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Revista de derecho (Valparaíso)

versión On-line ISSN 0718-6851

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso  no.39 Valparaíso dic. 2012

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512012000200007 

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIX (Valparaíso, Chile, 2012, 2do Semestre)
[pp. 177 - 219]

ESTUDIOS - Derecho del trabajo

Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y jurisprudencial*

 

Conflict of Constitutional Rights and Labor Guardianship Lawsuits in Chile: Doctrinal, Legal and Jurisprudential Status

 

Patricio Eleodoro Mella Cabrera**

Universidad de Concepción, Chile

Álvaro Eduardo Domínguez Montoya***

Universidad de Concepción, Chile

Dirección para correspondencia


RESUMEN

El presente trabajo expone el marco regulador general de las relaciones de trabajo en Chile, en relación a la eficacia de los derechos fundamentales dentro de la empresa. En particular se aborda la forma en que el juez del trabajo chileno resuelve el conflicto de derechos constitucionales de los que son titular trabajador y empresario, poniendo énfasis en el procedimiento especial denominado "procedimiento de tutela laboral" contenido en el Código del Trabajo chileno.

Palabras clave: Derechos fundamentales laborales - Colisión de derechos fundamentales - Procedimiento de tutela laboral - Método de ponderación.


ABSTRACT

This is an explanation of the general regulatory framework of labor relationships in Chile, with respect to the effectiveness of the fundamental rights within companies. Special emphasis has been put on the way Chilean labor judges solve the conflict of constitutional rights of workers and employers, stressing the special procedure called "labor guardianship procedure", contained in the Chilean Labor Code.

Keywords: Labor fundamental rights - Conflict of fundamental rights - Labor guardianship procedure - Consideration method.


 

I. La estructura del contrato de trabajo: La subordinación y el poder privado del empresario

Para situar el tema en estudio, preciso es explicar algunas de las características fundamentales del contrato de trabajo, esto es, la subordinación como elemento central de la relación jurídica entre empleador y trabajador. En nuestro país tal noción tiene reconocimiento en el plano individual, en el artículo 7 CT., como uno de los elementos configurantes de la relación laboral, y en el plano colectivo, en el artículo 306 CT., al imponerse la limitación en la negociación colectiva, de quedar vedado al trabajador su intromisión en las funciones de organización, dirección y administración de la empresa. Lo anterior permite concluir un marco de prevalencia y poder de un ciudadano respecto de otro, esto es, el empresario sobre el trabajador, autorizado por el ordenamiento jurídico y que necesariamente entra en pugna con la organización de los derechos fundamentales, en este caso del trabajador[1], dado que al predominar una parte de la relación contractual, ello no hace necesario proporcionarle medios adicionales de protección a sus derechos, por ser el empresario titular de los medios de producción. Se concluye así que el poder del empresario es de tal intensidad que lleva en su naturaleza la posibilidad de ejecución. Al contrario, en la vereda opuesta, el otro contratante que a su vez también dispone de los mecanismos de protección de sus derechos, en la práctica no han tenido la eficacia necesaria.

De esta manera, al relacionarse los jueces con este diseño normativo y constitucional, resulta que el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador en el marco del contrato de trabajo, termina siendo limitado tanto por la estructura del contrato desde la lógica contractual[2] y, desde la lógica empresarial organizativa, como se comprueba con la cita del precepto 306 CT. de nuestro país.

En el escenario anterior, y volviendo la mirada a la subordinación como elemento ineludible y caracterizador del contrato, ella proporciona una supremacía jurídica al contratante empleador, con amplio respaldo en la doctrina[3] y jurisprudencia nacional, tanto judicial[4] como administrativa[5], en cuanto se manifiesta como un poder autorizado, con la correlativa sujeción del trabajador a las órdenes, instrucciones y facultades disciplinarias que pudiere disponer el empleador. Este poder ha sido citado de manera muy gráfica, al singularizarse como poder de dirección, a pesar que desde el punto de vista constitucional, las personas son libres e iguales en dignidad y derechos, lo que implica un ideal de igualdad que debe guiar las relaciones entre privados. En este escenario es fácil adivinar el natural conflicto que se producirá entre los derechos fundamentales del trabajador y el poder privado que detenta el empresario.

De este modo, la relación laboral como una vinculación entre privados, permite y facilita la expresión de un poder privado, cuya naturaleza ha hecho decir a un autor que "en este contexto la empresa -como expresión del poder privado- constituye un escenario poco amistoso para el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, y los modelos de gestión empresarial, apuntan hacia una mayor implicación y adhesión del trabajador a los objetivos de la empresa, aumentando considerablemente la autoridad directiva en el seno de las relaciones laborales. La lógica empresarial determinada sustancialmente por la búsqueda de la eficiencia y de la maximización de los beneficios, puede convertirse en un serio y poderoso obstáculo en una amenaza, a veces insalvable, para el ejercicio de estos derechos" [6].

Las expresiones de Melis dan cuenta de un escenario bastante inhóspito para el trabajador y, dado el deplorable estado de las relaciones laborales en algunas zonas de la economía nacional (pequeña minería, agricultura, establecimientos de "retail"), hace imprescindible impulsar una tutela efectiva de los derechos constitucionales del trabajador a fin de avanzar en lo que se denomina relaciones laborales modernas que estén en sintonía con un estado democrático de derecho, que descarta un trato desigual o atentatorio a la dignidad de cualquiera de sus miembros, en este caso indistintamente, de trabajadores y también empresarios.

El panorama expuesto, esto es, la prevalencia del empresario en la relación contractual, no es una realidad sin control que por lo demás la más elemental racionalidad lo aconseja- y por lo mismo la necesidad de limitar ese poder también tiene una gran tradición en el Derecho del Trabajo. Sin embargo estas restricciones se producen dentro de las fuentes usuales utilizadas por el Juez del Trabajo (principios, doctrina, leyes y jurisprudencia), y destacadamente el principio protector, el orden público laboral, la clasificación en normas de indisponibilidad absoluta y relativa que permite el control contractual, los derechos irrenunciables bajo la fórmula de mínimos inderogables, la intervención estatal a través de leyes y órganos especializados, la formulación de principios propios del Derecho del Trabajo, y finalmente, de una data reciente, la artillería pesada de los derechos fundamentales, cuya eficacia en las relaciones entre privados[7] está, por lo menos en nuestro país, ampliamente reconocida[8].

Sin embargo, el sistema de controles antes de la irrupción de la denominada ciudadanía laboral, y que en nuestro país encuentra un reconocimiento natural con las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por la Ley N° 19.759, de 2001, no tuvo la eficacia de hacer realidad el ejercicio y disfrute de los derechos constitucionales del trabajador al interior de la empresa. De esta manera se produce un reconocimiento expreso del conflicto de derechos fundamentales al interior del contrato de trabajo, que explica la redacción del inc. 1º del artículo 5 CT. al disponer que las facultades que la ley le reconoce al empleador no podrán prevalecer respecto de los derechos constitucionales del trabajador[9]. Esta regla no hace más que reiterar lo preceptuado en la Constitución aun cuando su redacción podría sugerir una prevalencia de los derechos constitucionales del trabajador, superando los poderes empresariales, cuestión que no es así, atendido los principios de vinculación directa y eficacia horizontal de la Constitución, en cuanto sus disposiciones resultan vinculantes no solo para los poderes públicos sino también ellas pueden ser invocadas por los particulares (empresario y trabajador) para solicitar su protección frente al juez que corresponda.

Lo anterior se sustenta en que el poder privado o facultades empresariales también se impregnan de un contenido constitucional, en cuanto, el aludido poder se vincula al ejercicio de derechos fundamentales clásicos como lo es el derecho de propiedad, el derecho a ejercer libremente cualquier actividad económica o el derecho a la libertad de trabajo, es decir los derechos mencionados en el artículo 19 Nº 16, 21 y 24 CPol.

