes e interlocutores legitimados (Millaleo 2019; Uprimny 2010). La cara más visible de este problema ha sido el conflicto con el pueblo mapuche en el sur de Chile. Sus demandas de un trato justo y de autonomía política han sido respondidas sistemáticamente mediante la operación destemplada del aparato represivo del Estado Chileno (Aylwin y Silva 2018).

Todo esto ha llevado al descontento popular que se ha expresado en las calles a través de protestas cada vez más masivas desde 2006. Con reclamos más o menos consolidados, etiquetados por la prensa como las demandas de la calle, pero generalmente sin coordinación entre quienes los articulan, los chilenos han exigido a las autoridades, entre otras cosas, el reconocimiento y la protección adecuada de los derechos sociales, incluyendo especialmente una educación no segregada y seguridad social que permita sobrellevar una vejez con dignidad; un trato justo a los grupos tradicionalmente marginados, como los pueblos indígenas y las mujeres, cuya organización se han transformado en un motor de transformación social; y protección adecuada del medio ambiente y los recursos naturales como el agua. Fue necesario un evento gatillante, como el ocurrido el 18/O, para reunir en un mismo momento y a través de manifestaciones masivas que se reprodujeron rápidamente a lo largo del territorio, a ese conjunto de demandas que hasta entonces parecían desarticuladas y desconectadas entre sí. Con una velocidad difícil de reproducir-y que probablemente se estudiará con detención en los próximos años- se logró encontrar su denominador común en la demanda por un nuevo pacto y una nueva constitución. El aumento exponencial de poder que se logra en esa articulación transforma en una necesidad colectiva lo que hasta entonces había sido un tema relegado casi exclusivamente a las elites progresistas (el de la demanda por una nueva constitución), agudizando la falta de opciones del poder instituido y su capacidad de contener y poner trabas a los procesos de transformación. Si bien la demanda por una nueva constitución había estado en los programas políticos de los partidos de centro izquierda desde el retorno a la democracia, sólo en la última década había adquirido protagonismo, y sólo tras el 18/O se vuelve evidente para todos los sectores políticos el carácter necesario de un nuevo proceso constituyente.

3. El estancamiento institucional del modelo neoliberal

La intensidad de una crisis constitucional se puede medir por el grado en que las transformaciones constitucionales se aceleran en el tiempo (Blokker 2017). En comparación con los cientos de reformas realizadas a la constitución de Pinochet desde su promulgación en 1980, y que dejaron intacta sus decisiones centrales (Atria 2013a), en un período de solo tres meses desde que estalló la crisis chilena el 18/O, y mediada por el ‘Acuerdo para la Paz Social y una Nueva Constitución’, una reforma constitucional diseñada para reemplazar completamente la constitución vigente por una nueva constitución se promulgó con la aprobación de aquellos sectores políticos que durante más de 30 años tuvieron el poder de evitar cualquier transformación sustancial de los arreglos constitucionales chilenos. Esto suscita varias preguntas: ¿Por qué los defensores de la Constitución de Pinochet decidieron transar en su más preciado bastión? ¿Los partidos políticos leyeron correctamente la crisis al ofrecer una nueva constitución como una salida a ella? Estas preguntas son pertinentes y desafiantes. Sin embargo, nos gustaría concentrarnos en otra pregunta también muy importante para entender la conexión entre la crisis y el proceso constituyente: ¿Por qué un movimiento social que se desencadenó principalmente por los niveles crecientes y sostenidos de descontento con el modelo económico y social imperante se tradujo repentina y bruscamente en una demanda por una nueva constitución? La respuesta que sugerimos destaca un doble papel que desempeñan las constituciones y cómo la contribución de la Constitución de 1980 a la reproducción del capitalismo neoliberal puede haber dañado su capacidad para desempañarlo.

