1. Aplicabilidad interna y externa como criterios centrales para la comprensión del concurso aparente

Con el objeto de dar cuenta del primer problema planteado, esto es, el de la naturaleza del denominado concurso “aparente” -esto es, si debe ser considerado un verdadero concurso o más bien un “problema interpretativo” - se debe ahondar en algunos conceptos fundamentales para su clarificación. Si se observa bien, para un sector -el que adhiere a la solución interpretativa- el concurso resulta aparente en la medida que el hecho, en definitiva, resulta regulado exclusivamente por un tipo penal, esto es, solo uno le resulta aplicable, mientras que, para otro sector de la doctrina, no se puede negar que más de un tipo regula el hecho, por tanto, que le resultan internamente aplicables más de un tipo. Con todo, esto no implica que al hecho le resulten externamente aplicables todos los tipos penales concurrentes, en la medida que opere otra regla que lo impida. Para comprender las diferencias entre una y otra postura conviene detenerse brevemente en el concepto de aplicabilidad y ciertas distinciones de suma relevancia¹².

Es usual que se distinga en metodología jurídica, entre casos fáciles y casos difíciles, en atención a si la respuesta jurídica, esto es, la determinación de cómo reacciona el Derecho vigente frente al caso, resulta más o menos evidente o, por el contrario, a primera vista el mismo ordenamiento jurídico ofrece más de una solución posible¹³. Como se ha esgrimido -con razón- desde la teoría del Derecho, el concepto que resulta fundamental para la determinación de tal respuesta jurídica es el de aplicabilidad¹⁴, esto es, la detección de normas que, en primer lugar, regulen el caso y que, además, puedan ser aplicadas -en el sentido de producir efectos jurídicos- por parte del tribunal. Para clarificar esta cuestión, abordaremos en forma breve algunos aspectos conceptuales fundamentales para el objeto de este artículo. Siguiendo a Navarro y Moreso, se debe tener en consideración que cuando se habla de aplicabilidad se puede estar haciendo referencia a dos aspectos diversos. En primer lugar, se puede señalar que la norma N1 resulta aplicable si el tribunal tiene un deber institucional de usarla para que la misma produzca efectos jurídicos¹⁵. Tal deber institucional dependería, de acuerdo a esta postura, de la presencia de otra norma en el sistema jurídico del que se trate, que permita u obligue a usar la norma N1 para determinado caso¹⁶. En este sentido se dice que la norma resulta “externamente aplicable”. Por otra parte, resulta posible hablar de aplicabilidad de la norma en referencia a su ámbito de validez, esto es, y dentro de otros aspectos, a la constatación de que efectivamente el caso está regulado o no por determinada norma. Para tales efectos se hablaría de aplicabilidad interna. En suma, la norma es internamente aplicable si dentro de su campo de aplicación puede ser subsumido el supuesto de hecho del que se trate -esto es, lo regule-, y es externamente aplicable si el mismo sistema jurídico permite u obliga a usarla para el caso del que se trate¹⁷.

En el ámbito del Derecho penal resulta especialmente ejemplificador de un caso difícil, aquellos supuestos en que, al momento de determinar la pena correspondiente a un hecho, se constate que más de un tipo penal lo regula, es decir, que más de un tipo penal resulten internamente aplicables. La dificultad asociada a tales casos radica en que frente a tal escenario puede operar tanto el llamado concurso ideal -si en definitiva el hecho constituye dos o más delitos- o un concurso “aparente” si, pese a la concurrencia de más de un tipo internamente aplicable, opera una regla que impide que alguno de estos pueda ser usado por el tribunal, es decir, surta efectos jurídicos. Esto es, el reconocimiento de un concurso ideal supone que al caso le resultan -interna y externamente- aplicables ambas normas. Por el contrario, el reconocimiento de que no se trata de un supuesto de concurso ideal, sino que “aparente”, trae como consecuencia que no resulte posible al tribunal aplicar la regla penológica contenida en la disposición en comento, sino que, en definitiva, la pena se determinaría aplicando la norma de sanción de uno de los tipos penales -el externamente aplicable-.

Desde la perspectiva que interesa ahora, esto es, el de la constatación de que más de un tipo penal es aplicable al caso en particular, se debe señalar que un sector importante de nuestra doctrina sostiene que justamente aquello que diferenciaría el concurso ideal del llamado concurso “aparente”, es que en el primer supuesto al hecho sería aplicable más de un tipo penal, mientras que en el segundo supuesto niegan tal escenario, sosteniendo que lo que lo caracteriza es que tal concurrencia de tipos penales internamente aplicables, sería solo aparente, ya que una interpretación correcta de la parte especial, obligaría a llegar a la conclusión de que el hecho solo es regulado por un tipo penal, por lo que no se aplicaría la solución penológica del art. 75, ya que operaría una regla implícita¹⁸ -derivada a partir del argumento a contrario del mismo art. 75- de acuerdo con la cual, cuando el hecho solo constituya un delito, solo puede aplicarse la pena asignada a este. Así, por ejemplo, Cury, en forma expresa niega la concurrencia de tipos penales internamente aplicables al sostener que existe concurso aparente cuando “un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas”¹⁹. Como se puede apreciar, esta posición entiende que el concurso “aparente” se resuelve en sede de aplicabilidad interna, detectando el único tipo penal que, en definitiva, regula el caso.

