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I. Introducción
La finalidad del proceso civil no puede ser reducida solo a la solución de controversias. La jurisdicción mediante el proceso persigue prioritariamente la oportuna y adecuada tutela de los derechos cuya protección es requerida. De esta forma, no solamente se tutelan los derechos resolviéndose las controversias sino, además, se hacen efectivos los beneficios para la sociedad en su conjunto1. La necesidad de prestar atención al derecho sustantivo a ser tutelado impone adecuar procesos y procedimientos que consideren alguno de los dos motivos generales que justifican la "sumariedad"2. Parece ser una preocupación a lo largo de la historia el justificar lo sumario como una entre tantas alternativas para dar respuesta a la demora en la protección de los derechos3. El problema de la lentitud irrazonable de la justicia civil no puede responderse únicamente con la implementación de procedimientos con mayor rapidez, celeridad o simplificación. La solución es mucho más compleja y multidisciplinaria4.
Así, este artículo trata una dimensión (la procesal y procedimental) por lo que es acotada y parte por reconocer la necesidad de examen de otros elementos que no serán acá desarrollados. Con la voz 'sumario' se alude a diferentes modalidades para la gestión del riesgo tiempo en el proceso5. Es una variable más para distribuir entre las partes la duración de un proceso. La posibilidad de acceder a lo sumario en cualesquiera de sus modalidades ya mencionadas no solo se funda en casos de (i) "urgencia" y necesidad de una respuesta jurisdiccional rápida, (ii) sino que, también, el criterio de un derecho evidente alegado por el demandante y en un tipo de controversia que se asume como de mayor simplicidad o una conducta determinada del demandado justifican también distribuir el riesgo en favor del que requiere la aplicación de ese tipo de procedimiento. Es por ello que puede referirse a la decisión "sumaria" o a un procedimiento "sumario"6.
Un modelo procesal debe ser permeable a adecuar sus distintos procedimientos a particularidades del Derecho que en él se discute. Ello se relaciona con sistemas de flexibilización, sea externa mediante multipuertas adecuadas a la controversia, en algunos casos con una consiguiente especialización orgánica o "tribunales especializados"7; o bien mediante una flexibilidad interna con un proceso único en el que las partes, o el tribunal puedan realizar adecuaciones para una mayor simplificación del proceso8. Es un desafío intrínseco a los sistemas de justicia poder encontrar un equilibrio entre la rapidez (oportunidad) de la tutela y la seguridad jurídica de una decisión justa9. La impronta de la duración razonable del proceso no es, a su vez, una vía para justificar una rapidez sin mayor justificación y adecuados equilibrios10. Se puede, así, sostener como hipótesis que lo sumario se relacionaría con la adecuación procedimental a un derecho sustantivo que está urgido o, bien, tiene un estándar probatorio menos exigente compensado con una decisión provisoria que brinda cierta flexibilidad. La inclusión de lo sumario en cualquiera de sus acepciones siempre generó y genera temores frente al riesgo de una decisión injusta para el demandado por el tiempo y posibilidades para el ejercicio efectivo de su derecho de defensa11.
Para la formulación de este artículo se trabajó sobre la base de comunicaciones nacionales solicitadas a académicos de doce países latinoamericanos respecto de preguntas sobre el uso del término 'sumario' en sus modelos procesales, concentrándose la indagación en el proceso civil, excepcionalmente se hace referencia a la justicia de familia, constitucional o penal solo para comparar y fortalecer las conclusiones y observaciones en la justicia civil. Los resultados se analizan y entrelazan en cinco partes y una conclusión. En la sección II se aportan las visiones históricas y conceptuales sobre la protección sumaria de los derechos. En la siguiente parte (III) se exponen algunas acepciones y usos del término 'sumario'. Se prosigue con el examen de la técnica sumaria y los procedimientos simplificados en materia civil en litigios individuales como en colectivos (en sentido amplio en los que se incluirán mecanismos de acciones y tutela de derechos fundamentales también) (IV). Luego, se expone la aplicación del tema en lo cautelar y anticipatorio (V). Se cierra (VI) con una conclusión que hace un resumen de los puntos centrales desarrollados.
II. La protección sumaria de los derechos
En la teoría y en la práctica del proceso civil del Derecho Común entre los siglos XVIII y XIX, se distinguía entre los ordinarios y extraordinarios. Como especie de estos últimos, se mencionan los procesos sumarios, que, a su vez, se subdividían en indeterminados o regulares, y en determinados o irregulares. Los primeros se caracterizaban por ser más breves, rápidos, con una marcada reducción del tiempo para el conocimiento y la decisión. Los segundos, en cambio, además de tener las mismas características, también reducían o postergaban el ejercicio del derecho de defensa del demandado. A ello, hay que sumar la frecuencia en determinados casos para que, la mera posibilidad de ejercer una acción a través de dichos procedimientos era ya un antecedente suficiente para el convencimiento y la posterior decisión del tribunal12.
Bajo el nombre de "procedimientos sumarios", terminaron finalmente incluyéndose todos aquellos casos que no eran calificables de ordinarios, arribándose casi a una sinonimia entre procedimientos extraordinarios y sumarios. La característica determinante del proceso sumario, de acuerdo con el Derecho Común, fue la reducción de la causae cognitio a la summa causae13. Aun cuando hubieren existido casos en los que su designación incluía la voz 'sumario', ello no solo podía referir a celeridad y la rapidez del proceso sino, también, a un conocimiento limitado y de simple verosimilitud, incluso, casos que para ser decididos era suficiente lo alegado y limitadamente acreditado por el demandante. Así, la simplificación del procedimiento relacionada con la intensidad y profundidad con la cual conocía el tribunal y decidía el tribunal14. Lo sumario fue históricamente visto en lo funcional (o simplificación de la cognición y prueba necesaria para motivar una decisión) o, bien, en lo estructural (simplificación del procedimiento)15. Estos dos órdenes de análisis siguen vigente, pero con un agregado importante: la justificación constitucional y desde las garantías y derechos fundamentales constitucionales de disponer herramientas para una aceleración razonable del proceso en el otorgamiento de tutela del Derecho16.
1. Misión de la tutela sumaria
Tanto la diversificación como la unificación de los procedimientos generan desafíos para la adecuada y oportuna tutela de los derechos. La existencia de un tipo único de procedimiento tiene su contrapartida en la existencia de una multiplicidad de procedimientos, ambas alternativas parecen ser extremas. Un punto intermedio podría estar dado por la posibilidad de la gestión y del tipo único de procedimiento para permitir a vía sumaria17. Ello como reacción directa contra el mito del procedimiento ordinario (declarativo o de conocimiento) tradicionalmente rígido y justificado en los argumentos de un tratamiento igualitario y de una previsión normativa general de legalidad18. La cual no puede ser vista solo formalmente, sino que necesita de sustancialidad y ello se relaciona con la adecuación de las técnicas procesales a la tutela del Derecho según razones de justicia19.
