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Revista de derecho (Valparaíso)

versão On-line ISSN 0718-6851

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso  no.57 Valparaíso  2021

http://dx.doi.org/10.4151/s0718-68512021000-1346 

Artículos de Investigación

La falsedad documental de notarios regulada en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales: análisis dogmático y crítico

The documentary falsification of notaries regulated in article 443 of the Organic Code of Courts: dogmatic and critical analysis

1Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, laura.mayer@pucv.cl

2Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, jaime.vera@pucv.cl

Resumen

El presente trabajo tiene por objeto analizar los elementos y valorar críticamente la regulación del delito establecido en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales. Utilizando una metodología fundamentalmente dogmática, el texto menciona los antecedentes históricos del delito y examina la técnica legislativa utilizada para describirlo. Asimismo, analiza los aspectos objetivos y subjetivos del tipo, destacando varios problemas que genera su actual regulación, especialmente desde un punto de vista sistemático y valorativo.

Palabras Clave: Autentificación; fedatario; firma; imprudencia; omisión

Abstract

The purpose of this paper is to analyze the elements and critically assess the regulation of the crime established in article 443 of the Organic Code of Courts. Using fundamentally a dogmatic methodology, the text mentions the historical background of the crime and examines the legislative technique used to describe it. Likewise, it analyzes the objective and subjective aspects of the legal description of the crime, highlighting various problems generated by its current regulation, especially from a systematic and evaluative point of view.

Key Words: Authentication; notary; omission; recklessness; signature

I. Introducción

En 1990 se produjo un hito relevante para la regulación de las falsedades documentales en el ordenamiento jurídico penal chileno. Ese año se dictó la Ley 18.969 que, junto con introducir varias modificaciones al Código Orgánico de Tribunales, previó en el artículo 443 de ese mismo cuerpo legal, una figura típica hasta esa época inédita en el ámbito de represión de las falsedades documentales en nuestro Derecho. Efectivamente, con la dictación de dicha ley, se tipificó un comportamiento tendiente a sancionar a notarios que incurriesen en falsedad, autentificando una firma, cuando ésta no correspondiese a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo. Sin embargo, la nota distintiva y particular de esta ley radica en que su inciso segundo contiene la única modalidad falsaria culposa existente en nuestro derecho penal, que sanciona a los notarios que, por negligencia o ignorancia inexcusables, autentifiquen una firma que no corresponda a la persona que aparezca suscribiendo el instrumento de que se trate.

Este delito tuvo como antecedente el antiguo tipo previsto en el mismo artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, que sancionaba con las penas contempladas para la falsificación de documentos públicos cometida por funcionario, a los notarios que no dieran copia íntegra de las escrituras públicas y documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley dispusiera otra cosa o que por decreto judicial se les ordenara certificar sobre parte de ellos; o que no salvaran, antes de las firmas del documento respectivo, las palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Mientras dicha norma estuvo vigente, no existía problema para hacerla conciliar con la regulación general de los delitos de falsedad documental contenida en los párrafos 4º, 5º y 6º del Título IV del Libro II del Código Penal. Tanto es así que, como ocurrió con muchas otras figuras penales de falsedad contempladas en leyes especiales dictadas con posterioridad a la promulgación del Código Penal, este tipo no era sino una aplicación de los principios generales previstos a propósito de los delitos de falsedad en la regulación ya referida.

A priori, no resulta posible afirmar lo mismo luego de la dictación del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, pues la inclusión de una modalidad culposa pugna con el contenido del elemento interno que se exige de acuerdo con el concepto tradicional de falsedad documental, en el sentido de que el sujeto debe actuar siendo consciente de la alteración de la verdad que ejecuta. En otros términos, no resulta conciliable el actuar del autor con una infracción del cuidado debido (aunque sin el propósito de cometer el delito) que es connatural a los tipos culposos, con la alteración consciente de la verdad.

El presente trabajo tiene por objeto efectuar un análisis dogmático y crítico del delito previsto en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, con especial énfasis en la figura culposa que allí se regula. Para ello se tendrá en cuenta la forma cómo esa modalidad falsaria se inserta en la normativa general atingente a las falsedades documentales. Se ha seleccionado dicha temática, no sólo porque se trata de un ilícito que ha sido escasamente estudiado por la doctrina chilena, sino que muy especialmente atendida la relevancia práctica que ha adquirido en el último tiempo, en el que han surgido diversos casos eventualmente subsumibles en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales.

El texto comenzará examinando los antecedentes históricos que llevaron a la introducción de tal delito. Luego, revisará la forma cómo se emprendió dicha regulación desde la perspectiva de los principios que deben inspirar una adecuada técnica legislativa en materia penal. Posteriormente, analizará los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal para, finalmente, efectuar un balance crítico respecto de la manera cómo se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico chileno.

II. Antecedentes históricos del delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

De la historia legislativa se puede inferir que la introducción de esta modalidad de falsedad en nuestro Derecho no se inspiró ni tuvo en cuenta la profusa discusión dogmática y político criminal existente en el Derecho comparado sobre el castigo de las falsedades culposas. Efectivamente, la Ley 18.969, junto con introducir varias modificaciones al Código Orgánico de Tribunales en distintas materias, previó algunas reformas en el marco de la actividad notarial. Dentro de ellas, según consta del proyecto de ley elaborado por la Junta Militar, una de las más importantes modificaciones se hizo al artículo 402, y tuvo por objeto autorizar a los notarios titulares para firmar las escrituras pendientes extendidas por sus reemplazantes, con la finalidad de solucionar un problema de la praxis notarial que se presentaba en aquellos años. Más específicamente, este problema consistía en que, al no estar establecida tal facultad, en los casos en que el notario autentificaba una firma que no correspondía a la persona que había suscrito el documento, no incurría en responsabilidad penal si se acreditaba que se había hecho uso de cédula falsificada o que se había incurrido en suplantación de la persona afectada.

Sin embargo, en un informe evacuado por una Comisión Conjunta que se formó durante la tramitación legislativa de la Ley 18.969, de fecha 15 de febrero de 1990 (Boletines 1.148-07 y 1.232-07), se entendió que aplicar una pena al notario en un caso como el descrito envolvía una hipótesis de responsabilidad objetiva. Adicionalmente, la Comisión estimó que al notario le iba a ser imposible probar aquellos casos en que se había hecho uso de cédula falsificada para quedar exento de responsabilidad, pues de acuerdo con la praxis notarial, las personas una vez que firman los documentos se retiran llevándose su cédula. En consecuencia, si el notario detectaba que era falsa, la persona no iba a firmar, y si había firmado y llevado su cédula, el notario no iba a tener posibilidad alguna de obtenerla con posterioridad. Frente a este escenario, en una indicación formulada al proyecto, la Corte Suprema también entendió que la regulación propuesta contemplaba una hipótesis de responsabilidad objetiva del notario, que se apartaba de las normas generales del Derecho penal, pues no permitía al juez apreciar la intencionalidad del autor; fuera de que tampoco resultaba conveniente limitar la apreciación que podía hacer el mismo juez a los casos de cédula falsa o suplantación de la persona afectada.

En definitiva, la Comisión Conjunta concordó con la opinión de la Corte Suprema y acogió establecer la norma que actualmente figura en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, aunque se incluyó también un inciso segundo para contemplar una figura culposa de falsedad, estableciendo las expresiones “negligencia o ignorancia inexcusables”, que asimismo utiliza el artículo 224 numeral 1° del Código Penal respecto del delito de prevaricación judicial. Con estas referencias subjetivas se intentó salvar la objeción relativa a la existencia de un caso de responsabilidad objetiva1. Consiguientemente, la inclusión de este tipo vino a resolver un problema coyuntural que generó la ampliación de las facultades notariales, y no existió una real discusión respecto de las consecuencias que su establecimiento generaba para la regulación de los delitos de falsedad documental en nuestro Derecho.