A su vez, los derechos fundamentales de los trabajadores que típicamente pueden ser afectados por el desarrollo propio del contenido contractual laboral corresponden a un número más abierto, pudiendo mencionarse; la dignidad humana[10], el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, la igualdad de trato y la prohibición de discriminación laboral, la protección de la vida privada, honra e intimidad del trabajador, la libertad de expresión y la libertad religiosa.

En síntesis, se produce un conflicto de derechos fundamentales que el ordenamiento legal clásico no podía resolver de manera eficiente, predominando la limitación de los derechos constitucionales del trabajador frente al poder privado que los ordenamientos laborales reconocen al empleador, lo cual fue recogido por las soluciones jurisprudenciales de nuestro país, a propósito de los conflicto suscitados con ocasión de la terminación del contrato de trabajo[11].

Se postula de esta forma que el problema actual del vínculo laboral es la eficacia y reconocimiento de los derechos constitucionales del trabajador al interior de la empresa, dado que la estructura, tanto del contrato como organizativa de la empresa, impiden su realización.

II. Descripción del conflicto constitucional. Surgimiento de la noción de Ciudadanía en la empresa

Si bien hemos dicho que la génesis del conflicto que se expresa en una relación antagónica entre empresario y trabajador, el cual se proyecta en el ámbito contractual y colectivo de las relaciones de trabajo, un sector de la doctrina[12] y con mayor entusiasmo la jurisprudencia[13], han aceptado un fundamento comunitarista de las relaciones de trabajo, que las entiende como relaciones armónicas de confluencias de intereses. Se constata así, a nuestro parecer, la posición de prevalencia que el ordenamiento jurídico reconoce al empresario y por otra parte el catálogo de los derechos constitucionales que usualmente entran en colisión según sea si el titular es trabajador o empleador, lo que obliga a realizar algunas reflexione sobre esta colisión.

1. Lo primero es reconocer la existencia de una contradicción[14] que surge de la naturaleza del contrato de trabajo, esto es, el carácter conflictivo[15] que asume la relación entre las partes, evitando hacer un análisis puramente formal, posibilitando así buscar una solución al problema y no soslayarlo bajo conceptos como relaciones laborales modernas o relaciones de colaboración, sin perjuicio de la utilidad de esas nociones. De esta manera el conflicto enfrenta a dos partes, entiéndase empresario y trabajador, que a su vez poseen derechos constitucionales en su calidad de ciudadano y que al relacionarse inevitablemente originan contradicciones entre si.

El asumir que dos partes detentan, sin prevalencia alguna, derechos constitucionales cuya realización o grado de cumplimiento no puede lograrse en forma equivalente, sino que, atendida las circunstancias del caso concreto, se debe reconocer que alguno de ellos prevalecerá sobre los otros, los cuales en un nuevo conflicto perfectamente pueden recobrar su predominio ante el cual habían cedido anteriormente[16]. Esta realidad es perfectamente explicable con un sencillo ejemplo: La instalación de cámaras de vigilancia, bien pueden representar el ejercicio legítimo del derecho de propiedad del empresario, pero puede ocurrir que su instalación lesione derechos como la intimidad o vida privada de los trabajadores, en cuyo caso se deberá resolver cual debe prevalecer en un caso de conflicto, solución que perfectamente pudiere invertirse en otro caso de instalación de cámaras de seguridad. Como se aprecia la solución no es estática, sino por el contrario, la solución es dinámica dependiendo de la concurrencia de las circunstancias del caso concreto.

En esta misma línea[17], se ha reconocido que la positivización de los derechos constitucionales, de ningún modo permite asimilar estos derechos a los que surgen de normas de rango legal, o reglas según la denominación actualmente en boga, por cuanto los derechos fundamentales son verdaderos principios[18] cuyo contenido no se encuentra descrito en forma tal que permita subsumir los hechos a la norma constitucional. Luego, los derechos fundamentales deben realizarse, pero de surgir un conflicto entre titulares de ellos, esa realización debe lograrse en la mayor medida de lo posible, tanto jurídicamente como fácticamente, por consecuencia de su naturaleza prima facie[19], siendo verdaderos mandatos de optimización[20]. Esta aparente debilidad, en cuanto el carácter de principios y consecuencialmente indeterminado, fomentaría una inseguridad jurídica[21], lo que sin embargo perfectamente puede representar una virtud, por cuanto su contenido es receptivo a la influencia de los cambios que se van produciendo en la sociedad.

En este contexto, atendida las circunstancias del caso concreto en que se produce el conflicto de derechos fundamentales del trabajador con el empresario, o en otras palabras las eventuales contradicciones que podrían ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos constitucionales, son bastantes frecuentes, por lo que ello debe resolverse, pero esta solución no proviene de los criterios tradicionales, típicos del conflicto entre reglas, como el caso de la especialidad, jerarquía, o temporalidad. En la hipótesis de conflictos de derechos fundamentales, los derechos constitucionales al operar como mandatos de optimización, deben ser realizados o concretados en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas existentes[22]. Dada esta realidad, surge como método necesario para resolver la antinomia, el principio de la proporcionalidad o el de ponderación según sea la denominación más aceptada por la doctrina[23]. Alexy señala que el principio de proporcionalidad está compuesto a su vez por tres sub-principios, el de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[24] donde este ultimo se expresa en la máxima que cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro.

2. El marco teórico que distingue entre reglas y principios, propuesta por Dworkin[25], aludida también por Alexy y enriquecida por la contribución de sus posteriores comentaristas y críticos, encontró un campo fértil en la jurisprudencia administrativa contenida en numerosos dictámenes de la Dirección del Trabajo chilena[26], que abordaban conflictos de derechos constitucionales al interior de la empresa y que tenían como soporte fáctico, la instalación de cámara de seguridad, el establecimiento de medidas de control del personal, la intervención de comunicaciones escritas o electrónicas, etc. Estos dictámenes dieron la alarma de una realidad que ya se hacía insostenible dado el progreso de los derechos constitucionales, esto es, que las normas fundamentales de los trabajadores al ingresar éstos a la fábrica, sus derechos quedaban en su entrada, transformando la empresa en un territorio de ineficacia territorial de los derechos constitucionales.

Aparecen entonces los derechos fundamentales como una limitación al poder del empleador en la ejecución del contrato, entendiendo que el poder que se ejerce sobre la persona del trabajador, es referido solamente a la realización del trabajo y no se puede extender a otros aspectos de la vida del mismo, esto es, el sometimiento económico, jurídico y fáctico no impide la entrada en vigencia ni limita sus derechos fundamentales por integrar su personalidad a una empresa, reforzada esta idea por el efecto horizontal de los derechos fundamentales.

En relación a cuales son los derechos fundamentales en juego en las relaciones de trabajo, la doctrina laboral ha elaborado la distinción entre derechos fundamentales específicos e inespecíficos[27].

Los derechos fundamentales específicos laborales son aquellos que se aplican a un ciudadano en especial llamado trabajador. Estos derechos propios del trabajador tienen su razón de ser en las relaciones de trabajo que los generan, de modo que no es posible técnicamente ejercerlas fuera de estas, convirtiéndose en un presupuesto indispensable para su nacimiento y ejercicio, es decir que solo los trabajadores pueden ser titulares de los mismos. Entre estos se encuentran; la libertad sindical (artículo 19 Nº 19 CPol.); la negociación colectiva y el derecho a huelga (artículo 19 Nº 16 CPol.). Se descarta la libertad de trabajo y la libre contratación por cuanto ellos también pueden ser invocados por el empresario. Sobre este punto se discrepa de la doctrina mayoritaria, en cuanto se incluye la libertad de trabajo dentro de los derechos fundamentales específicos del trabajador[28].

