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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.35 Santiago dic. 2020

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722020000200017 

Artículos de Doctrina

TRABAJO EN EMPRESAS DE PLATAFORMA: SUBORDINACIÓN Y MAS ALLÁ

WORK IN PLATFORM COMPANIES: SUBORDINATION AND BEYOND

José Luis Ugarte* 

*Abogado, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Diego Portales.

Resumen

El acelerado cambio tecnológico supone relevantes transformaciones para el trabajo asalariado, en cuanto permite introducir formas ajustadas de producción –just in time–, que las conectan en tiempo real y en línea con la demanda y el consumo. El caso paradigmático de esa transformación es el trabajo para empresas de plataformas, particularmente en su modalidad de entrega de bienes o prestación de servicios. Dicha forma de trabajo, como revisaremos en este artículo, provoca desafíos jurídicos de relevancia para el derecho del trabajo: por una parte, el tradicional problema de la calificación laboral para quienes prestan servicios en esta modalidad y, por otra, la regulación del contenido de la relación laboral a la que da lugar, siendo particularmente compleja –por sus implicancias sociales y políticas– la cuestión relativa la duración y continuidad de la jornada. De la correcta resolución de estos desafíos, sostendremos, se juega parte importante del destino de las nuevas formas de trabajo y de la libertad de los trabajadores involucrados.

Palabras claves: empresas de plataforma; subordinación laboral; jornada de trabajo; libertad

Abstract

Accelerated technological change involves relevant transformations for salaried labour, since it allows the introduction of adjusted forms of production –just in time–, which connect them in real time and on line with demand and consumption. The paradigmatic case of this transformation is the work carried out for platform companies, particularly in the form of delivery of goods or provision of services. This way of working, as we will review in this article, causes important legal challenges for Labour Law: on the one hand, the traditional problem of labour qualification for those who provide services in this modality; and, on the other hand, the regulation of the content of the labour relationship to which it gives rise, being particularly complex –due to its social and political implications– what is related to the duration and continuity of the workday. The correct resolution of these challenges, we will argue, will determine an important part of the fate of the new ways of working and the freedom of the employees involved.

Key words: platform companies; labour relationship; workday; freedom

I. El trabajo en plataFormas: Flujo tenso y comunicación

En principio, está la tecnología. En su versión informático-digital permite extender y expandir un relevante cambio en la producción contemporánea. Se trata de dar el soporte, apunta la literatura especializada, a una estructura dinámica sobre la que se acelerará el paradigma productivo que anima al capitalismo de estas últimas décadas: el denominado just in time o producción ligera1. Como sugiere Daniel Bell, aunque este nuevo método productivo no nace “directamente de la revolución informática” le

“permite radicalizar su uso y crear nuevas aplicaciones para las que se desarrollará la idea de la ‘conexión en red’ de unidades de producción complejas, tanto en el seno de la firma como fuera de ella”2

Paradigma productivo que, como explica Benjamín Coriat,

“en comparación con la lógica fordiana, consiste en una inversión de las reglas tradicionales. En vez de que la fabricación se haga ‘en cadena’ de arriba abajo, se hace de abajo a arriba, partiendo de los pedidos dirigidos a la fábrica y de los productos ya vendidos”,

de modo tal que

“desde abajo, la serie de pedidos va de puestos en puestos y remonta corriente arriba, de tal manera que en un momento dado, en el departamento que se considere solo hay en la producción la cantidad de unidades exactamente necesarias; así se cumple el principio cero existencias”3.

La tecnología pone en estos términos, para decirlo de algún modo, la infraestructura para la comunicación. Y es que en el centro de este paradigma esta la implicación de la comunicación en el proceso productivo, como forma de mejorar la transmisión de la información tanto en su interior –de abajo hacia arriba, como apuntamos– como por fuera: del consumidor al productor. Se dirá que ahora se parte

“del cliente para subir a la producción, y no a la inversa, como ocurría en las bellas épocas del fordismo (donde, según la famosa frase de Ford, los clientes podían elegir el color que querían, siempre que fuera negro)”4.

Gráficamente explicado, en palabras de Christian Marazzi

“producir hoy, significa explotar cada mínima oscilación de la demanda, significa respirar con el mercado, hacerlo entrar, por así decirlo, en la fábrica. Producir significa responder a la demanda, no hacerla depender de la oferta de mercancías como era el caso de la economía fordista”5.

La confusión entre producción y consumo así retratada tendrá una consecuencia inmediata. Un modelo de reacción ultrasensible a la demanda:

“las empresas se están organizando con técnicas y tecnologías nuevas para responder en tiempos brevísimos a las oscilaciones de la demanda, a las exigencias de los consumidores clientes y las variaciones de sus gustos. Se habla así de producción just in time (en tiempo real), esto es, de una producción que, a fin de evitar la acumulación de stocks excesivos de existencias (es decir, de mercancías no vendidas, destinadas a devaluarse con el tiempo), organiza el trabajo interno de la fábrica de las formas más flexible posible”6.

En ese contexto, como veremos en estas líneas, el modelo de producción just in time es llevado a su extremo con el trabajo en plataformas, entendiendo por tal, aquel que se realiza en empresas que proporcionan la infraestructura digital “para intermediar entre diversos grupos”, donde “pueden encontrarse usuarios, clientes y trabajadores”7 para la entrega de productos o la prestación de servicios.

Miradas así las cosas, lo revolucionario es que la tecnología móvil permite, en el caso del trabajo en empresas de plataforma de entrega de bienes o transportes de personas, un flujo tenso de información y comunicación “en tiempo real” y que fluye en todas las direcciones para estructurar una coordinación productiva entre la empresa, el consumidor y el propio trabajador. Como explica con rotundidad Franco Berardi:

“el móvil es la realización del sueño del capital, que consiste en chupar hasta el último átomo de tiempo productivo en el preciso momento en el que el ciclo productivo lo necesita, de forma que pueda disponer de toda la jornada del trabajador pagando solo los momentos en lo que es celularizado”8.

¿Qué desafíos genera, atendido lo expuesto, el trabajo en plataformas para el derecho del trabajo?

En principio, parece que todo empieza y se acaba en la subordinación. En atención a la doctrina jurídico-laboral, la pregunta a responder parece solo una: ¿son estos trabajadores de plataformas subordinados a la usanza de la legislación laboral del siglo xx?

Todas las fichas parecen jugadas por el debate de la calificación de la laboralidad de esta forma de trabajo. El problema es que esa reducción puede soslayar una cuestión fundamental: el trabajo vía plataformas es la vía más extrema de fragmentación, el modo más radical de aprovechamiento del trabajo ajeno en un tiempo, como explicaremos en adelante, desorganizado y discontinuo. En pocas palabras, como apunta Eamonn Gallagher,

“las empresas como Uber son capaces de crear un espacio específico de explotación, una nueva esfera legal en la que se puede extraer el excedente de mano de obra con una eficiencia mayor y más brutal”9.

En ese sentido, es necesario mirar más allá del cerco de la subordinación. Para ello, sostendremos, en adelante, que el trabajo en plataforma produce, al menos, dos consecuencias relevantes mirados desde su regulación jurídica: primero, pone distancia física entre la empresa de plataforma con el trabajador, diluyendo el nexo material entre ambos, generando el consabido problema de la subordinación.

Y, segundo, más allá del cerco, el trabajo en plataforma permite la explotación ajustada milimétricamente a las exigencias del consumo, sin necesidad de una extensión continua de tiempo de trabajo. Eso hace implosionar la idea misma de jornada, generando una compleja cuestión sobre su futura regulación: ¿cómo proteger a un trabajador con esas características de falta de limitación y continuidad?

Revisemos cada uno por separado.

II. El problema De la subordinación: El empleador algorítmico

Desde un primer acercamiento, el trabajo en aplicaciones se exhibe con cierta paradoja: una vinculación débil desde el punto de vista jurídico –una relación de carácter mercantil o civil–, pero especialmente intensa desde el punto de vista laboral: largas jornadas a disposición de la empresa-plataforma y sus clientes.

En ese sentido, lo novedoso de esa forma de organización, es que la “periferia jurídica” en la situación formal de los trabajadores, no coincide con su centralidad productiva: la actividad propia de la empresa es, precisamente, el trabajo vivo prestado por los trabajadores10.

¿Cómo puede, en ese sentido, un trabajador periférico jurídicamente hablando, estar en el centro de la actividad productiva flexible, intensa y ajustada “en línea” a la demanda? La razón parece ser el cambio tecnológico y su efecto en la rebaja o dilapidación de los costos de transacción en la organización del trabajo. Durante el siglo xx, los costos de transacción asociado al control del esfuerzo laboral –negociación y fiscalización del ritmo e intensidad del trabajo– de los trabajadores que quedaban fuera de la esfera jurídica de la empresa, hacían inviable su centralidad en el proceso productivo. De alguna manera, los costos de negociar y controlar el esfuerzo laboral de esos trabajadores eran un freno para la expansión de la empresa a través de la externalización, impidiendo, en consecuencia, la total fragmentación del trabajo.