III. Análisis técnico-legislativo del delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

1. Hipertrofia legislativa

La figura de falsedad cometida por notarios, que es objeto del presente trabajo, integra un conjunto de ilícitos falsarios que se encuentran desperdigados en diversos textos normativos (Código Penal, Códigos no penales y leyes especiales de distinta índole2-3) y que corresponden a un auténtico caso de hipertrofia legislativa4. Tal forma de emprender la regulación de esa clase de delitos, que no hace sino especificar el régimen general de las falsedades contemplado en el Código Penal, resulta sumamente criticable, desde varios puntos de vista.

En primer lugar, dicha técnica legislativa afecta la visibilidad de los diversos tipos falsarios, lo que a su vez puede ir en detrimento de la eficacia y efectividad de la normativa que los regula. En ese orden de ideas, si bien la duplicidad típica puede servir de estímulo para un mayor cumplimiento de la norma primaria, mediante el reforzamiento del mensaje prescriptivo dirigido al ciudadano, también puede favorecer el fenómeno inverso, si el asunto se analiza desde el prisma de la norma secundaria. Así, frente a una red ininteligible de figuras típicas, el juez podría desconocer la existencia de la hipótesis tipificada en la ley especial. Tal desconocimiento no necesariamente lo conducirá a la absolución del imputado, pues igualmente podría condenarlo sobre la base de las normas establecidas en el Código Penal. No obstante, sí podría llevarlo a prescindir de la norma específica, que terminaría sin aplicación práctica. El punto puede tornarse más problemático si la ley especial regula un injusto típico que no coincide con el de la ley general (Código Penal), situación que podría traer aparejada una desprotección o al menos una tutela inadecuada de los bienes jurídicos subyacentes al delito.

En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, la falta de claridad sistemática de la legislación penal sobre falsedades documentales constituye un fenómeno que también puede repercutir negativamente en los requerimientos que impone la seguridad jurídica. En efecto, especialmente el recurso -bastante común- a normas intrusas, que en el caso de la regulación de los delitos de falsedad se materializa en la consagración de tipos falsarios en disposiciones fuera del Código punitivo o de naturaleza extra-penal5, puede impactar en las posibilidades de los destinatarios de conocer esa normativa y de prever cómo será aplicada. El asunto puede resultar particularmente crítico si se tiene en cuenta que esa regulación muchas veces aborda ámbitos extremadamente técnicos, o bien, sumamente alejados del Derecho penal, así como no necesariamente caracterizados por la estabilidad normativa6 que sí requiere esa rama del ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, la legislación especial relativa a los delitos de falsedad documental puede implicar una vulneración al principio de proporcionalidad, específicamente en su vertiente de ponderación o razonabilidad7. En efecto, la existencia de una multiplicidad de figuras típicas se presta para el establecimiento de marcos penales diferenciados respecto de hipótesis dotadas de un contenido de injusto o culpabilidad equivalente al de las figuras genéricas aplicables. Tales diferencias, especialmente cuando redundan en un tratamiento agravado en contra del responsable, se apartan de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad en sentido estricto, cuestión que podría servir de base para invocar la inconstitucionalidad del precepto afectado por ese vicio.

Por ello, en una futura revisión de la normativa atingente a las falsedades documentales resultaría conveniente derogar todos los tipos que sean superfluos en relación con aquellos que se regulan en el Código Penal. En este contexto, uno de los aspectos fundamentales a considerar a la hora de definir cuándo nos encontramos frente a un tipo de falsedad documental redundante es el bien jurídico protegido. Justamente, el interés tutelado es el factor decisivo para conferir autonomía a la hipótesis delictiva prevista en la legislación especial. Esa autonomía de injusto puede darse, sea que se trate de delitos que tiendan a la protección de bienes jurídicos distintos de la funcionalidad documental8 o que, protegiendo dicho interés, justifiquen su existencia debido a la salvaguarda de otros bienes adicionales. En cambio, todo indica que el tipo penal del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales constituye un ilícito cuya especificidad no radica en el objeto de tutela penal, sino que en el sujeto que lo comete, o sea, un notario.

2. Utilización de normas de reenvío

La falsedad documental de notarios regulada en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales recurre en su descripción típica al modelo de remisiones. En términos de técnica legislativa, dicho modelo tiene la ventaja innegable de contribuir a la economía normativa en materia de falsedades documentales. En concreto, los tipos penales que utilizan remisiones no tienen que reiterar aquello que ya está contenido en la norma remitida (en este caso, el artículo 193 del Código Penal), lo que redunda en una mayor simpleza de la regulación penal.

Teóricamente, al modelo de remisiones utilizado en la formulación de algunos tipos falsarios se le podría reprochar un inconveniente desde la perspectiva del respeto al principio de legalidad. En ese sentido, los tipos penales que se valen de ese instrumento constituyen leyes penales en blanco, que remiten una parte de la conducta sancionada o la pena misma a otra disposición. Si seguimos la clasificación tradicional de las leyes penales en blanco, es posible sostener que el tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales constituye una ley penal en blanco impropia, porque la remisión se hace a otra norma de rango legal, concretamente, al artículo 193 del Código Penal.

Sin perjuicio de que en nuestra doctrina existen opiniones que rechazan el carácter de leyes penales en blanco de normas como la que examinamos9, entre quienes asumen la tesis contraria se destaca que ellas pueden provocar al menos dos problemas desde un punto de vista técnico-legislativo.

El primero se refiere a la indeterminación en la que podría quedar la conducta prohibida en virtud de la remisión10, toda vez que la precisión de su sentido y alcance sólo será posible a través de una combinación de dos preceptos: el que efectúa la remisión y aquel al cual dicha norma se remite11. Adicionalmente, tal indeterminación podría surgir por una eventual falta de precisión de la normativa extrapenal, circunstancia que podría entrar en pugna con el principio de legalidad12. Este último riesgo no se verifica en los reenvíos existentes en la regulación de los comportamientos falsarios, tanto porque el artículo 193 del Código Penal sí es una norma de naturaleza punitiva como porque dicho precepto describe el comportamiento incriminado con relativa precisión, lo que es sin perjuicio de las discusiones doctrinales que existen respecto de diversos elementos típicos que contiene dicho ilícito.

El segundo problema se vincula con la eventual derogación o modificación de la norma reenviada, situación que puede provocar que la norma penal en blanco deje de tener sentido13. En la regulación de las falsedades documentales no se ha concretado dicho peligro, pues la norma reenviada, esto es, el artículo 193 del Código Penal, no ha sido modificado ni menos derogado, situación que podría cambiar si es que se dictara un nuevo Código Penal.

3. Casuismo

A diferencia de lo que ocurre con las remisiones normativas, la opción por una regulación casuística, como la que caracteriza a las falsedades documentales previstas en la legislación penal chilena, no sólo repercute negativamente en las exigencias impuestas por el principio de economía legislativa, sino que también infringe varios de los criterios de una adecuada técnica legislativa. Así, en materia de capacidad comunicativa, el uso de leyes especiales para la tipificación de un sinnúmero de delitos falsarios ha favorecido dos fenómenos que no son convenientes para un correcto conocimiento por parte de sus destinatarios, a saber, la dispersión normativa y la descodificación formal de la normativa penal. En un buen número de casos, tales fenómenos pueden explicarse por una supuesta necesidad del legislador de transmitir que la alteración (penalmente relevante) de documentos utilizados en ámbitos más específicos del tráfico sí es punible. Desde otro punto de vista, dicha regulación puede apuntar a que no queden dudas de que las falsedades cometidas por sujetos con competencias documentadoras (más) acotadas de todas maneras serán sancionadas.