Para la resolución del problema de la identificación de las normas que regulan el caso -lo que se conoce como interpretación en concreto- se debe haber tomado previamente ciertas decisiones interpretativas -de asignación de significado²⁰ o interpretación en abstracto- de los tipos penales respectivos²¹. Esto es, la constatación de que determinada conducta cae dentro del campo de aplicación de una norma -esto es, el proceso de subsunción-, supone haber definido previamente el contenido de sentido del enunciado del que se trate, o en forma más específica: haber identificado la norma en vigor²². De esta forma se entiende el papel que jugarían -para la doctrina mayoritaria en comento- los criterios tradicionales -que reciben mayor aplicación en la actualidad- que se han propuesto para el reconocimiento de que, para la resolución del caso, se debe aplicar el concurso “aparente”: esto es, el de la especialidad y el de la consunción.

Así las cosas, nuestra doctrina mayoritaria diría que cuando frente a determinada conducta se constata que “formalmente” - esto es, a través de un proceso incompleto de interpretación en concreto- se pueda subsumir tanto, por ejemplo, en el delito de estafa -del art. 468 del Código penal- como en el de falsificación de instrumento privado -del art. 197 del Código penal-, si se recurre a un proceso adecuado de interpretación “en abstracto”, esto es, de determinación del sentido de cada uno de los tipos penales concurrentes, donde se tome en consideración especialmente el “argumento sistemático²³”, se llegaría a la conclusión de que el caso solo estaría regulado por un tipo penal. Si se observa bien, el criterio de la especialidad no sería nada más que un criterio propio del argumento sistemático, por tanto, una técnica interpretativa para dotar de sentido a una norma. Como se desprende de esta aproximación metodológica, el desafío de la dogmática de la parte especial consistiría en detectar aquellos tipos penales que, en definitiva, no serían más que -desde el punto de vista del contenido de sentido- la especificación de otro²⁴. Frente a la constatación -prima facie- de que la conducta puede ser subsumida en ambos tipos penales, la asignación de contenido de sentido a uno de estos, como una forma especial de estafa, al menos para la doctrina mayoritaria, implicaría sostener que el caso, en definitiva, solo está regulado por tal tipo penal, reduciendo así el campo de aplicación del otro tipo penal. Asimismo, frente a una unidad de hecho que pueda ser subsumida tanto en el tipo penal violación como en el de un abuso sexual, tal sector de nuestra doctrina diría que tal aplicabilidad interna de ambos tipos penales sería solo aparente, en la medida que el caso, por aplicación del criterio de la consunción, solo caería bajo el campo de aplicación del delito de violación, ya que este último contendría el desvalor del primero²⁵. Así, frente al hecho: A accede carnalmente a B, aprovechándose de su incapacidad para oponerse, efectuando, al mismo tiempo, tocaciones de significación sexual y de relevancia, luego de una decisión interpretativa -en abstracto y en concreto- se llegaría a la conclusión que el hecho solo puede ser subsumido en el campo de aplicación del tipo “violación” y no en el de “abuso sexual”.

La única forma de defender tal solución -tanto para el caso de la especialidad como el de la consunción- es sostener que a través de un proceso interpretativo se integra o adiciona, en uno de los tipos penales concurrentes, un elemento negativo que genera, como consecuencia, una relación de mutua exclusión entre los mismos²⁶: así, y solo a modo de ejemplo, el homicidio debiera ser entendido como matar a otro que no sea de aquellos sujetos contenidos en el tipo penal parricidio, y el abuso sexual como la ejecución de un acto de significación sexual y de relevancia -bajo las modalidades que transforman tal conducta en un ataque a la autodeterminación sexual- siempre y cuando no concurra, además, acceso carnal. Tal adición de elementos -negativos- resulta, sumamente inconveniente, ya que trae aparejada una serie de consecuencias adversas que ya han sido advertidas por nuestra doctrina²⁷. Dentro de éstas, como señala Ossandón, destacan serios problemas que podrían presentarse como consecuencias asociadas al hecho de sostener que los tipos penales concurrentes se encontrarían realmente en relación de mutua exclusión, relativos al tratamiento de sujetos que actúan en error²⁸, a la sanción en ciertos supuestos de coautoría o de participación²⁹, y a la incompatibilidad de esta solución con lo que se conoce como “efectos residuales” del precepto desplazado³⁰.