Estos derechos fundamentales específicos, propiamente laborales, reciben un tratamiento especial en su interpretación, ajena a la realidad de las demás derechos fundamentales, pues se aplican criterios y principios distintos en el ejercicio de determinar su alcance y claridad. Al tratar de establecer el sentido de una cláusula laboral que asciende a la Constitución para recibir una protección constitucional, el contenido de este verdadero principio constitucional admite la función interpretativa de los llamados principios propios del derecho del trabajo en colaboración con la metodología interpretativa constitucional, conclusión que en nuestra opinión no se puede extender a los llamados derechos fundamentales inespecíficos, en atención a que la calidad del sujeto que invoca el derecho no tiene relevancia alguna, basta que sea un ciudadano sin más exigencias y por ende predomina, sin contaminación, la interpretación constitucional[29].

Por otro lado, los derechos fundamentales inespecíficos son aquellos que posee el trabajador como persona, entendidos como derechos de carácter general estrictamente no laborales de los que es titular todo individuo del grupo social, ejercidos en una relación laboral de la que son parte. Así, "cuando el trabajador cruza la puerta de la fabrica se somete a una ley particular, en cuanto en casa de su patrón le son impuestas normas de comportamiento vinculantes respecto de las cuales no puede negarse a riesgo de incurrir en incumplimientos reprochables y eventualmente sancionables"[30]. Estas normas de comportamiento vinculantes de la relación laboral impuestas por el empleador, se encuentran limitadas por los derechos fundamentales constituyendo un núcleo inalcanzable por el poder de dirección y mando, integrado principalmente por la dignidad, libertad e intimidad del trabajador, que reformulan la relación laboral, racionalizando las facultades del empleador naturales y subyacentes a la relación de trabajo, siendo los derechos fundamentales una fuente enriquecedora y complementaria a esta relación intuitu personae entre los contratantes.

Surge así el concepto de ciudadanía en la empresa[31], que permite desplegar una serie de acciones tendientes a lograr la realización efectiva de los derechos fundamentales del trabajador mientras se produce la prestación de los servicios bajo subordinación y dependencia. Como ya se dijo anteriormente, el proceso se inicia en Chile con la emisión de la Ley N° 19.759, de 2001, que recibe el impacto reformador en varios preceptos del Código del Trabajo, destacadamente sus artículos 2 y 5, en cuanto el primero alude a la prohibición de discriminación y el segundo en cuanto indica perentoriamente que las facultades del empresario no pueden acarrear como resultado la afectación de los derechos constitucionales del trabajador. Es necesario destacar que en el caso chileno conforme a lo prevenido en el artículo 5 CT. ya citado, los derechos fundamentales laborales no excluye ninguno de la enumeración contemplada en el artículo 19 de la CPol., regla que fue morigerada por el procedimiento de tutela laboral, ya que el artículo 485 CT. solo menciona un catálogo restringido de los derechos fundamentales.

III. Mecanismos o instrumentos de protección de los derechos fundamentales laborales en Chile

En el caso chileno, al igual que los países que intentan profundizar el estado democrático de derecho, la tutela judicial de los derechos fundamentales exige proporcionar los medios procesales para lograr su plena eficacia. En este escenario, nuestro ordenamiento jurídico contempla variados instrumentos que constituyen los medios procedimentales para hacer efectivo el imperativo de la tutela judicial efectiva y, para el caso que nos importa, en la década pasada, dichos mecanismos no resultaron eficientes para la protección de los derechos fundamentales del trabajador cuando ellos eran lesionados por la función empresarial al interior de la actividad productiva. Luego, se hace necesario examinar estos medios, para explicar su falta de eficacia.

1. La acción de protección.

Para validar los comentarios antes efectuados, es necesario precisar que, hasta la entrada en vigencia de la reforma procesal laboral, el recurso de protección era el mecanismo natural para resolver estos casos[32]. Esta acción, de carácter urgente, contenida en el artículo 20 CPol., permite lograr el restablecimiento de un número limitado de derechos constitucionales, entre los cuales está la libertad de trabajo, la libertad de contratación, la prohibición de discriminación, la libertad sindical, entre otros. Sin embargo no son susceptibles de proteger por esta vía la negociación colectiva y la huelga. Por otra parte, son susceptibles de protección constitucional los derechos fundamentales laborales llamados inespecíficos, como la igualdad ante la ley, la protección a la vida pública y privada, la honra, el derecho a expresar libremente la opinión e información, como también la libertad religiosa.

En todo caso, debe enfatizarse que este medio no tuvo la eficacia esperada para obtener el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales laborales, principalmente por su construcción, ya que este recurso no se hacía cargo de la especial situación de conflicto que se suscita al interior de la empresa y que enfrenta a titulares de derechos constitucionales. También conspira contra la eficacia de este medio, el carácter extraordinario que importa la acción, su restrictiva selección de garantías y la carencia de protección al actor-trabajador, el cual al deducir la acción de protección, quedaba en un evidente riesgo de afectar su estabilidad en el empleo[33].

En efecto, al examinar la jurisprudencia del recurso de protección en el caso chileno y dictadas por las Cortes de Apelaciones del país y la Corte Suprema, se advierte la casi nula presencia de resoluciones que aludan a la protección de los derechos constitucionales del trabajador, en relación a conflictos surgidos al interior de la empresa entre trabajador y empleador. El temor a las represalias en el desarrollo de las condiciones de trabajo y derechamente, el miedo a perder el empleo en caso de un recurso deducido por el trabajador, constata la ineficacia de la acción de protección[34].

Debido a esto último, se hizo en su momento cada vez más necesario el cambio del paradigma de protección de los derechos fundamentales laborales.

2. Las acciones comunes entregadas a los Juzgados del Trabajo.

La eficacia y protección de los derechos fundamentales del trabajador eran susceptibles de ser amparados por medio de la acción declarativa común contemplada en reglas del libro V del Código del Trabajo sobre jurisdicción laboral. Esta acción corresponde a las típicas acciones de cumplimiento o indemnizatorias en su caso, que a la luz de las reglas sobre competencia en razón de materia contenidas en el Código del Trabajo deben ser de conocimiento del juez laboral. El procedimiento aplicable a dicha acción es el llamado "procedimiento de aplicación general" contenido en los arts. 446 ss. CT.

Sin embargo, esta vía estaba disponible desde antes de la reforma del proceso laboral, la cual se mantuvo como opción idónea en virtud de la Ley N° 20.087, de 2006, que sustituyó el procedimiento laboral contemplado en el libro V del Código del Trabajo[35]. Esta opción que podemos llamar "común u ordinaria" no tenía por finalidad directa el cumplimiento en naturaleza del derecho fundamental amagado por el poder privado que detenta el empleador, y es así como destacadamente se aludía a la violación del derecho fundamental como una justificación para que el trabajador pudiere poner término al contrato de trabajo a través del autodespido o despido indirecto, o resolución del contrato por incumplimiento patronal[36]. En esta hipótesis, se argumentaba con la violación de la obligación de seguridad regulada en el artículo 184 CT., o la prohibición de discriminación que fuera contractualizada por la Ley N° 19.759, de 2001, al reformarse el contenido del artículo 2 CT.[37]. Igualmente, las acciones de reclamo por despido injustificado o ilegal, muchas veces se acogían, por estimarse vulnerado un derecho fundamental contractualizado[38]. Finalmente, también en la última década, la acción de reparación de daños morales tanto en la vigencia del contrato, como en el caso de la terminación, tenía muchas veces como fundamento la violación de un derecho fundamental, citándose recurrentemente el precepto 19 Nº 1 del CPol.[39].

Estas opciones, no tenían como ya se dijo, el objetivo directo de hacer efectivo el derecho fundamental al interior de la empresa, y claramente tenían una finalidad reparadora o sancionatoria, sea a través de las indemnizaciones típicas laborales o la indemnización por daño moral. Como se puede apreciar esta vía indirecta no resulta eficiente para lograr el respeto de los derechos constitucionales del trabajador frente al poder que exhibe el empresario, ya que todas ellas a fin de cuentas desembocan en el pago de una suma de dinero.