Por tanto, de lo que se trata es de reforzar el mensaje prescriptivo contenido en la normativa general, a través de normas establecidas en leyes especiales que reafirman la prohibición de la falsedad documental de que se trate. Sin embargo, sobre todo cuando esos tipos se contemplan en leyes que no tienen un contenido pura o preferentemente penal -como es el caso de la figura del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales-, ellos tienden a perder visibilidad, lo que las hace menos accesibles para los destinatarios e incluso para los jueces o para el propio legislador14. En ese sentido, el casuismo provoca problemas análogos a los que genera la hipertrofia legislativa, a la que nos referimos supra.

De otro lado, la existencia de una regulación dispersa y casuística constituye un ámbito propicio para la aparición de redundancias e incoherencias entre los tipos penales previstos en el Código Penal y en leyes especiales, que van en la línea opuesta a las exigencias del principio de sistematicidad. Las redundancias se producen en virtud de tipos penales que, por castigar una misma conducta, terminan solapándose15. Esta es una situación bastante común a propósito de figuras que castigan la falsedad de objetos materiales más específicos, tal como ocurre con algunos instrumentos públicos (por ejemplo, los tipos de la Ley de Tránsito que castigan la falsedad de ciertos documentos que, siendo públicos, presentan la particularidad de ser utilizados en el tráfico vehicular). Luego, estas redundancias pueden provocar incoherencias que no son puramente formales, como cuando los tipos solapados terminan castigando con penas diferenciadas hechos que son análogos desde una perspectiva valorativa.

IV. Análisis dogmático del delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

1. Aspectos objetivos del tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

a) Bien jurídico.- La temática relativa al bien jurídico en los delitos de falsedad documental ha generado múltiples controversias en la dogmática jurídico penal, en la que es posible identificar una evolución histórica. En ella, primero se plantea que el objeto de tutela es el derecho a la verdad, tesis que luego fue reemplazada por una concepción centrada en la fe pública como bien jurídico protegido. No obstante, modernamente se ha buscado una mayor objetivación y concreción del interés subyacente a las falsedades documentales. A partir de ello es que se ha postulado que ese grupo de ilícitos afecta la prueba, la seguridad en el tráfico jurídico y, finalmente, la funcionalidad documental16.

El presente trabajo partirá de la base de que esta última es el bien jurídico tutelado por las falsedades documentales reguladas ya sea en el Código Penal o en leyes especiales. Por consiguiente, son tres las funciones de los documentos que podrían resultar afectadas con la conducta falsaria, a saber, la función de perpetuación, de garantía o de prueba de aquellos soportes. La función de perpetuación, que puede definirse como el “registro perdurable de una determinada declaración”, se vincula con el hecho de que el documento es un soporte material que, por eso mismo, es capaz de fijar una declaración del pensamiento humano17. Por su parte, la función de garantía posibilita la recognoscibilidad del autor del documento18, mientras que la función de prueba corresponde a la aptitud de ese soporte de demostrar procesalmente la existencia de una declaración de voluntad determinada19.

No obstante la ubicación sistemática del delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, así como el hecho de que el notario sea un auxiliar de la administración de justicia, debe descartarse que esta última sea el objeto de tutela penal de aquel ilícito. En efecto, según nuestra opinión, la descripción del delito deja en evidencia que el núcleo del injusto radica en un comportamiento falsario que se plasma en un soporte documental. En ese sentido, no advertimos una afectación del correcto funcionamiento de la administración de justicia, cualquiera sea la tesis que se siga en relación con este último bien jurídico20.

Con todo, quizás el elemento que dota de especificidad al tipo penal en comento es el contexto en el cual se verifica la conducta delictiva, esto es, el ejercicio de la función notarial. A propósito de esta cuestión no puede obviarse el hecho de que el artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales defina a los notarios como “ministros de fe pública, encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”21. Pues bien, a la luz de lo establecido en ese precepto es posible sostener que los notarios, a través de su intervención, refuerzan dos de las funciones que se atribuyen a los documentos, como son las funciones de garantía y de prueba. En ese orden de ideas, la actuación del notario, cuando autentifica la firma estampada en un documento, produce un efecto simbólico en relación con la identificación del autor, al certificar que quien figura en el instrumento en dicha calidad es, efectivamente, el sujeto señalado. Pero, además, la intervención de ese ministro de fe contribuye a intensificar la eficacia probatoria del documento, en el sentido de que puede asumirse, en gran medida, que las declaraciones del pensamiento contenidas en el soporte documental realmente corresponden y se pueden atribuir a un individuo que aparece como autor de ellas.

En suma, a partir de lo señalado puede concluirse que el legislador, al momento de tipificar especialmente el delito que nos ocupa, consideró de modo particular aquello que representa la intervención notarial en la autentificación de un documento y, específicamente, de un signo como la firma. Esta cuestión, sin embargo, puede ser objeto de crítica, por cuanto el ordenamiento jurídico chileno contempla en otros contextos una intervención de fedatarios distintos del notario, pero equivalente desde el punto de vista de su eficacia a la actuación de aquel. Así, por ejemplo, podemos mencionar el caso de conservadores y archiveros, quienes, al igual que los notarios, también ostentan la calidad de auxiliares de la administración de justicia (artículo 446 y 453 del Código Orgánico de Tribunales, respectivamente). Otro tanto ocurre con la intervención de oficiales del Registro Civil e Identificación, funcionarios que, si bien no son auxiliares de la administración de justicia, sí aparecen definidos legalmente como ministros de fe y llevan a cabo funciones de autentificación equiparables a las de los notarios respecto de diversos actos en el tráfico jurídico (artículo 32 de la Ley 19.477). Por ende, resulta difícil de comprender que no exista un tipo penal análogo al del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales aplicable a esos otros fedatarios22, los que, empero, pueden resultar castigados a través del artículo 193 del Código Penal, siempre que realicen un comportamiento doloso.

b) Sujeto activo.- De acuerdo con la clasificación de los tipos penales que atiende al sujeto que puede cometerlos, es posible plantear que el delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales es un delito especial, toda vez que exige expresamente que la conducta sea cometida por un “notario”. Más concretamente, puede sostenerse que nos encontramos ante un delito especial propio, ya que la intervención de un determinado sujeto (o sea, un notario) es requisito indispensable para la afectación del bien jurídico. En efecto, a la luz de lo señalado en el acápite relativo al bien jurídico, sólo el notario que participa en la autentificación de la rúbrica del documento está en condiciones de vulnerar los específicos aspectos de las funciones de garantía y de prueba que se relacionan con la labor de autorización de firmas que desarrolla ese sujeto en tanto ministro de fe.

Como la norma no distingue la clase de notario, puede asumir la posición de sujeto activo del delito que examinamos tanto el que ostenta dicha condición en carácter de titular como aquel que lo hace en calidad de reemplazante (artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales). Lo único que interesa, para efectos de cometer el comportamiento incriminado, es que el agente del ilícito sea un notario. En una situación distinta se encuentra el notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal, al que, a propósito de la regulación de las escrituras públicas, alude el artículo 426 numeral 1 del Código Orgánico de Tribunales, ya que un sujeto en esas condiciones no reúne la calidad especial exigida por el tipo. Lo expresado se verifica claramente en las hipótesis de suspensión e inhabilidad legal23, ya que en esos casos el responsable no cuenta con la investidura notarial al momento de la ejecución de la conducta.

Más problemática es la situación del notario incompetente. No obstante, si se considera como tal a aquel que actúa fuera de su territorio (artículo 400 inciso final del Código Orgánico de Tribunales), la intervención de aquel no sería en la calidad notarial que exige el tipo. Además, este hecho tiene una sanción penal especial en el artículo 442 del Código Orgánico de Tribunales, que castiga con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados al notario que ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado. Pues bien, a nuestro juicio, de castigarse al notario incompetente que comete falsedad autentificando una firma de acuerdo con los tipos penales de los artículos 442 y 443 podría verificarse una vulneración del principio ne bis in idem, toda vez que existiría una doble valoración de la intervención notarial respecto de un mismo hecho. Una opción interpretativa compatible con esta última idea es la de que nos encontramos ante un concurso de leyes, que ha de resolverse en virtud del principio de alternatividad, aplicando una u otra figura, según la gravedad del comportamiento.