Según Loughlin y Walker (2007), para ser exitosas, las constituciones modernas deben cumplir con un doble imperativo antinómico. En primer lugar, deben configurar las instituciones gubernamentales dando una forma institucional al poder político. Para hacerlo, la constitución es un instrumento que divide, controla y restringe ese poder. Este imperativo refleja un constitucionalismo fundamentalmente negativo e instrumental que busca el orden y la estabilidad y tiene como preocupación central el abuso del poder en detrimento de los derechos y libertades individuales. Pero, por otro lado, el constitucionalismo moderno está fuertemente orientado hacia la idea de la soberanía popular, a la necesidad de proporcionar un marco simbólico que desempeñe roles morales y culturales, entregando una base sustancial que posibilite la emergencia y subsistencia de una comunidad política. Esta función de la constitución da cuenta de la faz positiva e integradora del constitucionalismo. Si seguimos este marco de análisis, la práctica constitucional chilena podría retratarse como un crudo ejemplo de cómo el funcionamiento instrumental de la constitución ha terminado por vaciar de todo contenido la aspiración constitucional de fundar una ciudadanía común. Dicho de otra manera, la faz negativa del constitucionalismo ha impedido la operación y desenvolvimiento de la faz positiva.

La narrativa dominante en la teoría constitucional chilena, aunque no la única (Fuentes 2010; Fuentes et al. 2015; Chia y Quezada 2015; Sierra 2015), es aquella que retrata la actual crisis social y política como un problema derivado de la configuración institucional del poder estatal y social, y sugiere que las disposiciones normativas de la Constitución han sido diseñadas desde su origen para sofocar las formas democráticas de la política a través de una serie de trampas (Atria 2013a; Atria, Salgado y Wilenmann 2017). El proyecto económico-social de Pinochet implicó, cómo sabemos, una transformación radical de la sociedad en un laboratorio neoliberal (Fischer 2009). Esto incluyó, entre otras cosas, la privatización de sectores completos del Estado y la reducción del tamaño de este último, un refuerzo de la protección de la propiedad privada y las libertades económicas, y una minimización del papel del estado en los mercados regulados y en varios aspectos de la vida social, como la educación, la salud y la seguridad social. Para garantizar que este proyecto de sociedad no fuera destruido por las fuerzas sociales antagónicas después del regreso a la democracia, Pinochet privó al proceso político de la posibilidad de expresar la voluntad de la mayoría de diferentes maneras. Al principio, la constitución política incluía mecanismos constitucionales groseros, por ejemplo, prohibiendo la participación política de los partidos de inspiración marxista y garantizando un papel político permanente a los militares. Estas instituciones abiertamente antidemocráticas fueron abolidas por las principales reformas a la constitución ocurridas en 1989 y 2005. Sin embargo, a través de una serie de instituciones contra-mayoritarias -o trampas, en el lenguaje constitucional chileno - la constitución ha contribuido a reproducir las prácticas políticas que protegen el legado neoliberal de Pinochet frente las demandas democráticas transformadoras. Entre ellos, una constitución rígida que requiere un quórum de 2/3 de los miembros del Congreso para reformar sus capítulos más importantes; una serie de leyes supra-mayoritarias (leyes orgánicas constitucionales) que regulan la base del sistema económico y las principales instituciones del Estado; y un Tribunal Constitucional con amplias facultades de revisión de la constitucionalidad de la ley.