El panorama antes descrito justifica el diseño de un procedimiento especial dentro de la jurisdicción laboral, denominado tutela laboral que se pasará a describir.

3. El procedimiento de tutela laboral.

En este contexto, sin duda alguna, una de las reformas que mayor impacto ha marcado en nuestro sistema procesal laboral, y porque no decirlo en nuestro sistema judicial en general, fue aquella que se consagró con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.087, de 2006, que busca establecer mecanismos de tutela jurisdiccional idóneos y eficaces para dar adecuada protección a los derechos laborales del trabajador consagrados por la ley. El mensaje del Ejecutivo con el que se inició el proyecto de ley que sustituyó el procedimiento laboral señalaba que "en la práctica los derechos laborales no pasan de ser meras entelequias en tanto no existan instrumentos adecuados para su efectividad en el orden social"[40].

Este cuerpo normativo, asignó al carácter de procedimiento especial (dejando el procedimiento de aplicación general en calidad de supletorio) al nuevo procedimiento de tutela laboral regulado en los artículo 485 ss. CT.

En este nuevo escenario procesal, se reformula la judicatura del trabajo, incorporando nuevos principios formativos del procedimiento que han de regular la estructura de las formas procesales, consagrando procedimientos orales, públicos y concentrados, en los que han de primar la inmediación, el impulso procesal de oficio, la celeridad, la buena fe, la bilateralidad de la audiencia y la gratuidad[41].

En esta línea de análisis, la inclusión del Procedimiento de Tutela da cuenta de los cambios introducidos por la reforma procesal laboral a propósito del establecimiento de un procedimiento especifico encargado de resolver los conflictos que se susciten durante las relaciones de trabajo, cuando durante su vigencia, resulten lesionados derechos fundamentales del trabajador derivado del ejercicio de las facultades del empleador.

Este procedimiento establece que las conductas de violación de algunos de los derechos constitucionales que menciona el artículo 485 CT. habilitan para el uso del procedimiento de tutela, mecanismo procesal que puede actuar tanto en la etapa de un contrato vigente, como también en el evento de un despido, el cual incluso puede calificarse de despido discriminatorio grave, reglamentado en el inc. 4º del artículo 489 CT., lo que origina una opción entre una indemnización adicional distinta a las típicas y la reincorporación (hipótesis que la ley laboral solo concede al trabajador con fuero). El procedimiento de tutela ofrece evidentes ventajas para el trabajador víctima de vulneración de derechos fundamentales, pues dispone de ciertas reglas particulares que alteran el diseño del procedimiento de aplicación general, entre las que se debe citar:

i) La consagración del principio de ponderación o proporcionalidad como método para resolver la colisión de derechos fundamentales entre el trabajador y el empleador (artículo 485 CT.).

ii) La posibilidad de ampliar los sujetos activos de la acción de tutela, tanto a los Sindicatos como a la Inspección del Trabajo (artículo 486 CT.).

iii) La suspensión inmediata de los efectos del acto impugnado. Resolución que puede dictar el juez del trabajo de oficio o a petición de parte. Naturalmente la víctima debe acompañar antecedentes que demuestren que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles (artículo 492 CT.). Atendida la posibilidad de decretar esta medida al proveer la demanda, ella reviste una naturaleza cautelar.

iv) El alivio probatorio que debemos descartar como inversión del peso de la prueba, en cuanto el Código del Trabajo señala que si la víctima o el que ejerce la acción, aporta antecedentes de los cuales resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos constitucionales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad (artículo 493 CT.). Naturalmente esos indicios corresponden a elementos probatorios que el trabajador o el denunciante deben acompañar en su demanda de tutela, a fin de resguardar el principio de la bilateralidad de la audiencia.

v) La posibilidad de ejercer una acción indemnizatoria que incluye el resarcimiento del daño moral producido por la lesión de los derechos constitucionales, de acuerdo a una interpretación que postula la procedencia de este ítem dada la expresión "incluida las indemnizaciones que procedan" que usa el artículo 495 Nº 3 CT.

vi) La indemnización adicional a la víctima en caso de que la lesión del derecho fundamental si se hubiere producido con ocasión del despido (artículo 489 CT.)

vii) Finalmente, el contenido constitucional de la sentencia de tutela, en cuando el artículo 495 CT. contempla requisitos novedosos, esto es, la necesidad que el fallo consigne la existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada, lo que puede sugerir el carácter obligatorio del mecanismo de ponderación para resolver la contienda. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor, dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales. La redacción constituye una norma abierta, tanto para el litigante como para el juez, para proponer las medidas correctivas tendientes a hacer realidad el ejercicio del derecho fundamental del trabajador, posibilitando de esta forma abandonar la arraigada practica en el derecho nacional de que toda vulneración de un derecho en definitiva se traduce en sustituirla por una suma de dinero.

A manera conclusiva, no cabe duda que el progreso en la protección de los derechos fundamentales del trabajador está estrechamente ligada al funcionamiento del nuevo procedimiento de tutela laboral y dentro de ese contexto, estimamos que el método de resolución de la colisión de derechos fundamentales constituido por el juicio de ponderación, será el que provocará mayores problemas en su aplicación. Esto hace necesario que abordemos este vital punto, lo que se hará a continuación.

IV. El método de resolución del conflicto empleado por el juez del trabajo. Fundamentación de la sentencia y juicio de ponderación

Efectuada las consideraciones anteriores, es posible concluir la necesidad de contar con un método confiable y conocido por los operadores jurídicos a fin de resolver en un caso concreto, el conflicto o colisión de derechos fundamentales que surja entre trabajadores y empleadores en el marco de la relación laboral. La decisión de dotar al juez de un método de resolución era una cuestión que se estimaba pendiente en las últimas reformas introducidas al C.T. chileno, especialmente con la actual redacción del artículo 5 CT. (introducido por la Ley N° 19.759, de 2001) en cuanto dispone que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los trabajadores. Esta norma de índole sustantiva no encontraba un mecanismo procesal efectivo para hacerla realidad, y especialmente destinado a cumplir con el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva de los derechos.

a) En el escenario anterior y varios años más tarde, la Ley N° 20.087, de 2006, vino a remediar esta omisión procesal, contemplándose dentro de los procedimientos especiales uno dedicado a las contiendas que afectan los derechos fundamentales de los trabajadores, denominado "procedimiento de tutela laboral"[42]. Especial mención debe hacerse al artículo 485 inciso 2º CT., el cual entrega una descripción legal respecto que debe entenderse como afectación de los derechos constitucionales de los trabajadores, señalando que: "Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales"[43].

La redacción del precepto antes mencionado, dado su tenor literal al emplear expresiones como "justificación suficiente", "arbitrariedad" y "proporcionalidad", sugiere la aceptación en el Código del Trabajo del método de ponderación, lo cual, de estimarse la obligatoriedad del mandato legislativo, su uso sería ineludible para el juez del trabajo. Esto último ha sido reconocido por la doctrina laboral mayoritaria[44] y la Jurisprudencia[45], no obstante lo cual, las afirmaciones de la ponderación en cuanto racionalidad y coherencia no están exentan de críticas[46] en cuanto concluyen la incorporación de un método de ponderación para resolver la antinomia entre titulares de derechos constitucionales, sugiriendo que cada uno de los subprincipios que conforman la ponderación son recogidos por la redacción del artículo 485 CT., así: i) el juicio de idoneidad se encuentra referido al control de adecuación de la medida, esto es, que no sea "arbitraria"; ii) el juicio de necesidad alude a que la medida que vulnera el derecho constitucional no se ejerza "sin justificación suficiente"; y iii) el juicio de ponderación en sentido estricto, se recoge en la expresión "que la medida no sea desproporcionada". Esta tesis se ve fortalecida con la regla del "alivio probatorio" [47], que se concede al trabajador según lo dispone el artículo 493 CT. que impone al empleador demostrar la "proporcionalidad" de las medidas que se estiman lesivas de los derechos constitucionales del trabajador.