Otra cuestión importante, a propósito del ilícito que analizamos, dice relación con el tratamiento penal que cabe brindar a los sujetos que participan en la ejecución del comportamiento del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales como funcionarios de la notaría, aunque sin ostentar la calidad de notarios. Este asunto obliga a examinar someramente el problema de la intervención del extraneus en un delito especial propio24.

Si partimos de esa base y analizamos dicha problemática a la luz de la tesis que en materia de comunicabilidad ha seguido la doctrina mayoritaria25 en Chile, esto es, la de la llamada comunicabilidad limitada26, podríamos sancionar a esos funcionarios notariales (extraneus) según el mismo título de castigo aplicable al notario (intraneus). Consiguientemente, tales partícipes serían castigados como intervinientes del tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales.

Otra manera de resolver esta cuestión pasa por afirmar que el ilícito del artículo 443 es un delito de infracción de deber27. De acuerdo con dicha teoría, los delitos de infracción de deber son aquellos cuyo tipo únicamente se realiza a través de la vulneración de un deber jurídico especial extrapenal28, motivo por el cual sólo puede ser autor de ellos aquel sujeto que lesiona dicho deber29.

A propósito de la sanción aplicable a los extraneus, en el marco de la tesis de los delitos de infracción de deber, existen básicamente tres posturas doctrinales. En primer lugar, está la teoría que descarta toda posible intervención de aquellos en los delitos de infracción de deber. En segundo lugar, puede referirse la tesis que entiende que el extraneus incurre en un delito propio de infracción de deber. Y, en tercer lugar, está la posición doctrinal que considera que debe imputársele al extraneus el injusto del intraneus30. En relación con esta última alternativa, un sector de la doctrina sostiene que los extraneus que intervienen, si bien serían sancionados por el mismo hecho punible atribuible al intraneus, tendrían únicamente la calidad de partícipes y deberían ser castigados con la pena prevista para estos últimos31.

A nuestro juicio, y más allá de las críticas que una serie de autores ha formulado a la teoría de los delitos de infracción de deber32, la falsedad regulada en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales se encuadra muy bien dentro de dicho planteamiento, en atención a que ella se encuentra vinculada con los deberes de autentificación que pesan sobre los notarios en virtud de su calidad de ministros de fe. No obstante, esos deberes no son imputables a los funcionarios notariales que carecen de la condición de notario, como sería el caso de los denominados matriceros o amanuenses. Por lo tanto, estos últimos sujetos no serían destinatarios del deber subyacente al tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales ni podrían, por ese hecho, ser sancionados ni a título de autores ni a título de partícipes del delito.

c) Comportamiento típico.- El artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales castiga al notario que “incurriere en falsedad” autentificando una firma de acuerdo con el artículo 425, que no corresponda a la persona que haya suscrito el documento respectivo. A partir de lo dispuesto en dicho inciso es posible afirmar, primero, que el legislador está castigando un comportamiento falsario y, segundo, que la técnica legislativa empleada en este caso es muy parecida a la del artículo 193 del Código Penal, que alude a “cometer falsedad33. En relación con esto último, la diferencia que cabe apuntar es que el artículo 193 del Código Penal contempla ocho modalidades de comisión34, mientras que el tipo del artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales prevé solamente una.

Ya que la conducta se describe a través de la expresión “incurrir en falsedad” que, resulta equivalente a la de falsificar, lo que se encuentra castigado es una alteración de la verdad plasmada en un soporte documental. Esta alteración, además, se concreta en uno de los signos que permite la identificación del autor de la declaración del pensamiento, contenida en este caso en un documento privado. En específico, la mendacidad se refiere al hecho de autentificar una firma que no corresponde a la persona o personas que haya(n) suscrito el instrumento, o sea, su autor o autores. En dicho supuesto el notario aparece, como ministro de fe, dando cuenta de una circunstancia que no se condice con la realidad.

Esa forma de describir el comportamiento típico se asemeja considerablemente a las modalidades falsarias previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 193 del Código Penal35. La primera de ellas castiga al empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad “[s]uponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido”; mientras que la segunda de dichas hipótesis sanciona a ese sujeto que, abusando de su oficio, cometiere falsedad “[a]tribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho”.

Dichas modalidades falsarias del artículo 193 del Código Penal han sido entendidas tradicionalmente como supuestos de falsedad ideológica36, por lo cual, de sostenerse una similitud entre la hipótesis del artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales y aquellos comportamientos, al tipo penal en análisis también podría atribuírsele ese mismo carácter, o sea, el de una falsedad ideológica cometida por el notario en un instrumento privado. Tal sería el caso del notario que, en un pagaré, autentifica una firma que no corresponde a la persona que aparece suscribiendo el instrumento respectivo en calidad de deudor, con lo cual, estaría autorizando la firma de un sujeto que no constituye el obligado en virtud de dicho título de crédito. Al ejecutar esa conducta, en el contexto del documento indicado, el notario estaría, en los términos del artículo 193 del Código Penal, suponiendo la intervención de una persona que no la hubiese tenido y, al mismo tiempo, atribuyéndole a ese individuo declaraciones que no hubiese hecho37.

Es común que se sostenga que la relevancia penal de la falsedad depende de la sustancialidad de la alteración de la verdad. Dicho de otro modo: no cualquier mutación de la verdad en un soporte documental puede ser calificada como una falsificación de documento, en este caso, del notario38. Así, se afirma que tal cambio ha de afectar “un elemento esencial de la declaración, que mute el sentido de la misma”39. No obstante el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales carece de una referencia expresa a dicha exigencia, ella constituye un requisito implícito del tipo, por cuanto la mendacidad se materializa en la autentificación de la firma, que es un signo de enorme importancia en el tráfico jurídico para establecer la identidad del autor de las declaraciones documentadas. Ello permite asimismo precisar los deberes de veracidad del notario que, como correctamente destaca la doctrina, no son ilimitados40. En este supuesto, tales deberes se extienden específicamente a la autentificación de la rúbrica de la persona que ha suscrito el instrumento respectivo.

Por su parte, el artículo 443 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales sanciona al notario que “autentificare una firma” que no corresponda a la persona que aparece suscribiéndola. Como podrá advertirse, existe una diferencia entre esta hipótesis y la prevista en el inciso primero del referido precepto, ya que mientras este castiga al notario que “incurriere en falsedad”, la figura del artículo 443 inciso segundo sanciona al notario que “autentificare una firma”, sin aludir explícitamente a un comportamiento falsario.

La referencia a la autentificación de la firma en el delito del inciso primero puede entenderse como una modalidad típica, en cambio, en el ilícito del inciso segundo ella corresponde, derechamente, al comportamiento incriminado. Ello es así, ya que la única conducta a la que se alude en el inciso segundo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales es, justamente, la de autentificar una firma, por ende, decir que ella corresponde a una modalidad típica dejaría al comportamiento incriminado vacío de contenido.

Sin perjuicio de lo que se señala infra, en relación con los aspectos subjetivos de los delitos tipificados en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, resulta adecuado que el legislador haya prescindido de una referencia expresa a la idea de falsedad en el contexto de un tipo penal imprudente. En efecto, como veremos, la falsedad suele vincularse con un comportamiento doloso, en el sentido de que el agente sabe que la conducta respectiva envuelve una alteración de la verdad, conocimiento que resulta incompatible con un comportamiento meramente culposo.

Además, en la regulación general de las conductas imprudentes en el Código Penal (artículos 490 y siguientes) el legislador dejó abierta la descripción del comportamiento, que puede concretarse a través de múltiples formas41. Lo mismo puede predicarse respecto de la hipótesis culposa contenida en el artículo 443 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, en el sentido de que ella puede llevarse a cabo de diversas maneras, siempre que importe una autentificación de firma que no corresponda a la persona que aparece suscribiéndola y que esa conducta se verifique mediante negligencia o ignorancia inexcusables. Volveremos sobre este asunto al abordar el aspecto subjetivo del delito.