Estos dispositivos institucionales han impedido que los chilenos tengan una opinión relevante sobre la forma en que se organiza su vida, haciendo que el proceso político sea irrelevante e incrementando la desafección hacia las instituciones representativas y la clase política (Heiss 2017). Se han planteado sistemáticamente una serie de demandas, incluidas demandas distributivas para la protección efectiva de los derechos sociales y demandas de reconocimiento, especialmente el reconocimiento de los pueblos indígenas, pero éstas no pueden encontrar una respuesta efectiva en un proceso político diseñado específicamente para desoírlas. Ello ha significado que cuando los cambios han sido hechos por el legislador, estos han dependido de acuerdos entre las elites políticas y económicas. Estos compromisos se han dirigido a adaptar y morigerar las formas más crudas de organización social y económica neoliberal para transformarlas en un ‘neoliberalismo con rostro humano’, más adecuado para reproducirse en el tiempo, pero dejando intactos tanto sus fundamentos básicos como sus mecanismos institucionales protectores (Atria 2013b). El legado más importante de la dictadura fue, por lo tanto, un marco institucional que limitó la acción política democrática hasta mucho tiempo después de que Pinochet dejó el poder. Es cierto que ha habido cambios en la constitución, pero la mayoría de esos cambios no han alterado los candados institucionales con los que se restringió o limitó la democracia. La existencia de dichos cambios o reformas han abierto cierto debate sobre la cuestión de la identidad de la constitución, en que se discute si estamos frente a una nueva constitución creada a través de lentas y múltiples reformas constitucionales o estamos esencialmente ante la misma constitución legada por Pinochet. La hipótesis de la transformación lenta, a nuestro juicio, es incorrecta. Si el rendimiento de la faz negativa de la constitución es la misma contundente defensa del legado social y económico de Pinochet que hace 30 años, es correcto afirmar que la constitución es la misma, pues su principal función es desempeñada idénticamente. Aquí, la distinción entre leyes constitucionales y constitución de Carl Schmitt, popularizada en nuestro país por Fernando Atria (2013a), permite defender la idea de que, si bien formalmente la ley constitucional puede haber sido modificada, las decisiones políticas fundamentales, de las que ésta es meramente un reflejo, no han sido tocadas. También se puede recurrir a la idea de constitución material, entendida como “el bloque de fuerzas sociales y políticas que dan concreción histórica al programa de acción colectiva formalizado mediante la constitución escrita” (Muñoz 2020, 45) para defender que los cambios constitucionales de las últimas décadas no han alterado más que la forma del documento jurídico llamado constitución (Marshall y Charney 2020). Esta discusión ilustra cómo el problema de nuestra constitución actual no se trata tanto de su origen antidemocrático, sino de su actual desempeño, que genera efectos antidemocráticos.

Si bien la prevalencia del constitucionalismo negativo explica parte del malestar, no permite retratar plenamente la fuerza y urgencia de la demanda por una nueva constitución. No está claro si este marco normativo es o no la causa de los males no mitigados del capitalismo neoliberal. Hay quienes sostienen, por ejemplo, que el malestar frente a la inacción del sistema político frente a la segregación y abuso es la expresión de un consenso en torno al capitalismo neoliberal forjado por las élites en la post-dictadura y no necesariamente la consecuencia de las estructuras institucionales (Tschorne 2020). Por otro lado, un importante número de la población declara no haber leído la constitución (86,8%), pero manifiesta que ella debe ser cambiada (82,3%) (Activa Research 2019). Todo esto refleja, a nuestro juicio, que para comprender la intensidad de la crisis es necesario ir más allá del análisis de la operación de las instituciones. Sugerimos que lo que ha sido finalmente aprendido desde el 18/O es que la constitución terminó por encarnar simbólicamente el abuso y el descontento por el que cientos de miles de chilenos han protestado en las calles desde hace más de una década. Lo que alguna vez fueron demandas atomizadas por el derecho a la educación, a la salud, a la previsión social, a la vivienda, por la soberanía sobre los recursos naturales, la igualdad de género, los derechos de los pueblos indígenas y un largo etcétera, se articulan hoy en un denominador común: el rechazo a la Constitución de 1980. Desde un punto de vista simbólico, ha quedado demostrado que la Constitución de 1980 está muerta (Atria 2020) aunque sus instituciones sigan en operación. Ella no es capaz de proporcionar un marco de referencia que identifique e integre a todos los sectores del país, en lo que algunos han denominado, en el contexto europeo, como patriotismo constitucional (Müller 2007). Por el contrario, la constitución ha pasado a ser un elemento de profundas diferencias y de acelerada erosión del marco político y social del país. Paradojalmente, el alto rechazo que tiene en la ciudadanía la opción de mantener la constitución vigente y el apoyo que concita la idea de una nueva constitución demuestra que la función integradora de la constitución de 1980 se volvió contra sí misma a través de una poderosa movilización social que hoy articula el malestar generalizado de la sociedad en una expresión de rechazo. En este sentido es indiferente si el modelo no ha podido ser transformado por el marco institucional que organiza el proceso político o por algún otro motivo. Cualquiera sea la causa, las desigualdades que han forjado lentamente las demandas expresadas a partir del 18/O, se presentan hoy como una descomposición de la constitución como un mecanismo integrador de la sociedad. En esta faz positiva e integradora del constitucionalismo, una nueva constitución surge como el objetivo de una re-constitución de ciertas bases comunes en las que una comunidad política pueda ser siquiera pensada, y en la que la ciudadanía como una relación recíproca entre iguales pueda ocupar un lugar central3.