b) Sin embargo, la conclusión que el método recogido por el legislador chileno es la ponderación no necesariamente ha sido recogido con unanimidad por los jueces del trabajo de nuestro país, y es así como se pueden encontrar numerosas sentencias que resuelven conflictos de derechos constitucionales en el juicio de tutela, acudiendo al conocido y difundido método de fundamentación o motivación de las sentencias[48]. Esta opción puede encontrar una solida justificación en el principio constitucional que todo juicio debe cumplir con el estándar de un proceso racional y justo[49], cumpliéndose además con el objetivo pedagógico de que el ciudadano comprenda las razones que da el juez para resolver en un sentido u otro[50]. En nuestro país, observamos que los jueces del trabajo no estiman obligatorio la aplicación del método de ponderación, cumpliendo solo con motivar la sentencia y destacadamente utilizando esta fórmula jurisdiccional en los casos en que se rechaza la demanda de tutela intentada por un trabajador[51]. Por otro lado, pero en la misma línea, el juez acoge la tutela sin efectuar el juicio de ponderación en los casos de conflicto de derechos fundamentales y aplicando el alivio probatorio indiciario del artículo 493 CT., como así también cuando la vulneración es evidente por carecer de justificación y razonabilidad[52]. En buenas cuentas se aprecia una libertad para resolver, cuestión que no ha sido objeto de reacción y control por las Cortes de Apelaciones del país al conocer los recursos de nulidad intentados contra los fallos de los jueces del trabajo, recordando el carácter de única instancia de su dictamen, cuestión que hace indispensable el control de dichos tribunales superiores, en cuanto existe una incertidumbre de cómo se resuelven estos casos. Es precisamente el examen de numerosos fallos dictados en este sentido lo que motiva el presente trabajo. Así, se puede sostener, que si se da por establecida la vulneración de un derecho fundamental sin acudir a la ponderación en los casos que menciona el artículo 485 inciso 2º CT. antes explicado, sugiere una violación flagrante de dicha norma. Luego, utilizar en el caso anterior el principio de fundamentación o motivación de las sentencias es claramente insuficiente.

Sobre el punto anterior, es útil señalar que en muchas ocasiones la decisión que adopta el juez está naturalmente influenciada por la teoría que distingue entre principios y reglas, por cuanto se estima que para aplicar la ponderación como método de solución ante la colisión de los derechos constitucionales, el juez del trabajo debe primero establecer si existen reglas que resuelvan el caso, aplicando necesariamente la técnica de subsunción de los hechos en las reglas que se estiman aplicables. Sin embargo, la aplicación de esta teoría puede a veces resultar artificiosa, pues en un caso concreto no se compadece con el conflicto constitucional que ha de resolver el juez del trabajo. Lo anterior, dado que es perfectamente posible, como ya se dijo, que el juez del trabajo pueda resolver la controversia sin acudir a la ponderación. No obstante, se observa en algunas sentencias, que el juez del trabajo establece primero si existe o no una regla que resuelva el conflicto, sosteniendo que siendo negativa la respuesta, aplicará sin más, el método de ponderación, y por ende será de cargo del empleador demostrar la "proporcionalidad" de las medidas, en cuanto idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en la hipótesis en que el caso discurra sobre la existencia de indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales.

c) Volviendo a la discusión si en Chile existe una regla legal que realice el balance de derechos fundamentales de forma autoritaria -cuestión que desde ya afirmamos su dificultad[53]- recordemos que la medida para permitir la afectación de uno de los derechos constitucionales, en cuanto principios, depende del grado de importancia de la satisfacción del otro, poniendo de paso en manifiesto que el peso de los principios no es determinable en forma absoluta, sino siempre será una cuestión relativa. Por lo anterior, la solución ante la antinomia normativa "es una tarea esencialmente judicial"[54] por ser en sí una técnica casuística de análisis concreto, existiendo entre los principios, en la terminología de Alexy, una relación de precedencia condicionada, donde el caso concreto define las condiciones en las que un principio prevalece o cede frente a otro[55], existiendo una jerarquía móvil[56] entre los mismos.

Sobre nuestro punto, esto es el orden de aplicación de los sub-principios del juicio de ponderación, en su ejercicio existe una técnica de aplicación escalonada[57], comenzando con examinar si la medida persigue un fin constitucional legitimo; luego analizar si se dio cumplimiento con los estándares de necesidad de la medida, no existiendo otra menos gravosa para el caso en concreto y; por ultimo, analizar que la medida no deba ser desproporcionada, resultando la limitación del derecho fundamental razonable. Así, si la restricción es considerada idónea y necesaria, corresponde, revisar si, además, es proporcional en sentido estricto[58]. Se concluye por la jurisprudencia nacional que la ponderación se aplica de forma escalonada, por lo que si no supera el primer juicio, no es posible continuar con los siguientes, teniendo concordancia con la propuesta teórica de la ponderación.

No obstante, para algunos el artículo 485 inciso 3° CT., en vez de establecer los subprincipios de la ponderación, señala diversas formas como se pueden lesionar, por limitación, los derechos fundamentales de los trabajadores, existiendo cuatro: limitación de los derechos sin justificación suficiente; limitación en forma arbitraria o desproporcionada; y limitación sin respeto al contenido esencial del derecho. A éstos añaden las represalias empresariales derivada de una fiscalización administrativa o actividad jurisdiccional incoada por un trabajador, las que llevan envuelta la vulneración de un derecho fundamental en sí mismo[59]. Para estos autores, los casos de violación de un derecho constitucional contemplados en el aludido texto se refieren a reglas de aplicación y no al principio de ponderación.

En este mismo sentido, preciso es conceder que en los casos de prácticas antisindicales y prácticas desleales (mecanismos legales chilenos para proteger la sindicación y la negociación colectiva, ejes vertebradores de libertad sindical, las cuales se benefician con el procedimiento de tutela laboral por reenvío en el mismo Código del Trabajo) como también en el caso de la discriminación salarial por razón de género (artículo 62 bis CT.) los textos legales entregan hipótesis lesivas que pueden resolverse con las reglas del Código del Trabajo, sin necesidad de acudir a la noción de colisión de derechos fundamentales. Es perfectamente factible subsumir sin ponderar.

V. Sobre el juicio de ponderación en el Código del Trabajo.

Análisis específico de los juicios o sub-principios de la ponderación: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto

Efectuada las precisiones acerca de si es indispensable o no la utilización de la ponderación, se hace necesario abordar en forma pormenorizada la secuencia que constituye el juicio de proporcionalidad o ponderación y qué ha dicho la doctrina y jurisprudencia nacional al respecto.

1. Sobre nuestro primer sub-principio del juicio de ponderación, esto es, el de idoneidad.

La doctrina nacional chilena ha entendido lo que se busca con "la medida de control que pretende adoptar el empleador debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto"[60], que se consigne "el logro de la finalidad perseguida"[61], la cual "debe ser idónea en el sentido de que debe ser apta para el fin perseguido por el empleador"[62], ya que de otro modo será arbitraria.

Existe así una relación medio-fin[63] entre la conducta del empleador que restringe el derecho fundamental del trabajador y la finalidad respaldada constitucionalmente perseguida por el primero, debiendo el juez considerar lesiva de un derecho fundamental del trabajador por desproporcionadas aquellas conductas que restringen uno o más de esos derechos y que no logran ni ayudan a lograr de modo significativo el objetivo perseguido[64]. En buenas cuentas que la restricción al derecho fundamental del trabajador permite alcanzar un fin empresarial legítimo[65], por lo que si la intromisión en la esfera de un derecho fundamental no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, debe ser declarada como injustificada[66].

