INTRODUCCIÓN

En Pueblos Kaliña y Lokono (2015), la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a Surinam por violar el derecho de propiedad colectiva indígena y tribal protegido por el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica¹. Esta es la última sentencia de una ya copiosa jurisprudencia que comenzó con Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001), casi trece años después que este tribunal internacional dictara su primera sentencia de fondo en un caso contencioso². Para sorpresa de la comunidad indígena Mayagna o Sumo que presentó en 1995 la denuncia contra Nicaragua ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Awas Tingni se transformó en un precedente de enorme importancia para otros pueblos indígenas y tribales no solo de América Latina, sino del mundo entero³. A partir de esta decisión judicial, la Corte ha ido desarrollando distintos criterios interpretativos que extienden la protección convencional a un tipo de propiedad no prevista originalmente en el Pacto de San José de Costa Rica⁴. Vale decir, ante el silencio de dicho tratado, el tribunal ha establecido y articulado ciertos derechos para los pueblos indígenas y tribales en base a dos pilares: los principios de interpretación evolutiva y pro homine, por un lado, y los fenómenos de fertilización cruzada y diálogo judicial, por otro⁵. Estas últimas manifestaciones son comunes en el derecho internacional, por lo que no es algo que se restrinja al área de derechos humanos⁶. Y es que, en la práctica, la jurisprudencia internacional es mucho más que un simple medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho regido por el principio del efecto relativo de las sentencias, como usualmente se la cataloga⁷. Tienen tal importancia las decisiones judiciales para el desarrollo del derecho internacional, que parte de la doctrina ya habla de un sistema de precedente de facto o blando. Esto quiere decir que, sin llegar a conformarse al principio del stare decisis, las resoluciones de los tribunales internacionales constituyen argumentos de autoridad que difícilmente pueden ser desestimados con posterioridad. Es a través de la interpretación de la normativa aplicable que la jurisprudencia de estos tribunales influye, de manera decisiva, en la evolución ius internacional⁸. Los derechos de naturaleza comunal o colectiva de los pueblos indígenas y tribales son justamente un buen ejemplo de lo anterior -uno particularmente acusado, pues implican ciertas obligaciones internacionales para los estados parte de la Convención Americana que favorecen, en no pocos casos, a un número importante de sus nacionales⁹.

Tanto en Awas Tingni como en Kaliña y Lokono, Nicaragua y Surinam incumplieron el artículo 21 al no haber delimitado y demarcado las tierras de las comunidades indígenas respectivas ni haber otorgado los títulos de propiedad correspondientes, sobre las cuales el estado respectivo otorgó concesiones de explotación a terceros. Los hechos de cada caso y los catorce años de jurisprudencia interamericana sobre propiedad, identidad y participación indígena y tribal explican que en Kaliña y Lokono se agregaran a los incumplimientos estatales ya presentes en Awas Tingni, la falta de consulta y de un estudio de impacto ambiental y social. Si bien estos casos sirven para ilustrar situaciones constitutivas de violaciones al artículo 21, solo el estudio sistemático de la jurisprudencia de la Corte sobre propiedad indígena y tribal permite identificar las obligaciones internacionales que ha ido reconociendo en este ámbito, así como los principios jurídicos sobre los cuales descansan. No hay duda de que la protección convencional de los pueblos indígenas y tribales es una particularidad del sistema interamericano de derechos humanos¹⁰. Los estados parte del Pacto de San José de Costa Rica requieren tener claridad sobre dichas obligaciones y principios, a fin de poder ajustar su normativa y su comportamiento a las exigencias de este tribunal. El presente trabajo tiene por objeto facilitar, en la medida de lo posible, el cumplimiento del conjunto de obligaciones y principios jurisprudenciales que desde el 2001 viene elaborando este tribunal internacional a partir de lo dispuesto en el artículo 21. Solo conociendo y entendiendo este precepto, tal como ha sido interpretado desde Awas Tingni hasta Kaliña y Lokono, podrán los estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos proteger adecuadamente los derechos colectivos ahí reconocidos.

1) LA PROPIEDAD COLECTIVA EN LA CONVENCIÓN AMERICANA

El primer canon de derechos reconocidos por el sistema interamericano incluyó en su listado a la propiedad. Conforme al artículo XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, toda persona tiene este derecho¹¹. Dos décadas después, el segundo catálogo del sistema interamericano volvió a mencionar a la propiedad entre los derechos reconocidos. De acuerdo al artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la ley puede subordinar el uso y el goce de la propiedad al interés social, pero no puede privar a una persona de sus bienes sin que la medida expropiatoria haya sido adoptada por razones de utilidad pública y vaya acompañada de una indemnización justa, en las casos y la forma que establezca la ley¹². Si bien este artículo se titula “Derecho a la propiedad privada”, su texto también protege el derecho de propiedad¹³. La jurisprudencia de la Corte no ha distinguido entre ambos derechos al aplicar esta disposición. Ivcher Bronstein (2001) fue el primer caso fallado por la Corte Interamericana en que el estado demandado fue condenado por violar el derecho de propiedad privada protegido en el artículo 21¹⁴. Ese mismo año, el tribunal dictó sentencia en otra controversia en la que condenó al estado demandado por incumplir esta disposición, pero ya no en su sentido tradicional de propiedad individual compuesta de tangibles e intangibles, sino de propiedad colectiva o comunal de los pueblos indígenas¹⁵.

En Awas Tingni, la Comisión Interamericana solicitó a la Corte que declare la violación del artículo 21, entre otras disposiciones convencionales, al no haber Nicaragua demarcado las tierras ancestrales de la comunidad Mayagna o Sumo que habitan la costa atlántica de dicho estado, ni haber tomado las medidas efectivas que aseguren el derecho de propiedad colectiva de esta comunidad sobre tales tierras y sus recursos naturales, “así como por haber otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad”¹⁶. La sentencia del tribunal declaró, sin ambages, que la interpretación evolutiva y más favorable a la persona del artículo 21 de la Convención Americana permite concluir que esta disposición “protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal”¹⁷. Esta declaración ha sido fundamental para el posterior desarrollo de la protección convencional no solo de la propiedad indígena, sino también tribal¹⁸. A continuación, la Corte agregó un párrafo que ha sido citado reiteradamente en su jurisprudencia sobre propiedad indígena y tribal:

Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras¹⁹.

Para la determinación de estas tierras, el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas “debe ser tenido especialmente en cuenta”, de manera tal que “la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”²⁰.

La legislación interna nicaragüense había reconocido la propiedad comunal de las tierras y recursos naturales que han pertenecido tradicionalmente a las comunidades indígenas de la costa atlántica, pero no había regulado el procedimiento específico para materializar dicho reconocimiento²¹. A la fecha de la sentencia de la Corte Interamericana, no se habían delimitado ni demarcado las tierras de la comunidad Mayagna o Sumo, ni se ha habían otorgado los títulos de propiedad colectiva correspondiente, dejando a los miembros de la comunidad indígena en un estado de incertidumbre permanente²². Como Nicaragua además había otorgado concesiones a terceros para la explotación de los bienes ubicados en un área que podría corresponder, en todo o parte, a los terrenos sobre los que el estado demandado debería haber demarcado, delimitado y otorgado títulos de propiedad a favor de la comunidad Mayagna o Sumo, el tribunal estimó que Nicaragua violó el artículo 21 de la Convención Americana, en perjuicio de los miembros de dicha comunidad²³.