4. Creación de la constitución como mecanismo para solucionar la crisis: ¿qué puede hacer una nueva constitución ante el neoliberalismo?

Si bien la demanda por una nueva constitución es completamente atendible, la siguiente pregunta es si acaso una nueva constitución puede abordar los problemas contra los que los chilenos han estado protestando. ¿Tiene un proceso constituyente el potencial de permitir transformaciones sociales estables en el tiempo? La principal respuesta ofrecida a esta pregunta es una instrumental: el cambio de la Constitución es relevante debido a que crea una oportunidad para desbloquear el sistema político de las trampas heredadas de la dictadura (Heiss 2020). Si bien el cambio constitucional puede detener o canalizar la crisis actual, ¿será eso suficiente para aliviar las razones subyacentes de dicha crisis? Todo esto es, por supuesto, difícil de anticipar, pero la reciente experiencia de Chile y las tendencias de cambio constitucional en América Latina pueden ayudar a comprender, al menos, las oportunidades y amenazas a las que el proceso se enfrenta.

En las elecciones presidenciales de 2013, Michelle Bachelet abrazó la promesa de una nueva constitución. Sin embargo, un proceso constituyente tardío, confuso y vacilante fracasó debido, entre otras cosas, a la falta de interés de ciudadanos que no se sintieron suficientemente convocados por él. Como fuera tempranamente advertido, un proceso gobernado verticalmente para producir una nueva constitución a través de los mecanismos de reforma establecidos por la propia constitución de Pinochet estaba condenada al fracaso (Atria 2015). Un elemento clave de su fracaso fue el compromiso vacilante de Bachelet de crear formas robustas de participación popular, las que se canalizaron a través de consultas deliberativas con un éxito limitado (Soto y Welp 2017). Estas consultas fueron traducidas por el gobierno en un proyecto de nueva constitución que fue entonces enviado para su aprobación al mismo Congreso que previamente se había negado a aprobar la reformas económicas y sociales más importantes de Bachelet (Heiss 2017; Verdugo y Contesse 2018). Así, la demanda por una nueva constitución quedó en un estado de hibernación, del cual salió después del 18/O.

Existen contrastes relevantes entre el actual proceso constituyente y el diseñado por Bachelet. Quizás lo más llamativo es que el actual proceso es consecuencia de una revuelta popular, implementado mediante una reforma legislativa, y no una decisión gubernamental diseñada e implementada burocráticamente. Como consecuencia de ello, muchos de los aspectos procedimentales de la enmienda responden a la demanda por una nueva constitución que abra el proceso de toma de decisiones a la ciudadanía. Cuatro aspectos nos dan motivos para creer que el proceso conducirá a transformaciones que tienen el potencial de responder a las demandas que se describieron en la primera sección de este trabajo.

En primer lugar, incluye una importante participación popular directa en las decisiones a través de dos plebiscitos. En el primero, realizado el 25 de octubre de 2020, y que incluía dos preguntas, triunfó la opción de aprobar la redacción de una nueva constitución (78,28%) frente a la de rechazar tal cuestión. Asimismo, triunfó la opción de encargar la redacción de la nueva constitución a una convención compuesta en un 100% por convencionales elegidos directamente por la ciudadanía (79%) frente a la opción de que tal redacción quedara entregada a un órgano compuesto en un 50% por representantes elegidos directamente por sufragio universal y otro 50% por representantes del parlamento vigente elegidos por los mismos parlamentarios. En un segundo referéndum que se realizará hacia el final del proceso, la ciudadanía decidirá si el texto redactado por la convención constitucional reemplazará a la actual constitución. La ciudadanía, por lo tanto, tendrá la última palabra en el proceso.