2. Del modelo de proceso único al diversificado
El problema de la especialización de los procesos (o de los procedimientos) constituye un importante desafío para el proceso civil contemporáneo. El hecho de que exista una pluralidad de procesos especiales, la diversificación del rito es contrastable con el esquema de un modelo único aplicable a todo tipo de controversias, como ya se señaló. Los dos extremos están marcados por la superación o, al menos, por la necesidad de superar el dogma del modelo único de proceso civil que resulta difícilmente idóneo para la gestión, el conocimiento y la ulterior decisión de todo tipo de controversias20. La unicidad de "procedimiento" tuvo un importante desarrollo a fines del siglo XIX y se consolidó durante el siglo xx en la mayoría de los ordenamientos procesales, en especial en Latinoamérica, encontrándose actualmente en vía de cuestionamiento y en necesidad de superación. La pregunta es: ¿cómo hacerlo? A fines del siglo xx e iniciado el siglo XXI es posible referirse a dos vías:
La necesidad de la especialización se refiere no solo al tipo de procedimiento sino, también, al tribunal (esto implica una división entre la tarea jurisdiccional y el proceso por el cual se encausa)21. Así, se superaría la dificultad en la que se encuentra un juez que conoce de múltiples materias con diferentes tipos de procedimientos.
A ello se suma la propuesta de flexibilizar los procedimientos para simplificarlos u ofrecer una opción menos compleja. Podría la sumarización ser el resultado de aquello. Por su parte, la especialización del procedimiento se caracteriza como un supuesto de diversificación y de adecuación del modelo procesal a las circunstancias particulares de la controversia o litigio, lo que justifica salirse del estándar común o general22. A partir de ello surge y se consolida el fenómeno de la propuesta de mutación del rito del proceso declarativo o de conocimiento ordinario rígido y abstracto del Derecho cuya tutela se está solicitando.
La transformación del modelo único de proceso ordinario para adaptarlo a los distintos tipos de controversias tiene una especial relación con el principio de proporcionalidad en la distribución de los escasos recursos de la administración de justicia23. Determinados tipos de contiendas en razón de su naturaleza requieren de un menor tiempo y dedicación que otras. Ahora bien, el problema surge con los criterios de selección: ¿bajo qué condiciones se asignarán más o menos recursos para el conocimiento y decisión de los diferentes litigios? Ello conduce de manra inevitable a criterios de selección drásticos y en muchos casos podrían ser arbitrarios24. Los criterios suelen combinar la cuantía o el valor de aquello que es objeto del litigio con el tipo especial de materia.
Ciertos asuntos (independientemente sobre qué versen) se consideran complejos, ya sea por su elevada cuantía o, bien, por tratarse de determinadas materias, ellos se someten, así, a un proceso más complejo.
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En otros casos, su complejidad es menor, ya sea porque su cuantía es inferior o por su simpleza25. Son simples, ya que no revisten dificultades de hecho o de derecho:
bien cuando no existe oposición de la contraparte (es decir, es una materia no controvertida) o
habiendo oposición no revisten dificultad fáctica o jurídica. Sí se requiere ser cauto en determinar la materia para evitar el efecto regresivo y el uso abusivo o injusto del sistema26. Los litigios de menor complejidad revisten importancia. Primero, ya que a veces no son absorbidos por el sistema de justicia tradicional por el costo que significa para el Estado. Segundo, al quedar así "fuera del sistema" y latentes pueden agravarse y sumarse otros en el futuro. Finalmente, en el peor de los casos el justiciable ve sino resignado su derecho27. Contar con diversas alternativas para el ciudadano parece ser un mecanismo válido sumado a muchas otras condiciones para garantizar un adecuado acceso y un tránsito con un mayor nivel de justicia sustancial y procedimental28.
En algunos modelos procesales en Iberoamérica el fenómeno de la diversificación del rito ha ido de la mano de la especialización de los tribunales de justicia29. En este caso, se combina la creación de los tribunales especializados para conocer de determinadas materias con la especialización y las particularidades del procedimiento: así, por ejemplo, en el proceso laboral, en las causas que son de conocimiento de los tribunales de familia o de los tribunales comerciales. La especialización de los tribunales de justicia permite la diversificación, así como la adecuación del modelo procedimental a las condiciones y a las circunstancias propias de la controversia, sumado a lo que el juez debe decidir, conociendo solo ese tipo de materias. En este caso, la existencia de un tipo procesal único y de un juez especializado otorga un equilibrio aceptable30. Esto no excluye la posibilidad de que existan modelos o ritos procedimentales comunes o únicos adecuados y con un mayor o menor grado de flexibilización en las distintas materias de especialización judicial. Así, se combina una previsión general (de tramitación común), la cual será aplicada por un juez especializado en la materia, con una regulación tendencialmente única, pero adaptable a las condiciones y a las circunstancias que imponga el caso concreto31.
3. Flexibilidad, simplificación y "sumariedad" procesal
Los modelos informados se adecuan a las distintas alternativas existentes descritas del uso de lo sumario. Una primera opción contiene un proceso general, común u ordinario y uno o más caminos que son apenas una variante de aquel con la consiguiente enunciación de los casos especiales a los que este se aplica. Una segunda opción es la diversificación interna de un proceso único para adecuar su tramitación al momento de la configuración y la conformación de la controversia al ser conocida y decidida. Dentro de esta alternativa se puede dar una menor o una mayor cabida a la voluntad de las partes o al papel conductor del juez. Ello permitiría planificar y así maximizar el tiempo en coherencia con las características particulares de la controversia que deba conocerse y decidirse32.
Por una parte, se alude el argumento del "principio de legalidad" para imponer un único tipo de proceso y procedimiento, que sería respetuoso de las garantías del debido proceso, resguardando la legítima confianza y previsibilidad en todos los ciudadanos. Otra opción es sustentar la necesidad de una cierta flexibilidad, justamente para la efectividad de la tutela judicial de acuerdo con el derecho que debe protegerse33. Quizá sea necesario eludir el falso dilema entre la eficacia y eficiencia "o" la seguridad. Ambos integran un derecho fundamental procesal, que es el justo y racional proceso, por un lado. Por el otro, hay otros componentes que se suman a ellos, los que exceden el planteamiento del dilema inicial: el acceso, la eficacia, la eficiencia, la seguridad y otros deben ser observados. El criterio y el examen de proporcionalidad imponen una nueva visión entre la tutela judicial requerida y la técnica procesal para alcanzarla34. No hay una única forma de impartir justicia con seguridad, eficacia y eficiencia, a partir del Derecho Sustantivo que impone la adecuación de los medios para su tutela35. La flexibilidad del proceso parece ser importante, aunque desde las garantías del debido y justo proceso a veces es vista como inconveniente36. Ahora bien, esas mismas garantías constitucionales, que a primera vista impondrían una cierta rigidez al proceso, serían impuestas por la legalidad, pueden terminar finalmente afectando los derechos que deben ser tutelados37. La diversificación de la tutela procesal trasunta en la adaptabilidad, plasticidad o adecuación de un proceso único a las características singulares de la controversia que a él se somete. Podría darse así la combinación de la especialización de los tribunales de justicia con sus tipos de procesos; bien un juez no especializado y la pluralidad de procesos especiales o, bien, un proceso general único con la posibilidad de flexibilizarlo para permitir su adecuación al tipo de controversia (sea a instancias tanto del tribunal como de las partes) 38.
La especialización judicial y del procedimiento ha sido la tendencia tradicional en los distintos modelos procesales en Latinoamérica. Justamente a partir de la modulación o adecuación del proceso ordinario a la diversificación de las tutelas requeridas por el Derecho Sustantivo se justificaron desde el punto de vista histórico y se justifica la existencia de las tutelas sumarias39.