Como había sugerido Ronald Coase –en la década de 1920– la decisión de formar una empresa, como alternativa al mercado, es evitar los costos de transacción que significa conseguir –día tras día– los factores necesarios para producir, en particular la mano de obra. En vez de ir a diario al mercado y sus precios, el capital constituye una empresa como forma de sortear los costos de transacción, que utilizar el mercado exige. Según apuntaba

“la principal razón por la que es provechoso establecer una empresa es, aparentemente, la existencia de un coste necesario por utilizar el mecanismo de precios”,

particularmente

“los costes por negociar y cerrar un contrato individual para cada transacción de intercambio que tiene lugar en el mercado también han de ser tenidos en cuenta”.

De este modo, el dueño

“no necesita formalizar una serie de contratos con los factores con los que está cooperando dentro de la empresa, como sería el caso si dicha cooperación fuera el resultado directo del funcionamiento del mecanismo de precios, pues esta serie de contratos se sustituye por uno solo”11.

Pocas dudas caben, de la relevancia que, dentro de estos costos de transacción, representan los asociados a la dirección y vigilancia de los trabajadores. Y no solo en términos cuantitativos –el cumplimiento de la jornada pactada–, sino, también, en términos cualitativos –la intensidad o rendimiento en el trabajo–.

La tecnología informática/digital hace aquí su aparición. Permitiendo una coordinación jerárquica y tensa entre empresa, trabajador y consumidor, lo que debilita la que era una razón fundamental para “internalizar” la relación con el trabajo: el control directo y permanentemente de los trabajadores a través de los poderes jurídicos formales reconocidos al empleador.

En particular, el teléfono celular o móvil hace toda la diferencia12. Ahora

“el teléfono celular tomó el lugar de la cadena de montaje en la organización del trabajo cognitivo: el info-trabajador debe ser ubicado ininterrumpidamente y su condición es constantemente precaria”13.

En efecto, como explica Byun-Chul Han, estando “libres de las máquinas de la era industrial” los aparatos digitales

“nos explotan de manera más eficiente por cuanto, en virtud de su movilidad, transforman todo lugar en un puesto de trabajo y todo tiempo en un tiempo de trabajo”14.

De ahí, que se afirme que:

“la tecnología de las comunicaciones facilita la desintegración vertical de los procesos de producción, con la consiguiente externalización de múltiples subfunciones a empresas más pequeñas y dispersas”,

en este caso, a trabajadores pretendidamente independientes. El punto es que al mismo tiempo:

“la tecnología de vigilancia y monitoreo del desempeño probablemente ha contribuido a la creciente precariedad del trabajo: a medida que se vuelve más barato y más efectivo para los empleadores monitorear el desempeño y la obediencia de los empleados a través de formas cada vez más intrusivas de tecnología, enfrentan menos presión para proporcionar incentivos positivos a los trabajadores para obtener rendimiento (como trabajo permanente o salarios superiores)”15.

En el caso de las empresas de plataformas, como veremos más adelante, disponer de trabajo “a pedido” constante y fluido frente a una demanda dinámica e incierta, sin asumir la necesidad de una jornada laboral limitada y continua, logra una pretensión perfecta para la empresa capitalista del siglo xxi:

“el tiempo deja de ser lineal y se vuelve caótico, se rompe en divisiones puntiforme. Para funcionar y ser un componente eficiente de la producción en tiempo real, es necesario desarrollar la capacidad de responder frente a eventos imprevistos: es necesario aprender a vivir en condiciones de total inestabilidad”16.

En esta perspectiva, las nuevas tecnologías comunicativas, en particular el teléfono móvil, aplicadas al trabajo en plataformas, si bien permiten constituir relación mediada por la distancia física entre la empresa y el trabajador17, no impiden en ningún sentido la formación de una relación de poder y control:

“simplemente ello opera ahora de forma menos directa visible y materialmente (es también, como ahora casi todos los poderes, poder invisible). Remite a todo a sí mismo y somete a través de medios comunicativos y lingüísticos (más que a través de cadenas de mando personales o instrumentos mecánicos)”18.

La cuestión es si, desde el punto de vista del derecho, esa distancia física que se establece entre empresa y trabajador, supone la inexistencia de una vinculación de naturaleza jurídico laboral.

La respuesta es, como veremos, negativa.

1. Subordinación y trabajo en empresas de plataforma

De partida, encontramos la noción de subordinación. Es una figura central de derecho del trabajo que puede ser descompuesta en tres elementos que la constituyen: un haz de indicios, un tipo normativo y una justificación de finalidad –o razón subyacente–.

Se trata de elementos que expresan un orden funcional y jerárquico: los indicios son expresión –y solo expresión– del tipo normativo, el que, a su turno, tiene como fundamento la protección de la razón sustantiva o fin que lo justifica, que es una “razón de libertad”19.

De ese modo, en esta concepción triádica lo más relevante es su razón sustantiva, esto es, aquella finalidad que justifica el tipo mismo de la subordinación. Particularmente como criterio de distribución de la protección que constituye una función central del derecho del trabajo. Y esa razón, la de por qué se protege con la técnica jurídica propia del derecho del trabajo al trabajador subordinado es la tutela de su libertad. En rigor, la protección no deriva de su condición social ni económica al momento de contratar, ya que esa situación solo “justificaría” la protección al momento de la contratación, pero no la tutela laboral del derecho durante toda la ejecución del contrato como ocurre con el derecho del trabajo.

De ahí que, en rigor, la razón subyacente que justifica asignar la protección de las normas laborales al trabajador subordinado es la situación de amenaza a su libertad, la que proviene de que ha perdido el control de la organización de su propia actividad laboral, poniéndose bajo el control de un tercero20.

Como sugiere Otto Kahn-Freund:

“los recursos del capital no pueden ser utilizados por nadie, ya se trate de una entidad pública o privada sin ejercer un poder de mando sobre las personas. Esta es una afirmación obvia o debería serlo. En cualquier caso, no se conoce ningún sistema jurídico que haya intentado sustituir las relaciones subordinadas por relaciones de coordinación”

ya que “los fines económicos no pueden lograrse sin orden jerárquico dentro de la unidad productiva”21.

Ese poder supone por sí mismo –como todo poder–, un riesgo para la libertad entendida como autonomía. De ahí, que sea el valor central para ser cautelado por las normas que regulan el trabajo asalariado. Al decir de Hugo Sinzheimer “el desarrollo del Derecho del Trabajo es el desarrollo de la humanidad y de la libertad en la relación entre trabajo y propiedad”22. O en las palabras de Giovanni Cazzetta, la agenda del derecho del trabajo ha sido entendida siempre

“como frontera consciente a la libertad contractual recogida por el derecho civil común, y como proyecto de la realización de una libertad no formal”23.

A partir de esta justificación subyacente, corresponde avanzar en la determinación del contenido de la noción de subordinación. No se trata de un concepto, por tanto, no es posible realizar una definición que especifique cada uno y todos sus elementos constitutivos. Se trata, en rigor, de un tipo abierto, que exige una operación distinta: la fijación de una idea abierta cuyo contenido es la dirección-control sobre el trabajador24.

El centro de la idea del tipo se encuentra, efectivamente, en la expresión del binomio dirección y control. Binomio que, mirado de cerca, no es sino expresión de la misma realidad desde dos perspectivas distintas y complementarias: la de la subsunción de trabajador en las exigencias de la empresa/capital.

Dicho control sobre el trabajador es una forma que adquiere el poder que es inmanente a la relación laboral en la empresa capitalista. No se trata de una contingencia jurídica propia de una etapa histórica de su funcionamiento, sino que corresponde al modo propio en que funciona la producción en esa forma económica. Ya se trate de inicios del siglo xx o del siglo xxi, el control sobre el esfuerzo del trabajador es constitutivo del espacio de trabajo en la sociedad capitalista25.

Como lo expresan con precisión Ernesto Laclau y Chantal Mouffe:

“una vez comprada la fuerza de trabajo, hay que extraer de ella el máximo rendimiento posible. Esto explica por qué el proceso de trabajo no puede existir al margen de una serie de relaciones de dominación. De ahí que la organización capitalista del trabajo sea técnica de producción y técnica de dominación a la vez”26.

En ese sentido, el control sobre el trabajador es una sobredeterminación que el sistema productivo le impone al derecho: no hay aquí espacio de autonomía para el sistema legal. La expresión jurídica de esa exigencia fundante del capitalismo será, precisamente, la construcción del tipo de la subordinación/dependencia, cuyo contenido estará determinado por la idea multifacética de la dirección y control.

La subordinación así delimitada, cumplirá dos funciones distintas y complementarias: determinará quienes serán protegidos por las normas del derecho del trabajo y, al mismo tiempo, articulará el poder al que deberá someterse el trabajador. En ese sentido, la subordinación es:

“un instrumento que sirve sin duda para limitar, pero también para dar fundamento jurídico y reconocer la legitimidad del ejercicio de un poder necesario para predisponer la organización del trabajo”27.