En su voto concurrente en Awas Tingni, el juez Sergio García Ramírez reiteró la pertinencia de la aplicación de los principios evolutivo y no restrictivo, así como de otros instrumentos jurídicos internacionales, en la interpretación del artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica²⁴. Este juez asimismo consideró que la decisión de la Corte de reconocer los derechos de propiedad de los miembros de la comunidad Mayagna o Sumo “no implica en modo alguno desconocer o negar derechos de otra naturaleza o alcance vinculados con aquellos, como son los de carácter colectivo”²⁵. Al respecto, agregó el juez García Ramírez que:

Es indispensable observar que estos derechos comunitarios, que forman parte entrañable de la cultura jurídica de muchos pueblos indígenas, y por lo tanto de sus integrantes, constituyen la fuente y el amparo de los derechos subjetivos individuales. En suma, existe una íntima e indisoluble vinculación entre los derechos de ambos órdenes -individuales y colectivos-, de cuya vigencia efectiva depende la genuina tutela de las personas que forman parte de los grupos étnicos indígenas²⁶.

2) PUEBLOS INDÍGENAS Y TAMBIÉN TRIBALES

La doctrina internacional no tardó en dirigir su atención a la sentencia de la Corte en Awas Tingni²⁷. Tres años más tarde, el tribunal condenó a Guatemala por violar el artículo 21 de la Convención Americana en contra de los miembros del pueblo indígena maya Achí que habitaban la aldea llamada Plan de Sánchez, como consecuencia de la así denominada masacre que el ejército de ese estado y colaboradores civiles ejecutaron en contra de ellos, previo reconocimiento guatemalteco de los hechos constitutivos de este caso²⁸. El artículo 21 recibió un mayor desarrollo jurisprudencial casi un año después en otra sentencia condenatoria, esta vez en contra de Surinam. Moiwana es el nombre de la comunidad maroon N’djuka, compuesta por afrodescendientes de esclavos fugitivos que fundaron una aldea en la parte oriental de Surinam. Durante el conflicto interno que afectó a este país en la década de 1980, se efectuó una operación militar en dicha aldea contra las fuerzas armadas opositoras al gobierno de facto, en la cual se mató e hirió a miembros de la comunidad N’djuka, destruyendo su propiedad y forzando a los sobrevivientes a huir. La aldea de Moiwana quedó abandonada desde que sus habitantes fueran desplazados por el ejército de Surinam²⁹.

En Comunidad Moiwana (2005), la Corte Interamericana tuvo que determinar si la aldea pertenecía a los miembros de la comunidad N’djuka, para así establecer si hubo una privación de su propiedad colectiva derivada de la operación militar que Surinam no investigó ni sancionó³⁰. Como en Awas Tingni, los miembros de la comunidad no tenían un título legal formal, sea individual o colectivo, sobre sus tierras tradicionales y los territorios circundantes³¹. Citando esta sentencia, el tribunal señaló que:

[para las] comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias -pero que carecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro³².

Puesto que los miembros de la comunidad N’djuka no son indígenas a la región de la cual fueron desplazados de manera forzada, la Corte se preguntó si estas consideraciones provenientes de Awas Tingni debieran hacerse extensivas a un “pueblo tribal” compuesto por maroons que “poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo”³³. Sin mayor dificultad, la Corte concluyó que la jurisprudencia sobre propiedad colectiva indígena es aplicable a la comunidad N’djuka, por lo que su “ocupación tradicional de la aldea Moiwana y las tierras circundantes” es suficiente para obtener el reconocimiento de ese territorio, cuyos límites exactos deben determinarse previa consulta con las comunidades indígenas vecinas³⁴. El tribunal resolvió que la negación de este derecho de propiedad comunal por Surinam, provocada por la operación militar y la posterior falta de investigación y sanción de sus hechos, constituyó una violación del artículo 21 de la Convención Americana en perjuicio de los miembros de la comunidad maroon³⁵.

Un par de días después de dictar la sentencia en Moiwana, la Corte resolvió Comunidad indígena Yakye Axa (2005): el primero de tres casos presentados en contra de Paraguay por violar el derecho de propiedad colectiva o comunal de pueblos indígenas de la región del Chaco, en perjuicio de sus integrantes³⁶. Todas estas sentencias condenatorias recibieron atención doctrinal, aunque menor a la dedicada a Awas Tingni³⁷. Tanto en Yakye Axa, como en Comunidad indígena Sawhoyamaxa (2006) y en Comunidad indígena Xákmok Kásek (2010), la Comisión Interamericana demandó a Paraguay por no haber resuelto satisfactoriamente las solicitudes de reivindicación territorial presentadas por pueblos multiétnicos de mayoría Enxet a comienzos de la década de 1990, dejando a los miembros de dichas comunidades indígenas en un estado de vulnerabilidad tal, que su propia sobrevivencia quedó amenazada³⁸.

Utilizando las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la sentencia de la Corte en Yakye Axa analizó por primera vez el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica a la luz de las disposiciones del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo de 1989³⁹. Desde este punto de vista, el tribunal consideró que el especial significado que tienen para la identidad cultural de los pueblos indígenas sus tierras y territorios ancestrales o tradicionales, y sus recursos naturales, encuentra su expresión convencional en el artículo 13 del Convenio Nº 169 de la OIT⁴⁰. Para la Corte, la protección ofrecida por el artículo 21 de la Convención Americana al derecho de propiedad colectiva o comunal de los pueblos indígenas o tribales carecería de sentido, si el reconocimiento jurídico abstracto de estas tierras, territorios y recursos naturales no va acompañado de la delimitación de la propiedad respectiva, y de su demarcación física⁴¹.

Debido a que se pueden presentar contradicciones reales o aparentes entre propiedades colectivas de pueblos indígenas o tribales y propiedades individuales de simples particulares, la sentencia ofreció cuatro pautas para determinar cuándo una restricción al derecho de propiedad privada colectiva o individual es admisible. Según la Corte, la limitación respectiva debe ser: establecida por ley, necesaria, proporcional y orientada a “un objeto legítimo en una sociedad democrática”⁴². Como explicó a continuación el tribunal:

[…] La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido⁴³.

En aplicación de estos criterios, la Corte concluyó que en caso de conflicto entre la propiedad comunal indígena o tribal y la propiedad individual particular, por regla general debiera prevalecer la primera sobre la segunda. Esto, por cuando la restricción de la propiedad comunal indígena y tribal afectaría otros derechos del pueblo indígena o tribal correspondiente -i.e., los derechos a su identidad cultural y a su sobrevivencia-⁴⁴. Por el contrario, agregó el tribunal:

[…] la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención⁴⁵.

Al ser una regla general, la sentencia señaló que no siempre que estén en conflicto ambos tipos de propiedad primará el derecho de los pueblos indígenas o tribales sobre el de los simples particulares. Así:

Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para estas⁴⁶.

Relacionando el artículo 21 de la Convención Americana con el Convenio Nº 169 de la OIT, la sentencia declaró que “[l]a elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado”, sino que deben ser “consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario⁴⁷.