La rigidez y el formalismo solo por legalismo prometen predictibilidad y un trato igualitario del justiciable, pero termina frustrándose, en la práctica, por no adecuarse a las particularidades de determinados derechos y controversias40. La rigidez no necesariamente se da cuando existe un tipo único de proceso sino, también, cuando es tal la cantidad de opciones procedimentales que el juez como el justiciable terminan desorientándose. Una salida es la flexibilidad y la ductilidad del proceso. Sí debe referirse a los imperativos de mejora internos a partir de una conducción procesal activa por el juez combinado con diálogo entre las partes y el tribunal, pudiendo adecuar una estructura común máxima para el caso particular41. Esa adecuación podría traducirse en la simplificación y, en su caso, en la implementación de las alternativas sumarias en cualquiera de las formas descritas42. Ello no impide que se puedan preestablecer normativamente los supuestos a los que conviene o deba aplicarse el proceso sumario.
Podría verse como contradictorio requerir un juez activo en la dirección formal y material y, a su vez, instar la cooperación de las partes que justamente, lo dejará impedido de adecuar el procedimiento para el caso concreto43. También se verá en los informes como son escasos los modelos en los que se empodera a las partes para que puedan también "colaborar" a la simplificación del proceso mediante una negociación previa, esto es, un acuerdo, una convención o un contrato44. Parece razonable dar un espacio a la autonomía de la voluntad para generar un pret a porter procedimental45. Este tipo de contratación incentiva a "promover una mayor justicia ciudadana, una justicia más democrática bajo la tutela de un Estado mediador o facilitador en la búsqueda del equilibrio social, el a su vez, supera al Estado gendarme del siglo XIX y al de bienestar del siglo xx"46. Parece importante poder combinar tanto el papel conductor y director del juez en la determinación del procedimiento con la cooperación o colaboración de las partes. Ello no se excluye de los casos donde sería aplicable la "sumariedad" en cualesquiera de sus manifestaciones propuestas47. Existiendo la posibilidad de que sea aplicable fundado en urgencia de la tutela o evidencia del derecho a tutelar, no se ve obstáculo para la propuesta o iniciativa del tribunal con la implementación mediante la colaboración de las partes en un contradictorio pleno o diferido, en relación con una de las partes48.
III. Términos y realidades en torno a lo "sumario"
Con lo "sumario" se hace referencia a un tipo de procedimiento o, bien, complementario más amigable en comparación con el "común, ordinario o general", altamente formalizado, complejo y lento. En otros informes se hace referencia a la (in) existente flexibilidad para simplificar un proceso único a instancia tanto de las partes como del tribunal. Finalmente se suele aludir al grado, nivel o profundidad del conocimiento exigido al juez para decidir, ello es con una menor exigencia probatoria49. Así, es posible relacionar las técnicas de flexibilización, simplificación y "sumariedad". Ada Pellegrini Grinover enuncia la necesidad de distinguir entre la tutela sumaria destinada a asegurar o a cautelar, de aquella cuya finalidad es satisfacer50. Los términos "tutelas sumarias" (tanto procesos sumarios como de cognición sumaria51) tienen una plurivocidad admirable. Puede, así hacerse referencia a:
una simplificación, abreviación o ambos para llegar más rápidamente a una decisión por oposición al proceso "ordinario";
procesos donde el conocimiento del tribunal será "sumario", es decir, acotado a determinados aspectos, o con un estándar probatorio menos exigente;
a procesos donde la decisión es provisoria, teniendo una cierta instrumentalización de uno principal, por ejemplo, los procesos cautelares;
finalmente una acepción mucho más amplia que permite incluir todos los anteriores bajo denominaciones genéricas, tales como "tutelas diferenciadas", los que combinan algunas de las acepciones anteriores. (iii)52.
Relacionado con algunas de las visiones antes mencionadas se encuentra lo "sumario" como una atemperación de lo "ordinario" o "general" para otorgar el debido resguardo a un derecho que es controvertido. En general, con el vocablo 'sumario' se identifica al proceso simplificado, breve, de mayor celeridad53. Esa atemperación puede manifestarse como una menor exigencia probatoria o de profundización cognitiva para el tribunal o, bien, por la menor cantidad o complejidad de las etapas procesales54. Claro que estas dos visiones podrían confluir para caracterizar un tipo de proceso diferente al ordinario o general. La expresión 'sumario' se refiere tanto al ámbito de la cognición exigido para pronunciar una sentencia como a las modulaciones o adecuaciones procedimentales para ello55. Podría aludirse con 'sumario' tanto a las razones que justifican el nivel de menor exigencia en la cognición exigida para pronunciar determinada sentencia como a la simplificación procedimental56. En esta segunda acepción como proceso residual a uno general o común en algunos casos designado como "plenario abreviado"57 u otras denominaciones (entre ellas "sumario")58.
Veamos algunos usos del término, de acuerdo con los informes nacionales.
a. En algunos ordenamientos se hace hincapié en la menor profundización de la cognición judicial por oposición al conocimiento pleno y exhaustivo. El término 'sumario' en la Ley de Enjuiciamiento Civil española no se emplea como sinónimo de 'rapidez', 'celeridad' o 'inmediación'59. Cuando se usan expresiones como 'verbal' y 'sumario' se hace con un significado especial. Así, para la tutela de la tenencia, posesión pacífica o el ejercicio de un derecho real sobre un bien inmueble o, bien, cuando deba decidirse sobre algunos supuestos de incumplimiento contractual se conoce mediante un proceso verbal para otorgar una tutela sumaria60. No hay oposición entre lo sumario y lo ordinario, sino que la distinción se reduce entre "juicio ordinario" y "verbal". Este se caracteriza por su simplificación y se señala expresamente cuando se aplica. Los criterios empleados son la materia (como criterio de especialización y, por ende, preferente) o la cuantía61. Se deciden en juicio verbal algunas materias y -de no ser algunas de estas- siempre y cuando no excedan de determinado monto. Deben sumarse a estos procesos aquellos que tienen por objetivo inmediato la tutela del crédito mediante la obtención expedita de un título ejecutivo, como lo son el proceso cambiario y el monitorio62. En resumen, la LEC distingue entre un proceso ordinario y otro verbal, no contemplando un tratamiento diferenciado para el sumario63.
El Código General del Proceso de Uruguay prevé, además de un proceso "ordinario", alternativas a partir del Derecho Sustantivo a tutelarse:
"El CGP, dentro de los procesos de conocimiento, además del proceso ordinario, prevé otras dos estructuras: el proceso extraordinario (arts. 346 a 349) y el proceso de estructura monitoria (arts. 351 a 370) que son dos especies de un mismo género común que de acuerdo a la expresión tradicional se clasifican como procesos sumarios, si bien como hemos anotado en la respuesta anterior, ese término no es utilizado en nuestro CGP" 64.
Asimismo, diversas leyes especiales prevén una tramitación simplificada65. El uso de la voz 'sumario' se reduce al grado de exigencia probatoria, por ejemplo, para la concesión de una medida cautelar66. Los extraordinarios y aquellos con estructura monitoria tienen una mayor simplificación y concentración para otorgar una solución expedita a determinados casos a partir de la pretensión que se hace valer, en comparación al proceso "ordinario". Expresamente la ley determina los supuestos de aplicación:
"Como podemos apreciar, analizando las pretensiones a las que el CGP le asigna esta estructura, vemos que los objetos tienen las características propias de la categoría de procesos sumarios como ser: la urgencia (procesos alimentarios), simplicidad (procesos de familia, guarda, visita, etc.) y la simplificación (procesos posesorios y cuasi posesorios)"67.