En ese sentido, podemos sintetizar lo dicho del siguiente modo: la protección del derecho del trabajo se justifica por la pérdida de libertad como autonomía que la relación laboral supone, para hacer operativa esa protección se utiliza un tipo abierto –la subordinación– cuyo contenido se refiere a la dirección y control que un tercero –el empleador– ejerce sobre ese trabajador. La forma de la existencia de esa subordinación es determinar para el caso concreto la presencia relevante de manifestaciones –denominados indicios– de esa pérdida de libertad en la forma en que se presta o se ejecuta el trabajo convenido.

Nos queda, por ultimo y tercer término de la idea triádica que hemos sostenido, referirnos a los indicios o manifestaciones de la subordinación. En efecto, para la aplicación de ese tipo normativo, cuyo contenido ha sido esencialmente disciplinario, se requiere la construcción de un sistema indiciario que permita llevar al caso concreto el contenido de control/dirección explicado, en cuanto se supone que dichos indicios expresan su presencia para el caso concreto.

Dichos indicios, como ya adelantamos, no constituyen la subordinación. No son elementos configuradores e inherentes a la misma28, sino que manifestaciones que expresan la dirección y control del empleador para cada caso concreto. No existe, en ese sentido, un conjunto estructuralmente inherente de indicios en la subordinación, ya que su presencia es contingente para cada caso29.

En ese punto, cabe preguntarse: ¿cómo se determina, para un caso concreto, el contenido del control/dirección?

De partida, cabe constatar que el contenido del tipo se ajusta a la realidad productiva dominante del momento que le corresponde mediar jurídicamente. Y como ha apuntado buena parte de la literatura especializada sobre el trabajo en la sociedad capitalista del siglo xx, este estuvo determinado por la integración física del cuerpo del trabajador, esto es, su fijación en un dispositivo disciplinario arquitectónico cerrado: la fábrica. En sus inicios, como explica Michel Foucault:

“el problema que se plantea entonces es el de fijar a los obreros al aparato de la producción, de incardinarlos o desplazarlos allí, donde se los necesita, de someterlos a un ritmo fijo, de imponerles la constancia y regularidad que dicho ritmo implica, en suma, constituirlos en fuerza de trabajo”30,

de modo que la sociedad capitalista desde el siglo xix supondrá un conjunto

“de técnicas de poder, por las que el cuerpo y el tiempo de los hombres se convierten en fuerza de trabajo y tiempo de trabajo que pueden ser efectivamente utilizados para transformarse en plusganancia”31.

De esta manera, ha sido especialmente influyente en las manifestaciones que la expresaban para su aplicación a los casos concretos –la denominada técnica indiciaria–, las que se entendían tenían que poner de manifiesto –visibilizar– la sujeción disciplinaria del cuerpo del trabajador a la empresa titular del capital. De ahí que se transformen en indicios relevantes que expresan esa subordinación disciplinaria propia de organización fordista: instrucciones directas, horario determinado, trabajar en un lugar o local de la empresa, suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte del empleador, etcétera.

Según explicamos, el contenido del tipo de la subordinación se conformó en la empresa capitalista fordista en un sentido de control/dirección disciplinaria, siendo especialmente relevantes en los indicios que la expresaban para casos concretos, aquellos que lograban poner de manifiesto –visibilizaban– la sujeción física del cuerpo a la empresa titular del capital32.

Pero aquí está la clave del problema. Eso es, precisamente, lo que ha comenzado a cambiar de manos de la tecnología móvil-digital. Y modificada la forma o contenido del control, se transforman los indicios en que se expresa.

En la actualidad, por la evolución tecnológica que venimos retratando, las empresas no requieren –para explotar la fuerza de trabajo– que los trabajadores sean, en términos de Michel Foucault, “fijados” a un espacio geográfico determinado. El control se extiende a formas de trabajo

De esta manera, la noción de subordinación y su sentido –en palabras del mismo Michel Foucault “que el tiempo de los hombres se ajuste al aparato de producción”– no ha variado en las diversas etapas de la economía capitalista. Lo que ha ido transformándose es la forma que adopta el control que la constituye, según las exigencias y capacidad tecnológica del sistema productivo: del control disciplinario del cuerpo al control virtual de la vida.

De este modo, no es que, en rigor, existan nuevos indicios que reemplacen o sustituyan a los antiguos sobre la misma base o contenido, sino que hay indicios propios de otra forma de control/dirección que comienza a extenderse en el trabajo asalariado: el control virtual o algorítmico.

¿Cómo explicar este cambio del control y, por tanto, del contenido de la subordinación laboral?

Las nuevas tecnologías digitales estarían ayudando a derribar las barreras de la empresa –la fábrica contemporánea–. Ello permitiría una extensión ilimitada del espacio empresarial y, por lo mismo, del control del trabajo humano.

El trabajo cada vez más se hace ahora a través de las tecnologías de la comunicación. Es decir,

“en el posfordismo, cuando la línea de producción se convierte en flujo informativo, la gente trabaja precisamente comunicándose. La comunicación y el control se requieren mutuamente”33.

La informática y las nuevas formas de comunicación digital a las que da lugar –en este caso, entre empleador y trabajador–, diluirían de este modo cualquier espacio físico y temporal que pretendiera erigirse como límite o frontera. Así, el poder deja de reconocerse por el control disciplinario del cuerpo, disolviendo a la empresa como un territorio geográficamente delimitado. En el caso de los trabajadores de aplicaciones esa peculiaridad se expresaría en la distancia que media entre empresa y trabajador, provocada por la falta de conexión física o material entre ellos. Ello supondría la ausencia de algunos indicios tradicionalmente utilizados para determinar su existencia, tales como el uso de instalaciones o infraestructura de la empresa, falta de órdenes directas, etcétera.

Esa ausencia no es determinante. Es necesario revisar si concurren manifestaciones propias de la forma de trabajo vía aplicaciones que expresen la existencia del contenido propio de la subordinación: dirección y control34. Puestos en el caso de los trabajadores de empresas de aplicaciones, parece clara la existencia de una forma de subordinación que se manifiesta en una doble dimensiones de control: uno tecnológico u algorítmico y otro reputacional35.

En esa primera dimensión, el control sobre el trabajador de plataforma se realiza desde la distancia física, pero con cercanía tecnológica –en lo que podría denominarse un control algorítmico–:

“al igual que una fábrica o una oficina, la plataforma representa el lugar por el cual los procesos sociales de producción se someten a lógicas de gestión y organización del trabajo dentro de un entorno único, claramente delimitado. Al igual que en un lugar de trabajo tradicional donde los trabajadores registran con su tarjeta de tiempo, los trabajadores de concierto inician sesión en una aplicación y, al hacerlo, quedan sujetos a una autoridad externa”.

Dicha autoridad, explica Alessandro Gandini, se manifiesta en que:

“(a) traduce la demanda de los consumidores o clientes en los pedidos que necesitan para ejecutar, y que reciben en forma de notificaciones digitales;

(b) determina qué tareas tienen que ejecutar, dónde y cuándo;

(c) determina directa o indirectamente cuánto dinero se les pagará por la ejecución de tales tareas; y

(d) controla directa o indirectamente la ejecución del trabajo y el desempeño de un trabajador en el trabajo”36.

En ese sentido, la “aplicación del software de seguimiento” permite a “las plataformas poder monitorear en detalle el proceso de trabajo”37, tal como “Taylor pudo haberlo soñado”38.

En la segunda dimensión, el control se expresa en los diversos mecanismos de evaluación del trabajo realizado. Como se ha puesto en relieve

“las empresas controlan el proceso laboral a través de plataformas digitales que ellas proporcionan, los trabajadores están sujetos a una ‘infraestructura de evaluación’ que utiliza calificaciones cuantitativas como una forma de control reputacional”39.

Para ello representa un papel clave la dirección y el control reputacional, esto es, la estimulación y evaluación conductual derivada de la calificación que tanto la empresa como los clientes hacen del desempeño del trabajador, el que opera por múltiples formas: premios por disposición, evaluación continua por el servicio prestado, preferencia en el orden de llamadas para entregas o servicios, etcétera40.

Por lo mismo, con idas y vueltas –propias de la progresiva incardinación del trabajo en plataformas en la realidad laboral de los diversos ordenamientos jurídicos–, la jurisprudencia judicial comparada ha ido progresivamente considerando la laboralidad de la figura en análisis41.

Como dijimos, superada esta etapa inicial en la historia jurídica de esta forma empresarial de organizar el trabajo, corresponde avanzar más allá del cerco de la subordinación. Avanzar hacia una revisión crítica de una posible regulación.

2. El problema de la regulación: explotación y jornada

Tras el problema de la calificación de laboralidad de los trabajadores de plataformas, cabe preguntarse: ¿qué espacios existen, desde el derecho, susceptibles de ser regulados en la prestación en empresas de plataforma?