En segundo lugar, la elección de los delegados del órgano constituyente utilizará un sistema proporcional, como el que se utiliza para designar a los representantes de la Cámara de Diputados, pero con importantísimas modificaciones destinadas a evitar reproducir en el órgano constituyente la composición de un Congreso Nacional con niveles de legitimidad muy bajos. El nuevo sistema es revolucionario. Incluye un requisito de paridad de género, reconoce escaños reservados para los pueblos originarios y permite a los independientes conformar listas separadas.

En tercer lugar, la redacción de la constitución no tendrá como norma por defecto (a falta de acuerdo) el texto constitucional actual, como lo han reclamado sistemáticamente los partidos políticos de derecha en todos los debates sobre una nueva constitución desde el retorno a la democracia. Esto permitía, desde su perspectiva, proteger los bloqueos constitucionales que dan poder de veto a su sector mientras se legitimaba el origen antidemocrático de la constitución. Sin embargo, como contrapartida a esta concesión, el quórum de aprobación de las normas de la nueva constitución será de dos tercios de los miembros de la Convención. Hay sectores que ven en esta regla un mecanismo que reproduciría los vetos de la constitución de 1980 en la Convención, permitiendo que 1/3 de los convencionales bloqueen cualquier intento transformador. Si bien esta posibilidad no puede descartarse del todo, lo cierto es que hay buenas razones para creer que eso no sucederá. En primer lugar, el hecho de que la Constitución se redacte en una hoja en blanco (o sin norma por defecto) hace que la regla de los 2/3 en la Convención sea muy distinta a la misma regla en la Constitución de 1980. Esto se debe a que si ese alto quorum no se alcanza en alguna materia determinada no habrá norma constitucional al respecto-a diferencia de lo que ocurre con la Constitución vigente en la que de no alcanzarse dicho quórum en una reforma constitucional, se mantienen vigente la norma que se intentó reformar. En segundo lugar-y quizás más relevante que lo anterior-los incentivos para que los convencionales lleguen a acuerdos son muy altos. En efecto, si no logran acabar su cometido, arriesgan sumergir al país en una crisis política y social de proporciones difíciles de dimensionar. Por último, la regla de los 2/3 hará de la nueva Constitución un producto del acuerdo de las más amplias mayorías-a diferencia de la de 1980- que fue impuesta por un dictador y redactada por un reducido grupo de expertos. Dicho consenso no solo conducirá a la eliminación de bloqueos institucionales en el nuevo texto constitucional, sino que también significará que los amplios compromisos normativos, cualquiera sea la forma que ellos adquieran, se resolverán en un proceso político ahora abierto a la discusión y al conflicto político.

En cuarto lugar, un proceso constitucional celebrado en democracia podría asegurar un mayor nivel de escrutinio ciudadano en cada una de sus fases ya que durante su vigencia derechos expresivos como la libertad de expresión y de prensa y el derecho a la reunión y a la protesta social, se encontrarán plenamente activados. Todas estas ventajas no significan que el proceso esté libre de riesgos. En una sociedad altamente polarizada y en un contexto como el actual en que la pandemia global del Covid-19 podría poner en riesgo mecanismos de apertura a la participación en el proceso, el mandato de la Convención de diseñar su propio procedimiento para funcionar requerirá dedicar atención a la forma en que pueda lograrse que una ciudadanía altamente renuente a la institucionalización pueda mostrar apoyo a los resultados del proceso.