En su voto parcialmente disidente en Yakye Axa, el juez Alirio Abreu destacó la importancia de recurrir a otros instrumentos jurídicos internacionales y de concordar el artículo 21 con otras disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, a fin de proteger la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, que no está expresamente consagrada en el texto convencional⁴⁸.

3) SENTENCIAS QUE CONFIRMAN UNA TENDENCIA

Sawhoyamaxa es el segundo caso fallado en contra de Paraguay, relacionado con las reclamaciones territoriales de pueblos mayoritariamente Enxet del Chaco. En su sentencia, la Corte Interamericana insistió en los criterios expuestos en Awas Tingni y Yakye Axa, agregó otros e intentó por primera vez sistematizar su aproximación jurisprudencial a la propiedad comunal indígena y tribal. Desde el inicio de sus consideraciones sobre el artículo 21 de la Convención Americana, el tribunal volvió a vincular la interpretación de esta disposición con el Convenio Nº 169 de la OIT⁴⁹. Este punto de vista le permitió responder tres preguntas: ¿es la posesión de las tierras un requisito para obtener el reconocimiento oficial de propiedad colectiva indígena o tribal?; en caso de no serlo, ¿tiene el derecho de devolución de dichas tierras un límite temporal?; y en este escenario ¿qué acciones debe adoptar el estado para hacer efectivo el derecho de propiedad comunal indígena o tribal?⁵⁰ En cuanto a la primera de estas preguntas, la sentencia declaró:

1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y estas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad⁵¹.

Para contestar a la segunda pregunta, la Corte recordó que la identidad de los pueblos indígenas y tribales depende en gran medida de la relación que tengan con sus tierras tradicionales, por lo que “[m]ientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá”⁵². De acuerdo a la sentencia:

Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura⁵³.

Esta relación del pueblo indígena o tribal con sus tierras requiere, además, ser posible. En otras palabras, la comunidad respectiva no debe verse impedida de realizar sus actividades tradicionales por causas ajenas a su voluntad, que impliquen un obstáculo real a dicha relación. De existir tales impedimentos, su derecho a la recuperación de su propiedad colectiva persistirá hasta que estos desaparezcan⁵⁴.

Respecto a la tercera pregunta que se hiciera el tribunal, la sentencia declaró que una vez probado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado devolverlas⁵⁵. Excepcionalmente, no tendrá que hacerlo cuando se vea imposibilitado “por motivos objetivos y fundamentados” de adoptar las medidas que permitan su devolución, debiendo en este caso entregar tierras alternativas “de igual extensión y calidad” o pagar una indemnización justa, siempre que haya consultado antes a los miembros del pueblo en cuestión⁵⁶. Para el tribunal, el hecho que las tierras reclamadas estén en manos privadas “no constituye per se un motivo ‘objetivo y fundamentado’ suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas”, ya que:

En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias⁵⁷.

Tampoco sería necesariamente objetiva y fundamentada la negativa dada a una reclamación de tierras tradicionales basada en el hecho que están siendo explotadas de manera productiva por terceros. En la opinión de la Corte, esto supondría reducir la “cuestión indígena” a un problema agrario o industrial, siendo que excede con mucho ese solo aspecto⁵⁸. De haber un conflicto entre el derecho de propiedad colectiva indígena o tribal y el de propiedad individual particular, indicó el tribunal, debe estudiarse caso a caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y utilidad pública o interés social de la limitación o restricción de los derechos involucrados, tanto de los pueblos indígenas o tribales como de los particulares⁵⁹.

Debido a que el tribunal consideró como parte lesionada y beneficiaria de las reparaciones dictadas a los miembros de la comunidad indígena, como lo había hecho anteriormente en Awas Tingni y Yakye Axa, el juez Sergio García Ramírez agregó un voto razonado a Sawhoyamaxa, donde declaró:

En el asunto que se ha resuelto a través de la sentencia a la que agrego este Voto, los miembros de una comunidad indígena se vieron privados de bienes que les habían pertenecido bajo títulos ancestrales. Una vez más, la Corte ha debido observar los derechos comunitarios desde el lente, que autoriza el artículo 1.2 de la Convención Americana, de los derechos correspondientes a seres humanos. De ahí que se refiera a los integrantes o miembros de los grupos indígenas, y no necesariamente a estos mismos. La perspectiva convencional, que constituye el marco para la competencia de la Corte, no significa en modo alguno desconocimiento o reserva frente a derechos colectivos⁶⁰.

En Xákmok Kásek, su tercera sentencia contra Paraguay por violación del artículo 21, la Corte Interamericana explicitó un deber estatal subyacente en su jurisprudencia sobre propiedad colectiva indígena y tribal desde Awas Tingni -la obligación estatal de delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo a las tierras de la comunidad indígena o tribal correspondiente-⁶¹. De esta forma, los cuatro criterios desarrollados en Sawhoyamaxa pasaron a ser cinco⁶². Como señaló la Corte en Xákmok Kásek: a) la posesión tradicional de las tierras equivale a un título pleno de dominio; b) esta posesión otorga el derecho a exigir el reconocimiento y registro estatal de las tierras respectivas; c) el Estado tiene la obligación de delimitarlas, demarcarlas y otorgar un título de dominio colectivo; d) de haberse perdido la posesión de tales tierras por causas ajenas a la voluntad de la comunidad indígena o tribal, esta mantiene su derecho de propiedad, incluso cuando hayan sido legítimamente transferidas a terceros de buena fe; e) en cuyo caso la comunidad tiene el derecho de recuperarlas o de obtener otras de igual extensión y calidad⁶³.

Xákmok Kásek también confirmó los criterios expuestos en Sawhoyamaxa sobre el plazo para solicitar la recuperación de tierras tradicionales y las características que debe reunir la relación de los pueblos indígenas y tribales con dichas tierras para que el derecho de recuperación se mantenga vigente⁶⁴. Insistiendo en un principio esbozado en Awas Tingni, el tribunal señaló que para garantizar el derecho de propiedad colectiva o comunal de los pueblos indígenas y tribales los estados parte del Pacto de San José de Costa Rica deben establecer recursos que aseguren un debido proceso en la protección de sus tierras tradicionales⁶⁵. En este sentido, la Corte reiteró:

[…] que ante tierras explotadas y productivas es responsabilidad del Estado, a través de los órganos nacionales competentes, determinar y tener en cuenta la especial relación de los miembros de la comunidad indígena reclamante con dicha tierra, al momento de decidir entre ambos derechos. De lo contrario, el derecho de reivindicación carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales. Limitar de esta forma la realización efectiva del derecho a la propiedad de los miembros de las comunidades indígenas no solo viola las obligaciones del Estado derivadas de las disposiciones de la Convención relativas al derecho a la propiedad, sino que también compromete la responsabilidad del Estado en relación a la garantía de un recurso efectivo y constituye un trato discriminatorio que produce exclusión social⁶⁶.

La sentencia confirmó, asimismo, la vinculación existente entre el artículo 21 de la Convención Americana y lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT, de donde surgiría la obligación estatal de:

[…] asegurar la participación efectiva de los miembros de la Comunidad, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan o decisión que afecte sus tierras tradicionales y que pueda conllevar restricciones en el uso, goce y disfrute de dichas tierras, para así evitar que ello implique una denegación de su subsistencia como pueblo indígena⁶⁷.