Pueden ser resumidos en lo fundamental en dos: por una parte, el modo de acceso de esos trabajadores al sistema jurídico-laboral y, por otra, el contenido de la regulación.

Respecto del acceso, es posible distinguir según reconozca o no una cláusula de entrada al derecho del trabajo, esto es, una previsión normativa expresa referida a la situación de los trabajadores de plataformas.

De partida, está la opción de inexistencia de una cláusula de entrada. En dicho caso, la situación de estos queda en espacio de indeterminación: serán trabajadores bajo la regulación del derecho del trabajo según se determine, caso a caso, por los órganos de aplicación. Se trata, en algún sentido, de la situación que existe en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos, donde esa calidad de trabajador sujeto a la normativa laboral común queda en manos de una solución del caso particular, sobre la base de la acreditación de la subordinación o dependencia42. Esta situación es, como parece obvio, la regla generalísima en el derecho del trabajo comparado.

En segundo lugar, la opción de que el sistema legal incluye una cláusula de entrada al derecho del trabajo para estos trabajadores. Dicho de otro modo, se provea al sistema legal de una referencia explícita a la situación de estos trabajadores, atendida su progresiva masificación y los consecuentes conflictos político-laborales a los que da lugar. Como se ha apuntado, “a medida que las plataformas crecen en importancia, los conflictos sobre sus prácticas ganaran de seguro fuerza”43.

Esa cláusula de entrada puede ser abierta o cerrada, a su turno, según provean una decisión condicional o categórica a la entrada de los trabajadores de plataforma al espacio normativo de la legislación laboral respectiva44.

De ser abierta, la referencia a los trabajadores de plataforma supone que podrán ser considerados como tales si se cumple alguna condición exigida por las normas que los enuncian, que puede ser la subordinación u otra categoría equivalente. Cumplida esa condición prevista en las propias normas, el trabajador de plataforma se integra a la regulación laboral común de que se trate.

Parece ser, hasta ahora, la opción de las novísimas regulaciones, como la Ley n.º 45/2018 de Portugal. Dicha regulación establece que la situación del trabajador quedará sujeta “independientemente de la denominación que las partes hayan adoptado en el contrato” a “las disposiciones del artículo 12 del Código del Trabajo”, esto es, a las normas generales de acreditación de la relación laboral45. También puede considerarse el caso italiano, que no resuelve tajantemente el carácter laboral del trabajo para la entrega de bienes o servicios por la vía de plataformas digitales, pero considera que debe aplicársele la regulación común del “trabajo subordinado” en caso de relaciones de colaboración que resultan “en servicios de trabajo prevalentemente personales y continuos y cuyos métodos de ejecución son organizados por el cliente” (Decreto-Legge, 3 settembre 2019, n. 101)46.

Es el caso, en fin, del derecho francés. A pesar de que el Código del Trabajo (art. L8221-6) establece una presunción de “no laboralidad” –incorporada por la Ley n.°2015-991 de 2015– para “las personas naturales inscritas en el Registro Mercantil”, situación en la que expresamente se encuentran los trabajadores de plataformas de transporte, dicha circunstancia “no cierra” su acceso al derecho del trabajo. Como señalara la Corte de Casación (sentencia n.° 374 – 4 de marzo de 2020) dicha situación debe ser evaluada para el caso concreto a la luz del mismo artículo citado que permite establecer la existencia de un contrato de trabajo en caso de existir “subordinación jurídica permanente” con la empresa a la que se le prestan servicios (art. L8221-6 II del Código del Trabajo).

De ser cerrada, la decisión de las normas que lo regulan es que el trabajo vía plataformas quede categóricamente regulado dentro del derecho del trabajo, no exigiéndose de modo expreso ninguna condición distinta y propia a la del común de los trabajadores. Se trata de una forma regulatoria que, comúnmente deberá ir de la mano del diseño de una relación laboral de carácter especial.

Hasta el momento se trata de una opción especulativa, en cuanto no existe un caso relevante en el derecho comparado de esa regulación. No obstante, atendido el enorme debate político que este tipo de trabajo está generando en las comunidades legales, no parece extraviado plantear su implementación.

En este último caso, despejado el carácter laboral de este tipo de trabajadores, ya sea por una cláusula expresa de carácter abierto o cerrado, correspondería resolver la segunda dimensión problemática para el derecho del trabajo en plataformas: a qué normas laborales será sometida esta forma de trabajo.

Dentro del amplio espectro que supone la regulación de una relación laboral, parece especialmente problemática la cuestión que hace el corazón de esta fórmula: la discontinuidad del trabajo, organizado ahora en torno a un flujo constante y en “tiempo real” de información entre empresa, clientes y trabajador.

III. Jornada, plataformas y tiempos muertos

La relevancia de la regulación de la jornada laboral en plataformas tiene relación con su trascendencia política: se trata del espacio donde se ha escenificado una de las tensiones más potentes, tanto de las viejas como de las nuevas formas de organización empresarial en el capitalismo contemporáneo47.

Y es que la jornada de trabajo limitada y continua fue uno de los primeros éxitos del movimiento obrero. Saber el momento en que se inicia y se termina la explotación laboral, poniendo un límite temporal al uso de la fuerza de trabajo, fue una forma de ganar libertad para los trabajadores, en lo que se llamó en su momento “la jornada de trabajo normalizada”48.

En la lucha por la jornada de trabajo

“hay una especie de victoria: la jornada laboral se acorta y, lo que es más, la clase obrera es reconocida como fuerza política e institucionalizada en el derecho. Esta lucha pone fin a una forma de explotación, aquella fundada sobre la extensión de la jornada laboral, y hace surgir necesariamente otra forma: una explotación intensiva, asentada sobre la imposición de un trabajo más productivo”49.

Desde Karl Marx se sabe que esta dimensión del trabajo es el centro del conflicto industrial:

“tiene lugar aquí, pues, una antinomia: derecho contra derecho, signados ambos de manera uniforme por la ley del intercambio mercantil. Entre derechos iguales decide la fuerza. Y de esta suerte, en la historia de la producción capitalista la reglamentación de la jornada laboral se presenta como lucha en torno a los límites de dicha jornada, una lucha entre el capitalista colectivo, esto es; la clase de los capitalistas, y el obrero colectivo, o sea la clase obrera”50.

Tiempo antes, los teóricos de la economía liberal, particularmente Adam Smith, habían “inventado” un concepto de trabajo abstracto como desgaste de fuerza física y mental, homogéneo e intercambiable socialmente, que “aparece como un instrumento de cálculo y medida”, cuya “esencia es el tiempo”51.

Con el trabajo en las plataformas el debate del tiempo vuelve al centro del debate político-laboral. Ello, porque una de las manifestaciones centrales del trabajo en esta nueva etapa del capitalismo –la de la flexibilidad tecnológica–, como ya apuntamos, es la de romper con la limitación y continuidad de la jornada: pulverizar la idea de un esfuerzo laboral distribuido regularmente desde un inicio a un fin. O sea, esto que desde el derecho del trabajo se ha denominado una jornada de trabajo continua.

Como se ha sugerido

“en el centro de estas transformaciones, tematizadas como la disolución de límites, subjetivación y precarización del trabajo, se encuentra el control sobre recursos del tiempo. La imposición de formas de producción flexibles significa así la transición hacia un régimen de tiempo discontinuo”52.

Según dijimos antes, la fragmentación de la jornada en el caso del trabajo en plataforma puede ser explicada por la supresión o disolución de los costos de transacción propios de recurrir a estrategias de externalización laboral: las nuevas tecnologías móviles permiten el control de la intensidad y ritmo productivo sin necesidad de integrar laboralmente al trabajador. En otros términos, la coordinación productiva “en tiempo real” vía tecnología móvil difumina los costos propios de la negociación del esfuerzo: no es necesario negociar día tras día la cantidad, ni la intensidad, ni el ritmo del trabajo, todo lo que está ya inherentemente resuelto por el algoritmo que dirige la aplicación53.

En ese sentido, la infotecnología permite una coordinación jerárquica y tensa entre empresa, trabajador y el propio consumidor, lo que debilita la que era una razón fundamental para “internalizar” la relación: poder controlar directa y permanentemente a los trabajadores a través de los poderes jurídicos reconocidos al empleador formal.

Disponer de trabajo “a pedido” constante y fluido frente a una demanda dinámica e incierta, sin asumir la necesidad de una continuidad de la jornada en términos salariales, logra una pretensión perfecta para la empresa capitalista del siglo xxi: “el tiempo deja de ser lineal y se vuelve caótico, se rompe en divisiones puntiforme”54.

Y su versión más extrema es, precisamente, el trabajo en plataformas.