Por tanto, la cuestión central en la idoneidad quedará fijada por la identificación del fin, lo que logra descubrir el juez con la comparación entre la situación real y la hipotética que pretende la conducta empresarial, estando la idoneidad de la misma dada por la razonabilidad de la medida y que de acuerdo a su naturaleza pueda alcanzar dicho fin[67]. De esta forma la finalidad debe ser proporcionada en forma clara por el empleador, lo que en caso de conflicto corresponde ser probada por este, conclusión arribada en el caso chileno por la redacción del artículo 493 CT. en cuanto impone al empleador la obligación de probar la proporcionalidad de las medidas adoptadas al lesionar los derechos fundamentales.

Queda demostrado que tal finalidad debe exteriorizarse como expresión del poder disciplinario y control del empleador, ya que de otro modo se vuelve una cuestión indeterminada y nebulosa que constituye terreno fértil para la arbitrariedad. Lo anterior concuerda con lo afirmado por la jurisprudencia administrativa[68] y reconocido por la Judicial[69], ya que la finalidad puede resultar lícita en la medida que cumplan con los requisitos generales de toda medida de control y, además, con algunos de carácter particular relacionados con el medio empleado.

Destacadamente en el caso chileno, un buen ejemplo en cuanto a la formulación de requisitos para justificar la finalidad, lo encontramos en la normativa del Código del Trabajo sobre el reglamento interno (artículo 154), que tiene por objeto evitar cualquier arbitrariedad y en general violación de derechos fundamentales en el ejercicio de su potestad reglamentaria, lo que se logra cumpliendo los siguientes requisitos: i) deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento interno de higiene y seguridad de la empresa, emitido en conformidad a la ley; ii) sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordante con la naturaleza de la relación laboral; iii) su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, es decir no debe tener un marco discriminatorio; y iv) debe respetarse la dignidad del trabajador.

Uno de los primeros ejercicios de ponderación realizados en Chile que aplica expresamente el juicio de idoneidad o adecuación[70] corresponde al efectuado por la Dirección del Trabajo en el caso de "los polígrafos"[71]. En él[72] se cuestiona si un empleador, con el objeto de prevenir delitos, tales como el contrabando y tráfico de drogas y estupefacientes, tiene derecho a requerir de sus postulantes a cargos de seguridad y a quienes actualmente se desempeñen en dichos cargos, el someterse a un examen de polígrafo. Señala el organismo administrativo que las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, como lo sería la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos señalados. En este caso, las medidas no deben tener un carácter pre-policial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones.

En este sentido, y a titulo ejemplar, se ha resuelto que el juicio de idoneidad permite evaluar si la medida de control implementada por el empleador denunciado afecta los derechos fundamentales del trabajador, la que consiste en apostar dos de sus dependientes en el hall de acceso al diario (se trata de una empresa periodística), quienes tomaban nota o registraban a los trabajadores participantes de una manifestación, para lograr la finalidad que el propio empleador se planteó consistente en evitar el perjuicio que importaría el abandono de sus labores productivas. La respuesta es evidentemente afirmativa, con lo cual podemos constatar que detrás de este reconocimiento esté presente la protección al derecho de propiedad del empleador, quien desea legítimamente resguardar que las tareas productivas de la empresa no se dejen de desarrollar como consecuencia de la ausencia de sus dependientes, evitando así, o al menos previniendo, los perjuicios que ello le pudiera acarrear. Para el tribunal, si los trabajadores se ausentan es altamente probable que la producción se detenga o se haga más lenta o ineficiente, lo que puede acarrear perjuicios. Se pregunta el juez, ¿Cómo evitar que ello ocurra?, controlando que los trabajadores no se ausenten[73].

2. Sobre nuestro segundo juicio de ponderación, el juicio de necesidad.

Se refiere a que la medida que afecta los derechos fundamentales debe tener una justificación suficiente. En general, "debe acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio en pugna"[74].

En Chile, se ha consensuado que "la medida debe ser necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia"[75], lo que "importa que la medida o restricción del derecho fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa mas benigna con el derecho fundamental en cuestión"[76], de tal forma que "no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa"[77], de lo contrario carece de la justificación suficiente exigida.

Melis[78] afirma, que el análisis se realiza comparativamente entre los distintos medios alternativos existentes en relación con la intensidad de la restricción, buscando establecer la eficacia o aptitud de la mediada objeto de control, lo que se logra: i) determinando la idoneidad del medio empleado para restringir el derecho fundamental; ii) identificando los medios alternativos; y iii) comparando el medio empleado y los medios alternativos.

Nogueira[79] exige que esta necesidad cumpla con cuatro requisitos: i) necesidad material, esto es que el medio utilizado sea el que afecte en menor intensidad al derecho fundamental; ii) exigibilidad espacial, lo que quiere decir es que el medio que se utiliza sea aquel que limite en la menor forma el ámbito de aplicación del derecho; iii) exigibilidad temporal, esto es que se afecte el menor tiempo posible al derecho fundamental; y iv) exigibilidad personal, entendiendo que la medida debe afectar a la menor cantidad de personas posibles.

En este caso se requiere por parte de los jueces una cierta proyección de las medidas en base al contexto del caso concreto, puesto que no basta con la sola constatación de la medida enjuiciada, sino que deben evaluar si el mismo resultado se hubiese obtenido con una medida menos lesiva del derecho fundamental en cuestión[80], analizando los medios o formas disponible para el empleador para alcanzar su propósito o si existía otro u otros medios razonables para lograr una adecuación entre los intereses de los trabajadores y el legítimo objetivo perseguido por el titular de los medios de producción[81], siendo la medida escogida la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa[82]. Este segundo paso debe atarse con gran intensidad al caso concreto, a fin de evitar el juicio especulativo del juzgador.

Sobre este respecto particularmente nos parece ejemplificador el juicio de necesidad desarrollado a propósito de un control empresarial de investigación derivado de la pérdida de mercaderías que se trasladaban de un supermercado a otro, las cuales nunca llegaron a su destino, siendo despedido un trabajador como resultado de la investigación por la responsabilidad que tenía en el extravío de la mercancía. Señala el tribunal: "Del examen anterior, resulta a la vista que el actuar de la sociedad demandada fue desprolijo, lesivo, sin la rigurosidad y racionalidad necesaria que requiere una actuación como la que trató de desarrollar. Luego ante la pregunta relativa a si existían otras posibilidades menos invasivas o agresivas frente a los derechos de los entrevistados, evidentemente que sí, primero existía una vía que es la legitimada por nuestro ordenamiento jurídico, no obstante ningún antecedente se incorporó en relación a la denuncia oportuna ante la policía o el Ministerio Público, de hecho se pidió información a este organismo quien no aportó ningún dato que hiciera pensar que esto se puso en manos del órgano competente, de hecho todos los testigos de la demandada reconocieron que ni el día cinco, ni al día siguiente, ni el día doce, ni a los días siguientes se llamó a carabineros para que tomara control y conocimiento de los hechos; valga la pregunta de si no es esa la actitud normal cuando ocurre algo grave. Luego también existían otras posibilidades menos lesivas, como por ejemplo que la entrevista la hubiese realizado la jefatura de la actora, el jefe de seguridad del local o en el peor de los casos un extraño que no estuviese deslegitimizado por su prontuario penal y en todo caso siempre en el marco de un procedimiento previamente establecido y comunicado oportunamente, lo que es evidente en este caso se omitió"[83].

3. En relación tercer sub-principio de ponderación, conocido como de proporcionalidad o ponderación en sentido estricto.

Debemos afirmar, concordando con Ruay, que es donde más compleja es la discusión[84], y sin embargo, a pesar de ser un punto determinante en la metodología de Alexy, es el menos desarrollado en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional[85].

Este sub-principio encierra "el núcleo de la ponderación"[86], ya que en la idoneidad y necesidad se expresan mandatos de optimización relativo a las posibilidades fácticas, no jugando en ellos papel alguna la ponderación[87]. En efecto, la aplicación de la ponderación en sentido estricto solo es procedente una vez superado el análisis de la idoneidad y necesidad, tratando estos últimos de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables sin costo para otro principios[88].

