Introducción

Uno de los rasgos propios de la posmo dernidad jurídica es el quiebre del conjunto de paradigmas de la antigua modernidad, entre estos los valores propios de la Ilustración que plas maban la ideas de racionalidad, universalidad e igualdad. Estas pasarán a considerarse como tran sitorias de reglas sustentadas en particularidades fragmentarias, como un ethos que pondera las diferencias de las minorías desde una pluralidad jurídica (^{Pérez, 2007}). En este sentido, la doctri na describe el pluralismo jurídico como un factor propio de esta postmodernidad (^{Santos, 1988}; ^{De Trazeignes, 2018}).

Este paradigma impondrá la necesidad de insertar en los sistemas jurídicos el derecho de au todeterminación y como efecto la aplicación del Derecho propio indígena, desarrollando un proce so de traducción de la expresión jurídica de estos colectivos. En nuestra realidad el acogimiento del pluralismo jurídico solo será recepcionado par cialmente, manteniendo estructuras normativas contrarias en cuestiones fundamentales como la inexistencia de la judicatura propia y el recono cimiento constitucional. Por tanto, este deber será ejecutado por órganos judiciales generales, quie nes deberán identificar un Derecho propio, luego interpretarlo y finalmente ejecutarlo respetando el sentido de identidad cultural.

Este ejercicio reflejará distintas tensiones, primero la existencia de un diálogo de adecuación entre instituciones que derivará en una constante filtración de criterios de raíz occidental distantes de los fines que promueven la norma especial in dígena. Dando lugar a aquello que ^{Bobbio (2007}) denomina como antinomias teleológicas cuando existe contradicción entre norma que prescribe el medio para ejecutar un fin y la que prescribe el fin; de manera que si se aplica la norma no se cumple el fin y viceversa.

Luego se revela un problema de interpretación al pretender identificar la norma propia por parte de una judicatura ajena a los valores que fundan dicha expresión jurídica, en esta tarea los jueces se apoyarán con patrones más bien difusos en áreas como la antropología o la historia. Este es cenario propiciará sentencias diversas generando contrapuntos en la forma como se fija el Derecho, acudiendo a conceptos como herramientas de in-tersubjetividad que en su comunicación de una disciplina a otra se resignifican, siendo dinamiza-dos y convertidos en instrumentos de otros sujetos (^{Cruz, 2019}). Este ejercicio finalmente privará al Derecho de uno de sus fines elementales como es la seguridad o certeza jurídica.

Desde este espacio, proponemos identifi car la relación entre identidad cultural, Derecho propio y niños indígenas como variables que dan cuenta de una tríada inserta en la normativa vigen te. Luego analizaremos la ponderación en clave intercultural que realiza la estructura interameri cana de Derechos Humanos, espacio de relevancia debido al establecimiento de estándares jurídicos que deben ser considerados por la judicatura nacional al momento de resolver los conflictos internos. Finalmente, examinaremos dos casos resueltos ante los tribunales nacionales que exhi ben disparidades de criterio al conjugar todas las variables expuestas.

En cuanto a la metodología del trabajo, pro ponemos un estudio dogmático para explorar la estructura normativa vigente y sus contrapuntos como expresión del Derecho vigente en materia de infancia indígena aymara en el territorio nacio nal. A continuación desarrollaremos un análisis jurisprudencial de sentencias nacionales e inter nacionales que nos permiten identificar de una perspectiva realista los mecanismos a los que acuden los tribunales para resolver estos conflic tos, identificando diferencias que dan cuenta de costumbres difusas como consecuencia de una di námica de constantes.

Derecho propio indígena como herramienta de reconocimiento de la identidad cultural en niños indígenas

Las culturas indígenas no fueron consideradas desde las perspectivas de sus particularidades en la construcción de las naciones latinoamericanas, en contrario, las élites independentistas acabarán con la organización estructurada en estatus de las sociedades coloniales, incorporando a todos los ciudadanos bajo las premisas de la igualdad ilus trada estableciendo una política de asimilación e integración. Este criterio persistirá en nuestra realidad jurídica hasta nuestros días, frente a la ausencia de reconocimiento constitucional de la diversidad étnica.

En contrario, la existencia actual de una es tructura internacional de Derechos Humanos relevará lo indígena desde sus particularidades, re incorporando al individuo en su calidad de sujeto de Derecho. En este sentido, el mandato soberano de respetar este espacio de alteridad normativa se confrontará con el desafío de identificar un Derecho propio para garantizar la identidad cul tural. Entonces, la igualdad en los derechos de las personas indígenas incluiría relevar la necesidad de un Derecho propio como elemento esencial para que exista una comunidad propia (^{Clavero, 2009}: 110).