En cuanto a la posibilidad de cometer el comportamiento del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales a través de una omisión, cabe consignar que la doctrina chilena acepta que una falsedad ideológica pueda perpetrarse omisivamente, por ejemplo, si “se señala la intervención de personas que no han intervenido, omitiendo indicar a los verdaderos intervinientes”42. En nuestra opinión, para resolver este asunto respecto del delito regulado en el artículo 443, resulta conveniente diferenciar la hipótesis dolosa de la culposa.

Tratándose del supuesto doloso consistente en “incurrir en falsedad” autentificando una firma, el tipo penal se encuentra redactado en términos activos, de suerte que se requiere que el notario, dolosamente, lleve a cabo una afirmación falsa, que en este caso se identifica con autorizar una rúbrica que no corresponda a la persona que haya suscrito el documento respectivo. Esta situación debe diferenciarse de aquella en la cual el notario se niega a autentificar una firma, supuesto que también corresponde a una conducta activa y que no resulta punible, al menos por aplicación del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales43.

En cambio, la hipótesis culposa que involucra “autentificar una firma” que no corresponda a la persona que aparece suscribiéndola sí permite castigar la variable omisiva, pues el tipo penal prevé la sanción de quien actúa con “negligencia” inexcusable. Dicha cláusula es compatible con un comportamiento consistente en no aplicar (omitir) las medidas de cuidado debido que la situación requiere44. Tratándose del notario, ello puede verificarse cuando aquel fedatario no adopta las medidas de cuidado al momento de establecer la identidad de quien o quienes suscribe(n) un documento. Más específicamente, la no aplicación de medidas de cuidado repercute en que se autentifique una firma, la cual no se corresponde con el sujeto que figura suscribiendo el documento respectivo. Tal sería el caso del notario que, negligentemente, no exige la cédula de identidad a la persona que figura firmando el instrumento. De esta forma, el notario cumpliría, de modo negligente, su función de actuar como “filtro previo”45 respecto de aquellos negocios jurídicos que precisan esa clase de autentificación.

d) Objeto material.- En relación con el objeto material del delito del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, cabe destacar que dicho artículo no explicita cuál es el objeto material de la conducta. Más allá del problema de taxatividad que ello envuelve, se trata de una manera de describir el tipo que no se condice con la que es tradicional en materia de falsedades documentales. Como es sabido, en ellas el legislador suele aludir a un documento público, oficial, privado; o bien, a un certificado, por solo nombrar algunos ejemplos de posibles objetos. En el caso que analizamos, en cambio, no se expresa qué categoría de soporte es la que permite configurar el comportamiento incriminado.

Una primera posibilidad interpretativa es la de sostener que, como sí existe una alusión al artículo 193 del Código Penal, cuyas sanciones resultan aplicables a la conducta castigada, entonces el delito debería recaer en un documento público u oficial, que son las clases de documentos que se refieren en dicho precepto. En especial, el objeto material del delito estaría constituido por las escrituras públicas, que es el documento público que, por antonomasia, otorga el notario. El problema de esta interpretación radica en que el tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales contiene una referencia al artículo 425 de ese mismo cuerpo legal, norma que reglamenta la autorización de firma en documentos privados, con lo cual, no resulta plausible sostener que el objeto material del delito del artículo 443 esté constituido por documentos públicos u oficiales.

Una segunda posibilidad interpretativa es la de afirmar que el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales sólo indica que el notario incurrirá en las penas del artículo 193 del Código Penal en caso de cometer falsedad autentificando una firma que no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento. Junto con ello, el objeto material del delito tendría que ser un documento privado, pues así puede deducirse de la referencia contenida al artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales que, como se dijo, reglamenta la autentificación de firma en esa clase de instrumento. El problema de esta interpretación no es exegético, sino valorativo, pues pone en evidencia que el legislador ha equiparado el tratamiento penológico de una especie de falsedad recaída en documento privado con aquel que resulta aplicable a los comportamientos falsarios sobre instrumentos públicos. Tal decisión legislativa es particularmente cuestionable tratándose de la hipótesis de falsedad culposa del artículo 443 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, que circunscribe el castigo de la imprudencia a un muy específico documento privado. Con ello, no sólo se excluyen otros instrumentos privados que pudieran falsificarse imprudentemente, sino también -y lo que es más grave- la falsedad culposa relativa a instrumentos públicos u oficiales y, en general, a documentos que no revisten el carácter de privados.

Una manera de atenuar en parte la abierta asistematicidad de tal decisión político-criminal pasa por entender que los instrumentos privados, cuya firma ha sido autorizada por un notario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, si es que no ven alterada su naturaleza jurídica, al menos pueden entenderse como asimilados a los instrumentos públicos. Ello se relaciona, justamente, con la intervención de un notario en la autorización de la firma estampada en el documento privado, circunstancia que le confiere una eficacia probatoria reforzada, análoga a la de los documentos públicos u oficiales46. Decimos que de esa manera se atenúan en parte los efectos asistemáticos que genera el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, ya que persiste el problema relativo a la impunidad de la falsedad imprudente recaída en instrumentos públicos y la ostensible diferencia regulativa de aquella falsificación de documento privado frente a los restantes comportamientos falsarios cometidos en esa clase de soporte.

En cuanto a esto último, cabe tener presente que según el artículo 197 del Código Penal la falsedad de documento privado exige un perjuicio, requisito que la mayoría de la doctrina identifica como un detrimento de índole patrimonial47, y que no se demanda explícitamente en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales. En ese sentido, si el perjuicio exigido en el artículo 197 del Código Penal se entiende en un sentido puramente patrimonial, constituiría una antinomia el hecho de que fuese posible castigar al notario que incurre en una falsedad autentificando una firma en documento privado, pero sin que se verifique un detrimento de dicha especie. Más aún, de seguirse la tesis de que el perjuicio demandado en el artículo 197 del Código Penal constituye una condición objetiva de punibilidad48, se provocaría la paradoja de que el comportamiento del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, en el evento de recaer sobre un documento privado, podría castigarse en todo caso, mientras que otras falsedades en instrumentos privados, aun cometidas por funcionarios públicos, únicamente resultarían punibles en tanto exista un perjuicio (patrimonial).

V. Aspectos subjetivos del tipo del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

Para examinar el aspecto subjetivo de la falsedad documental de notarios, resulta indispensable distinguir entre la figura regulada en el inciso primero del artículo 443 y la consagrada en el inciso segundo de ese mismo precepto.

Tratándose del delito tipificado en el artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales, hemos destacado que el comportamiento consiste en “incurrir en falsedad” autentificando una firma en un instrumento privado, que no corresponda a la persona que lo ha suscrito. Tal forma de describir el comportamiento permite sostener que nos encontramos ante un tipo penal doloso. Para afirmar lo anterior bastaría con destacar que la modalidad imprudente del delito se encuentra consagrada en el inciso segundo del artículo 443. No obstante, es posible agregar dos argumentos adicionales.

El primero se vincula con el hecho de que el legislador chileno parte de la base de que quienes cometen delitos con culpa, en principio, no llevan a cabo un comportamiento punible (artículo 10 numeral 13º del Código Penal)49. En virtud de lo señalado es que resulta esperable que se castiguen, a lo largo de la Parte Especial, principalmente figuras dolosas, las cuales, por consiguiente, constituyen la regla general en nuestro Derecho positivo.