Se alcanza así, de paso, un viejo anhelo de la empresa capitalista. Que el pago de salario solo por el tiempo efectivo de trabajo como lo denotaba el propio Karl Marx, era el ideal del sistema salarial “a destajo” en el albor del capitalismo industrial: “el pago a destajo es la forma de salario más apropiada al régimen de producción capitalista” en cuanto “brinda al capitalista una medida completamente determinada de la intensidad del trabajo”55. En la misma línea se expresaba Max Weber en cuanto

“el moderno empresario suele valerse de diferentes medios técnicos para lograr que sus trabajadores rindan lo más posible, es decir, aumente la intensidad de su trabajo, siendo uno de ellos: el salario a destajo”56.

En ese sentido, mirando más allá de la contingencia jurídica en que estamos hoy entrampados –el de la calificación del vínculo–, parece relevante explorar esta dimensión problemática en el trabajo subordinado como lo conocimos hasta ahora: la inédita posibilidad, estimulada por la tecnología, de eludir la continuidad de la jornada. Dicho de otro modo, la posibilidad de utilizar el trabajo subordinado solo en el momento exacto de la demanda, sin necesidad de asumir salarialmente una extensión continua de tiempo –jornada de trabajo– que fue uno de los pilares de la organización del trabajo en la empresa fordista.

Se abren en este espacio dos direcciones problemáticas intrincadamente relacionadas: por una parte, si la jornada de este tipo de trabajadores debe estar sujeta a una limitación en su extensión y, por otra parte, si deben pagarse las fracciones pasivas –sin prestación efectiva de trabajo– dentro de esa jornada en que el trabajador está a disposición de la empresa.

Sostendremos que ambas direcciones se involucran con el tradicional problema de la explotación del trabajo en la época de la flexibilidad laboral, pero hay algo más: una fuerte incidencia en la protección de la libertad de estos trabajadores.

No se trata, como parece obvio, de direcciones opuestas, sino complementarias. Resuelto que la jornada de estos trabajadores debe tener un límite, se plantea –a continuación– si los tiempos o fracciones pasivas dentro de esa jornada deben ser o no remunerados.

De esta manera, para diseñar una protección del trabajador que esté a la altura de la pretensión tutelar que anima al derecho del trabajo, es necesario que el régimen de jornada que se construya en torno al trabajo en plataformas se haga cargo de la especial situación de explotación extensiva –largas jornadas– e intensiva –no pago de tiempos pasivos– que este modo de trabajo supone.

El sentido de la regulación debe moverse, en consecuencia, desde el régimen actual de jornada ilimitada y discontinua a la cobertura –simulada o no– del derecho civil, a un régimen de jornada limitada y continua propio del derecho del trabajo.

La primera dimensión del diseño de un régimen de jornada para trabajadores de plataforma es la determinación de un límite del número de horas de trabajo. Limitación, ya sea en forma promedio anual o mensual, o de un máximo por semana, según la forma normativa de cada tradición legal.

Parece muy relevante esta limitación, por cuanto la literatura ha destacado como uno de los principales efectos precarizadores la exagerada expansión del tiempo laboral:

“en otras palabras, pese a que pueda esgrimirse que una de las ventajas para el trabajador es la flexibilidad horaria, ésta se torna en su contra, en la medida en que están permanentemente disponibles (abierto las 24 horas, 365 días al año normalmente), la precariedad del servicio y la escasa remuneración les obliga a hacer jornadas muy extensas, perdiendo buena parte de esta flexibilidad para ganar lo suficiente, diluyendo los códigos de espacio y tiempo”57.

Podría debatirse, atendido la irregularidad de la prestación de los servicios laborales –sujeto a una demanda irregular en tiempo real– la razonabilidad de un “jornada extendida”, usuales en el derecho comparado. Pero es, como parece obvio, una decisión accesoria sobre la principal: el trabajo en plataformas debe someterse a un límite cuantitativo58.

La segunda dimensión relevante de la regulación laboral del trabajo en plataformas, es someterla a las reglas de continuidad de la jornada. De este modo, queda sometido a la fijación de un inicio y término determinado de la jornada, fijación que debería quedar hecha en el mismo acto convencional que le dio origen. De este modo, el trabajador conoce de antemano cuál es el espacio de tiempo que deberá dedicar a su trabajo diario. Otra cuestión, es que se adopten reglas para flexibilizar esa determinación, dándole una fijación dinámica –por unidad de tiempo de semana, mes u otra– ya sea por decisión de una o ambas partes59.

En dicho caso, el efecto principal para la perspectiva aquí sostenida será la inclusión de la idea de “tiempo pasivo” en la regulación del contrato de trabajo en plataforma. Esto es, el derecho de pago del espacio de tiempo que el trabajador esté a disposición del empleador sin ser utilizado sus servicios laborales por razones que no le son imputables, particularmente aquellos tiempos que median entre encargos digitales solicitados60.

Como la cuantía de las remuneraciones de este tipo de trabajadores depende de las entregas efectivas que realicen, su remuneración tendrá un carácter mixto: en un nivel base dependería del mínimo establecido en la legislación laboral general y, en el excedente, dependerán de las comisiones que reciban por entrega efectiva.

Es obvio que esta forma de regulación supone que los “tiempos muertos” en el trabajo de plataformas será de cargo de la empresa algorítmica y no de los trabajadores, lo que suprime una de las ventajas económicas relevantes en términos de costos para las plataformas61. A cambio, obtienen la protección salarial que el derecho suele proveer para aquellos casos donde el trabajador está a disposición del empleador sin prestar servicios efectivos por razones ajenas e inimputables al mismo. Se trataría, en ese sentido, de la opción de máxima tutela en este punto a los trabajadores de plataforma.

En algún sentido, esta es la opción –única en el derecho comparado– de la legislación italiana (Legge N° 128, 2 de noviembre de 2019), que, aunque no califica categóricamente el trabajo en plataformas como un vínculo laboral, crea un régimen mínimo de protección. En relación con el trabajo en plataformas –“para actividades de entrega de bienes”– calificadas de autónomas se establece un “nivel de tutela mínima”, que contempla, entre otras normas, la que señala –en su art. 47-quater 2.– que:

“no pueden ser remunerados en función de las entregas realizadas y se debe garantizar a los trabajadores una compensación mínima por hora basada en los parámetros mínimos tablas mínimas establecidas por convenios colectivos nacionales de sectores similares o equivalentes firmados por el sindicato y las organizaciones de empleadores que son comparativamente más representativos a nivel nacional”.

IV. Consideraciones Finales: la libertad en juego

La importancia de la regulación del trabajo en plataformas en lo referido al tiempo fragmentado y discontinuo, no se agota en la solución al exceso de explotación, generada por exceso de jornada y el no pago de los tiempos pasivos. Permite, al mismo tiempo, explorar algunas perspectivas críticas de las consecuencias de las exigencias que la economía del capitalismo digital pone sobre los trabajadores.

En ese sentido, sostendremos para terminar, que algo más está en juego que el exceso de tiempo dedicado al trabajo. Y eso demás es la propia libertad del trabajador de plataforma, y con ella, intereses relevantes socialmente hablando: la conciliación familia-trabajo, el ocio activo y la vida privada.

El régimen de trabajo que somete a una jornada discontinua e ilimitada puede empobrecer significativamente su experiencia de la libertad. Lo anterior, porque lo somete a una sujeción de tal intensidad y extensión, que tiene el potencial de ahogar espacios autónomos de la vida en las exigencias algorítmicas de rendimiento.

Esto aparece, en principio, algo paradójico62. Toda la narrativa empresarial asociada a esta figura del trabajo en plataforma –y al resto de los trabajos en flexibilidad de jornada– apunta en la dirección contraria: se trataría una forma potente de expansión de la libertad vital del –ahora llamado– emprendedor63.

Como apunta agudamente Slavoj Zizek, deshaciendo la paradoja:

“en nuestra sociedad la libre elección se eleva a valor supremo, el control y dominación social ya no pueden aparecer como algo que coarta la libertad de cada uno: tiene que presentarse (y preservarse) como la mismísima experiencia de los individuos en cuanto que seres libres. Existe una multiplicidad de cómo la no-libertad aparece disfrazada de lo opuesto: cuando ya no podemos confiar en tener un empleo a largo plazo y nos vemos obligado a buscar un nuevo trabajo precario cada par de años, se nos dice que se nos brinda la oportunidad de reinventarnos”64.

En ese caso, el exceso de opciones –aparentemente voluntarias– en que el trabajador elige unidades celulares de trabajo, disfraza que, en un contexto de precariedad y falta de opciones económicas alternativas, el trabajador queda sujeto a una forma de sujeción especialmente intensa: estar a disposición en espacios expandidos de tiempo para optimizar el rendimiento salarial del trabajo.

Como lo resume Mark Fisher de estos trabajadores se espera que se queden en la puerta de la fábrica –en este caso, del restaurante o tienda– “con las botas puestas, cada mañana sin falta”65. Y ello es posible, como ya dijimos, en voz del mismo Mark Fisher:

“una de las consecuencias de las modernas tecnologías de la comunicación es que no cuentan con un espacio externo en el que uno pueda descansar de ellas. El ciberespacio vuelve obsoleto el concepto clásico del ‘espacio del trabajo’, el trabajo no se limita ya a un lugar o un horario. No hay escape”66.