Esto sitúa el objeto de análisis de la praxis jurídica en una cuestión de eficacia, trasladando el centro de la discusión a lo empírico-funcional, es decir, a cómo opera efectivamente la norma en la población. En este sentido, ^{Diez Picazo (1993}) explica que el Derecho ante todo es un conjunto de experiencias vividas expresadas como deci siones que resuelven conflictos de intereses al interior de una comunidad. En este ejercicio los tribunales determinarán qué conductas encajan con el estándar de la costumbre jurídica, ponde rando entre un acto ejecutado y un modelo ideal no descrito, cuestión que no resulta diferente a la dinámica judicial global, salvo que en el Derecho no indígena la existencia de órganos y procedi mientos formales fijen la norma autogenerando el sistema jurídico en cada tiempo.

Así como hemos indicado en otros estudios (^{Espinoza, 2020}), una consideración especial conlleva la zona en análisis, en cuanto la pobla ción aymara del norte de Chile ha atravesado históricamente por constantes transformaciones, desde el impacto del proceso de conquista y la instalación del modelo colonial; los efectos del modelo económico de exportación de guano y salitre en tiempos del Perú desde mediados del siglo XIX; el proceso de chilenización a inicios del siglo XX (^{González, 2002}), y los procesos migratorios a las grandes ciudades, lo que deter minan una manera particular de vivir en sociedad (^{Gunderman, 2019}). Todas estas variables actúan modelando nuevos patrones culturales cada una con su impacto en lo consuetudinario.

La diversidad cultural se inserta en la teoría del Derecho mediante la consagración internacional del Derecho a la identidad cultural. Resulta posi ble discutir, en contrario, mediante el alcance del derecho a la dignidad humana consagrado a nivel constitucional que, como indica Cea, se conforma como la base de un conjunto de derechos configurativos de la identidad única e irrepetible de cada sujeto libre... (^{Cea, 2012}: 44). Postulamos que esta tesis en materia indígena no alcanzaría la dimensión de certeza jurídica de los instrumentos jurídicos creados especialmente para este fin.

Este Derecho a la identidad cultural consis tiría un reconocimiento formal de una alteridad intersubjetiva que al insertarse en la estructura jurídica implicaría un mutuo reconocimiento a desarrollarse en los valores culturales que libre mente elija cada persona (^{Del Real, 2013}). En el Derecho la identidad cultural se expresaría como un mandato abierto sujeto a la interpretación que den los tribunales. En esta línea, ^{Haberle (2006}), destaca que este ejercicio solo puede tener éxito en un diálogo de carácter interdisciplinar, es decir, mediante el auxilio de otras disciplinas como la Historia, la Antropología u otras afines. Como indica ^{Fernández (2000}), desde el relato indíge na los derechos se sustentan en el pasado, así la historicidad crea la legitimidad jurídica como re sultado de la conciencia histórica.

La consagración positiva del Derecho a la identidad cultural se remonta al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y su artículo 27 que establece el deber de los Estados en donde exis tan minorías étnicas de no negarles el derecho "a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma" (PDCP, 1966: art. 27). Posteriormente, este se insertará en un conjunto de instrumentos inter nacionales de carácter general, será el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio), en su artículo N° 2, quien establecerá el deber del Estado de realizar las acciones para garantizar el derecho de los pueblos indígenas a su identidad cultural, costumbres y tradiciones. En su artículo N° 8 indica que al aplicarse la legis lación nacional deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho con suetudinario, estableciendo como límite el respeto por los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente y los derechos fundamentales fijados en el orden interno.

Al pretender estudiar la identidad cultural desde la perspectiva de niños indígenas debemos necesariamente insertar otras variables. En gene ral históricamente las sociedades humanas han dividido el proceso del desarrollo de las personas en fases, desde estas se fijan a su vez un catálo go de más o menos derechos. Actualmente en las sociedades occidentales la infancia es vista como una etapa de protección especial de la vida, esto en lo jurídico ha transitado desde una posición de objeto de Derecho hasta avanzado el siglo XX, a un sujeto de Derecho con particularidades.