Con todo, y con independencia del ámbito de las consecuencias previamente descrito -que ya hacen aconsejable abandonar esta solución interpretativa-, también se debe reparar en que tal posición no advierte adecuadamente que, en estricto rigor, la identificación de un concurso “aparente” no es un asunto que se resuelva exclusivamente en sede de aplicabilidad interna, por lo que aquello que permite sostener que uno de los tipos penales no surtirá efectos jurídicos -en principio- no es la verificación de que no regule el hecho, sino que es un asunto de aplicabilidad externa. Este es el punto de partida de cierto sector de la doctrina chilena -a nuestro juicio correcto y que pasaremos a analizar a continuación- que entiende que este supuesto es un verdadero concurso, reconociendo así que al caso le resultan aplicables internamente más de un tipo penal, sin perjuicio de la posibilidad que algunas de éstas -más bien de su norma de sanción- no surta efectos jurídicos. Como se indicó con anterioridad, que un hecho pueda ser subsumido en el campo de aplicación de dos tipos penales no implica, necesariamente, que los mismos -más bien que sus consecuencias jurídicas- sean externamente aplicables, por lo tanto, que puedan tener efectos jurídicos. Se debe recordar que tal posibilidad depende de que el mismo sistema jurídico del que se trate permita u obligue a “usar” tales normas³¹. Para tales efectos, será fundamental la constatación de que frente a situaciones en que los tipos penales concurrentes se encuentren en determinada relación opere otra regla -de preferencia- que obligue a aplicar -externamente- exclusivamente una de las normas de sanción de uno de los tipos penales concurrentes, desplazando así al resto. A continuación, se dará cuenta de la forma como la especialidad y la consunción, como criterios propios del concurso aparente, se dejan entender justamente como manifestaciones de tales reglas de preferencias.

2. Los principios del concurso aparente como concreción de la prohibición de la doble valoración

Lo que corresponde ahora es dar cuenta de la delimitación de las reglas de preferencia que componen lo que se conoce como concurso “aparente”. Para tales efectos, conviene atender al fundamento de la preferencia, esto es, los motivos por los cuales uno de los tipos penales -más bien su norma de sanción- se vería desplazado por el preferente. Si se observa con atención la doctrina del concurso “aparente”, se podrá constatar cierto acuerdo en que en tales casos la aplicación -externa- del tipo preferente sería suficiente para expresar el desvalor del hecho, por lo que la aplicación -externa- de ambos podría aparecer innecesaria y resultar un exceso³². Con todo, se debe ahondar en este aspecto para dar cuenta de las razones por las cuales la aplicación conjunta de tales tipos penales pueda no resultar permitida para el adjudicador. Como resulta evidente, el legislador chileno no ha dado pautas expresas, al menos en el artículo 75, para la solución del problema, por lo que ha sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han dotado de contenido tales criterios o principios del concurso “aparente”. También existe cierto acuerdo, al menos en la doctrina especializada, en que tal contenido debe ser dotado a partir de la concreción del principio³³ del non bis in idem, específicamente en su variante de prohibición de doble valoración o sobrevaloración³⁴. Lo anterior es de suma relevancia, en la medida que se entienda que tales criterios, con diferencias de suma relevancia, debieran interpretarse, a su vez, como una concreción de tal principio³⁵.

Por lo mismo, resulta necesario referirse brevemente al contenido del principio del non bis in idem, el cual, según nuestra doctrina, comprende una doble prohibición o -en palabras de Mañalich- un doble estándar³⁶. Así, por una parte, este principio comprende una prohibición material o estándar de adjudicación sustantivo, entendido en el sentido de que un mismo hecho -o aspecto del hecho o hechos- no puede ser doblemente valorado -o en forma reiterativa- para la imposición de una sanción. Y, por otro lado, este principio comprende un estándar o prohibición procesal, el cual impide someter a un individuo a dos o más procesos simultáneos o sucesivos que recaigan sobre los mismos hechos³⁷. Resulta evidente que para el tema aquí analizado es pertinente remitirnos exclusivamente al ámbito de prohibición material derivada de este principio, prohibición que encuentra su mayor implicancia práctica en aquellas situaciones en que un mismo hecho satisface dos o mas descripciones delictivas y se debe determinar, justamente, si la aplicación -externa- de todas estas resulta permitida. Para resolver este problema se debe tener en cuenta, como lo ha señalado parte de nuestra doctrina, que el principio del non bis in idem se traduce en una concreción de la prohibición de exceso, derivada esta a su vez del principio de proporcionalidad.³⁸ En este sentido, el principio del non bis in idem, en su variante de prohibición de doble valoración, resulta vinculante directamente para el adjudicador³⁹, el que debe determinar, atendiendo al resultado de ciertas decisiones interpretativas de los tipos penales concurrentes, si existen antecedentes normativos que permitan concluir que la valoración “doble” del hecho o aspectos del hecho, signifique una mera reiteración -en este sentido, un exceso-, en razón de que concurra una relación de “redundancia punitiva circunstancial⁴⁰” entre los tipos penales concurrentes, la que permitiría desplazar a una de las normas de sanción de los mismos, ya que su aplicación conjunta vulneraría la prohibición de doble valoración.