En el caso de la "estructura monitoria", esta también es susceptible de aplicarse a casos específicos a partir de la "certeza inicial o a la simplicidad que hacen presuponer bajos niveles de oposición"68. También, se debe mencionar que existe un proceso para aquellas causas de menor cuantía con simplificación en su tramitación69.
Por su parte, el Código de Processo Civil de Portugal (2013) hace uso de las expresiones 'sumário', 'sumária' e ''sumariamente' con múltiples sentidos. Por lo pronto, se debe aclarar que en el actual Código en el proceso declarativo o de conocimiento no se distingue entre lo 'ordinario' y lo 'sumario', pues existe una única modalidad70. Con esta salvedad los términos se emplean:
para aludir a una de las formas del proceso de ejecución para el pago de una cuantía cierta;
bien a la decisión pronunciada por un tribunal que conoce de un recurso y decide mediante uno de sus miembros (cuando existe sobre la materia una jurisprudencia constante);
para referirse a un nivel de convicción que genera una prueba, inferior al nivel de verdad;
ya sea para aludir a una simplificación en la apreciación de los hechos o en la fundamentación de una sentencia71.
En el proceso ejecutivo para el pago de una obligación cuya cuantía es indubitada es posible distinguir entre un proceso ordinario y otro sumario, según el tipo de título ejecutivo. Vale aclarar que, sumado a la existencia de un único tipo de proceso declarativo, se prevé que en aquellas causas de hasta un determinado monto, el juez pueda simplificar o agilizar la tramitación. Fuera del CPC, a través de una ley especial se regula una acción declarativa especial para las obligaciones contractuales pecuniarias de hasta una determinada cuantía. Además, rige en Portugal como Estado miembro de la UE el reglamento (CE) N° 861/2007 para aquellas acciones de una cuantía que no exceda de los €2.00072.
Finalmente, en esta línea puede mencionarse a Brasil73. En el proceso civil brasileño se usa el término 'sumario' en dos sentidos muy diferentes:
en primer lugar, para referirse a los niveles de profundidad de la cognición judicial para aludir a aquella que no llega a ser completa o exhaustiva74. Así, una decisión pronunciada con este grado de cognición es mutable y no genera cosa juzgada;
En el antiguo Código Procesal Civil de 1973 se distinguía entre un proceso ordinario y otro sumario. Este es un procedimiento más simplificado y aplicable a determinados tipos de controversias, ya sea por su cuantía, ya sea por su menor complejidad.
El Nuevo Código de Processo Civil, aprobado en el año 2015 establece un procedimiento común eliminando aquella distinción. No obstante ello, existe en Brasil un procedimiento para las controversias de menor cuantía, denominado "sumarísimo" (ley N° 9.099/1995), que, además, es de la competencia de los juzgados especiales federales o del Estado que corresponda75.
b. Se acude en otros modelos a la distinción entre el proceso "extraordinario" (que comprende uno simplificado en algunos casos llamado sumario) por oposición al otro "ordinario"76. El nuevo Código Procesal Civil boliviano (2016) no emplea la voz 'sumario', no obstante, regula una alternativa más simplificada al 'ordinario', que denomina 'extraordinario'77.
En el nuevo Código de Procedimiento Civil del Ecuador (2015) con 'sumario' o 'procesos sumarios' se designan aquellos que por su naturaleza tienen una tramitación que se caracteriza por su mayor celeridad:
"Este término es empleado para designar o identificar procesos que, en teoría, deben ser tramitados con mayor celeridad y prescindiendo de ciertas formalidades y etapas presentes en los juicios ordinarios"78.
La regla es el proceso ordinario, siendo lo "sumario" apenas una simplificación de aquel.
En Perú los procesos sumarios tienen la misma estructura y sistematización que el proceso de conocimiento pleno, pero con la consiguiente reducción de los tiempos, la simplificación procedimental y la reducción de la cognición coherente con la menor complejidad de la materia discutida79. En este país la voz 'tutela sumaria' se utiliza en el ámbito doctrinario, jurisprudencial y normativo haciéndose referencia al "proceso sumarísimo"80. Con esta expresión se alude a los procedimientos típicos y atípicos destinados a tutelar determinados derechos "de menor complejidad probatoria"81.
Por su lado, en la República Dominicana se usa la expresión 'sumario' en varios sentidos sin aludir con ello a un tipo de proceso específico82.
Existen, además, los procesos de menor cuantía ante la justicia de paz, con una tramitación rápida, denominados 'referimiento'. En este tipo de procedimiento
"el juez es un juez más de apariencia que de certeza, por lo que pudiera afirmarse que existe cierta flexibilidad en el estándar probatorio, ya que dicho procedimiento tiene lugar en caso de urgencia ante un peligro inminente" 83.
En el proceso civil venezolano no existe un proceso denominado como tal, sino que uno de tramitación breve para las controversias de hasta un determinado monto y algunos tipos especiales de controversias relacionadas con los bienes inmuebles84.
En Chile se regula el "juicio sumario" entre los procesos especiales por oposición al ordinario. Se aplica en aquellos casos en los que la acción deducida requiera de una tramitación rápida para garantizar su eficacia y en determinados tipo de acciones que deben tramitarse de ese modo (algunos mencionados en el mismo Código, otros en leyes especiales)85. Asimismo, hay otros procedimientos especiales con una tramitación más simplificada que el juicio declarativo ordinario (incluso supuestos de menor y hasta mínima cuantía)86.
En Cuba la reforma del año 1973 contempló dos tipos de procesos de conocimiento: el ordinario y el sumario, actualmente regulados en la vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Se lo caracteriza como:
"un modelo de cognición reducida, encaminado a resolver pretensiones de menor envergadura, razón por la cual las decisiones que se obtienen en este tipo de proceso, no adquieren el efecto de la cosa juzgada material"87.
En Argentina (con las reservas del sistema Federal sobre la base del cual existen tantos códigos como Estados provinciales, además de un código para las materias federales) existe una combinación de los usos del término en todos los sentidos referidos hasta ahora88 e, incluso, en algunos casos hay procedimientos más simplificados y rápidos89.
IV. Procedimientos simplificados y técnica sumaria
La existencia de una técnica sumaria puede concentrarse en procedimientos simplificados, donde puede arribarse a decisiones definitivas. Surgen entonces la interrogante sobre los tipos de controversias que pueden (o deben) tramitarse y el papel asignable al legislador, juez y partes el ámbito de aplicación dicha opción procedimental. Si es posible optar por las partes tanto como ser indicado por el juez un tipo de proceso diferente al ordinario o general o, bien, no existiendo sino un tipo de proceso puede ser simplificado, entonces estamos frente a la rigidez o a la flexibilidad procesal90. La combinación de la cuantía con las materias consideradas como menos "complejas" suele sustentar la procedencia de la "sumariedad". Así en muchos casos existe una limitación a la libre elección de las partes por este tipo de proceso91. Incluso, se argumenta que ello no sería disponible por las partes, so consecuencia de vulnerarse el debido proceso legal92.
1. Proceso Civil: el litigio individual
El CGP de Uruguay excluye toda posibilidad de convencionalidad93. Un argumento interesante en este sentido es lo sostenido el informe de Perú:
"El fundamento para tal opción es la necesidad de que la tutela jurisdiccional sea adecuada al derecho material inclusive cuando las partes, en uso de su iniciativa privada, hayan optado por conveniente solicitar la tramitación de una determinada pretensión en una vía que jurídicamente no corresponde"94.