Por otro lado, la forma en que se originó el proceso constituyente y las reglas que lo dirigirán podrían alinear la nueva constitución con los procesos de transformaciones constitucionales que se han producido en América Latina desde los años noventa, donde casi todos los países han adoptado una nueva constitución o han hecho reformas sustantivas en las ya existentes. A pesar de los diferentes propósitos de estas reformas e independiente de la variedad de resultados, la literatura ha identificado una tendencia progresista común que permite hablar de un constitucionalismo latinoamericano, en singular, y no sólo de sistemas constitucionales latinoamericanos en plural (Bonilla 2019; Uprimny 2010). No es posible describir aquí en detalle los rasgos centrales de este constitucionalismo. Baste decir, para los propósitos de este trabajo, que esta tendencia se caracteriza, en primer lugar, por un amplio reconocimiento y protección de los derechos humanos, incluyendo no sólo los de primera (civiles y políticos) y segunda generación (económicos, sociales y culturales), sino también los derechos colectivos e incluso los derechos de la naturaleza. El tratamiento de los derechos de las minorías, y especialmente los de los pueblos indígenas, han sido destacados como una ruptura importante con una tradición constitucional orientada a procesos de homogeneización cultural y nacional que lo antecedieron. Esta ruptura está directamente relacionada con el reconocimiento de ciertas formas de pluralismo jurídico y una mayor conexión con el sistema internacional de derechos humanos. Un segundo rasgo común es un compromiso más firme con un principio material de igualdad, que incorpora mecanismos de acción afirmativa. Un tercer rasgo es la introducción de mecanismos de participación popular (como consultas y plebiscitos) destinados a fortalecer la democracia y sus instituciones, una mayor descentralización y el fortalecimiento del poder judicial y de los organismos de control de la acción gubernamental. En la región pueden advertirse dos tendencias diferenciables por la intensidad de sus reformas. La primera, básicamente en Bolivia y Ecuador, está constituida por un constitucionalismo transformador que no sólo ha remodelado las instituciones relevantes del Estado, sino que ha alterado la relación entre el Estado y el mercado. Muchos de sus cambios institucionales están vinculados al reconocimiento de los pueblos indígenas como naciones dotadas del derecho a la libre determinación. La segunda es una tendencia reformista que ha sido decisiva para restablecer la legitimidad de los acuerdos sociales, políticos e institucionales existentes, pero que en general no ha transformado radicalmente las formas constitucionales occidentales que han marcado la tradición constitucional latinoamericana desde los procesos de independencia (Uprimny 2010).

A pesar de su orientación progresista, el constitucionalismo latinoamericano ha mostrado problemas que deben ser abordados (Corrales 2018; Negretto 2013). El constitucionalismo radical de Bolivia y Ecuador, por ejemplo, se cruza con contradicciones entre lo viejo y lo nuevo que impiden el despliegue de su potencial emancipador. Sólo un par de ejemplos pueden ilustrarlo: las antiguas delimitaciones territoriales chocan con el nuevo reconocimiento del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (Cruz 2013); la nacionalización de los recursos naturales - que desafía la lógica del neoliberalismo - reproduce las viejas formas de colonialismo a través de un Estado desarrollista cómplice del funcionamiento de las estructuras económicas transnacionales (Merino 2018). Estas contradicciones pueden ser consecuencia de la propia forma constitucional que, en cualquiera de sus versiones, no se presta fácilmente a ninguna versión expansiva de la soberanía popular (Christodoulidis 1998); o de la incapacidad del constitucionalismo latinoamericano para romper completamente con las ideas dominantes del constitucionalismo moderno (Bonilla 2019). También podría ser un problema de diseño institucional en el que un reconocimiento expansivo de los derechos se ha encontrado con estructuras institucionales (concentradas y centralizadas) incapaces de procesarlos (Gargarella y Courtis 2009). Si bien es poco probable que este tipo de ambiciones por un constitucionalismo transformador se plasmen en el texto de la nueva constitución chilena, fundamentalmente debido a la correlación de fuerzas políticas y a la regulación del proceso constituyente, las versiones más matizadas de la transformación constitucional no pueden convertirse simplemente en instrumentos legitimadores de un modelo que permanecerá inalterado en sus características básicas. Para que el proceso tenga éxito, es necesario equilibrar los peligros de las fallidas experiencias comparadas, las esperanzas de cambio y los efectos devastadores de la experiencia chilena frente a la operación del capitalismo neoliberal.