Ahora bien, en cuanto a su consagración normativa, el principio del non bis in idem no se encuentra expresamente comprendido en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante, de acuerdo con nuestra doctrina, su variante de prohibición de doble valoración se extrae de algunos preceptos de nuestro Código penal⁴¹. Así, por ejemplo, el artículo 63 del mismo, prohíbe al juzgador incrementar la pena asociada a un delito, en razón de circunstancias agravantes que sean inherentes al mismo, es decir, si esta circunstancia agravante ya se tuvo en consideración al establecer el delito o se encuentra contenida en el mismo, o en los supuestos en que sin la concurrencia de esta circunstancia no puede cometerse el delito del que se trate. Como se puede apreciar, tal disposición otorga importantes criterios para la delimitación de los casos en que determinadas circunstancias no pueden ser valoradas por el juzgador -en este caso para agravar la pena-, ya que en caso contrario se estaría vulnerando el principio del non bis in idem en su variante prohibición de doble valoración⁴². Asimismo, se ha considerado que también constituyen un ejemplo de la consagración normativa de esta prohibición aquellas cláusulas que establecen la solución de una subsidiariedad expresa ante un posible concurso de delitos, como la contenida en el artículo 391 del Código penal⁴³, o la establecida en el artículo 488 en relación al delito de daños⁴⁴.

La aplicación de los criterios propios del concurso “aparente” también puede ser comprendida como una manifestación de este principio y, específicamente, como reglas que significan una concreción del mismo. Así, por ejemplo, respecto a la especialidad como regla de preferencia su contenido sería el siguiente⁴⁵: frente a los casos en que un hecho sea regulado por dos o más normas pero una de estas sea una especificación de la o las otras, el tribunal solo podrá aplicar externamente ésta⁴⁶. La consecuencia jurídica, emanada de la aplicación del principio del non bis in idem, concretado por la regla de la especialidad, es que no puede reconocerse un concurso ideal. Una vez clarificado el contenido de sentido de la regla, debemos determinar su campo de aplicación. Para tales efectos, resulta especialmente clarificador considerar que existe cierto acuerdo en que tal regla opera para aquellos casos en que los tipos penales concurrentes se encuentren en determinada relación lógica entre ellos, esto es, la de la subordinación, la que conlleva, necesariamente que uno de los tipos penales concurrentes sea comprendido como una “especificación semántica⁴⁷” del otro.

En este sentido, la aplicación de la regla de preferencia “especialidad”, sí conlleva decisiones interpretativas -y solo en este sentido puede ser entendido como un problema interpretativo-, ya que es la decisión de considerar que el contenido del sentido de un tipo penal es el de ser la especificación de otro tipo, lo que trae como consecuencia que opere determinada regla de preferencia -la de especialidad-. Por lo mismo, la doctrina chilena está en lo correcto cuando sostiene que la especialidad como principio del concurso “aparente” depende, principalmente, de criterios lógicos⁴⁸. Ahora, detrás de tal decisión se está constatando entonces, al ser el principio del non bis in idem un principio dirigido a regular la labor del adjudicador, que la solución del caso -difícil- pasa por asumir que, de acuerdo al Derecho penal vigente, al hecho solo se le aplica la norma de sanción del tipo interpretado como una especificación semántica del otro, y que una decisión contraria conllevaría la vulneración de la prohibición de la doble valoración. La no aplicación de la regla de preferencia -esto es, que el caso no se encuentra regulado por la misma- también depende de decisiones interpretativas, esto es, la consideración de que determinado tipo penal no puede ser comprendido exclusivamente como la especificación de otro, sino que como algo más que éste, lo que pasa, generalmente, por la constatación de que el objeto de protección de uno y otro no resultan coincidentes, por lo que, en tales supuestos, el desplazamiento de una de las normas de sanción resultaría una decisión errónea desde el punto de vista de la solución del caso de acuerdo al Derecho penal vigente, debiendo reconocerse un concurso ideal⁴⁹.