Este paradigma normativo contrastará desde una perspectiva ontológica con la mirada de so ciedades no occidentales respecto del lugar que ocupa la niñez. Estas diversidades han comenza do a ser atendidas dentro de estructuras jurídicas especiales insertando herramientas de resistencia formal frente a la asimilación. En la Convención de Derechos del Niño de 1989 se consagrará un bloque en materia de niñez indígena que permitirá reforzar su protección en la estructura normativa, favoreciendo el criterio de especialidad en caso de antinomias. En su artículo 8° indica que: "Los Estados partes se comprometen a respetar el de recho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones fami liares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Luego en su artículo 30 dispone que:

En los Estados en que existan minorías ét nicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará al niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.

La Organización de Naciones Unidas (ONU) ha indicado que esta norma reconoce la existen cia de un derecho que no debe negarse, así todo Estado debe adoptar medidas positivas de protec ción, no solo contra los actos que pueda realizar mediante sus propias autoridades, sino respecto de cualquier persona (Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, 2009). En el mismo sentido, la Observación General N° 11 deno minada "Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño" del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas (2009), insta a los Estados a que adopten criterios fundados para la garantía de los derechos de los niños indígenas sobre la base de la Convención y de otras normas internacionales (^{Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, 2009}: párr. 2).

La ley indígena nacional no se ocupa de manera particular acerca de la identidad cultural de los niños indígenas, solo trata aspectos aisla dos de la posesión notoria de la calidad de hijo que permiten una diferenciación en clave cultural de aplicación general. Sin embargo, establece cri terios similares para todos los pueblos indígenas que habitan el territorio, distanciándose del senti do de respeto por la particularidad de la identidad cultural (^{Espinoza, 2016}).

En definitiva, desde el análisis de la estructu ra internacional de derechos humanos es posible descifrar una garantía reforzada respecto de la niñez indígena con perspectiva de identidad cul tural. Primero, una de carácter general como individuo perteneciente a una etnia indígena y, otra, de protección especial asociada a la niñez con pertenencia cultural. Desde la perspectiva de técnica jurídica, esto funciona como garantía al momento de confrontar contrapuntos con otras normas favoreciendo la eficacia de su derecho a la identidad cultural y su Derecho propio.

Los estándares interamericanos respecto de la identidad cultural en niños indígenas. La resignificación de la institucionalidad propia

Hemos identificado la existencia de un mandato vinculante para el Estado emanado de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, este establece el deber de aplicar el Derecho propio indígena con enfoque de perte nencia cultural. Esto en el caso de niños indígenas derivaría de una doble fuente, como norma gene ral asociada a la identidad cultural y de manera especial asociado a su carácter de sujeto especial (^{Valenzuela, 2016}).

Este deber que hemos identificado como un efecto del acogimiento de la diversidad cultural que caracteriza el Derecho de nuestro tiempo, genera al momento de su cumplimiento diversos contrapuntos en la labor de los Tribunales. Varias causas contribuyen a este escenario: a) la inexis tencia de una regulación orgánica de la costumbre indígena; b) la formación jurídica en un medio que tempranamente relegó la costumbre a un papel se cundario bajo la imperatividad de la ley (^{Guzmán, 1987}); y, c) una zona sujeta a constantes cambios socioculturales en la que está inserta la población aymara del norte de Chile.

En este contexto, los tribunales naciona les deberán realizar el ejercicio de reconocer un Derecho consuetudinario propio indígena para resolver los conflictos de esta población, propen diendo además respetar la institucionalidad y la identidad cultural en su ejercicio de ponderación. En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que la identidad cultural es "un derecho humano fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades in dígenas, que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática" (CIDH, 2017: 113).

Desde este enfoque, existe una jurisprudencia instaurada que reconoce el respeto a la identidad cultural asociado a la aplicación igualitaria de un Derecho propio, resaltando que este último se integra por sus valores, usos y costumbres desde una perspectiva de pertenencia cultural (CIDH, 2007, 2014). Así, ha aplicado las normas consue tudinarias incluso contra la ley, cuando esta última no resulta eficaz ni goza de reconocimiento en los sujetos normados, o planteando diferencias en su aplicación en cuanto a su extensión (CIDH, 1993).

Esta realidad normativa ha ampliado el ámbito de discusión a la eficacia de esta estruc tura internacional, en nuestra área la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) esta blece la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órganos encargados de dar protección y monitorear el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicho instrumen to. En la actualidad la discusión se ha focalizado en el valor de las sentencias dictadas por estos tri bunales y los mecanismos para otorgarle eficacia (^{Contesse, 2013}).