El juez Eduardo Vio redactó un voto concurrente en Xákmok Kásek, en el cual señaló que son los pueblos, y no sus miembros, los que deberían ser considerados parte lesionada y beneficiaria de las reparaciones que establezca la Corte en casos de propiedad colectiva indígena y tribal. Esto, conforme al derecho internacional de los derechos humanos⁶⁸. En su opinión, si bien la sentencia del tribunal no se aleja de la posición adoptada en casos anteriores, Xákmok Kásek “parecería dejar margen para que en el futuro pudiese disponer de la posibilidad de adoptar [una] nueva aproximación en la materia”⁶⁹.

4) SALVAGUARDANDO LA SUBSISTENCIA DE UN PUEBLO

No solo los pueblos indígenas tienen un derecho de propiedad comunal sobre sus tierras ancestrales y los recursos naturales asociados a estas -también lo tienen los pueblos tribales. Así se desprende de Moiwana, Pueblo Saramaka (2007) y, más recientemente, Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) (2013). La doctrina internacional ha comentado extensamente los dos primeros casos, llevados al tribunal por la Comisión Interamericana⁷⁰. Tanto en Moiwana como en Saramaka, la Comisión alegó que el Estado demandado no respetó el derecho de propiedad colectiva de comunidades maroon conformadas por afrodescendientes de esclavos traídos a la fuerza a Sudamérica durante la colonización europea, que escaparon a sectores apartados y despoblados de la entonces Guayana Holandesa⁷¹.

Mientras en Moiwana la Comisión Interamericana alegó que los miembros de la comunidad N’djuka se veían imposibilitados de retomar su estilo de vida tradicional, como consecuencia del comportamiento del Estado demandado, en Saramaka la Comisión lo acusó de no reconocer el derecho de propiedad colectiva de la comunidad maroon de ese nombre que habita la región superior del río Surinam⁷². Al igual que los N’djuka de Moiwana, los Saramaka no son indígenas al sector donde han vivido desde que sus antepasados escaparon de la esclavitud⁷³. Por sus características sociales, culturales y económicas, la Corte consideró a la comunidad Saramaka como un pueblo tribal, “particularmente gracias a la relación especial existente con sus territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones”⁷⁴. Como tal, agregó el tribunal, Surinam tiene la obligación de adoptar medidas especiales que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos, en especial el de propiedad “a fin de garantizar su supervivencia física y cultural”⁷⁵.

En sus considerandos sobre el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana confirmó que la interpretación de este precepto debe realizarse a partir de lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT⁷⁶. Esto, a pesar que Surinam no es parte de este tratado⁷⁷. Para tal efecto, el tribunal interpretó el artículo 21 conforme al artículo 29.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Vale decir, de manera que no se limite el goce y ejercicio de los derechos reconocidos por Surinam en otros tratados, según han sido interpretados por los órganos destinados a supervisar el cumplimiento de dichos tratados, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales⁷⁸. De acuerdo a la Corte, la falta de claridad respecto del sistema de posesión de tierras de la comunidad Saramaka, especialmente acerca de quienes son sus titulares, no constituye un obstáculo insuperable para el Estado demandado, quien tiene la obligación de consultar con los integrantes de la comunidad sobre este asunto⁷⁹. Debido a que el marco legal surinamés únicamente le otorgaba a los integrantes de la comunidad Saramaka un privilegio para usar la tierra, que no garantizaba el derecho de propiedad sobre sus territorios frente a interferencias del Estado o de terceros, la Corte declaró:

[…] los integrantes de pueblos indígenas y tribales deben obtener el título de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra. Este título debe ser reconocido y respetado, no solo en la práctica, sino que en el derecho, a fin de salvaguardar su certeza jurídica. A fin de obtener dicho título, el territorio que los miembros del pueblo Saramaka han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado, a través de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos⁸⁰.

Al no reconocer el derecho de propiedad colectiva de los miembros del pueblo Saramaka, la Corte resolvió que el Estado demandado incumplió el artículo 21 en su perjuicio⁸¹. Habiendo hecho esta constatación, el tribunal se abocó a determinar el alcance del derecho de propiedad sobre el territorio tradicional de los Saramaka y de las obligaciones correspondientes de Surinam. Insistiendo en que “la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales […] depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio”, la Corte señaló que el artículo 21 de la Convención Americana protege estos, en la medida que estén ubicados en dichos territorios y los hayan usado tradicionalmente⁸². Aun cuando el derecho a los recursos naturales ya había sido reconocido en Yakye Axa, es en Saramaka donde el tribunal realmente lo desarrolla⁸³. De acuerdo a esta sentencia, los pueblos indígenas y tribales no solo son titulares de sus tierras y territorios, sino que de los recursos naturales que allí encuentran y que han utilizado de esta manera⁸⁴. Si bien de la lectura de estos párrafos se desprende que los únicos recursos naturales cubiertos convencionalmente son los que el pueblo respectivo ha usado en forma tradicional, más adelante la misma sentencia agregó que el artículo 21 también protege los recursos naturales de los territorios indígenas y tribales que los miembros del pueblo respectivo no han usado tradicionalmente, “pero que su extracción afectaría, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida”⁸⁵.

En relación al otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de recursos naturales, Saramaka reiteró que la protección del artículo 21 no es absoluta, permitiendo la limitación y restricción del derecho de propiedad colectiva indígena y tribal, siempre que la medida respectiva satisfaga las condiciones de legalidad, necesidad, proporcionalidad e interés público, ya mencionados en Yakye Axa y Sawhoyamaxa, a los que ahora sumó un nuevo requisito, confirmado más tarde en Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku (2012), Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz (2015), y Kaliña y Lokono: que la limitación o restricción no implique una denegación de su subsistencia como pueblo indígena o tribal⁸⁶. Para garantizar que una concesión u otra medida que limite o restrinja este derecho de propiedad colectiva no implique una denegación de la subsistencia del pueblo correspondiente, el Estado debe cumplir tres salvaguardas consistentes en asegurar: primero, la participación efectiva de los miembros de la comunidad indígena o tribal, de conformidad con sus costumbres y tradiciones; segundo, que estos se “beneficien razonablemente” del proyecto que se realice dentro de su territorio; y tercero, que no se adoptará ninguna medida dentro de su territorio sin que “entidades independientes y técnicamente capaces” realicen un “estudio previo de impacto social y ambiental”, bajo supervisión estatal⁸⁷. De acuerdo a la Corte, estas salvaguardas son consistentes con el artículo 32 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas⁸⁸.

Utilizando criterios que serán después reiterados en Kichwa de Sarayaku, Comunidad Garífuna de Punta Piedra (2015), Garífuna Triunfo de la Cruz, y Kaliña y Lokono, la Corte explicó que el deber de consulta implica una comunicación constante entre las partes, que ponga en conocimiento de los miembros del pueblo indígena o tribal los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión proyectado. En otras palabras, la consulta tiene que realizarse de buena fe, a través de procedimientos que tengan en cuenta la cultura indígena o tribal correspondiente y con el fin llegar a un acuerdo, en todas las etapas de planificación y ejecución del proyecto⁸⁹. A continuación, la sentencia agregó un requisito adicional a la consulta, para los proyectos a gran escala que puedan tener un impacto relevante en el territorio del pueblo indígena o tribal: obtener su consentimiento “libre, previo e informado”, según sus costumbres y tradiciones⁹⁰. La Corte fundamentó esta aseveración en un informe de Rodolfo Stavenhagen, relator especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas⁹¹.