Además, no debe perderse de vista que nos encontramos ante un comportamiento falsario, cuyo sentido subjetivo parece bastante evidente. En esa línea, si bien es posible diferenciar, analíticamente, entre el hecho objetivo de efectuar una aserción falsa y el hecho subjetivo de conocer que lo dicho es falso y la voluntad de afirmarlo, tal distingo resulta algo artificial cuando se define qué implica cometer una falsedad o, análogamente, qué supone engañar a otra persona50. Por lo mismo, no sorprende que algunos filósofos51 y penalistas52 sugieran que ese conocimiento y esa voluntad constituyen presupuestos de ciertas conductas, como la de engañar; lo que es perfectamente aplicable al comportamiento consistente en falsificar, si se asume que “las falsedades no son más que formas de engaño corporizadas en diversos objetos”53.

Aclarado entonces que la figura delictiva del artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales exige dolo, queda todavía por examinar qué clase específica de dolo demanda dicho comportamiento. A nuestro juicio, el delito en comento se satisface con dolo eventual, no exigiendo, consecuentemente, la concurrencia de dolo directo en la conducta del notario54. Fundamos dicha afirmación en que el tipo no contiene algún reforzamiento del elemento subjetivo, como podría ser el requisito de “malicia” o de que la conducta delictiva sea perpetrada “a sabiendas”, cláusulas que la doctrina interpreta como una exigencia de dolo directo55. Pero, además, en el hecho de que la falsedad del notario, que analizamos, no demanda que dicho sujeto lleve a cabo el comportamiento incriminado “abusando de su oficio”, requisito que sí está presente en la falsificación de documentos públicos u oficiales (artículo 193 del Código Penal) y que es interpretado como una exigencia de dolo directo56.

Por su parte, tratándose del delito regulado en el artículo 443 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, hemos señalado que la conducta consiste en “autentificar una firma”, a la que se añade expresamente una de las cláusulas mediante las cuales el legislador tradicionalmente ha sancionado el comportamiento culposo: se trata de la exigencia de que el tipo se realice por “negligencia o ignorancia inexcusables”. La doctrina interpreta un requisito análogo, contenido en la prevaricación de funcionarios judiciales, en el sentido de que la ley admite “el poder exculpante del error de derecho, puesto que se acepta que cierto grado de negligencia o ignorancia puede ser disculpable en un juez, esto es, que lo exima de responsabilidad penal”57. El mismo razonamiento puede aplicarse al notario, quien solo resultará responsable penalmente si su infracción del deber de cuidado no admite una eventual excusa en los términos referidos.

Otra manera de entender la alusión a la “negligencia o ignorancia inexcusables” que, en todo caso, no es incompatible con la perspectiva expuesta supra, pasa por afirmar que ellas envuelven una infracción de las más elementales medidas de cuidado que debe adoptar el notario en el ejercicio de su función de autentificar firmas en documentos privados. Ello podría verificarse si, por ejemplo, el notario delega dicha función en un subalterno, faltando gravemente a sus deberes de supervisión. Otro supuesto sería el del notario que actúa de forma muy desprolija en la revisión de los antecedentes de identidad de la persona cuya firma debe ser autentificada.

Sobre la base de lo expuesto, así como teniendo en cuenta el origen histórico del precepto en estudio y el hecho de que la falsedad ha sido interpretada tradicionalmente como un comportamiento intencional, es que puede afirmarse la naturaleza sui generis del tipo penal regulado en el artículo 443 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales.

VI. Balance crítico, a modo de conclusión, de la falsedad documental de notarios regulada en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales

Sin perjuicio de las diversas críticas efectuadas a las falsedades que pueden llevar a cabo los notarios de acuerdo con el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, en el presente acápite destacaremos cuatro aspectos reprochables, que subyacen al análisis realizado supra.

En primer lugar, desde el punto de vista de la ubicación sistemática, resulta muy difícil de comprender que el legislador haya consagrado un comportamiento delictivo en un cuerpo legal, como es el Código Orgánico de Tribunales, cuyo objeto central no es la regulación de delitos. Es cierto que la tipificación de las falsedades documentales en la legislación chilena comúnmente se ha caracterizado por su extrema dispersión, en el sentido de contener hipótesis delictivas más o menos genéricas en el Código Penal (como es el caso del delito del artículo 193), a las que se suma una enorme cantidad de delitos diseminados en diversas leyes especiales. Sin embargo, no se entiende por qué se consagra el tipo penal del artículo 443 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales, existiendo figuras dolosas de amplia aplicación en los artículos 193 y 197 del Código Penal. Ello pone en evidencia el carácter redundante del ilícito referido.

En segundo lugar, en relación con el sujeto castigado, no queda del todo clara la decisión legislativa en orden a sancionar únicamente al notario que comete una falsedad respecto de la autentificación de firmas. En ese sentido, nadie discute la relevancia de la actividad notarial y el hecho de que el notario, si bien es “un profesional libre del Derecho, desempeña asimismo funciones públicas”58 de la máxima relevancia para la configuración de las relaciones jurídicas59. No obstante, hay otros fedatarios que cumplen funciones análogas y que hoy no resultan castigados por comportamientos equivalentes. Y, lo que es más grave, existen funcionarios públicos, sobre los que pesan deberes que no tienen los particulares, que no pueden ser responsabilizados por una conducta como la descrita en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales.

En tercer lugar, desde la perspectiva del objeto material de la conducta, resulta difícil de justificar que se haya optado por regular un comportamiento que sólo puede recaer en documentos privados. Una posible explicación para tal decisión político-criminal es que el problema de la autentificación de firmas no se presenta respecto de los documentos públicos que se extienden ante notario. Sin embargo, sí son imaginables otras hipótesis de falsedad del notario, que pueden recaer en instrumentos públicos, las que hoy sólo podrían sancionarse según las reglas generales, esto es, fundamentalmente de acuerdo con lo que dispone el artículo 193 del Código Penal.

Finalmente, en cuarto lugar, respecto del castigo penal de una falsedad culposa, no se comprende la decisión legislativa de sancionar únicamente al notario que realiza esa clase de conducta en lugar de consagrar una hipótesis imprudente de falsedad cometida por funcionarios públicos. Como lo demuestra la regulación de la malversación culposa o de la prevaricación culposa, a la que ya hemos hecho referencia supra, las hipótesis de criminalidad imprudente perpetradas por funcionarios públicos no son tan poco comunes en nuestra legislación. En esa línea, y sin perjuicio de lo controversial que resulta el castigo penal de una falsedad imprudente, de seguirse ese camino sería más razonable incluir, en el Código Penal, una falsedad culposa en documentos públicos o asimilables a ellos, cometida por funcionarios públicos sin distinción60. De esa manera, podrían castigarse hechos en los que el dolo resulte dudoso, pero cuya comisión hubiese sido evitable para el funcionario61. Con ello, además, podrían superarse al menos algunos de los inconvenientes que hoy genera la falsedad de notarios del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales, a la vez que se ganaría en coherencia tanto sistemática como valorativa.

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Normas citadas

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1Vid. Historia de la Ley Nº 18.969, p. 133. Disponible en línea en bit.ly/3pz3LzE (consultado el 16 de agosto de 2021).

2Con respecto a algunas de las leyes especiales que tipifican delitos de falsedad documental, vid. Matus, Jean Pierre, Código Penal y leyes penales especiales vigentes en Chile (Santiago, Thomson Reuters, 2015), pp. 484 y ss.

3Según Novoa, la proliferación de estas leyes especiales, que en parte tipifican delitos, surge porque se trata de cuerpos normativos que legislan materias no regladas legalmente en la época de dictación del Código Penal, orientadas a la protección de nuevos bienes jurídicos. Cfr. Novoa, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno. Parte general (reimpresión de la 3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2015), I, pp. 106-107. Sin embargo, en nuestra opinión, ninguna de esas razones se da en el caso de las leyes especiales que tipifican delitos de falsedad, más allá de la especialidad de la materia no penal que se regula en esos cuerpos normativos.