En este contexto surge el denominado con trol de convencionalidad que impone a los órganos judiciales internos el deber de examinar la compatibilidad entre las normas nacionales, la Convención Americana y otros instrumen tos del sistema interamericano, incluyendo la interpretación que realice la propia CIDH esta bleciendo estándares jurisprudenciales (^{Núñez, 2015}). Nuestra Corte Suprema (2019) ha indica do que la magistratura interna deberá desarrollar ex oficio un control de equivalencia, lo que puede alcanzar la supresión de la norma interna.

En materia de niños indígenas o triba les la estructura interamericana de Derechos Humanos ha venido fijando distintos estándares que dan cuenta del alcance de la normativa vi gente (^{Espinoza, 2017}). En el caso del pueblo Aloeboetoe y otros con Surinam (1993), la Corte hará prevalecer el Derecho consuetudinario fa miliar de los maroons para definir quiénes serían los herederos beneficiarios de una indemniza ción de perjuicios, así considerará el carácter matrilineal y el régimen de poligamia propio de su estructura social, esto pese a la oposición del Estado de Surinam que en su defensa soli citó que no se reconociera carácter vinculante a su Derecho consuetudinario; y que se acudiera al concepto de familia occidental fijado en su Código Civil. La Corte indicará:

...[ ] las pruebas producidas permiten deducir que las leyes de Suriname sobre esa materia no tienen eficacia respecto de aquella tribu; sus integrantes las descono cen y se rigen por sus propias reglas y el Estado.[ ]. Además, los conflictos que ocurren en estas materias no son some tidos por los saramacas a los tribunales del Estado y la intervención de estos en las materias mencionadas, respecto de los saramacas, es prácticamente inexis tente. Cabe señalar también que en este proceso Suriname reconoció la existencia de un derecho consuetudinario saramaca (CIDH, 1993: párr. 58).

En el caso Chitay Nech y otros con Guatemala (2010), la Corte resaltará el carácter reforzado de la protección a favor de los niños indígenas con especial mención a su identidad cultural, advir tiendo que:

...[ ] los Estados, además de las obli gaciones que deben garantizar a toda persona bajo su jurisdicción, deben cumplir con una obligación adicional y complementaria definida en el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual dota de contenido al artícu lo 19 de la Convención Americana, y que consiste en la obligación de promover y proteger el derecho de los niños indí genas a vivir de acuerdo con su propia cultura, su propia religión y su propio idioma (CIDH, 2010: párr. 168).

En el caso Masacres de Río Negro con Guatemala (2012) se asociará el concepto de identidad cultural de la niñez indígena con el te rritorio, destacando que:

... [ ] teniendo en cuenta que el desa rrollo del niño es un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social, la Corte estima que para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los niños indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religión, e idioma (CIDH, 2012: párr. 144).

En Caso de la Comunidad indígena Xákmok Kásek con Paraguay (2010), la Corte vincula la identidad cultural con rituales y costumbres de niños indígenas indicando que:

…[ ] la pérdida de prácticas tradicio nales, como los ritos de iniciación femenina o masculina y las lenguas de la Comunidad, y los perjuicios derivados de la falta de territorio, afectan en forma particular el desarrollo e identidad cultu ral de los niños y niñas de la Comunidad, quienes no podrán siquiera desarrollar esa especial relación con su territorio tradicional y esa particular forma de vida propia de su cultura si no se implementan las medidas necesarias para garantizar el disfrute de estos derechos (CIDH, 2010: párr. 263).

En definitiva, la Corte ha fijado estándares jurisprudenciales específicos vinculados a niñez indígena, estos son posibles de resumir a lo menos en: a) el reconocimiento a autogobernarse por su Derecho propio; b) el reconocimiento del derecho preferente a vivir de acuerdo con su identidad cul tural y su propio idioma; c) el reconocimiento de un derecho preferente a vivir y desarrollarse en su medio natural y cultural directamente asociado a su tierra, cultura y religión; d) la pérdida de sus prácticas y ritos tradicionales vulnera su derecho a la identidad cultural.

Dos casos y una ponderación judicial diversa

Lo caracteriza en común al ejercicio judi cial interno; es una ponderación bastante flexible que manifiesta una compleja diversidad tanto a la oportunidad como a la forma en que se aplica la costumbre para resolver asuntos de la pobla ción aymara. Esto se extiende desde la omisión absoluta, generalmente asociado al razonamiento de que un indígena incorporado a la urbanidad pierde su carácter de tal (Tribunal Oral en lo Penal Arica, 2010); también se observa una tendencia a interpretar lo consuetudinario bajo una óptica occidental (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2006).