En opinión del tribunal, compartir razonablemente los beneficios del proyecto con el pueblo indígena o tribal es una obligación “inherente al derecho de indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención”⁹². La Corte justificó esta declaración no solo en el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT y el artículo 32.2 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, además del informe de Rodolfo Stavenhagen ya citado, sino en el texto del propio artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica⁹³. Equiparando la participación razonable en los beneficios de un proyecto de desarrollo o inversión en territorio indígena o tribal con la indemnización debida por una expropiación indirecta, el tribunal dijo:

[…] el derecho a recibir el pago de una indemnización conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no solo a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una ‘indemnización justa’ conforme al artículo 21.2 de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia⁹⁴.

Empleando los criterios anteriormente expuestos para evaluar el comportamiento de Surinam, el tribunal resolvió que las concesiones madereras y mineras auríferas otorgadas en los territorios de los Saramaka no cumplieron con los requisitos de participación efectiva, beneficios compartidos y estudio de impacto ambiental previo, violando así el artículo 21 en perjuicio de los integrantes de la comunidad maroon⁹⁵.

En Saramaka, la Corte señaló que el reconocimiento de la personalidad jurídica a través de medidas legislativas o de otra naturaleza, previa consulta al pueblo indígena o tribal correspondiente, “es un modo, aunque no sea el único” de garantizarle a estas comunidades que podrán ejercer “en su conjunto” el derecho de propiedad colectiva, brindándoles una igual protección judicial contra toda violación de este derecho⁹⁶. Según el tribunal, la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica de la comunidad maroon de Saramaka constituyó un incumplimiento del artículo 3 de la Convención Americana⁹⁷. Puesto que la legislación interna del Estado demandado no ofreció “recursos legales adecuados y eficaces para proteger a los miembros del pueblo Saramaka contra actos que violan su derecho a la propiedad”, el tribunal condenó a Surinam por violar el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, que establece el derecho a protección judicial⁹⁸.

En su decisión sobre interpretación de la sentencia en Saramaka, la Corte desarrolló con más detalle en qué consiste la obligación estatal de realizar un estudio de impacto ambiental y social. Para el tribunal, estos estudios “sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión”⁹⁹. De ahí que su fin no solo sea objetivar el posible efecto del proyecto en cuestión sobre la tierra y las personas, sino también asegurar que los integrantes de un pueblo indígena o tribal conozcan sus riesgos potenciales, incluidos los ambientales y de salubridad, para que puedan aceptarlo de manera voluntaria e informada¹⁰⁰. Como explicó la Corte, los estudios de impacto ambiental y social deben realizarse “por entidades independientes y técnicamente capacitadas”, de acuerdo “a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto”, respetando “las tradiciones y cultura” del pueblo indígena o tribal que se trate, y en forma previa al otorgamiento de la concesión respectiva¹⁰¹. El tribunal destacó en esta decisión judicial que uno de los factores a tratar en dicho estudio debiera ser “el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos”, a fin de poder concluir si sus efectos “pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales”¹⁰². Para la Corte, este último requisito sería el principal criterio en virtud del cual se deben analizar los resultados de los estudios de impacto ambiental y social¹⁰³.

5) EL DERECHO DE CONSULTA Y EL ARTÍCULO 21

Una de las sentencias más importantes dictadas por la Corte Interamericana contra un estado por violación del derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas es Kichwa de Sarayaku¹⁰⁴. En este caso, la Comisión demandó a Ecuador por haber otorgado un permiso de exploración y explotación a una empresa petrolífera privada en la década de 1990, sin haber consultado previamente a las comunidades indígenas que habitaban el territorio sobre el cual recayó dicho permiso, y sin haber obtenido el consentimiento de los Kichwa de Sarayaku para la realización de actividades que afectaron sus derechos convencionales, incluyendo el de propiedad comunal reconocido y protegido por el artículo 21¹⁰⁵. Kichwa de Sarayaku no es solo el primer caso contencioso en la historia de la Corte Interamericana en que una delegación de sus jueces realizó una diligencia de visita al lugar de los hechos, sino que es la primera disputa en su jurisprudencia sobre propiedad colectiva indígena y tribal en que no se puso en duda el derecho comunal al territorio, plenamente reconocido por Ecuador en esta controversia¹⁰⁶. Esto explica que el tribunal centrara su análisis en el derecho de consulta indígena y tribal consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana.

En sus consideraciones, la Corte comenzó por destacar la importancia del acceso a los recursos naturales existentes en los territorios ancestrales y su control por las comunidades indígenas y tribales, a fin de garantizar la sobrevivencia del pueblo respectivo¹⁰⁷. Aplicando los criterios para determinar la relación de los pueblos indígenas y tribales con sus tierras tradicionales, expuestos en Sawhoyamaxa y reiterados en Xákmok Kásek, el tribunal pudo constatar el profundo lazo que la comunidad Kichwa de Sarayaku ha mantenido con su territorio¹⁰⁸. A continuación, la Corte reafirmó que las pautas para establecer cuándo es admisible una limitación o restricción a la propiedad colectiva indígena y tribal ya no eran cuatro, como en Yakye Axa y Sawhoyamaxa. Además de la legalidad, necesidad, proporcionalidad y utilidad pública requeridas por estas sentencias, el tribunal corroboró la quinta pauta introducida en Saramaka: que la limitación o restricción no implique una denegación de la subsistencia del pueblo indígena o tribal¹⁰⁹. Esta última pauta exige que el Estado cumpla con ciertas salvaguardas al momento de autorizar la exploración y explotación de recursos naturales en territorios ancestrales, las cuales consisten en:

i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; ii) la realización de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales (como una forma de justa indemnización exigida por el artículo 21 de la Convención), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de quienes serían los beneficiarios de tal compensación según sus costumbres y tradiciones¹¹⁰.

En Kichwa de Sarayaku, la Corte se explayó en el deber estatal de consulta, como no lo había hecho antes en su jurisprudencia sobre propiedad comunal indígena y tribal. Con este objeto, la sentencia volvió a vincular el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica con el Convenio Nº 169 de la OIT, y destacó la relevancia del derecho comparado en la interpretación de dicha disposición¹¹¹. Como preámbulo a su estudio iuscomparativo, el tribunal citó la noción de pueblos tribales que contempla el tratado de la OIT, omitiendo la definición de pueblos indígenas que contiene dicho acuerdo internacional. De esta manera, hizo mención a aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial¨, pero no a aquellos:

[…] considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas¹¹².