En ese sentido, el nivel de exigencia al que somete al trabajador de plataforma la jornada digitalmente ilimitada y discontinua, afecta y empobrece la idea de ser humano en libertad: cada vez menos espacios de tiempo quedan bajo el gobierno del propio trabajador, cada vez menos espacios vitales –como la familia o el ocio activo– quedan abierto a su propia decisión67.

En sugerentes palabras de Byung-Chul Han

“hoy, en efecto, estamos libres de las máquinas de la era industrial, que nos esclavizaban y explotaban, pero los aparatos digitales traen una nueva coacción, una nueva esclavitud. Nos explotan de manera más eficiente por cuanto, en virtud de su movilidad, transforman todo lugar en un puesto de trabajo y todo tiempo en un tiempo de trabajo. La libertad de la movilidad se trueca en la coacción fatal de tener que trabajar en todas partes”68,

de modo tal que:

“el sujeto del rendimiento se abandona a la libertad obligada o la libre obligación de maximizar el rendimiento. El exceso de trabajo y rendimiento se agudiza y se convierte en autoexplotación”69.

En ese sentido, la regulación de la continuidad de la jornada en este caso puede expresar “una lucha por la disminución de la jornada laboral y en contra de la intensificación del trabajo”, siendo lo

“explícitamente político de esta lucha consiste en que en ella se tematizan los derechos de control sobre el tiempo y con ello sobre el tiempo de la vida”70.

Dicho control sobre la vida permite defender de las exigencia del rendimiento a espacios valiosos socialmente hablando: la vida familiar y personal, por una parte, y el ocio activo, por otra71.

En fin, una evocadora imagen de la extraña posición al que están sometidos los trabajadores de plataforma y que el derecho del trabajo no debería olvidar en los próximos tiempos, es la sugerida por Tobías Van Venn:

“en resumen, existe una demanda irónica pero devastadora para el trabajador: mientras el trabajo nunca termina (ya que uno nunca está fuera de contacto y siempre se espera que esté disponible, sin reclamos de una vida privada u otras demandas), es completamente prescindible (y, por lo tanto, un miembro del precariado: por lo tanto, uno debe sacrificar toda autonomía del trabajo para mantener el trabajo)”72.

1 Durand (2011), p. 43. En el mismo sentido, de que las plataformas “extienden la lógica del just in time al sistema de inventario en la provisión de servicios laborales”. Vallas (2019), p. 48.

2 Bell (2007), p. 30.

3 Coriat (2015), p. 46.

4 Bell (2007), p. 32.

5 Marazzi (2014), p. 54.

6 Marazzi (2003), p. 11. Precisamente, desde esta última perspectiva, el just in time supondrá que el trabajo empresarial se expandirá en redes que permita coordinar el esfuerzo por responder “en tiempo real” a la demanda y exigencia de los consumidores, entendiendo por tal, “la ausencia de diferimiento perceptible entre la acción de un usuario y la satisfacción de su demanda” en una proceso que supone diversas operaciones de tal velocidad que “su despliegue no induce latencia alguna”, Sadin (2018), p. 199.

7 Srnicek (2018), p. 72. En una de las pocas definiciones legales en el marco de la regulación del trabajo en el derecho comparado, la ley italiana (decreto ley n.º 101, de 2019) señala que se entiende por plataforma “los programas y procedimientos digitales utilizados por el cliente que, independientemente del lugar de establecimiento, son fundamentales para las actividades de entrega de bienes, fijando su compensación y determinando los métodos de prestación del servicio”.

8 Berardi (2003), p 81.

9 Gallagher (2019), p. 3.

10Esta centralidad productiva de los trabajadores (riders) en el funcionamiento de la empresa de plataformas es innegable y es el fundamento de la jurisprudencia estadounidense más significativa en la materia: Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court (2018), sentencia de la Corte Suprema de California. En dicho caso, aplicando el conocido estándar “ABC test”, la Corte entendió que, en relación con la exigencia de que el trabajador sea considerado “contratista independiente” –la letra B del estándar– si realiza trabajos que están fuera del curso habitual de los negocios de la empresa contratante, los repartidores no cumplían con dicho elemento, en cuanto “en el presente caso, todo el negocio de Dynamex es el de un servicio de entrega. A diferencia de otros tipos de negocios en los que la entrega de un producto puede verse o no dentro del curso habitual del negocio de la compañía contratante, aquí la entidad contratante es una compañía de entrega” agregando que “en general, Dynamex obtiene a los clientes para sus entregas, establece la tarifa que se les cobrará a los clientes, notifica a los conductores dónde recoger y entregar los paquetes, rastrea los paquetes, y exige que los conductores utilicen su sistema de seguimiento y mantenimiento de registros”. Respecto de este fallo véase Gould IV (2018), pp. 898-1026.

11 Coase (1994), p. 37. En esa perspectiva, “Coase argumentaba que montar una empresa y contratar a personal para que trabajara en ella directamente eliminaba todos estos riesgos. Una empresa paga a un trabajador; a cambio, ese trabajador accede a proveer su mano de obra dentro de la jerarquía burocrática de la empresa en cuestión”, de modo tal los gerentes “pueden observar cómo se desarrollan las tareas que el personal tiene asignadas y ajustarlas sobre la marcha, con la tranquilidad de saber que los trabajadores harán lo que se les indique. Por tanto, un salario es tanto el precio por la obediencia del trabajador como por su trabajo”. Avent (2017), p. 144.

12La tensión del móvil en la producción es única en la historia del capitalismo: no solo por su potente ubicuidad –permite la comunicación en todo lugar y en todo instante–, sino por, como siguiere Maurizio Ferraris, su inédita capacidad de registro. El rasgo distintivo sería “el hecho de poseer una grandísima capacidad de registro, lo que las vuelva mucha más potente que los aparatos técnicos que las procedieron” y en ese sentido “no se limitan a informarnos de algo, sino que registran lo que nos dicen, y lo que nosotros decimos a través de ellas, se apuntan lo que queremos saber y toman nota del hecho de que lo hemos sabido. Así pues, no se pueden fingir inocencia o desinformación con respecto a las órdenes: la huella está ahí; nos han buscado, querían que hiciéramos algo, aunque solo fuera para hacernos reaccionar, y la ausencia de reacción es ya una insubordinación”. Ferraris (2017), p. 38.

13 Berardi (2009), p. 33.

14 Han (2014), p. 59.

15 Standford (2017), p. 391.

16 Fisher (2016), p. 65.

17La nota distintiva de la gestión del trabajo en la gig-economia sería, precisamente, “la fatal de manifestación física de la supervisión; toda la supervisión es a través de la aplicación”. Ivanovaet al. (2018), p. 7.

18 Revelli (2002), p. 101.

19 Ugarte (2014), p. 75 y ss.

20En principio, el poder que constituye el trabajo asalariado parece un dato técnico, fundado en la exigencia de coordinación vertical o jerárquica que exige la división social del trabajo propia del capitalismo, donde en palabras de Andre Gorz “nadie produce lo que consume, ni consume lo que produce”. No podría “ser de otra forma en una sociedad en que el desarrollo de las fuerzas productivas hace que toda actividad sea socializada, es decir parcelizada, especializada, normalizada y combinada con otras actividades”. Gorz (1982), p. 45. En el nuevo mundo de la económica capitalista que se inaugura en los siglos XVIII y XIX, la mítica fábrica de alfileres de Adam Smith requiere que se dirija a todos los trabajadores, ahora estrictamente parcelados y divididos. Como es obvio, esa cuestión que no hace sino intensificarse con la evolución y complejidad de las sociedades contemporáneas. Pero esa razón técnica deviene en política: el poder es exigido para el gobierno de los trabajadores, que se han constituido en una fuente de resistencia, en eso que Karl Marx llamaba “el trabajo vivo”: “la mercantilización de la esencia humana reducida abstractamente a un conjunto de actitudes y de facultades (y por lo tanto históricamente producida, más allá de todo naturalismo) inmediatamente plantea al problema del disciplinamiento necesario para volver productiva, desde el punto de vista del capital, esa ‘esencia humana’. Y al mismo tiempo, remite al carácter antagónico de este proceso, constitutivamente atravesado, interrumpido y dislocado por la resistencia de la clase obrera”. Mezzadra (2014), p. 86.