Como se podrá apreciar a continuación, la determinación de los supuestos regulados por la regla de preferencia conocida como “consunción” resultará especialmente compleja, ya que, si bien existe cierto acuerdo respecto al sentido o significado de tal regla, podremos apreciar cierta dificultad para delimitar los casos que deben entenderse regulados por ésta. Tal problema se debe, como bien señala nuestra doctrina, a que a diferencia de la regla de preferencia “especialidad”, que respondería -especialmente- a criterios lógicos, la consunción, para la delimitación de su aplicación, atendería principalmente a decisiones de índole axiológicas o valorativas⁵⁰. Lo primero que debemos considerar es que, en relación al sentido de esta regla, nuestra doctrina tradicional sostiene que la misma lleva a desplazar a uno de los tipos “aparentemente realizados”, sancionando el hecho únicamente con la norma aplicable, en aquellos supuestos en que “el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene al que supone la realización del otro u otros”⁵¹. Al igual que en el supuesto de la especialidad, la consecuencia de la aplicación de la consunción, para los supuestos de unidad de hecho, será la imposibilidad de reconocer el concurso ideal con las consecuencias penológicas que este implica. La principal diferencia que presenta con la especialidad, desde el punto de vista de su campo de aplicación, radica en que, mientras la primera se circunscribe a los supuestos en que los tipos penales concurrentes se encuentren en relación de subordinación, no existe consenso en relación a la segunda, esto es, no hay consenso relativo a la clase de relación entre tipos penales frente a la que opera⁵².

Sin perjuicio de este aspecto, en este artículo nos remitiremos, por fines pedagógicos, exclusivamente a las condiciones para la aplicabilidad de tal regla de preferencia frente a supuestos en que los tipos concurrentes se encuentren en relación de interferencia. Tal decisión se justifica, además, en la medida que lo que interesa acá, como concreción de la prohibición de doble valoración, es la determinación de los casos en que el adjudicador no pueda valorar determinados elementos -como veremos, comunes entre los tipos concurrentes- para fundamentar la aplicación externa de éstos en forma conjunta. Lo anteriormente señalado merece ser clarificado a través de un análisis breve de la naturaleza de la relación de interferencia entre tipos penales, para así comprender su relevancia para el objeto de este artículo.

Una aproximación parcial a este aspecto podría hacer pensar que la relación de interferencia, al igual que la de subordinación, se detecta atendiendo a la relación en la que se encuentran determinados tipos penales en forma intrínseca entre sí. Esto es, se daría en los casos en que el tipo penal T1 presente tanto elementos comunes con el tipo T2, como elementos que no pertenezcan a este último, y viceversa⁵³. Con todo, y como se podrá apreciar a continuación, la relación en comento solo puede ser detectada a través de la determinación de los tipos penales que regulan el hecho del que se trate, por tanto, se debe constatar a través de un ejercicio de interpretación en concreto y la definición de las normas internamente aplicables. Lo anterior es de suma relevancia, en la medida que se puedan detectar relaciones de interferencia entre tipos penales, que no la presentarían si no es en razón de los resultados de la subsunción de un hecho en particular. Con un ejemplo se podrá entender a cabalidad lo recientemente señalado. El hecho: “A apunta con un arma de fuego prohibida a B, amenazándolo con que, si no le entrega determinada pertenencia, le disparará”⁵⁴. Una interpretación en concreto -debemos recordar que esta consiste en la definición de las normas que regulan el caso- traería como resultado que tal unidad de hecho puede ser subsumida tanto en el delito de robo con intimidación (art. 436 del Código penal) como en el tipo penal del porte ilegal de arma de fuego (art. 9 Ley 17.798). Tal relación de interferencia se puede constatar fácilmente si se piensa en el tipo penal de robo como el conjunto A y el tipo penal porte de arma como el conjunto B. Solo al verificar que el hecho puede ser subsumido en A y en B se constata que tales tipos penales se encuentran en una relación de interferencia, ya que los tipos penales en abstracto no presentan realmente elementos en común⁵⁵. Es el ejercicio de subsunción el que determina la presencia de un espacio en común entre los dos conjuntos, esto es: que la intimidación se haya efectuado con un arma de fuego. Con todo, el espacio común está limitado a ciertos elementos, y cada tipo penal presenta, además, elementos particulares: es decir, que solo pueden ser integrados en A la apropiación de cosa mueble ajena y la coacción- así como en B -el tratarse de un arma prohibida-. En este sentido, la constatación de una relación de interferencia depende, necesariamente, de decisiones interpretativas en concreto u orientadas al hecho.