La Corte se refirió expresamente a los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras y territorios recogidos en los artículos 13 a 19 del Convenio Nº 169 de la OIT, así como a la regulación del derecho de “consulta previa[,] libre e informada” que ofrecen los artículos 6, 15, 17, 22, 27 y 28 del mismo tratado¹¹³. Con apoyo en el tratado de la OIT y la legislación y/o jurisprudencia judicial interna de Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, EE.UU., México, Nueva Zelanda, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela, el tribunal concluyó que la obligación de consulta es un principio general del derecho internacional positivado convencionalmente, que debe hacerse efectivo toda vez que una medida estatal afecte los derechos de los pueblos indígenas y tribales reconocidos internacional o internamente, asegurando su participación en la decisión de aquellos asuntos en los que tengan interés, a través de procedimientos que: respeten las particularidades de cada pueblo indígena o tribal; generen canales de diálogo sostenido y confiable con instituciones representativas de las comunidades involucradas; y se apliquen en todas las fases de planificación y ejecución de los proyectos que puedan afectar sus territorios ancestrales¹¹⁴. Según el tribunal, corresponde al Estado controlar y fiscalizar la aplicación de estos procedimientos, proveyendo “formas de tutela efectiva de este derecho [de consulta] por medio de los órganos judiciales correspondientes”¹¹⁵. Además de referencias al Convenio Nº 169 de la OIT y al derecho comparado, la Corte Interamericana mencionó los artículos 15.2, 17.2, 19, 30.2, 32.2, 36.2 y 38 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007¹¹⁶. En Kichwa de Sarayaku, la Corte no mencionó la necesidad de obtener el consentimiento del pueblo respectivo para proyectos a gran escala que puedan tener un impacto relevante en su territorio, como antes lo hiciera en Sarayaku¹¹⁷.

En virtud de las consideraciones anteriores, el tribunal evaluó el comportamiento de Ecuador de acuerdo a cinco preguntas: ¿fue previa la consulta?, ¿fue realizada de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo?, ¿fue adecuada y accesible?, ¿se realizó un estudio de impacto ambiental? y ¿fue informada?¹¹⁸. En esta parte de su sentencia, la Corte nuevamente se apoyó en diversas disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT y de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en criterios jurisprudenciales desarrollados en Saramaka, en principios jurídicos provenientes del derecho comparado, y en informes de Rodolfo Stavenhagen y James Anaya, relatores especiales de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas¹¹⁹. De esta forma, el tribunal resolvió que Ecuador incumplió la obligación de consulta, violando lo establecido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos¹²⁰. Esto, por cuanto el proyecto petrolero se empezó a ejecutar sin que el Estado demandado haya consultado a los Kichwa de Sarayaku en forma previa, de buena fe, con el fin de lograr un acuerdo, y de manera adecuada, accesible e informada¹²¹. Lo único que hubo fue una “socialización” del proyecto o “búsqueda de entendimiento” con la comunidad indígena, por parte de la empresa privada¹²². Citando a Saramaka, la sentencia declaró:

Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta¹²³.

Desde esta perspectiva, la Corte señaló que el estudio de impacto ambiental efectuado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera fue realizado sin la participación de la comunidad indígena, sin un control estricto posterior por órganos estatales de fiscalización, y sin tomar en cuenta “la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo Sarayaku”¹²⁴. Haciendo realidad lo adelantado por el juez Eduardo Vio en su voto concurrente en Xákmok Kásek, la Corte consideró al pueblo indígena mismo y no a sus miembros como parte lesionada y beneficiaria de las reparaciones dictadas por las violaciones al artículo 21 de Ecuador; algo que no había hecho hasta entonces en su jurisprudencia sobre propiedad colectiva¹²⁵.

A partir de su análisis del derecho de consulta, el tribunal reconoció en Kichwa de Sarayaku el carácter autónomo del derecho colectivo a la identidad cultural, calificándolo como instrumento de interpretación transversal de los otros derechos convencionales de los pueblos indígenas y tribales¹²⁶. A este respecto, la sentencia citó el principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992; los artículos 2.3 b), 4.1 y 5 del Convenio Nº 169 de la OIT, los artículos 3, 4, 5, 8, 12.1, 18, 19, 20, 23, 32, 33 y 34 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; diversos instrumentos de la Organización de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, por sus siglas en inglés); y la jurisprudencia de los sistemas europeo y africano de derechos humanos¹²⁷. Para el tribunal, la falta de consulta a los Kichwa de Sarayaku afectó su identidad cultural¹²⁸. Asimismo, al no contar Ecuador con un reglamento detallado que establezca con claridad el objeto y los sujetos de la consulta, además de cuándo debe procederse a esta, la Corte resolvió que incumplió la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno del artículo 2 de la Convención Americana, en relación con las violaciones de los derechos de consulta, identidad cultural y propiedad colectiva¹²⁹.

6) AWAS TINGNI, MOIWANA Y CÍA

Después de Kichwa de Sarayaku, la Corte ha condenado a Colombia, Panamá, Honduras y Surinam por violar el derecho de propiedad consagrado en el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, en los casos Operación Génesis, Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano (2014), Garífuna de Punta Piedra y Garífuna Triunfo de la Cruz, y Kaliña y Lokono, respectivamente. Los hechos por los cuales el tribunal condenó a Colombia en Operación Génesis se produjeron en el contexto del conflicto armado colombiano y constituyeron, ante todo, incumplimientos de otras disposiciones convencionales¹³⁰. La responsabilidad internacional de Colombia se derivó de: las destrucciones y saqueos que acompañaron a la Operación Cacarica, realizada por las fuerzas paramilitares con la colaboración activa o pasiva del Estado colombiano, apenas iniciada la Operación Génesis que ejecutaron su ejército, la fuerza área y la armada en esa zona del noroeste de dicho país; el abandono en que quedaron los territorios de la comunidad de afrodescendientes que habitaban el área afectada por la mencionada operación paramilitar tras los desplazamientos forzados de sus miembros; y la explotación ilegal de sus recursos naturales efectuada por empresas privadas con el permiso o la tolerancia de Colombia¹³¹. Operación Génesis reiteró la protección de la propiedad tribal que había reconocido la Corte en Moiwana y Saramaka, insistiendo en los criterios jurisprudenciales allí expuestos, así como en Awas Tingni, Yakye Axa y Kichwa de Sarayaku¹³². No deja de llamar la atención que Operación Génesis no siguiera el principio reconocido por el propio tribunal el año anterior en Kichwa de Sarayaku, y considerara como parte lesionada y beneficiaria de las reparaciones correspondientes a los miembros de la comunidad de afrodescendientes desplazados del Cacarica y no al pueblo tribal mismo¹³³. Este principio, adelantado por el juez Eduardo Vio en su voto concurrente de Xákmok Kásek, volvería a ser adoptado por la Corte en Kuna y Embará, pero solo a medias.