4En este mismo sentido Acosta y Aldoney, quienes expresan sobre este punto: “Otro ejemplo es la multiplicidad de normas en el ámbito de las falsedades documentales ya que, junto a las normas contenidas en los artículos 193 y siguientes del Código Penal, que sancionan la falsificación y el uso de instrumentos públicos y privados, existen diversas leyes especiales que básicamente tipifican formas especiales de falsificación o se refieren a formas especiales de documentos, ya contenidos en las normas del Código Penal”. Cfr. Acosta, Juan Domingo y Aldoney, Rodrigo, Algunas reflexiones sobre la legislación penal chilena concluida la primera década del siglo XXI [En línea], en 95 propuestas para un Chile mejor. Estudio de trasfondo grupo res publica Chile Capítulo 17. Delincuencia: la principal preocupación de los chilenos, p. 14. Disponible en línea en bit.ly/3Jq8lry (consultado el 16 de agosto de 2021).

5En ese orden de ideas, resulta asombrosa la existencia de delitos de falsedad documental en leyes especiales que nada tienen en común, como la Ley de Tránsito o la Ley de Pesca; o bien, en Códigos distintos del Penal, como el Código Tributario, el Código del Trabajo o, en el caso que examinamos, el Código Orgánico de Tribunales.

6Para una vinculación entre las ideas de seguridad jurídica, regularidad del sistema jurídico y estabilidad, vid. Oliver, Guillermo, Seguridad jurídica y Derecho penal, en Revista de Estudios de la Justicia 11 (2009), pp. 181-199, específicamente p. 184 con referencias ulteriores.

7Vid., sobre dicho principio en relación con el Derecho penal, Lopera, Gloria, Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006), en especial, pp. 171 y ss.

8En relación con el bien jurídico subyacente a las falsedades documentales, vid. infra.

9En este sentido, Novoa, Eduardo, cit. (n. 3), I, p. 117, quien las califica (únicamente) como normas de reenvío.

10de Vicente, Rosario, El principio de legalidad penal (Valencia, Tirant lo blanch, 2004), pp. 52-53.

11Volveremos sobre este asunto al examinar algunos de los elementos típicos cuya interpretación es incierta atendida la manera cómo se verifica la técnica de remisión en el artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales al artículo 193 del Código Penal.

12En lo que aquí interesa, Cury agrega que, cuando la ley penal remite los mandatos y prohibiciones a disposiciones situadas en otros sectores del ordenamiento, se introduce un cuerpo extraño en la estructura del Derecho criminal que provoca, necesariamente, dificultades en su organización y funcionamiento. Cfr. Cury, Enrique, Derecho penal. Parte general (10ª edición, Santiago, Ediciones UC, 2011), p. 176.

13En esa línea, Cousiño, Luis, Derecho penal chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1975), I, p. 86.

14Como señala Terradillos, en relación con la experiencia española, el recurso a normas penales contenidas en leyes especiales da origen a un “Derecho penal menor”, que ni se explica en las Universidades, ni se aplica por los tribunales, ni se recuerda por el legislador en las sucesivas reformas. Cfr. Terradillos, Juan María, Código Penal-leyes especiales. Diez cuestiones sobre una tensión no resuelta, en Díez Ripollés, José Luis (coordinador), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir (Madrid, Tecnos, 2002), p. 516.

15De acuerdo con Hernández, la mayoría de las leyes penales especiales existentes en nuestro ordenamiento jurídico abordan temas de la Parte Especial, y mientras algunas de ellas se hacen cargo de cuestiones emergentes, que simplemente eran desconocidas o valoradas de otra manera en la época de la Codificación, otras -a propósito de las redundancias que mencionamos- se refieren a cuestiones ya abordadas previamente por el Código pero que, sin mediar muchas veces una derogación, son sustraídas de su campo de aplicación. Cfr. Hernández, Héctor, El Derecho Penal chileno en el cambio de siglo: ensayo de balance y perspectivas, en Persona y Sociedad XVIII (2004) 2, pp. 213-236, específicamente p. 214.

16Un examen relativo a las distintas visiones que se han planteado en esta materia puede consultarse, por ejemplo, en Rodríguez, Luis y Vera, Jaime, El bien jurídico protegido en los delitos de falsedad, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Temuco 5 (2004), pp. 109-137, específicamente pp. 109 y ss. con referencias ulteriores.

17Mayer, Laura y Vera, Jaime, El documento electrónico como objeto material de las falsedades documentales y del sabotaje informático en el Derecho penal chileno, en Política Criminal 14 (2019) 27, pp. 419-455, específicamente p. 421.

18García, María del Carmen, Falsedades documentales (en el Código Penal de 1995) (Valencia, Tirant lo blanch, 1997), p. 42.

19Bacigalupo, Enrique, Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 04-12 (2002), pp. 1-17, específicamente p. 3.

20Vid., respecto de ello, Rodríguez, Luis, Sobre la tutela penal de la función jurisdiccional, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIV (2003), pp. 423-439, específicamente p. 436 con referencias ulteriores; Wilenmann, Javier, La Administración de justicia como un bien jurídico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (2011), pp. 531-573, específicamente pp. 556 y ss. con referencias ulteriores.

21Sobre la importancia de la institución notarial en nuestro país se ha pronunciado, por ejemplo, Bravo, quien señala que ella tiene una tradición de más de cuatro siglos, configurándose como un oficio público y perdurable por mucho tiempo más. Cfr. Bravo, Bernardino, La institución notarial en Chile. Notas sobre su origen y configuración jurídica, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 2 (1978), pp. 63-72, específicamente p. 72.

22En esta materia, la legislación penal chilena se diferencia de la española, en la que esos otros fedatarios sí pueden ser castigados. Vid., sobre ello, Queralt, Joan, Derecho penal español, Parte Especial (7ª edición, Valencia, Tirant lo blanch, 2015), p. 733.

23En términos similares Quintano, Antonio, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Infracciones contra la comunidad social (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967), IV, p. 640.

24Para lo que sigue, en relación con un problema análogo, pero relativo al castigo del extraneus que interviene en una falsedad ideológica subsumible en el artículo 193 del Código Penal, vid. Mayer, Laura y Vera, Jaime, Falsedad de permiso de circulación, en Vargas, Tatiana (directora), Casos Destacados, Derecho Penal, Parte Especial (Santiago, DER, 2018), pp. 57-58.

25Vid., solamente, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte General (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), II, pp. 81 y ss.

26Para la exposición de esa teoría, vid. Rodríguez, Luis y Ossandón, Magdalena, Delitos contra la función pública (reimpresión de la 2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2015), pp. 129-130.

27Para dicho planteamiento, fundamental, Roxin, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft (8a edición, Berlin, De Gruyter, 2006), pp. 352 y ss. con referencias ulteriores.

28Vid., por ejemplo, Gómez, Víctor, Delitos de posición y delitos con elementos de autoría meramente tipificadores. Nuevas bases para una distinción necesaria, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 14-01 (2012), pp. 1-29, específicamente p. 13.

29Vid., v. gr., Robles, Ricardo, La participación en el delito: fundamento y límites (Madrid, Marcial Pons, 2003), p. 226, refiriendo el planteamiento de Roxin.

30Vid. Rodríguez, Luis y Ossandón, Magdalena, cit. (n. 26), pp. 135-136.

31Cury, Enrique, cit. (n. 12), p. 647. Vid., en ese sentido, la sentencia de la CS, de 15 de julio de 2009, Rol Nº 2924-08, que sanciona a los extraneus como cómplices (artículo 16 del Código Penal) de una falsedad ideológica ejecutada por funcionarios públicos.

32Vid., por ejemplo, Contreras, Marcos, Intervención delictiva y administración desleal societaria, en Doctrina y Jurisprudencia Penal 39 (2019), pp. 51-84, específicamente pp. 61-62 con referencias ulteriores.

33La redacción del artículo 193 del Código Penal es, sin embargo, preferible, toda vez que resulta más adecuado describir el comportamiento recurriendo al verbo “cometer” y no a “incurrir”, expresión esta última que más se aviene con otras situaciones, v. gr., incurrir en un error o en una falta.