Como ejemplo de cierta flexibilidad puede mencionarse el caso de Chile. Un código de inicios del siglo xx aún no reformado que contempla la posibilidad que las partes puedan acordar tácitamente lo que se denomina "substitución del procedimiento". Ello se verifica en el caso de aquel que demandó en juicio ordinario solicite que se prosiga la tramitación mediante las reglas del juicio sumario y no se oponga a ello el demandado: "Ello siempre que se trate de una acción que por su naturaleza requiera una tramitación rápida"95.
En el sistema procesal del Ecuador se permite que las partes puedan acordar la tramitación verbal y sumaria. A esta posibilidad se agregan los casos donde, a través de leyes especiales o en los Códigos de Procedimiento Civil, como en el General de Procesos (con entrada en vigencia en el año 2016), se contemplan supuestos de tramitación sumaria obligatoria96. La posibilidad de acuerdo se reduce a lo "verbal y sumario". Lo verbal se refiere a características tales como la concentración y la audiencia, mientras que lo "sumario" tiene relación con la celeridad del procedimiento por su simplificación en comparación con el proceso general u "ordinario". Se entiende que, al guardar silencio el Código Orgánico General de Procesos sobre la posibilidad de convenir la tramitación "sumaria", ello no sería posible97.
Se mencionan como ejemplos de "disponibilidad" del proceso y de la libre elección por las partes al acuerdo arbitral, que al ser un contrato o convención se sustenta en la autonomía de la voluntad. La posibilidad del arbitraje no parece ser objeto de crítica y cabría bajo los parámetros de la "legalidad". No parece criticable que, siendo el objeto del proceso disponible, sea posible sustraerlo del proceso judicial para someterlo a un tribunal y a un proceso arbitral98. Ahora bien, resulta a lo menos curioso que un acuerdo de menor entidad como sería la posibilidad de optar por un tipo de proceso alternativo al general o con mecanismos destinados a su flexibilización, sea objetable solo fundándose en el debido proceso99. Por un lado, hay flexibilidad (inclusión de cláusulas abiertas) o casos expresos en los que el juez puede aplicar una tramitación ordinaria o lo sumaria100. Por el otro, la rigidez que parece ser la regla que impide a las partes y al juez poder decidir el proceso para un caso determinado. Ello puede atemperarse con la posibilidad de la simplificación y la concentración del procedimiento101. Lo cierto es que la "sumariedad" meramente procedimental parece más bien replicar a lo ordinario y solo reducir el tiempo de duración de un proceso102. En el Código portugués, el juez dispone de un poder de gestión procesal para adoptar -con audiencia previa de las partes- aquellas medidas de simplificación que tiendan a la solución del litigio en un plazo razonable. El juez podría ordenar una tramitación que simplifique el procedimiento declarativo único existente. Las partes no pueden escoger el tipo de proceso (ya que es único), tampoco pueden disponer de la tramitación preestablecida103. Vale aclarar que además de la existencia de un único tipo de proceso declarativo, se prevé que en aquella causas de hasta un determinado monto, el juez pueda simplificar o agilizar la tramitación104.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil española no se admiten los pactos entre las partes ni siquiera para simplificar el procedimiento: "El sistema resulta, por tanto, tremendamente rígido"105. Mediante una reciente reforma se modificó la tramitación del juicio verbal, pudiendo las partes, ahora, renunciar al trámite de la vista, siempre que esto lo estime pertinente el tribunal106. Ello, no obstante, no debe verse como el resultado de un acuerdo, ya que es una facultad de las partes solicitarlo cuando no practicarán diligencias de prueba que requieran de la inmediación107.
Aquí debe mencionarse el modelo procesal civil de Brasil. Ni en el antiguo ni en el nuevo modelo procesal las partes pueden escoger el tipo de procedimiento. No obstante, el Código de 2015 incorpora una importante innovación en el art. 190, la posibilidad de que las partes celebren acuerdos procesales. Si el proceso versa sobre aquellas materias en las que las partes pueden disponer y llegar a una autocomposición, también pueden convenir las modificaciones al procedimiento antes de su inicio o durante su tramitación. El juez puede controlar el acuerdo de oficio o a requerimiento de parte108. Las partes o el juez pueden, además, acordar el calendario procesal y poder así planificar. Sí, existe posibilidad de optar para el demandante relacionado con el procedimiento ante los juzgados especiales estatales. Así, podría interponer la demanda ante un juzgado especial estatal o ante la justicia ordinaria y, por ende, someterse al procedimiento común. Esta interpretación surge de la diferente regulación de los juzgados especiales federales y de los estatales109. A partir de ello, se sostiene que es una facultad del demandante110.
Importante desarrollo se ha dado a la tutela sumaria en materia de justicia de familia, niños y adolescentes111. En materia de tutela de los derechos del niño y el resguardo en la violencia familiar se han desarrollado en los modelos latinoamericanos procedimientos con celeridad ante la grave amenaza o vulneración. Aun, se minimizan requisitos de fundamentación, permitiendo la argumentación simplificada ante casos similares112. Ha sido un paradigma la jurisprudencia en los tribunales chilenos al respecto113. Es, incluso, en esta materia donde, ante falta de regulación procesos como los que se verán en la sección que viene, se acude a acciones constitucionales de tutela de derechos fundamentales con efectos colectivos. En el mismo sentido la incorporación y aplicación directa cada vez más aplicada del Derecho Internacional en materia de Niños flexibiliza las medidas que se ordenan114, esto último, también, ha permitido verdaderos procesos colectivos (no institucionalizados) al alero de acciones y proceso para tutela de derechos fundamentales115.
2. Los procesos colectivos
Son un interesante ámbito para evaluar las tutelas sumarias, siendo que en Iberoamérica la regulación de las tutelas colectivas constituye, en algunos casos, una novedad aún no contemplada legislativamente (tiene márgenes de creación pretoriana)116. La utilidad para esta investigación está dada, por un lado, por la complejidad de los interesados que intervienen como de las materias tratadas que abarcan (desde Derecho del Consumo hasta Derecho Ambiental y tutela de derechos fundamentales) donde aplicar los criterios de tutela sumaria como simplificación del litigio individual podría resultar difícil dada la necesidad de abrir la participación como condición de legitimidad mucho más exigente117. Por otro lado, suelen siempre incluirse o complementarse tutelas sumarias cautelares que puedan resguardar los derechos discutidos y así el uso del negocio o acuerdo procesal tiene mayor aplicación. En común hay una falta de regulación sistemática y estructural que genera algunas disfuncionalidades en relación con la tutela de los derechos colectivos118. Más aún cuando se trata de la vulneración de los derechos fundamentales o en aquellos casos en los que hay un interés público comprometido. Hay muchos conceptos abiertos y generales que pueden finalmente ser de utilidad para sustentar la existencia de una cierta flexibilidad procesal119. En contraste con ese panorama general está el Derecho brasileño, con un desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legislativo pionero y consolidado en el área. El ámbito de los derechos colectivos (sentido amplio) roza siempre con los temores del activismo judicial, con el cual podrá o no coincidirse. Al relacionarse con los aspectos tangibles de la vida cotidiana del ciudadano como consumidor, inserto en un ambiente o en su calidad de usuario de servicios básicos son temas normalmente complejos y muy vinculados a la implementación de políticas públicas, pero, además, tienen relación con necesidades que no pueden postergarse120. Por ello un justo equilibrio en las regulaciones modernas de procesos colectivos es incorporar técnicas suplementarias como decisiones vinculantes secundum eventum litis121.