En este caso, aunque el tribunal reconoció expresamente que la parte lesionada eran las comunidades afectadas y sus miembros, solamente consideró a estos como beneficiarios de las reparaciones que ordenó, debido a que eran dichos integrantes las víctimas de las violaciones declaradas¹³⁴. Meses antes que la Corte dictara su sentencia en Kuna y Emberá, el juez Eduardo Ferrer había recordado en su voto concurrente en Liakat Ali Alibux (2014) que el artículo 21 de la Convención Americana ha sido reiteradamente interpretado por el tribunal a partir de las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT, y la Corte había reiterado obiter dicta en su sentencia en Segundo Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) (2014) algunas de las obligaciones estatales que establece el artículo 21, de acuerdo a su jurisprudencia sobre propiedad colectiva o comunal¹³⁵. A diferencia de estos casos, en Kuna y Emberá el tribunal sí condenó al Estado demandado por incumplir dicha disposición convencional¹³⁶. La responsabilidad internacional de Panamá se produjo por la demora o falta de demarcación, delimitación y titulación de las tierras de la propiedad colectiva de las comunidades indígenas Kuna y Emberá¹³⁷. A este respecto, la responsabilidad internacional de Panamá no solo se derivó del incumplimiento del artículo 21. Según el tribunal, el estado demandado violó además los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana¹³⁸. Al igual que en oportunidades anteriores, la Corte repitió varios de los criterios provenientes de Awas Tingni, Moiwana, Yakye Axa, Sawhoyamaxa, Xákmok Kásek y Kichwa de Sarayaku, y utilizó disposiciones de derecho comparado de estados miembros de la OEA y de otros tratados e instrumentos jurídicos internacionales, como el Convenio Nº 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, para fundamentar sus razonamientos¹³⁹. Probablemente el aspecto más destacable de Kuna y Emberá radica en la solución dada por el tribunal al conflicto que se presentó entre la propiedad colectiva de una de las comunidades Emberá y la propiedad individual de un particular, resuelto en este caso a favor de la primera por sobre el segundo, debido a la particular importancia que tiene la propiedad comunal para la supervivencia de todo pueblo indígena y tribal¹⁴⁰. En su voto parcialmente disidente en Kuna y Emberá, el juez Eduardo Ferrer realizó una breve exposición de la jurisprudencia de la Corte sobre propiedad colectiva indígena y tribal¹⁴¹. Esto, a fin de analizar si el no pago de indemnizaciones constituye una violación continuada del artículo 21¹⁴². Su conclusión fue que sí, y que la Corte debiera haber examinado y fallado este punto en su sentencia¹⁴³. Según el juez Ferrer:

[…] es pertinente advertir que sería una falacia y un argumento de reducción al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiación de tierras indígenas presente, futura, pero sobre todo del pasado, constituye por ese solo hecho una situación continuada. Realizar dicha afirmación crearía una absoluta falta de certeza jurídica respecto a cualquier propiedad en el continente americano. Sin embargo, adoptar tajantemente la posición opuesta en lo general, sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional -como sucedió en el presente caso en el que se está ante una situación continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnización-, dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una protección particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos¹⁴⁴.

Casi un año más tarde, la Corte nuevamente resumió su jurisprudencia sobre propiedad comunal en dos casos presentados por la Comisión Interamericana en contra de Honduras, por haber violado el artículo 21 en detrimento de comunidades indígenas. Garífuna de Punta Piedra y Garífuna Triunfo de la Cruz fueron fallados el mismo día. En ambas sentencias, el tribunal no solo se refirió al canon compuesto por las sentencias que van desde Awas Tingni a Kichwa de Sarayaku, sino que incorporó a este listado a Kuna y Emberá¹⁴⁵. Para interpretar y aplicar el artículo 21, el tribunal una vez más se apoyó en el Convenio Nº 169, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y otros instrumentos jurídicos internacionales no vinculantes, que en Garífuna de Punta Piedra incluyó a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, así como en el derecho comparado, concretamente de estados miembros de la OEA¹⁴⁶. Como en otras de sus sentencias condenatorias por violación al artículo 21, el tribunal concluyó que Honduras había incumplido también el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, en Garífuna de Punta Piedra, y los artículos 2, 8.1 y 25 de este tratado, en Garífuna Triunfo de la Cruz¹⁴⁷. Tanto en un caso como en el otro, la Corte consideró como parte lesionada a la comunidad garífuna respectiva y a sus miembros, quienes en su carácter de víctimas fueron los beneficiarios de las reparaciones ordenadas¹⁴⁸. A pesar de esta declaración, el tribunal estableció en las dos sentencias reparaciones de carácter colectivo a favor de las comunidades indígenas¹⁴⁹.

En Garífuna de Punta Piedra, la Comisión Interamericana alegó que Honduras violó el artículo 21 al haber otorgado títulos de dominio a favor de la comunidad indígena correspondiente sin haberlos saneado adecuadamente, dejando a sus ocupantes jurídicamente desprotegidos frente a terceros¹⁵⁰. La Corte declaró en su sentencia que el saneamiento “consiste en un proceso que deriva en la obligación del Estado de remover cualquier tipo de interferencia sobre el territorio en cuestión”¹⁵¹. Para el tribunal, la falta de saneamiento del territorio de la comunidad garífuna de Punta Piedra llevó a la presencia de terceros en sus tierras, constituyendo una violación del artículo 21 que le ha impedido usar y gozar del derecho de propiedad colectiva, tal como lo reconoce y protege esta disposición de la Convención Americana¹⁵². La Corte volvió a referirse en Garífuna de Punta Piedra a los derechos de consulta e identidad cultural, como ya lo hiciera en Saramaka y Kichwa de Sarayaku¹⁵³. En relación a la obligación de consulta, la sentencia insistió en que debe realizarse “con carácter previo, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo”, para lo cual requiere ser “adecuada, accesible e informada”¹⁵⁴. Conforme al tribunal, Honduras no efectuó un proceso consulta que cumpla con estas características. Esta falta de consulta, sumada al hecho que las disposiciones reglamentarias que complementan la legislación hondureña sobre el tema carecen de la precisión necesaria sobre el carácter previo de la consulta, constituyeron una violación del artículo 21¹⁵⁵.

El segundo caso que se falló en contra de Honduras el 8 de octubre de 2015 es Garífuna Triunfo de la Cruz. En esta sentencia, la Corte condenó a dicho estado por incumplir el artículo 21 al haber cometido algunos de los hechos alegados por la Comisión Interamericana durante el proceso¹⁵⁶. En concreto, por no haber delimitado y demarcado parte del territorio de la comunidad indígena, por no haber titulado otra porción de este, y por haber delimitado y titulado en un plazo no razonable otra porción más; por no haber protegido el territorio de los garífuna Triunfo de la Cruz frente a terceros ocupantes de parte de este; por no haber efectuado consultas para los proyectos turísticos y el área protegida ubicada en su territorio; y por no haber realizado un estudio de impacto ambiental y social para dichos proyectos turísticos¹⁵⁷. Si bien la Corte no se pronunció sobre la alegada violación del artículo 21 por la falta de delimitación, demarcación y titulación de partes de la playa y del mar adyacente al territorio de la comunidad garífuna, recordó obiter dictum el deber de los estados de “garantizar el uso, goce y utilización en igualdad de condiciones y sin discriminación a las playas y mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han utilizado, de conformidad con sus usos y costumbres”¹⁵⁸. A esta sentencia, el juez Humberto Sierra adjuntó un voto concurrente, en el que destacó la reparación colectiva ordenada por la Corte en Garífuna Triunfo de la Cruz, particularmente la creación de un fondo de desarrollo comunitario, e hizo un recuento de la jurisprudencia del tribunal sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas y tribales y el daño colectivo que pueden sufrir estos por parte de los estados donde se ubican sus tierras y territorios¹⁵⁹.