Por último, debemos ser conscientes de las dificultades que el proceso constituyente enfrentará en un contexto hostil a la transformación social, especialmente cuando se trata de limitar la enorme influencia del mercado en la sociedad. La crisis social, en este sentido, no es una realidad puramente local. Vivimos en un mundo profundamente interconectado en el que el capital despliega su agencia política a nivel global para proteger y reproducir sus intereses, tal como la describe agudamente Wolfgan Streeck en Buying Time (2014). Es por ello que si bien un esfuerzo normativo-como lo es un proceso constituyente-tiene el potencial de producir transformaciones relevantes en el modo en el que deseamos distribuir el poder político y económico en nuestra sociedad, esas transformaciones serán muy difíciles de hacerse realidad si no se traducen en prácticas materiales que sean capaces de conducirlas a lo largo del tiempo. Visto así, el proceso constituyente no solo debe ser un instrumento orientado a la redacción de un nuevo texto constitucional, sino que además debe ser entendido como una oportunidad para robustecer nuestros vínculos políticos, para desarrollar prácticas organizadas y estructuradas de diálogo y reflexión que contribuyan a alterar la inercia de los modos de vida esencialmente individualistas y solipsistas que nos caracterizan. Sólo mediante la activación de la política, entendida como formas de acción concertadas, para concluir citando a Hannah Arendt (1972), es posible hacer frente a las fuerzas del capitalismo neoliberal.

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1La segregación social es la expresión de que las condiciones neoliberales de privatización de las condiciones de vida y mercantilización de la vida cotidiana solo afectan a algunos, incluso cuando son la mayoría abrumadora (Orellana 2020). La falta de reciprocidad, clasismo, abandono y la carga excesiva de la vida cotidiana están en el corazón de la crisis. En los últimos años, Chile fue testigo de una serie de casos de corrupción de alto perfil, escándalos de evasión fiscal y abusos económicos que han destruido la confianza de los ciudadanos en la élite política y económica. Estos abusos y escándalos y la impunidad que han seguido han tocado la fibra sensible de la sociedad chilena y que ha dejado claro que la desigualdad no se limita a una cuestión de ingresos, sino que están relacionados a la pregunta s de estatus, clase, respeto y reconocimiento. Además de la promesa de progreso material, no era otra promesa incumplida: la promesa de la democratización de las relaciones sociales, de tratamiento horizontal y de acceso a las oportunidades en igualdad de condiciones, en definitiva, la falsa meritocracia (Araujo 2019).

2La evidencia muestra que el 43% de la población declara haber recibido un mal trato debido a su condición social y el 41% como consecuencia de ser mujeres (PNUD 2017). Del mismo modo, el 67% de la población admitió sentirse muy enojado porque algunas personas reciben una educación mucho mejor que otras, y el 68% admitió lo mismo hacia las diferencias en la salud (PNUD 2017).

3Utilizando el lenguaje acuñado por Balkin (2017) podemos retratar que la crisis constitucional que enfrenta Chile ha sido precedida por un proceso más o menos prolongado de descomposición constitucional. Durante los últimos 10 años, la sociedad chilena ha experimentado todas las patologías que Balkin asocia con la descomposición constitucional, incluida la pérdida de confianza en las instituciones del Estado y en el resto de los ciudadanos; polarización política y la creciente percepción de otros ciudadanos como enemigos; creciente desigualdad, que genera un intenso malestar y resentimiento; y disminución de la capacidad para articular políticas públicas racionales y efectivas. Esto ha llevado, no solo a una decadencia democrática y una política oligárquica, sino que se ha expresado durante O18 en el fracaso de la tarea constitucional central de mantener la política canalizada por medios institucionales. La violencia generalizada, la militarización y las violaciones de los derechos humanos (Ravanal y Marin 2020) y las declaraciones de guerra que los chilenos presenciaron recientemente (Rovira 2019).

Recibido: 19 de Febrero de 2020; Aprobado: 29 de Mayo de 2020

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