Sin embargo, constatar que los tipos penales concurrentes se encuentran en relación de interferencia es absolutamente insuficiente para concluir que debe ser aplicada la regla de preferencia “consunción”, ya que tal relación puede dar pie, indistintamente, tanto a un supuesto de concurso ideal como “aparente”. Por tanto, un análisis adecuado de la aplicación de tal regla no puede satisfacerse con la mera referencia a la detección de una relación de interferencia. Lo medular será, para tales efectos, atender al contenido de sentido de la consunción como regla, esto es: para los casos en que el hecho, pueda ser subsumido en más de un tipo penal, pero uno de estos represente completamente el desvalor del hecho, el tribunal deberá reconocer un concurso aparente, aplicando externamente exclusivamente tal tipo penal -el que “consume” al resto-. Cualquier decisión contraria, esto es, aquella que aplique externamente las normas de sanción de todos los tipos concurrentes, vulneraría el principio del non bis in idem. Por el contrario, si en definitiva ninguno de los tipos penales representa completamente -esto es, en forma global- el desvalor del hecho, el tribunal debe reconocer un concurso ideal. La decisión de si frente al hecho uno de los tipos penales comprende completamente su desvalor o no, depende necesariamente del resultado de un ejercicio interpretativo de tales tipos penales⁵⁶ y una comparación -en concreto- relativa a si el desvalor que representa el hecho se ve satisfecho por uno de estos, o existen aspectos de tal desvaloración no comprendidos en este y sí en otro de los tipos concurrentes. Así, por ejemplo, y volviendo al supuesto de hecho anterior, si se considera que éste solo resulta desvalorado en atención a la afectación de la libertad y propiedad del afectado, el tipo penal externamente aplicable resulta el de robo con intimidación desplazando así, no por razones interpretativas, sino por aplicación de la regla de preferencia -consunción- al de porte de arma de fuego. En estricto rigor, entonces, la consunción como regla de preferencia debe ser aplicada en aquellos casos en que, por decisiones interpretativas previas, se defina que un tipo penal representa completamente el desvalor del hecho. En cambio, si se entiende que el hecho también resulta desvalorado por la afectación de intereses diversos -por ejemplo, supraindividuales- resultantes del porte del arma de fuego prohibida, ya no puede reconocerse que el tipo de robo contenga completamente su desvalor y, por ende, el tipo de porte no puede verse desplazado⁵⁷, esto es, el caso no cae bajo el campo de aplicación de la regla de preferencia -consunción-, debido a que existen fundamentos normativos que avalan que el elemento común -que da a pie a la relación de interferencia entre los tipos penales concurrentes- sea legítimamente desvalorado para fundamentar la aplicación de ambos -porte de arma y robo con intimidación- sin infringir la prohibición de doble valoración.

Uno los cometidos que ha cumplido hasta el momento nuestra doctrina es la de reconocer grupos de casos genéricos donde estaría relativamente consolidada la opinión de que operaría un concurso “aparente” por consunción⁵⁸. Si se observa el desarrollo doctrinal de esta institución se puede constatar que la concreción indicada puede adoptar dos formas diversas. En un primer lugar, el desplazamiento de uno de los tipos penales concurrentes podría justificarse en atención a que el mismo solo puede ser comprendido como una forma de protección menos intensa del mismo interés que el que en definitiva resulte el único externamente aplicado. Para tales casos lo medular será la verificación de que la valoración del elemento común entre tipos concurrentes no sea, en definitiva, redundante desde la significación delictiva del hecho de que se trate⁵⁹, para lo cual resultará fundamental la determinación de la significación delictiva en abstracto de los tipos concurrentes. En segundo lugar, el desplazamiento respectivo podría verificarse, de acuerdo a nuestra doctrina, en supuestos en que pese a detectar autonomía de los tipos concurrentes desde el punto de vista de su significación delictiva en abstracto, se presente una relación de inherencia tal entre ellos que justifique que uno de los tipos se vea consumido debido a que en definitiva resulta inevitable -o necesario- para la realización del tipo externamente aplicado y, por tanto, no se constate una significación delictiva autónoma en concreto.