21 Khan (1987), p. 53.

22 Sinzheimer (1984), p. 77.

23 Cazzeta (2010), p. 65.

24 Ugarte (2007), pp. 21-62.

25Desde sus inicios, como sugirió Max Weber, el capitalismo estuvo determinado por las “explotaciones racionales capitalistas, con capital fijo, trabajo libre y una especialización y coordinación racional de ese trabajo, así como la distribución de los servicios puramente económica sobre la base de economías lucrativas capitalistas. Es aquí únicamente donde se ha dado, como forma típica y dominante de la cobertura de las necesidades de amplias masas, la organización del trabajo de carácter formalmente voluntaria, con obreros expropiados de los medios de producción”. Weber (2004), p. 293. Como había explicado años antes Karl Marx, una clave de esa organización racional de las sociedades capitalistas era la exigencia de sometimiento del trabajo a las exigencias de “disciplina cuartelaria” del titular del capital: “el obrero queda bajo el mando, la dirección y supervisión del capitalista; desde luego que sólo en lo que atañe a su trabajo, perteneciente al capital. El capitalista vigila que el obrero no desperdicie tiempo alguno y, por ejemplo, que en cada hora rinda el producto de una hora de trabajo” agregando –en lo que va a llamar subsunción formal del trabajo en el capital– que se trata de “una relación económica de hegemonía y subordinación, puesto que es el capitalista quien consume la capacidad del trabajo, y por tanto la vigila y dirige”. Marx (2010), p. 61.

27 Loffredo (2014), p. 49.

28Un buen ejemplo de esa confusión es la sentencia del Tribunal Superior de Brasil que sostiene: “los motoristas de la aplicación no mantienen una relación jerárquica con la empresa Uber porque sus servicios son prestados de forma eventual, sin horarios preestablecidos y no reciben salario fijo, lo que caracteriza el vínculo de empleado entre las partes”. Como se ve, la decisión sostiene una consecuencia –no es relación jerárquica– sin analizar si existe dirección/control sobre los trabajadores, sino simplemente constatando que no concurren los indicios tradicionales –“que caracterizan el vínculo laboral”– de subordinación, confundiendo a la misma con sus indicios. Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Brasil, 0079952-0/2019.

29En ese sentido, la existencia de un catálogo –como el previsto en la recomendación 198 de la OIT– debe ser leído como un esfuerzo de historiografía jurídica –algo así como los indicios más utilizados en el capitalismo fordista–, y no como un documento normativo que pretenda capturar la esencia de la subordinación como tipo abstracto. Al respecto véase Recomendación sobre la relación de trabajo, numero 198, Organización Internacional del Trabajo, 2006. Por ende, esos catálogos de indicios no constituyen el contenido del tipo subordinación, sino el intento de congelar los indicios que regularmente sirven para expresarla en los casos concretos homogéneos propios de una época determinada: la empresa fordista. En rigor, no solo se trata de un catálogo homogéneo, sino cuyo contenido es un conjunto de manifestaciones físico/materiales propios de la subsunción disciplinaria a la que pretendía sometía la empresa capitalista al trabajador.

30 Foucault (2016), p. 33.

31 Foucault (2013), p. 146.

32En la misma perspectiva aquí explicada –de dirección y control disciplinario– se ha destacado que “esas relaciones se manifiestan mediante principios generales de la organización del trabajo que reducen el grado de autonomía de los trabajadores y los someten a una vigilancia y control permanentes en la ejecución de la norma de rendimiento”. Aglietta (1999), p. 91. En la organización capitalista de la empresa dominante del siglo pasado –la denominada fordtayloriana–, como precisa Jean Pierre Durand, “el jefe de equipo tenía ante todo una función disciplinaria con la cual aseguraba que la norma de trabajo (la tarea asignada) se cumpliera. Ello explica que dicho control de trabajo a menudo lo realizaban, en la producción en masa, antiguos militares, ‘líderes’, es decir, en este caso, garantes del respeto a la disciplina”. Durand (2011), p. 74.

33 Fisher (2016), p. 65.

34Buena parte de la “duda de laboralidad” se ha alimentado de la sobrevaloración de un elemento indiciario de autonomía, y que se refiere al hecho de que los trabajadores “pueden elegir sus horas de trabajo y, de hecho, inscribirse para tareas específicas” lo que da como resultado que “se argumenta que no cumplirían con la definición estricta de un empleado”. Minter (2017), p. 439. En rigor, se trata de un indicio de “no laboralidad” más débil de lo que parece: más relevante que el hecho de elegir el momento en que se prestan los servicios, es sí los mismos –una vez efectuados por el trabajador– está o no sometida al poder y control ajeno. Dicha forma de razonamiento jurídico ha sido utilizada en fallos relevantes, como la sentencia del Tribunal de Casación de Francia que, haciendo suyo los argumentos del tribunal inferior sostiene: “en relación con la libertad de conexión y la libre elección de los horarios de trabajo, que el hecho de poder elegir los días y los horarios de trabajo no excluye por sí mismo una relación laboral subordinada, ya que cuando un conductor se conecta a la plataforma de Uber, se incorpora a un servicio organizado por la empresa Uber BV”. Sentencia n.° 374-4/ 2020.

35 Srnicek (2018), p. 72.

36 Gandini (2019), p. 1045.

39 Vallas (2019), p. 1.

40La reputación representa un papel clave en la interacción trabajador y empresas de plataformas, su rol, como explica Alessandro Gandini, es “central para los trabajadores del conocimiento digitales y autónomos, junto con su reconocimiento en diversos contextos, parece ser una de las muchas manifestaciones de la última y controvertida evolución de la relación entre el capitalismo neoliberal y el trabajo”. Aquí, el control toma la forma de evaluación dada por el hecho de que “las plataformas hacen que todas las relaciones y conexiones en red, comentarios y clasificaciones, sean visibles y de acceso público en forma de una medición aproximada”. Lo anterior, como sugiere el mismo Alessandro Gandini, supone un grave riesgo, provocado “principalmente por el secreto de los algoritmos de cálculo. El fetichismo por la adquisición de reputación que surge ampliamente en los diversos ejemplos aquí discutidos debería alertarnos sobre los riesgos de lo que podría calificarse como una potencial ‘algoritmocracia’ ”. Gandini (2016), p. 82.

41La jurisprudencia sobre calificación de laboralidad del trabajo prestado en plataformas es, en la actualidad, numerosa y, aunque tendencialmente predomina la condición de asalariado subordinado, no es unánime. Por citar casos relevantes, por considerarlos autónomos: sentencia del Consejo de Hombres Prudentes de París, del 29 de enero de 2018 (F 16/11460), Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 4 de lo Social, de 19 de septiembre de 2019 nº 715/2019 (rec. 195/2019). A su turno, por considerarlos trabajadores subordinados: sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 10 de enero de 2019 (N° RG 18/08357), sentencia de la Corte Suprema de California de Dinamex, de 30 de abril de 2018, sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de 6º turno de Montevideo (n.º 77/2019), sentencia n.°374-4 de marzo de 2020 del Tribunal de Casación de Francia.

42Existen otras opciones distintas a la subordinación, como es el caso del derecho estadounidense, particularmente en el caso del denominado “ABC test”, que pone el acento más allá del control y dirección del trabajador, exigiendo un escrutinio más exigente para descartar la calificación de laboralidad: no basta acreditar que no existe control/dirección (a), sino que, además, la actividad de que se trata no es parte del giro ordinario o habitual de la empresa respectiva (b), y que, además, el trabajador se dedica de forma habitual a un oficio o profesión, de modo independiente, de la misma naturaleza del que está involucrado en el servicio contratado (c). Véase Deknatel & Hoff-Downing (2015), pp. 54-103. Asimismo, Rodríguez, (2018), pp. 91-100.

43 Vallas (2019), p. 51.

44Siempre es posible una cláusula cerrada de salida, esto es, una decisión de deslaboralización del trabajo prestado en plataformas, descartando ex ante la laboralidad y, por tanto, el ingreso de este tipo de trabajadores del espacio protector del derecho del trabajo. Se trata de una opción en extremo flexibilizadora, por lo que cuesta pensar en su implementación efectiva en alguna tradición legal en concreto. No obstante, su exageración en favor de los intereses empresariales en juego, no han faltado intentos. Es el caso del proyecto de ley presentado en Chile por el gobierno de Sebastián Piñera, que pretendía transformar en ley la siguiente proposición normativa (Boletín 12.618-13/2019): “Artículo 8 bis. - De los servicios prestados a través de empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación. No dan origen al contrato de trabajo, los servicios prestados por personas naturales a través de plataformas digitales que intermedien entre estas personas y los usuarios de dichos servicios, sin obligación de exclusividad, y con libertad para determinar la oportunidad y tiempo que destinarán a la prestación de tales servicios”.

45En todo caso, se trata de una opción regulatoria extraña, por decir algo, la del derecho portugués. Si bien la Ley n.º 45/2018 contiene una cláusula abierta de laboralidad de trabajadores vía plataforma, restringida eso sí al transporte individual y remunerado de pasajeros en vehículos que no sean taxis u análogos –“descaracterizados”–, el posible vínculo laboral –sometido a la presunción de contrato de trabajo del art. 12 del Código del Trabajo– se imputa normativamente a un sujeto distinto de la empresa de plataforma: el denominado “operador TVDE” –operador de transporte de vehículos descarecterizados a partir de plataforma electrónica–. Dicho operador corresponde a una persona jurídica autorizada por el Ministerio de Transporte, para ofrecer este servicio a través de conductores vinculados jurídicamente con ella mediante un contrato celebrado por escrito. Como se ve, es todo un enigma porque el legislador portugués decidió hacer opaca a la empresa de plataforma, interponiendo un tercero –el operador TVD– entre aquella y los trabajadores-conductores.