En pocas palabras, según Prieto, la proporcionalidad en sentido estricto consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legitimo y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor. A diferencia de los juicios anteriores, entraña un juicio jurídico donde se mide el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro derecho fundamental, valorando la justificación o falta de justificación[89]. Sobre este respecto pareciera ser que lo correcto es hablar de importancia al constituir este sub-principio un juicio jurídico, poniendo énfasis en la comunidad, en cuanto interés general y no satisfacción al titular estricto, aún cuando no se debe descartar de manera absoluta la satisfacción del derecho de un ciudadano frente a la colectividad.

Por este juicio se determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción[90], debiendo "evaluarse si la medida es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes y valores en conflicto"[91], y que en estricto rigor nos lleva a preguntarnos cuál de los intereses en conflicto tiene mayor peso en el caso concreto. Tal principio conlleva que el límite a los derechos fundamentales debe ser racional tanto respecto del objeto de la medida como en sus efectos[92], dando aplicación a la máxima de Alexy "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro".

Una interesante interrogante se plantea en el derecho chileno sobre el sentido de la expresión proporcionalidad, utilizada en el artículo 485 CT., la cual se replica en el artículo 493 del mismo texto legal. La pregunta es ¿qué se entiende por proporcionalidad en los términos del artículo 485 CT.? ¿que la medida no deba ser "desproporcionada"? ¿qué sea "sin respeto a su contenido esencial"? o ¿son "las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales?".

a) Sobre la primera expresión -desproporcionada- la jurisprudencia a señalado que se busca establecer que la limitación al derecho fundamental del trabajador sea racional, proporcionada, que se pueda justificar tanto el objetivo de la medida como sus efectos, quedando inmediatamente excluida la posibilidad de limitar el derecho fundamental en su núcleo esencial, sometiéndolo a exigencias o restricciones que lo hagan irrealizable[93].

b) Respecto a la segunda interrogante, esto es "sin respeto a su contenido esencial" del artículo 485 CT., se estima que tal es parte de la proporcionalidad en sentido estricto, ligando tal criterio a la racionalidad de la medida adoptada[94], teniendo consonancia en la función de clausura del sistema de derechos fundamentales, el contenido esencial del derecho -garantía reconocida en nuestra carta fundamental en el artículo 19 Nº 26 CPol.- suponiendo por tanto la existencia de un núcleo irreductible, inaccesible a todo intento limitador.

En efecto "tal ponderación exige de las resoluciones judiciales una valoración adecuada y razonable del contenido y alcance de los derechos, teniendo en consideración el bloque constitucional de ellos y la correcta consideración de las fuentes del derechos constitucional, evitando afectar el núcleo esencial de los derechos asegurados"[95]. Sobre la determinación del núcleo de un derecho fundamental, se ha producido un arduo debate, tanto doctrinario como jurisprudencial, a fin de proporcionar un instrumento que permita su determinación y no se transforme en una mera apreciación subjetiva del sentenciador, debate que hasta la fecha ha sido ajeno a la doctrina laboral chilena.

Sobre este crucial punto, Gamonal, citando al Tribunal Constitucional, a señalado que se desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. Es decir, cuando al derecho se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio[96]. En la misma línea "es posible señalar que para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental; en seguida debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonable y justificado"[97]. Así también: "el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no se pueden ejecutar. El derecho se dificulta mas allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular. Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial de derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el sistema de límites del ordenamiento jurídico general y como juega en ella el derecho y la limitación"[98].

Se ha señalado por la jurisprudencia laboral, a propósito del despido verbal utilizando palabras groseras en contra de una trabajadora encargada de la atención al público en una panadería, donde se vulneran las garantías del artículo 19 Nº 1 (integridad síquica) y Nº 4 (honra) CPol., señalando el tribunal "que las garantías fundamentales que se han tenido por lesionadas, lo han sido en su contenido esencial, toda vez que no existe facultad alguna del empleador que pueda autorizar la vejación del trabajador en los términos que se han dado por establecidos"[99].

c) Efectuado el análisis anterior, debemos detenerlos en la relación existente entre la proporcionalidad en sentido estricto y la garantía de la indemnidad, toda vez que la redacción del inciso 3º del artículo 485 CT. al parecer lo asimila. El precepto indica: "en igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales". Luego es útil establecer si esta "garantía" forma parte del criterio de proporcionalidad en sentido estricto o es una garantía de corte legal.

Al respecto la jurisprudencia expresamente a reconocido la construcción dogmática como una garantía de origen legal[100]. Sobre su naturaleza, Ugarte opina que la "garantía de indemnidad" es un "derecho diseñado en la propia ley procesal", en efecto "la nueva ley viene a dar lugar a un derecho fundamental no expresamente previsto por el texto constitucional". Señala que "a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales estructurados como principios, la garantía de indemnidad no debe ponderarse ni balancearse con otros derechos, de modo tal que nunca hay represalias ‘justificadas o proporcionadas', por lo que solo cabe determinar si existió o no una represalia, y si ella viene conectada con el ejercicio de una acción judicial por parte del trabajador o una acción administrativa"[101]. En esta línea, se la jurisprudencia a dicho que "si la lesión se produce, porque el ejercicio de esas facultades limita el ejercicio de aquellos derechos protegidos, sin justificación suficiente de la conducta de la empleadora, se presume que esa actuación constituye una respuesta para castigar esa denuncia, esto es, ha sido una represalia directa al proceder del trabajador"[102].

Sobre el análisis de tal garantía se ha señalado en el caso de un despido con vulneración de derechos fundamentales en la forma de atentado a la garantía de la indemnidad, el desafío es mayor. El objetivo final que involucra el procedimiento de tutela, está en dilucidar si la decisión de separar a un trabajador obedece efectivamente a una legítima gestión empresarial o si, de modo diferente, se aducen razones que son sólo aparentes y encubren, en verdad, una motivación de castigo o de represión a los actos del trabajador. Haciendo aplicación la reducción o morigeración de la carga probatoria que recae en el trabajador, ante los meros indicios de existencia de la vulneración, generada que sea la razonable sospecha de haber tenido lugar la represalia, es el empleador quien debe ahora "explicar la medida y justificar su proporcionalidad"[103].

No obstante lo anterior, no compartimos el criterio de calificación, ni su naturaleza de derecho fundamental de corte legal, por cuanto no es posible generar una norma fundamental por esta vía ni jamás extraer una regla fundamental a través de un ejercicio interpretativo de un derecho de rango legal. En un estado democrático de derecho no se admite tal posibilidad[104]. En este caso dudamos, en el esquema de tal concepción, si se hace alusión directa a la ponderación propiamente tal o no, ya que se expresa en relación con la sola indemnidad sin contraposición alguna de derechos como la propiedad o la libre organización de una actividad económica, siendo su análisis y ponderación unidireccional, por si y para sí, no existiendo necesidad de contraponer tal conducta frente a otro derecho, por lo que más bien entendemos que es parte integral de la proporcionalidad en cuanto su objeto, siendo una prohibición de represalias empresariales configurante de una hipótesis de afectación o lesión de los derechos fundamentales, en cuanto tal no es razonable ni proporcionada bajo cualquier respecto e hipótesis. Esta noción no significa disminuir la importancia de la indemnidad, al revés, la necesidad de hacerse cargo de un grave problema que enfrenta el trabajador que sostiene haber sido exonerado por represalia hace razonable la posibilidad de beneficiarse con el alivio probatorio contenido en el procedimiento de tutela, y por otra parte dar más facultades al juez, las que se expresan en los requisitos de la sentencia para decretar medidas tendientes a prevenir dicha represalia o que no se extiendan a otros trabajadores en el futuro. Si bien existe una conexión entre el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva[105] ello no obliga necesariamente a la ponderación según ya se analizó. Sobre el punto, resulta esclarecedor la opinión del Ministro del Trabajo de la época, el cual al concurrir al Congreso Nacional al debate de la Ley N° 20.087, indicó "que las represalias constituían un inconveniente que atentaba contra el objetivo principal de la iniciativa, cual es generar acceso expedito a la justicia". Más adelante indica, "es el juez quien resuelve si se da la tipificación que consigna la norma en debate"[106].