a) Aplicación de la regla de preferencia por resultar un tipo una forma menos intensa de protección del mismo interés.- Con el objeto de analizar el primer supuesto detectado, propondremos el siguiente ejemplo. Frente al hecho: A realiza una serie de tocaciones en zonas genitales de B, menor de 13 años, mientras capta imágenes de tal conducta. En atención a lo recientemente señalado queda en evidencia que tal hecho puede ser subsumido tanto en el tipo penal “abuso sexual de menor de 14” -art. 366 bis del Código penal-, como en el de “producción de material pornográfico infantil” -art. 366 quinquies del Código penal-. Tales tipos penales, luego del proceso de subsunción referido, se encuentran en relación de interferencia, en la medida que no solo presentan un elemento en común -en este caso, las tocaciones en zona genital- sino que también algunos exclusivos de cada uno de los tipos concurrentes. De acuerdo a lo anteriormente señalado, la solución del caso dependerá de la determinación de si la valoración de tal elemento común puede o no comprenderse como una misma valoración -por tanto, redundante-. Como se dijo, lo anterior dependerá de la significación delictiva del hecho -esto es, su desvalor-. Si se entiende que la conducta descrita resulta desvalorada exclusivamente en atención a la afectación de un mismo interés, por ejemplo, la indemnidad sexual del menor, uno de los tipos penales concurrentes, en este caso el contenido en el art. 366 bis del Código penal, representaría en forma completa el desvalor del hecho, resultando entonces redundante la norma de sanción del tipo contenido en el art. 366 quinquies y, en este sentido, inaplicable externamente por aplicación de la regla de preferencia “consunción”. En este caso podemos sostener que opera tal regla en la medida que el tipo desplazado solo representaría una forma menos intensa de protección del mismo interés. En cambio, si del ejercicio interpretativo llevado previamente a cabo, se decide que el hecho también resulta desvalorado por un fundamento diverso al anteriormente descrito -por ejemplo, por afectar otros intereses individuales del afectado-, el resultado de la comparación entre ambos no permitiría sostener que la valoración de tal elemento para la aplicación externa de la norma de sanción del tipo contenido en el art. 366 quinquies, resulta redundante, ya que tal elemento común resultaría valorado en atención a significaciones delictivas diversas y, por lo mismo, no implicaría una infracción a la prohibición de doble valoración. De acá también se extrae que una decisión interpretativa incorrecta desde el punto de vista del contenido de sentido de un tipo penal concurrente, puede traer como consecuencia una decisión igualmente errónea en sede de aplicabilidad de la regla de preferencia de la consunción.

De esta clase de casos se puede extraer una primera manifestación de la regla de preferencia “consunción”: R1: Frente a supuestos de interferencia entre tipos penales concurrentes, se aplica la regla de preferencia consunción, si uno de los tipos penales, en su comparación con el otro en lo que respecta a su significación delictiva, puede ser comprendido exclusivamente como una forma de protección menos intensa del mismo interés.

Si se observa bien, una serie de pautas o criterios propuestos por la doctrina para la detección de casos donde operaría el concurso “aparente” por consunción, pueden ser entendidos como manifestaciones de esta regla. Destacan los casos en que se quiere dar cuenta de supuestos que pueden ser subsumidos en tipos de peligro, así como en tipos de lesión, donde operaría la consunción siempre y cuando el tipo de peligro solo pueda ser interpretado como una forma de protección del mismo interés que el tipo de lesión⁶⁰. Así también los supuestos en que con el hecho se afectan intereses de la misma especie de un mismo titular, pero donde uno de los tipos penales concurrentes represente una modalidad de ataque de mayor gravedad, por lo que en la pena asignada a este último se comprenda también formas de afectación menos intensa⁶¹.

Como resulta evidente, para evitar la aplicación de la regla en cuestión a casos que no caen dentro de su campo de aplicación, resulta fundamental la toma de decisiones interpretativas correctas respecto a la significación delictiva de los tipos concurrentes y la comparación entre los mismos tanto en una dimensión cualitativa -qué intereses protege- como cuantitativa -esto es, el desvalor asociado a la modalidad de ataque de la que se trate-⁶². Para tales efectos se puede recurrir a una especie de examen de prescindencia de los tipos concurrentes, mediante el cual se pregunta si existe alguna razón normativa -relativa al desvalor del hecho- que obligue al tribunal a reconocer la aplicabilidad externa de más de un tipo penal concurrente y, por tanto, prohíba su prescindencia, debido a que parte del desvalor de la conducta no se ve abarcada por el otro tipo concurrente. Por lo mismo, opera como un ejercicio que busca evitar que el tribunal, en contra de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico-penal vigente, reconozca un concurso “aparente” ahí donde no existen motivos para sostener que un tipo penal refleje en forma completa o global el desvalor de un hecho. En suma, debido a lo incierta que resulta la aplicación de la regla conviene entonces otorgar criterios para clarificar los supuestos o casos que no pueden caber bajo su campo de aplicación. De esta forma, se podría propender a minimizar su aplicación errónea⁶³.

Con todo, y como se podrá apreciar a continuación, frente a supuestos de relación de interferencia entre tipos concurrentes, donde a través de la aplicación del examen recientemente descrito se constate una significación delictiva autónoma desde el punto de vista de los intereses protegidos en abstracto por los tipos penales, igualmente podrían esgrimirse argumentos, asociados a la operativización del non bin in idem, para abogar por la aplicación de la regla de preferencia “consunción”. Esto quiere decir que la constatación de la significación delictiva autónoma solo en abstracto no permite aún sostener que el caso cae necesariamente bajo el campo de aplicación de la regla derivada del concurso ideal.