Esta falta de homogeneidad en los criterios judiciales resalta la incerteza jurídica que debe enfrentar esta población en la resolución de sus conflictos, pese a la consagración de sus derechos en instrumentos positivos. De manera especial justifica la necesidad de una garantía efectiva de su identidad cultural, mediante la concreción del derecho a su propia jurisdicción como expresión real del acogimiento del pluralismo jurídico que exige el Derecho vigente (^{Faundes, 2019}).

De la misma manera refleja la distancia que existe entre el discurso normativo presente en la legislación moderna, y la práctica de las ins tancias gubernamentales encargadas de ejecutar dicho mandato (^{Malik y Ballestero, 2015}). En esta labor es posible identificar una tendencia común en el estudio de las sociedades postcoloniales a acudir a sociedades imaginadas, como totalidades orgánicas con criterios de unidad y homogeneidad (^{Sanjinés, 2009}). Esta perspectiva tiende a omitir la influencia de las fuentes materiales como el Derecho impuesto, la religión y otras variables que determinan el nivel de acogimiento de una norma consuetudinaria en la población (^{Espinoza, 2020}). Dentro de estos factores confluyen la si tuación actual del pueblo aymara, expuesto a condiciones de pobreza y marginalidad, constru yen un espacio de desestructuración de sus pautas de solidaridad y reciprocidad al interior de las co munidades (^{CEPAL, 2014}).

Hemos seleccionado dos casos de conflictos en la población aymara que se han resuelto en los tribunales nacionales, estos dan cuenta de di ferentes formas en que se conjuga la costumbre respecto de la situación de niños aymaras, estos son una muestra que según nuestro parecer justi fican los argumentos previamente desarrollados.

Reflexiones a modo de cierre

El Derecho actual funciona desde el paradig ma del acogimiento de la diversidad cultural que se materializa en el reconocimiento del derecho a la identidad cultural, este incorpora distintas dimensiones de garantías, entre estos el reconoci miento del Derecho consuetudinario propio para resolver los conflictos de los pueblos indígenas. En este escenario los niños indígenas reciben una protección reforzada desde los instrumentos jurí dicos superiores por su doble condición de niño e indígena. Esto favorece la eficacia jurídica de su garantía, a lo menos desde el Derecho fijado para nuestro tiempo.

Esta claridad normativa no logra conferir certeza jurídica, como consecuencia no se logran cumplir los fines que en ella se promueven. Reconocemos una diversidad de factores como impulsores de esta realidad, en el centro de esta complejidad descansa el acogimiento desigual de un pluralismo jurídico y la ausencia de una judica tura propia indígena. Lo anterior, deriva en que la identificación de lo consuetudinario para resolver conflictos se conforme como una labor de traduc ción de cuestiones complejas y distantes para las competencias de la función judicial.

Como consecuencia es posible observar una disparidad general entre los criterios de los tribunales a nivel nacional, cuestión que se profundiza entre la jurisprudencia de instancias inferiores y los tribunales de última instancia como con los del sistema interamericano. En estos últimos pa reciera existir un mayor conocimiento del alcance de las disposiciones normativas superiores, lo que deriva en una mayor disposición a respetar y apli car el Derecho propio indígena.

En definitiva, se observa una distancia entre el sentido teleológico de la norma y la forma como se ejecuta el mandato, aun en espacios de protección reforzada como el estudiado. Esto no resulta superficial, en cuanto compromete la res ponsabilidad del Estado frente al incumplimiento de los compromisos contraídos como pudimos observar en los casos estudiados. Los antecedentes relevan la necesidad de concretar el derecho a la jurisdicción propia como mecanismo direc to para garantizar la identificación de sus propias costumbres en una población como la aymara, cuya dinámica de constantes cambios hace com pleja dicha operación.

La situación de la niñez indígena aymara cuyas garantías se encuentran particularmen te reforzadas, conceden claridad respecto del nivel de eficacia del Derecho vigente permitién donos reconocer una práctica de resistencia al cumplimiento normativo. Esto conlleva a la no aplicación del Derecho propio, o bien a la cons tante filtración de criterios culturalmente ajenos como vestigios de una política de asimilación que no se retira plenamente, reflejando que el Derecho es un ejercicio que se extiende más allá de lo ex clusivamente normativo.