46Es la situación de los trabajadores de plataformas en la nueva regulación legal del Estado de California –denominada AB-5 worker status– que reformó el Código del Trabajo para incorporar como estándar de laboralidad el ya explicado “ABC test”. De este modo, los trabajadores de plataformas podrán entenderse incorporados a la legislación laboral siempre cuando acrediten encontrarse en alguna de las situaciones reguladas en esa nueva normativa legal: son trabajadores que están sujetos a control y dirección, realizan un trabajo para la empresa que es parte de su giro habitual de la empresa, o no realizan una actividad como independientes de la misma naturaleza que el involucrado en el trabajo de la empresa. Véase Rosenfeld (2020), pp. II.112-II.-134.

47Como es obvio, la problemática de la regulación del trabajo en plataformas no se agota en la jornada, existiendo problemas de política jurídica muy re levantes asociados a su situación legal laboral: la seguridad en el trabajo, atendidos los riesgos de una prestación que se ejecuta en las calles, la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores, particularmente la no discriminación, ante la actuación arbitraria de las plataforma –como la asignación de trabajo o la cancelación de los contratos–, las normas de protección contra el despido arbitrario, ante la falta de justificación de los despidos por decisión algorrítmica, etcétera.

48Según apuntan Beatrice Webb y Sidney Webb –a fines del siglo xix– “tras el salario mínimo, la regulación más universal de los sindicatos es lo que hemos denominado jornada normal de trabajo, la determinación de un tiempo máximo de trabajo uniforme para todos los miembros de un oficio”. Webb y Webb (2004), p. 255. Como se ve, la jornada normal a la que se refieren los estudiosos ingleses, se compone de dos elementos centrales para el movimiento sindical: la limitación y la uniformidad de la jornada.

49 Read (2016), p. 154.

50 Marx (1975), p. 282.

51 Meda (1998), p. 54.

52 Dorre (2016), p. 43.

53Puesto en términos crudamente empresariales, el consejero delegado de la plataforma para microtareas Crowdflower –Lucas Biewald– señala: “antes de existir Internet era realmente difícil encontrar a personas y llevarlas a sentarse y trabajar diez minutos, y luego despedirlas cuando habían pasado los diez minutos». Hoy, en cambio, «se puede encontrar a esas personas, pagarles un mínimo importe de dinero y luego liberarse de ellas cuando ya no se las necesita”. Disponible en www.nuso.org/articulo/se-quiere-mejorar-el-crowd-work-entonces-hay-que-regularlo [fecha de consulta: 29 de enero de 2020].

54 Fischer (2016), p. 65.

55 Marx (2010, p. 549.

56 Weber (1984), p. 35. Desde esta perspectiva, el trabajo en plataformas –excluida la utilización de tecnología digital– no representa una absoluta novedad para la organización del trabajo capitalista, que siempre conoció el trabajo “a destajo” o “por obra”, en procesos productivos “a pedido” del cliente. La subversión, como ya vimos, viene dada por la intensidad de la coordinación entre empresa, trabajador y consumidor, que es en tiempo real con registro inmediato.

57 Igartua (2018), p. 344. La cuestión es: “que, en puridad, no siempre estamos ante prestaciones efectivas del servicio sino ante larguísimos tiempos de espera o disponibilidad que invaden el tiempo de no trabajo (o de descanso) del prestador del servicio. Se ha propuesto una nueva regulación ad hoc de esta materia que estableciera al menos un máximo imperativo de jornada semanal, global, esto es, computando todas las horas trabajadas en distintas plataformas, con objeto de evitar sobrecarga de trabajo”, op. cit., p. 345.

58En todo caso, nada parecido a la figura de exención de limitación de jornada, prevista en el derecho chileno en el art. 22 del Código del Trabajo. Extraña figura de precarización laboral –que incluye el teletrabajo– construida sobre la razón de la falta de control o fiscalización del empleador sobre el trabajador. Eso, por razones obvias, no es lo ocurre con las plataforma como hemos descrito acá con suficiencia: se trata de un trabajador sometido a un control tecnológico aplastante, segundo por segundo, instante por instante, a través de la conexión digital.

59En el extremo opuesto se ubica la opción de que una jornada discontinua al modo “cero horas” (zero hours) o “a llamada”, donde más allá del límite de jornada, no se fija ni su inicio ni su término, quedando el trabajador sujeto al requerimiento discrecional del empleador. En términos de la OCDE, se trata de un contrato donde simultáneamente “el empleador no tiene la obligación de proporcionar una cantidad mínima de horas” y “el trabajador no tiene la obligación de trabajar una cantidad mínima de horas”. O’Sullivanet al. (2019), p. 8.

60La regulación jurídica que se le otorgue a esos tiempos de trabajo “pasivo” o “muertos” dependen, por supuesto, de cada experiencia jurídica en concreto. Aquí asumiremos su condición de tiempo de trabajo en términos jurídicos: los espacios de tiempo que el trabajador está a disposición del empleador, pero que no utilizados efectivamente, por razones inimputables al trabajador, son componentes de la jornada de trabajo y generan la respectiva contraprestación salarial. Es el caso, por de pronto, del derecho chileno que establece –en el art. 21 del Código del Trabajo– que se considerará jornada o tiempo de trabajo “también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.

61La noción de “tiempo muerto” tiene relación con “el tiempo ligado a la coordinación de los diferentes segmentos del proceso de trabajo” resultado de “las discontinuidades en las prácticas de producción que impiden que la totalidad de la jornada de trabajo sea una sola masa de trabajo abstracto”. Aglietta (1999), p. 91.

62Paradoja, en todo caso, nada nueva para el derecho del trabajo. Como apuntaba –a mediados de los setenta– el laboralista alemán Kahn-Freund “no hay nada más confuso en la esfera de las relaciones laborales que la ambigüedad del término ‘libertad’. Al restringir el poder directivo empresarial sobre el trabajador individualizado, las leyes establecen límites al deber éste de obedecer las reglas dictadas por el empresario. De este modo, la legislación laboral amplía la esfera de liberad de los trabajadores frente al poder de dirección de los empresarios”. Khan-Freund (1987), p. 59.

63La expansión del trabajo en plataforma por el mundo se ha hecho de la mano de la “ideología thatcherista” que enfrentó “la cultura del emprendimiento” contra la “cultura de la dependencia” y que forman parte de un modelo social que insiste en que somos los autores de nuestras propias vidas y los arquitectos de nuestros propios destinos. Es difícil pensar en una instancia más pura del “proyecto neoliberal del yo” que “convertirse en su propio jefe”. Mc Donald y Giazitzoglu (2019), p. 7.

64 Zizek (2018), p. 38. Porque, como explica el mismo Slavoj Zizek la “lección que hay que aprender es que la libertad de elección es algo que de hecho sólo si una compleja red de condiciones legales, educativas éticas, económicas y otro tipo conforman una base amplia e invisible del ejercicio de nuestra libertad”. Zizek (2016), p. 45.

65 Fisher (2016), p. 125.

66Op. cit., p. 133.

67Como apuntó Juliet Schor en su momento, al detectar cómo la extensión de la jornada de los trabajadores americanos se había disparado durante el siglo xx, motivada por la presión gerencial y una pobre protección laboral, provocando una sobrededicación al trabajo, afectando negativamente la salud y la calidad de vida familiar, cultural y social de los trabajadores. Schor (1991), p. 66.

68 Han (2014), p. 59.

69 Han (2017), p. 32.

70 Dorre (2016), p. 31.

71Por lo demás, una vieja añoranza del capitalismo: crear un espacio sin un afuera, sin otro externo que lo desafíe. La forma simbólica que ese deseo adquirió en el capitalismo industrial fue arquitectónica del palacio de cristal en las famosas muestras de París o Londres de 1851. Como explicaría Peter Sloterdijk: “las arcadas formaban un capital intermedio entre las calles o las manzanas; el palacio de cristal, en cambio, invocaba la idea de un recinto tan espacioso que uno podía no necesitar salir de él jamás”. Sloterdijk (2007), p. 174. Podríamos decir, que con el móvil, la forma arquitectónica es sustituida por la forma digital: el trabajador está siempre dentro del trabajo, porque el trabajo va donde vaya con él.

Siglas y abreviaturas

al.

alii (otros)

art.

artículo

D.F.

Distrito Federal

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editores

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Hypertext Transfer Protocol Secure

n.ºa veces No.

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OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OIT

Organización Internacional del Trabajo

op. cit.

opere citato (obra citada)

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Recibido: 25 de Mayo de 2020; Aprobado: 16 de Junio de 2020

Correo electrónico: jose.ugarte@udp.cl.

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