Los estándares de lo "sumario" en cualesquiera de sus perspectivas según lo visto para un proceso individual podrían ser inadecuados para uno colectivo. El grado de complejidad y la trascendencia social, tanto económica como política de su discusión y resolución imponen prudencia, pero al mismo tiempo urgencia en dar una respuesta. Así, en la tutela cautelar ambiental los requisitos de verosimilitud y de peligro en la demora podrían ser conceptualmente similares que un proceso individual, debiendo la misión y la visión de lo cautelar adoptar un papel más bien preventivo para la efectividad de la medida (en particular, por la potencialidad del daño y la magnitud de los intereses en juego)122. Esta circunstancia se agrava aún más cuando en los procesos se ven afectados los derechos fundamentales cuya tutela es preferente o versan sobre bienes colectivos123.
En Argentina, la propia Corte Suprema reafirmó el carácter híbrido de la regulación sobre la materia existente en ese país, caracterizado por categorías de derechos al estilo brasileño y un proceso más cercano a las acciones de clase de origen estadounidense124. La regulación es dispersa, tanto en el ámbito federal como de los Estados provinciales. Ley General del Ambiente N° 25.675, la LDC y el reciente Código Civil y Comercial de la Nación125. Son, sin embargo,
"reglas aisladas y parciales, carentes de sistematicidad, las cuales omiten el abordaje de un cúmulo de cuestiones imprescindibles para poder afirmar la validez de cualquier sistema de procedimiento colectivo (v.gr., publicidad y notificación, control de representatividad adecuada, entre otros)"126.
Ha sido la propia Corte Suprema la que ha normado reglamentaria y jurisdiccionalmente el proceso colectivo. El caso emblemático es "Halabi"127.
Se refiere al debido proceso colectivo y con ello a la tutela sumaria como componente de este,
"siendo claramente operativa, así como también es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular"128.
En Argentina cabe mencionar la norma en materia de consumidores, la que impone la aplicación del proceso de conocimiento más abreviado, a menos que fundadamente el juez establezca la necesidad de un proceso de conocimiento más adecuado sobre la base de la complejidad de la controversia129. "Ésta y su condición de ley especial (tutela diferenciada), son las únicas referencias que podemos extraer asociadas a la idea 'sumaria'"130. Sí se reconoce en materia de los procesos colectivos el marcado activismo judicial y la consolidación del papel protagónico del juez como director del proceso para maximizar el servicio de la justicia131. Fuera de ello, no existiendo una regulación de los procesos colectivos, tampoco hay una particular de lo cautelar. Ahora bien, lo cautelar en el ámbito de los procesos colectivos parece tener relevancia cuando es el Estado argentino el demandado. Así, la ley N° 26.854 de medidas cautelares contra el Estado, se aplica cuando el proceso colectivo tenga como demandada a la administración pública nacional centralizada o descentralizada132.
La regulación de las acciones y de los procesos colectivos en España está dispersa entre la legitimación, la incorporación de los terceros al proceso y la cosa juzgada principalmente. La regulación de los procesos colectivos parece ceñirse al ámbito del consumo. No se emplea en ningún caso la voz 'sumario'133. En materia de acciones colectivas, el sistema español diferencia entre las acciones resarcitorias y de cesación/inhibitorias con una regulación especial a partir del Derecho Comunitario (para defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y los usuarios), las cuales tienen una tramitación mediante el "juicio verbal". Recuérdese que ello tiene relación con la celeridad, pero no con un conocimiento "sumario" en el sentido de un conocimiento menos profundo y sin la fuerza de cosa juzgada, tal cual como se vio en relación con España134.
En República Dominicana, no obstante, el rango constitucional dado a los derechos colectivos y su resguardo por varias leyes especiales, no se ha desarrollado un sistema de tutela de los derechos de incidencia colectiva. El medio para su resguardo es el amparo colectivo como procedimiento constitucional, el que es rápido y sencillo, no logrando ser adecuado para canalizar aquellas acciones de protección de los derechos colectivos e intereses difusos135.
En Chile no existe un sistema unificado que regule los procesos colectivos. Recién desde 2004 con la reforma a la ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, se introdujeron los procesos colectivos en ese tópico, teniendo presente que en esta materia las acciones de clase o colectivas son de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia136 y no a la justicia denominada de policía local137.
En otras leyes especiales relacionadas con los intereses difusos, colectivos, de grupo o públicos se regulan las acciones y los procesos con aspectos propios o, bien, de las acciones populares138. En ninguno de los casos se hace referencia a la tramitación sumaria139. Sí debe mencionarse el proceso previsto dentro de la nueva institucionalidad ambiental que incorpora una regulación de medidas cautelares innovativas en proceso en una área de intereses difusos y colectivos clara140.
Perú tampoco tiene una regulación de los procesos colectivos, lo que nada obsta a que pueda aplicarse la tramitación sumarísima, al no haber disposición en contra. En el caso de los procesos colectivos en defensa de los derechos del consumidor, estos se caracterizan por su tramitación sumarísima. Ahora bien, ya que puede acumularse a esta acción una indemnizatoria, conlleva a que materialmente serían competentes unos juzgados que excediendo determinada cuantía no podrían conocer sobre aquello; o que debiendo dar tramite a una demanda colectiva con una cuantía mayor a las admisibles para este procedimiento, deba tutelarse tal demanda en la vía abreviada. No hay así un proceso especial y rápido para determinados derechos colectivos, salvo mediante la vía del amparo de derechos fundamentales, que sí tiene una tramitación sumaria141.
En Bolivia se regula la "acción popular" en el Código Procesal Constitucional para garantizar los derechos e intereses colectivos mediante un procedimiento rápido, aplicándose las reglas propias del procedimiento extraordinario existente en materia civil142. Se debe mencionar que está el proyecto sobre Jurisdicción Agroambiental, que contiene una regulación específica para los procesos colectivos, adoptando normas similares al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica143.
El Derecho brasileño tiene una pluralidad de leyes que regulan los procesos colectivos, un verdadero "sistema de proceso colectivo". A partir del Código de Protección del Consumidor, que describe las características de los derechos e intereses que tutela, se admiten todo tipo de acciones para su adecuada y efectiva protección144. En otras palabras, la acción colectiva brasileña no tiene un proceso específico. Solo se regulan algunos institutos específicos como la legitimación, la regulación de la competencia o la cosa juzgada. Puede emplearse la tramitación establecida en el CPC, establecida para las demandas individuales. Así, puede decirse que la legislación brasileña sí concibe un procedimiento sumario colectivo para tutelar los derechos e intereses descritos en la normativa de consumidores. Existen, además, algunos procedimientos específicos para ciertas controversias colectivas en materia administrativa y laboral. Un procedimiento especial regula una acción contra los actos ilegales de la administración pública, cuya principal característica es su carácter sumario, pues suprime la fase de prueba y simplifica sustancialmente el procedimiento145. A ello hay que agregar que en el nuevo CPC de 2015 contempla la admisibilidad de los contratos procesales, aunque es objetable su aplicación para los procesos colectivos, justamente fundándose en el carácter disponible de los derechos litigiosos o, bien, por las dificultades operativas en ello146. Esto resulta hasta ahora controvertido. Así, por ejemplo, hay una pluralidad de legitimados activos concurrentes, siendo varios de ellos funcionarios públicos. Si uno de ellos decidiera hacer valer una acción y luego acordar un determinado procedimiento, se podrían suscitar conflictos con el derecho a ser oído de los otros legitimados activos147. El proceso colectivo también hace uso de los amplios mecanismos de tutela cautelar ya descritos, aunque se debe tener presente que existe, además, una prohibición de carácter legal de otorgar tutelas cautelares colectivas e individuales de urgencia en determinadas áreas del Derecho Público, disposición que ha sido cuestionada en relación con su constitucionalidad148. En definitiva, aunque se permite el uso de cualquier procedimiento para la tutela de los derechos e intereses colectivos, ello queda desvirtuado en la práctica, aplicándose por defecto el proceso ordinario, ya que la propia naturaleza de las controversias colectivas obsta a la aplicación de una alternativa sumaria. Lo anterior contrasta con la existencia de estatutos especiales para una adecuada protección de los ancianos, los niños y otras personas que atendida su condición se consideran vulnerables, imponiéndose la aplicación de un proceso rápido149.