b) Aplicación de la regla de preferencia por inherencia.- Al igual que para el caso anterior, daremos cuenta de un ejemplo que podría resultar problemático desde esta segunda manifestación de la consunción como concreción del non bis in idem: A dispara sobre B, mujer que se encuentra notoriamente embarazada, causando debido al único disparo propinado, la muerte de B y, por consiguiente, la interrupción del embarazo⁶⁴. A partir del proceso de subsunción respectivo el hecho cae bajo el campo de aplicación tanto del tipo homicidio (inc. 1º, art. 391 del Código penal), como del tipo aborto violento (Nº 1, Art. 342 del Código penal⁶⁵). Tales tipos penales se encuentran en relación de interferencia, por lo que a partir de tal constatación surge el problema de definir si el caso en particular debe ser resuelto a través de su consideración como un concurso ideal o si, por el contrario, como un concurso aparente por aplicación de la regla de la consunción. Desde el punto de vista de la significación delictiva en abstracto de ambos tipos concurrentes resultaría erróneo sostener que uno de estos no es más que una forma menos intensa de protección del mismo interés que el otro. Así las cosas, en principio el hecho podría ser desvalorado tanto como una afectación a la vida independiente así como por la afectación de un interés diverso, el de la vida dependiente. Esto es, resultaría extraño justificar la aplicación de la regla de preferencia que desplace, por ejemplo, la norma de sanción del aborto, en consideración a que la pena asignada al homicidio contenga el desvalor de la afectación de la vida humana dependiente. Ahora, esto no significa que la regla en comento solo reciba aplicación para tales supuestos, ya que, en definitiva se podría detectar puntos de apoyo normativos para defender la aplicación de la regla de preferencia ya no por razones de significación delictiva común en abstracto, sino más bien debido a que la pena asignada al homicidio contendría el desvalor de aquellos resultados que pueden resultar inherentes -esto es, inevitables- para la consecución del resultado muerte. Sin embargo, y a diferencia del caso anterior donde el vínculo con el non bis in idem resulta bastante más claro, en estos supuestos se podría poner en duda que efectivamente deban ser comprendidos como una manifestación de la prohibición de doble valoración. Si se observa el caso planteado es evidente que desde un punto de vista de la significación delictiva en abstracto de los tipos penales concurrentes -esto es, el objeto de protección de uno y otro- no podemos detectar una relación de redundancia punitiva si es que se optara por la aplicación externa de ambos. Con todo, tal relación también podría presentarse en el caso de que uno de los tipos no presente una significación delictiva autónoma respecto a otro en concreto, en la medida que solo se le otorgue sentido, por ejemplo, como una consecuencia inevitable de la realización de otro de los tipos concurrentes. Con todo, solo podríamos hablar de inherencia en la medida que tal consecuencia inevitable se entienda como accesoria desde el punto de vista del desvalor total del hecho particular. En este sentido, también resultaría correcto sostener que este último consume al primero y que el caso cae bajo el campo de aplicación de la regla de preferencia como una concreción del non bis in idem⁶⁶.

En suma, se puede proponer así una segunda manifestación de la regla de preferencia consunción: R2: Frente a supuestos de interferencia entre tipos penales concurrentes, se aplica la regla de preferencia consunción si uno de los tipos penales, en su comparación con el otro, pierde su significación delictiva autónoma, debido a que resulte inherente a otro tipo concurrente.

La doctrina chilena ha desarrollado especialmente el criterio de la inherencia para aplicar la consunción en casos donde en estricto rigor no puede ser detectada en forma previa una relación de interferencia entre los tipos penales concurrentes, sino más bien para supuestos que responden a una lógica diversa, esto es, la del acto copenado, donde la accesoriedad vendría dada tanto por el hecho de que uno de los tipos representa una etapa previa del otro tipo concurrente o una mera consecuencia⁶⁷ y, en este sentido, por la idea de inevitabilidad⁶⁸ o necesidad, así como a supuestos donde uno de los tipos concurrentes resulta insignificante debido a tratarse como meramente acompañante del tipo principal, por ende, la accesoriedad se construiría a través de la idea de “regularidad”⁶⁹. Solo nos interesa acá constatar que la pérdida de significación delictiva autónoma de uno de los tipos concurrentes en relación de interferencia puede estar justificada en razón de que la relación entre ambos, para el caso concreto, sea de inherencia debido a que, en primer lugar, uno de estos solo pueda ser comprendido como una consecuencia inevitable de la realización de otro. En segundo lugar, se debe advertir que la relación de inherencia que interesa para la aplicación de tal regla solo puede extraerse del hecho de que uno de los tipos pierda su significación delictiva autónoma, por lo que del contexto normativo -esto la comparación entre tipos penales- se debe poder concluir que la penalidad asignada a uno de los tipos concurrentes consume el desvalor del otro. Por lo mismo, la mera constatación de que uno resulta una consecuencia inevitable no permitiría aplicar la regla de preferencia, sin consideración a la verificación de que esta conclusión resulta permitida debido a una decisión interpretativa previa: que uno de los tipos comprende en forma completa o global el desvalor del hecho⁷⁰.