34Vid. Rojas, Luis, Deconstrucción del modelo dominante de comprensión de los delitos de falsedad documental, en Política Criminal 9 (2014) 18, pp. 477-520, específicamente p. 510.

35En cambio, plantea un vínculo entre la falsedad del artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales y la falsedad de firma contenida en el artículo 193 numeral 1º del Código Penal, Garrido, Mario, Derecho Penal, Parte Especial (2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002), IV, p. 69.

36Así, por ejemplo, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), IV, p. 163; Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial (2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), pp. 563-565.

37Y, en tanto se trata de un título ejecutivo (vid. artículo 434 numeral 4° inciso segundo del Código de Procedimiento Civil), la relevancia penal de la conducta falsaria perpetrada por el notario resulta evidente.

38Vid. Frenz, Norbert, Beihilfehandlungen des Notars, en Kindhäuser, Urs (editor), Strafrechtliche Aspekte notarieller Tätigkeit (Baden-Baden, Nomos, 2009), pp. 20-24.

39Villacampa, Carolina, La falsedad documental: análisis jurídico-penal (Barcelona, Cedecs, 1999), p. 544.

40Vid. Puppe, Ingeborg, Die Wahrsheitspflicht des Notars, en Kindhäuser, Urs (editor), Strafrechtliche Aspekte notarieller Tätigkeit (Baden-Baden, Nomos, 2009), pp. 8-9.

41En efecto, si se examinan los tipos de los artículos 490 y siguientes de dicho cuerpo normativo podrá advertirse que las fórmulas generales para referir el comportamiento que se castiga no precisan cuál es la conducta incriminada. En el mismo sentido, Bustos, Juan y Caballero, Felipe, Artículos 1° a 4º, en Politoff, Sergio y Ortiz, Luis (directores), Texto y Comentario del Código Penal Chileno (reimpresión de la 1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2016), I, p. 60. En cambio, ellos utilizan expresiones amplias como “ejecutar un hecho” (artículo 490), “causar mal” (artículo 491) o “ejecutar un hecho o incurrir en una omisión” (artículo 492).

42Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, cit. (n. 36), p. 561.

43Eventualmente podría tener aplicación algún otro delito, como la figura de abuso contra particulares del artículo 257 del Código Penal.

44En la misma línea Etcheberry, Alfredo, Tipos penales aplicables a la actividad médica, en Revista Chilena de Derecho 13 (1986) 2, pp. 271-280, específicamente p. 271, para quien se verifica la negligencia, como expresión de la culpa, justamente “cuando se omiten los actos necesarios para prevenir o neutralizar el riesgo” (espaciado agregado); a lo que añade que “el sujeto que actúa con negligencia hace menos de lo que estaba obligado a hacer”. Vid., igualmente, Bullemore, Vivian, Responsabilidad penal del notario, en Cárdenas, Claudia y Ferdman, Jorge (coordinadores), El Derecho penal como teoría y como práctica. Libro homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy (Santiago, Thomson Reuters, 2016), p. 746.

45Pastor, Nuria, Grenzen strafrechtlicher Verantwortung der Notare bei Vermögens- und Wirtschaftsdelikte des Klienten, en Kindhäuser, Urs (editor), Strafrechtliche Aspekte notarieller Tätigkeit (Baden-Baden, Nomos, 2009), p. 55 n. 7 con referencias ulteriores, aludiendo asimismo a la función de “gatekeeper” e incluso de asesor jurídico que correspondería a dicho ministro de fe. Vid., sobre este último asunto, igualmente, Silva, Jesús, La intervención de notarios en la comisión de delitos patrimoniales y económicos, en Judicatura y notariado ante los delitos económicos (Consejo General del Poder Judicial), Estudios de Derecho judicial 73 (2006), pp. 165-203, específicamente pp. 181-186.

46En términos todavía más enfáticos Meneses, Claudio, El documento público como medio de prueba en el proceso civil chileno (Santiago, Thomson Reuters, 2017), p. 236. De otra opinión, Rojas, Luis, Teoría funcionalista de la falsedad documental (Madrid et al., Marcial Pons, 2017), pp. 98-99.

47En ese sentido, por ejemplo, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, cit. (n. 36), IV, p. 174; Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, cit. (n. 36), p. 451. En contra Mayer, Laura, La falsificación de instrumentos privados: ¿una estafa especial?, en Revista de Derecho (Valdivia) 27 (2014) 2, pp. 217-241, específicamente pp. 232-234.

48Así Ortiz, Pedro, La falsificación de instrumento privado (Ensayo de Construcción Jurídica del Delito en Chile), en Revista de Ciencias Penales VII (1944), pp. 207-214, específicamente pp. 207-208.

49Elogia este sistema de tipificación de los delitos culposos, por su respeto a los principios de subsidiariedad e intervención mínima, Fernández, José Ángel, El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones, en Revista de Derecho (Valdivia) 13 (2002), pp. 101-121, específicamente p. 104.

50Plantea asimismo un vínculo entre la falsedad y el engaño, Vargas, Tatiana, “Daño del engaño” en documentos privados. Aproximación al perjuicio en la falsificación de instrumentos privados, en Revista de Derecho (Valdivia) 14 (2011) 2, pp. 179-204, específicamente pp. 183-184.

51Vid., v. gr., Davidson, Donald, Essays on Actions and Events (reimpresión de la 2ª edición, New York, Oxford University Press, 2002), p. 45: “some verbs describe actions that cannot be anything but intentional; asserting, cheating, taking a square root, and lying are examples”.

52Vid., en ese sentido, por ejemplo, Wittig, Petra, Das tatbestandsmässige Verhalten des Betrugs (Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2005), p. 210.

53Hernández, Héctor, Aproximación a la problemática de la estafa, en Problemas actuales de Derecho penal (Temuco, Universidad Católica de Temuco, 2003), p. 161.

54Esta interpretación permite evitar las dificultades que se generan en otros delitos de la Parte Especial, que demandan dolo directo, por una parte, o culpa, por la otra, no explicitándose el tratamiento que debe brindarse a los supuestos cometidos con dolo eventual. Así ocurre, por ejemplo, respecto de la prevaricación judicial. Vid., a propósito de este asunto, Rodríguez, Luis y Ossandón, Magdalena, cit. (n. 26), p. 202.

55Vid., en ese orden de ideas, por ejemplo, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, cit. (n. 36), IV, p. 215, a propósito de la prevaricación judicial.

56Así Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia, cit. (n. 36), p. 566.

57Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, cit. (n. 36), IV, p. 216.

58Silva, Jesús, cit. (n. 45), p. 178.

59Pastor, Nuria, cit. (n. 45), pp. 53-55.

60Esa ha sido la opción del Código Penal español, cuyo artículo 391 dispone: “La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año”. La doctrina destaca que dicha figura resulta aplicable a los fedatarios sin distinción, pero -como indica el propio precepto- por casos de culpa grave. Vid. Gómez, Víctor, Título XVIII. De las falsedades, en Corcoy, Mirentxu y Mir, Santiago (directores), Comentarios al Código Penal (Valencia, Tirant lo blanch, 2015), p. 1369.

61Vid. Bacigalupo, Enrique, Delito de falsedad documental (Buenos Aires, Hammurabi, 2002), p. 43.

Recibido: 06 de Septiembre de 2021; Aprobado: 29 de Noviembre de 2021

Laura Mayer Lux es abogada (Chile) y doctora en Derecho por la Universidad de Bonn, Alemania. Además, es profesora de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Su correo electrónico es laura.mayer@pucv.cl. https://orcid.org/0000-0003-1968-6578.

Jaime Vera Vega es abogado (Chile), magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, España, y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Además, es profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Su correo electrónico es jaime.vera@pucv.cl. https://orcid.org/0000-0002-3748-5182.

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