En el Derecho uruguayo hay una regulación en materia de procesos colectivos referida a la legitimación, los efectos de la sentencia y la cosa juzgada. Se aplica indistintamente si se trata de un interés colectivo o difuso. El CGP confiere legitimación al Ministerio Público o a cualquier interesado. También reconoce esa calidad a las instituciones o asociaciones de interés social "que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido"150. En otra sección, contempla los "Efectos de la cosa juzgada en los procesos promovidos en representación de intereses difusos", estableciendo que la sentencia dictada en estos procesos
"tendrá eficacia general, salvo si fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso".
Sobre la base de esta disposición, se sostiene que correspondería acudir a la vía del proceso contencioso ordinario (art. 348 del CGP). Solo excepcionalmente se debería admitir el proceso de amparo, si se dan en el caso concreto sus estrictos presupuestos subjetivos y objetivos de procedencia (ley N° 16.011, de 19 de diciembre de 1988). Las dos vías admiten la adopción de medidas cautelares o provisionales. Estas medidas pueden adoptarse a pedido de parte y, en el caso del proceso de amparo, aun de oficio (arts. 311 y 317 del CGP y art. 7° de la ley N° 16.011)151. Inicialmente se discutió acerca de la procedencia del amparo en estos casos, pero en la actualidad la doctrina lo admite unánimemente, aunque como esta señala
"nuestra jurisprudencia ha desestimado tal posibilidad en la mayor parte de los casos, invocando que el objeto propuesto en dichos procesos supera la sumarísima estructura procesal del amparo y/o que no se verifican algunos otros de sus rigurosos presupuestos"152.
No existe un proceso sumario específicos para estos intereses, como ya indicamos. Sin duda, resulta imprescindible avanzar hacia una regulación más completa y sistemática de los intereses genéricamente llamados colectivos, que incluya soluciones estructurales adecuadas para su efectiva tutela.
Como puede apreciarse, los temas involucrados en los procesos colectivos tienen dos componentes que los hacen en especial sensibles: la sumariedad en su conocimiento, la complejidad y la urgencia social de la decisión. Cualquier enfatización en uno u otro lado debe ser ponderada, ya que los estándares válidos para una controversia individual no suelen ser adecuados para una colectiva.
V. Tutela cautelar y técnica sumaria
Lo sumario en cuanto al nivel de cognición exigido tiene una profunda relación con la "tutela, las medidas, los procesos o los procedimientos cautelares". El uso del término 'cautelar' varía en extensión no tanto en comprensión.
Para una visión lo "cautelar" se hace valer para tutelar un proceso que reviste la calidad de principal, tiene más características estáticas, pues se concentra solo en lo estructural. Ello se condice con acentuar el carácter "provisorio" y la "instrumentalidad" como características principales. Los requisitos suelen referir al peligro en la demora y a la verosimilitud del Derecho y tienen en vista su resguardo por la demora natural del proceso principal153.
Para otra posición debe asumirse una visión más dinámica de lo cautelar, que tendría como objetivo hacer más eficaz la actividad de la Justicia. Frente al fenómeno de la urgencia y como un equilibrio contra el tiempo que pueda insumir el pronunciamiento de una sentencia, debiera admitirse la posibilidad de la satisfacción provisoria de los derechos que no admiten dilación154.
Finalmente, una visión más desenvuelta en determinados países de Iberoamérica repiensan lo "cautelar", tanto en lo estructural como en lo dinámico a partir de la adecuada tutela de los derechos. Son mucho más abiertas que las señaladas en (ii) y con nuevos paradigmas que propenden la superación de inconsistencias y varias contradicciones. Incluso, coadyuvan a un mejor diálogo con el proceso civil comparado ajeno al mundo iberoamericano155.
Veamos algunos ejemplos del modelo (i). En Venezuela este tipo de medidas se denominan "providencias preventivas" y comprenden el secuestro, la retención, la prohibición de enajenar y el arraigo o la prohibición de ausentarse156. El proceso civil cubano, por su parte, se limitó a la regulación del embargo como una única medida, pensando en garantizar las responsabilidades pecuniarias relacionadas con la acción que se ejerce o que se pretende ejercer157. Por ello es posible sostener que el sistema desconoció la tutela cautelar. Recién con el decreto ley N° 241 (2006) referido a aquellas contiendas de carácter económico se hizo extensivo al proceso de familia y civil, que creó un régimen cautelar que resulta insuficiente, ya que
"no logró un dibujo adecuado de los presupuestos en tanto concierta, cómo único con ese carácter, el que reside en la existencia del peligro, pues sitúa el fumus solo para las reclamaciones de pago y la caución como potestativo del tribunal".
Según lo regulado, la medida se concede en tanto existan "circunstancias que evidencien el riesgo cierto de daño irreparable para la parte actora", sin especificar si se trata de un riesgo presente o futuro158. En Chile, el Código de Procedimiento Civil regula las cautelares bajo la designación de "precautorias", las que son aplicables accesoriamente a cualquier tipo de procedimiento (el término 'cautelar' se emplea en la nueva justicia laboral, de familia y penal). Las "precautorias" requieren la acreditación del peligro en la demora y la verosimilitud en el Derecho159 con un nivel no elevado de exigencia probatoria y con previa notificación a la contraparte en situaciones excepcionales. La existencia de medidas típicas o nominadas se complementa con la posibilidad de precautorias innominadas o atípicas.
Como ejemplo del modelo (ii) se puede mencionar el caso de Argentina, donde una medida cautelar se relaciona con
"el proceso principal ya iniciado o que se habrá de iniciar, a cuyo efecto el régimen legal prevé un plazo de caducidad de no promoverse el juicio al que accede la cautelar. Los requisitos son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela"160.
No tienen un fin en sí mismas, sino que están preordenadas a una futura decisión definitiva, tienen el carácter de urgentes y son provisorias. Desbordando la estructura de la "tutela cautelar" se incluyen, además, entre los procesos urgentes a las llamadas medidas anticipatorias y a las auto-satisfactivas: con notas de mayor celeridad, "sumariedad" y postergación de la bilateralidad. Las "autosatisfactivas" importan una satisfacción definitiva de lo requerido y, por ende, son autónomas y no dependen de un proceso principal (no tienen el carácter de instrumental ni provisional)161. El nivel del estándar para conceder una medida autosatisfactiva es mayor al requerido para una cautelar162.