El más reciente de los casos fallados en contra de un Estado demandado por incumplir el artículo 21, es Kaliña y Lokono. Como ya es habitual en este tipo de sentencias, la Corte expuso detalladamente su jurisprudencia sobre el tema, antes de aplicar a Surinam las obligaciones internacionales que la Convención Americana establece, esta vez en relación a un pueblo indígena, y no tribal como en Moiwana y Saramaka. A su listado de sentencias citadas, Kaliña y Lokono agregó a Garífuna de Punta Piedra y Garífuna Triunfo de la Cruz, y confirmó la importancia de Kuna y Emberá¹⁶⁰. El tribunal comenzó su análisis del artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica reiterando las razones dadas en Saramaka para considerar que el Convenio N° 169 de la OIT es aplicable a Surinam, no obstante que no es parte de este tratado¹⁶¹. La Corte condenó a este Estado por no haber delimitado, demarcado y titulado los territorios colectivos; por haber otorgado títulos de propiedad y otros a terceros en las tierras reclamadas por los Kaliña y Lokono; por haber afectado la propiedad de estas comunidades indígenas, impidiendo la participación y acceso a parte de sus tierras y recursos naturales en un par de reservas establecidas por Surinam en sus territorios para proteger el medio ambiente; por no haber establecido e implementado un proceso de consulta con anterioridad al otorgamiento de concesiones mineras en dicho territorio; y por no haber realizado un estudio de impacto ambiental y social previo a la explotación de los yacimientos correspondientes, ni haber compartido razonablemente los beneficios de los proyectos en cuestión con los Kalina y Lokono¹⁶². De acuerdo al tribunal, el estado demandado no solo incumplió el derecho de propiedad colectiva, sino también el derecho de identidad cultural y el derecho de protección judicial de tales pueblos indígenas, consagrados respectivamente en los artículos 21 y 25 de la Convención Americana, debidamente concordados con otros preceptos del mismo tratado y disposiciones extra interamericanas¹⁶³. En Kaliña y Lokono, el tribunal de nuevo fundamentó su argumentación en otros tratados, dentro de los cuales ocupó un lugar destacado el Convenio Nº 169, y en instrumentos jurídicos internacionales no vinculantes, que en esta ocasión incluyeron a los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos del 2011, además de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y otros¹⁶⁴. El rasgo más sobresaliente de esta sentencia, desde el punto de vista del desarrollo de la jurisprudencia sobre propiedad comunal de la Corte, se refiere a la compatibilidad entre la protección ambiental y los derechos de los pueblos indígenas y tribales¹⁶⁵. En este punto, el tribunal señaló que:

[…] un área protegida, consiste no solamente en la dimensión biológica, sino también en la sociocultural y que, por tanto, incorpora un enfoque interdisciplinario y participativo. En este sentido, los pueblos indígenas, por lo general, pueden desempeñar un rol relevante en la conservación de la naturaleza, dado que ciertos usos tradicionales conllevan prácticas de sustentabilidad y se consideran fundamentales para la eficacia de las estrategias de conservación. Por ello, el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, puede redundar positivamente en la conservación del medio ambiente. Así, el derecho de los pueblos indígenas y las normas internacionales de medio ambiente deben comprenderse como derechos complementarios y no excluyentes¹⁶⁶.

Siguiendo un criterio que se ha mantenido inalterable desde Kuna y Emberá, la Corte consideró como parte lesionada en Kaliña y Lokono a los pueblos indígenas y sus miembros, ordenando reparaciones colectivas a favor de dichas comunidades¹⁶⁷. Los jueces Humberto Sierra y Eduardo Ferrer acompañaron un voto concurrente donde se refirieron a las obligaciones de consulta y de reconocimiento de la personalidad jurídica colectiva¹⁶⁸. En cuanto a la consulta, los jueces Sierra y Ferrer recordaron que la Corte se había pronunciado sobre esta en cuatro sentencias anteriores: Saramaka, Kichwa de Sarayaku, Garífuna de Punta Piedra y Garífuna Triunfo de la Cruz¹⁶⁹. Asimismo, resaltaron que la obligación de consulta debe cumplirse en forma previa a las distintas etapas que componen un proyecto de exploración y explotación de recursos naturales. En otras palabras, que su cumplimiento no debe limitarse únicamente a las primeras etapas de la concesión respectiva¹⁷⁰.

CONCLUSIÓN

La propiedad colectiva es un derecho establecido jurisprudencialmente en el sistema interamericano. Como los derechos colectivos de consulta y a la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, la propiedad comunal ha sido reconocida y desarrollada por la Corte a través de una interpretación evolutiva y pro homine del artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, donde la coordinación con otros tratados e instrumentos jurídicos tiene un rol esencial. Para este fin, el tribunal también ha recurrido a la jurisprudencia internacional extra interamericana y al derecho comparado para fundamentar criterios que va reconociendo y confirmando, sentencia tras sentencia. A la fecha, el tribunal ha condenado en trece oportunidades a estados demandados por incumplir el artículo 21, sea en perjuicio de los miembros de un pueblo indígena o tribal, o del pueblo mismo. Cuando la Corte pronunció su decisión judicial en Awas Tingni, el Convenio Nº 169 de la OIT ya estaba vigente. Si bien el influjo de sus disposiciones es evidente en la interpretación dada en esta sentencia al artículo 21 de la Convención Americana, el tribunal se cuidó de no citarla expresamente en sus consideraciones, probablemente debido a que Nicaragua no era entonces parte del tratado de la OIT. Lo mismo pasó en Moiwana respecto de Surinam, que no ha ratificado el Convenio N° 169. A partir de Yakye Axa, la Corte ha utilizado de manera explícita el tratado de la OIT para interpretar lo dispuesto en el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica. Lo hizo así en los casos entablados en contra de Paraguay y Ecuador, que ya eran parte del tratado de la OIT al momento del fallo condenatorio respectivo de la Corte, y no se apartó de esta línea en Saramaka ni en Kaliña y Lokono, aun cuando Surinam todavía no es parte del Convenio Nº 169.

Fue precisamente en Saramaka que la Corte comenzó a mencionar la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, un par de meses después que la Asamblea General de la ONU la aprobara. Este fue el primer instrumento jurídico no vinculante que la Corte Interamericana empleó al interpretar y aplicar la protección convencional de la propiedad colectiva indígena y tribal. Sin embargo, no ha sido el único. Las sentencias del tribunal han hecho referencia, por ejemplo, a la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, los informes de los relatores especiales de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, y los informes de órganos de tratados, sean estos establecidos en virtud del Convenio Nº 169 de la OIT u otros acuerdos internacionales. Desde sus inicios en Awas Tingni, la jurisprudencia interamericana sobre propiedad comunal indígena y tribal además se ha nutrido del derecho comparado. No obstante, solo a partir de Kichwa de Sarayaku la Corte ha ofrecido un estudio que merezca ser calificado de propiamente comparativo. Kuna y Emberá, Garífuna de Punta Piedra, Garífuna Triunfo de la Cruz y Kaliña y Lokono reiteran esta perspectiva comparativa, centrada principalmente en el derecho de los estados miembros de la OEA. Las menciones a la jurisprudencia de los sistemas africano y europeo sobre pueblos indígenas y otras minorías son todavía marginales, pero todo indica que la Corte recurrirá en el futuro a estas para fundamentar unos criterios interpretativos que requerirán necesariamente de apoyo externo para seguir consolidándose.