Otro ejemplo a mencionar es España, donde las medidas cautelares se ordenan a petición de parte y con un contenido que puede ser diseñado y propuesto por el requirente de acuerdo con la demora en ese caso particular. La medida solicitada debe reunir dos requisitos:
la medida tiene que ser exclusivamente conducente para una tutela judicial que otorgará una eventual sentencia favorable, cuya efectividad no puede ser afectada durante el proceso (se impide así el uso de la medida para presionar a la contraparte);
la medida tiene que ser proporcional (no sustituible por otra menos gravosa). La propia regulación española enuncia las medidas que serían ejemplos de cautelares, es decir, es una regulación abierta a la creación de las partes y del tribunal163.
También es posible que se otorguen medidas cautelares como órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se espera sea el contenido de la sentencia estimatoria futura. Son las cautelares anticipatorias con una eficacia provisional supeditada al tiempo de duración del proceso de conocimiento. Solo pueden otorgarse determinadas medidas como anticipatorias. Los presupuestos para el otorgamiento de las cautelares anticipatorias son el peligro en la demora, una apariencia favorable a la pretensión del demandante y una caución o fianza. Pueden solicitarse con o sin la audiencia de la contraparte164.
En Bolivia, el proceso cautelar se regula como accesorio a un proceso principal. Requiere que se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro de perjuicio mediante prueba documental sin necesidad de "prueba plena" y sin contracautela (con excepción de la intervención judicial)165.
En Portugal, las cautelares tienen por finalidad evitar el peligro en la demora entendido como la lesión o la continuación de la lesión de un derecho a causa de la dilación en ser reconocido o tutelado judicialmente (art. 365.°, N° 1, e 368.°, N° 1). Es requisito la "prueba sumaria" o la mera justificación del derecho amenazado y basta la sola verosimilitud o plausibilidad de la existencia del derecho que se alega para el otorgamiento de la medida. Pueden ser nominadas o innominadas y decididas con o sin audiencia de la contraparte, según sea ello adecuado o no con el fin de la medida166.
Incluibles en el modelo (iii) pueden mencionarse los casos de Uruguay y Brasil. El CGP de Uruguay contempla una "potestad cautelar genérica". El art. 316.1 establece que el tribunal "podrá disponer las medidas que estime indispensables, siempre que sean idóneas para el cumplimiento de la finalidad cautelar". Las medidas deben ser idóneas, adecuadas, y procedentes, razones que justifican que sean precisas en su alcance, en los fundamentos de hecho y en la determinación de contracautela. En la demanda se deben alegar y acreditar los requisitos exigidos por el numeral 2 del art. 312: "la existencia del derecho y el peligro de frustración deberán probarse sumariamente"167. Es importante destacar que expresamente se refiere a que la medida debe ser adecuada para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o, bien, para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo168. El CGP contempla, también, la posibilidad de ordenar medidas anticipadas provisionales169. Las que requieren de un tratamiento diferenciado porque sus caracteres exorbitan el ámbito de las medidas cautelares típicas170. Así, en el año 2013 se introdujo una reforma que estableció la tramitación bilateral previa para poder ordenar estas medidas. Se sostiene en el informe que:
"Actualmente estamos asistiendo a una extensión expansiva de lo cautelar: el proceso de amparo, la ejecución provisional de la sentencia, las medidas provisionales y anticipadas y las autosatis-factivas, todas ellas participan de lo cautelar"171.
Todas estas alternativas participan del carácter de la provisionalidad y con ello de la temporalidad. La doctrina reconoce la existencia de otras medidas urgentes que por sí son "autosatisfactivas" y, por ende, con características de definitividad en sus efectos. Si bien no hay regulación en el CGP es posible encontrar supuestos en leyes especiales como la Ley de Sociedades Comerciales y en la Ley de Violencia Doméstica172.
El sistema procesal civil brasileño ha sido prolífico, tanto en el siglo xx, y, en especial, en el xxi en el desarrollo de herramientas relacionadas con lo cautelar, ya con disposiciones expresas en el Código Buzaid de 1973. En el Código de 2015 se introducen reformas que de alguna manera responden al desarrollo dogmático y jurisprudencial extraordinario previo sobre el tema173. Así, emplea el género de "tutela provisional", que comprende supuestos tanto satisfactivos como no (cautelares). En ambos casos (tutelas satisfactivas y cautelares) pueden solicitarse antes o como incidente en relación con un proceso principal (con o sin audiencia previa a la parte contraria). La tutela provisional cautelar se funda en la urgencia174, mientras que la satisfactiva puede justificarse tanto en la urgencia como en la evidencia del derecho que se hace valer175.
VI. Conclusiones
La gestión y la distribución del tiempo mientras se examina como hacer justicia forma parte de lo "justo". La gestión del tiempo y su adecuada distribución entre las partes y el juez permite una mejor planificación y previsibilidad. La justicia civil "acelerada" en cualesquiera de las manifestaciones que se vio en relación con lo sumario como procedimiento simplificado o nivel de conocimiento judicial aminorado tienen su lugar ganado en la tutela adecuada de los derechos176. En materia de justicia penal, la mayoría de los ordenamientos contemplan las alternativas procesales simplificadas, además de un espacio para que ciertos intervinientes, dadas determinadas circunstancias puedan acordar una tramitación con mayor simplificación177. La juridicidad va de la mano de la tempestividad y esa convivencia como equilibrio parece ser curiosamente mucho más compleja en materia civil que en el ámbito penal o, incluso, avances en tutela cautelar como la innovativa en materia ambiental o cautelares mucho más efectivas en tutela de derechos colectivos.
En la justicia civil es necesario superar el falso dilema entre eficacia "o" seguridad. El contraste con los avances en la justicia penal lo demuestran siendo diferentes los intereses en resguardo y casi por un argumento a fortiori imponen rever los paradigmas en el proceso civil. Ambos componentes integran un derecho fundamental procesal, que es el justo proceso, por un lado178. Por el otro, hay otros componentes que se suman a ellos, excediendo, por consiguiente, el planteamiento del dilema inicial: el acceso, la eficacia, la eficiencia, la seguridad y otros criterios que deben ser observados. El criterio y el examen de la proporcionalidad imponen una nueva visión, pues no hay una única forma de impartir justicia con seguridad, eficacia y eficiencia179.
La transformación del modelo único del proceso ordinario para adaptarlo a los distintos tipos de controversias tiene una especial relación con el principio de proporcionalidad en la distribución de los escasos recursos de la administración de justicia.
La diversificación de la tutela procesal trasunta en la adaptabilidad, la plasticidad o la adecuación de un proceso único a las características singulares de la controversia que a él se somete. Viendo las distintas aplicaciones que tiene, es posible a lo menos inferir una preocupación común por diversificar el procedimiento y adecuarlo a la urgencia o evidencia de la tutela requerida: sea mediante una decisión provisoria sin niveles de exhaustividad, sea mediante vías alternas a una tramitación modelo y general. El cómo acceder a esos mecanismos varía según se admitan papeles al juez y a las partes en esa decisión. Es conveniente avanzar en la diversidad y la flexibilidad procesal para adecuarla a la controversia a decidirse. Adecuarla no solo por la legalidad sino que confiando en el papel conductor del juez y por qué no en el acuerdo y colaboración de las partes.