Para finalizar, sobre la aplicación de la proporcionalidad en sentido estricto, podemos acudir a la jurisprudencia administrativa en lo concerniente a aquellos casos relativos a la admisión de cámaras al interior del recinto empresarial como medida de vigilancia, en el que se plantea una colisión entre el derecho de propiedad del empleador y la intimidad y vida privada de los trabajadores, resolviéndose que las "videocámaras si bien se ha ponderado para resolver el conflicto que la medida de instalar cámaras de video resiste el juicio de idoneidad (sirve objetivamente para el objetivo propuesto), y de necesidad (no existe una medida alternativa más eficaz y eficiente para efectuar dicho control), no resiste el juicio de proporcionalidad, por cuanto se ha vulnerado la intimidad y privacidad de los trabajadores, ya no en aras de su propia seguridad y protección de los bienes de la empresa, sino entrometiéndose directamente en su esfera privada, en especial al estar dirigidas a lugares sensibles como el comedor del personal"[107].

VI. Observaciones finales

1. En el caso chileno se acoge un modelo conflictual de derechos fundamentales que tiene como supuesto la eficacia horizontal de los mismos. Ambas nociones pueden encontrar alguna opinión divergente como ya se dijo en este trabajo, pero el innegable poder privado que detenta el empleador, como la sanción legal que se introdujo a través de los artículos 5 y 485 CT. despejan toda duda respecto de la afirmación antes expresada. Por lo demás ya hace casi una década que los iuslaboralistas constataban la horizontalidad constitucional en las relaciones de trabajo[108].

2. Si bien en nuestro país se encuentran disponibles mecanismos procesales de tutela de derechos constitucionales, como el recurso de protección en la Constitución, o el procedimiento de general aplicación contenido en el Código del Trabajo; preciso es concluir que el Procedimiento de Tutela Laboral, de carácter especial[109], regulado en el capítulo 2° del libro V CT., está llamado a constituirse en el medio procesal idóneo para conocer de las contiendas respecto del conflicto de derechos fundamentales laborales entre trabajador y empresario durante la relación de trabajo, lo que permitirá construir y desarrollar una jurisprudencia más o menos homogénea que satisfaga el estándar de un estado democrático de derecho, en cuanto al goce efectivo de los derechos constitucionales por parte de los trabajadores. Esta conclusión no se ve limitada por la decisión del legislador chileno de fijar un catálogo más reducido de los derechos constitucionales[110] por cuanto se debe conceder que los citados constituyen precisamente el núcleo de derechos que enfrentaban serias dificultades de realización al interior de la empresa.

3. Circunscribiéndonos al trabajo de los jueces laborales chilenos al sentenciar los casos de tutela laboral, nos encontramos con una cierta dispersión en la manera de decidir la contienda, conspirando contra el objetivo de uniformidad de las soluciones judiciales, afectando la -sobrevalorada- seguridad jurídica que pretende una sociedad. Así, no se ha concedido carácter vinculante al llamado método de ponderación, que según la doctrina laboral mayoritaria, se contiene en el artículo 485 CT. al indicar que se entienden lesionados los derechos constitucionales del trabajador cuando se limitan por el empleador, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o finalmente afectándose su contenido esencial. Al revés, algunos jueces simplemente omiten realizar un examen de ponderación refugiándose en el método de justificación o motivación de las sentencias con fundamento en los artículos 459 y 495 CT., a lo que debe agregarse la regla de un proceso racional y justo. En este mismo escenario, en ocasiones el juzgador simplemente accede a la regla del alivio probatorio, como si ella permitiere cumplir con el análisis del conflicto constitucional y el método para resolver la antinomia de derechos entre el empresario y el trabajador. Esta postura es claramente insuficiente. Por último no cabe duda que en los casos de rechazo de la tutela, parece más justificado el abandono del método de ponderación, salvo que estimemos obligatoria la regla Nº 1 del artículo 495 CT. que señala como contenido de la sentencia de tutela, la circunstancia de dejar constancia si existió o no la lesión del derecho constitucional invocado por el trabajador .

4. El escenario anterior, esto es, la dispersión del método que debe utilizar el juez del trabajo, es una cuestión que debería zanjarse en la evolución jurisprudencial que necesariamente se produce en un proceso de aplicación de un modelo de justicia laboral fundado en principios como la celeridad, concentración, oralidad y bilateralidad de la audiencia; pero que claramente exige un control de calidad por parte de los tribunales colegiados encargados de revisar las sentencias, que a mayor abundamiento se dictan en única instancia, control que no puede ser excusado por la estructura del recurso de nulidad laboral que se contempla para impugnar la sentencia del juez de tutela; ya que si bien los agravios que permiten fundar el recurso a las Cortes están expresamente señalados en la Ley (artículos 477 y 478 CT.) tanto la causal de infracción sustancial de garantías constitucionales como la que señala los requisitos de la sentencia, pueden perfectamente examinar la calidad del fallo. Es más, ello debe ocurrir, dado que en nuestro ordenamiento jurídico no parece justificable que la jurisprudencia constitucional, y cualquier resolución judicial, quede en manos de un tribunal sin posibilidad de control por tribunales superiores.

5. Corolario a lo anterior, se hace indispensable precisar el rol que debe asignarse a la tesis doctrinal que distingue entre Principios y Reglas, por cuanto algunos jueces del trabajo al conocer casos de tutela, entienden que un buen fallo debe comenzar afirmando que en el caso que conocen no existen reglas, y por lo mismo su mecanismo natural de resolución, esto es, la subsunción no es aplicable; cuestión que no es justificada en la sentencia, transformando la afirmación en un juicio apresurado, liviano y perjudicial para el desarrollo de esta crucial materia. En el otro extremo, los férreos defensores de la ponderación, deben asumir que dicho método debe sortear serios reproches, en cuanto las sentencias examinadas, en los casos en que la acción de tutela es acogida, parecen esquivar el último paso de la ponderación, esto es, la proporcionalidad en un sentido estricto, refugiándose en que faltando cualquiera de las dos anteriores (idoneidad y necesidad) es suficiente para conceder la protección del derecho fundamental esgrimido por el trabajador. En este sentido se aprecia una cierta corriente jurisprudencial respecto del contenido de los sub-principios de adecuación y necesidad, la cual naturalmente debe estimarse incipiente y que con el paso de tiempo habrá de probar su fortaleza. En fin, estamos asistiendo al nacimiento de un niño, que requiere de un apoyo suficiente para que cuando sea adulto, contribuya eficazmente a la resolución de conflictos sociales y eficacia de los derechos fundamentales en la relación laboral, como gran objetivo que el proceso laboral chileno pretende satisfacer.

Notas

* Este trabajo forma parte de la investigación para el proyecto titulado: "Curso de Derecho del trabajo" N° 212.051.003-10, patrocinado por la Dirección de Investigación de la Universidad de Concepción, Chile.

[1] Mella Cabrera, Patricio, Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Acción de cumplimiento e indemnizatoria, en Revista de Derecho, 215-216 (Universidad de Concepción, 2004), pp. 201 ss.

[2] Babace, Héctor, Ciudadanía social del Mercosur. Su reconocimiento, contenido y eficacia con especial referencia a los derechos laborales inespecíficos, en Anuario del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Santiago, Sociedad Chilena del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004), pp. 267 ss.

[3] Sobre el caso chileno, véase: Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo Derecho del trabajo (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 39-50; El mismo, La subordinación en el derecho laboral chileno (Santiago, Legal, Publishing, 2008).

[4] Para la jurisprudencia de los tribunales de justicia chilenos, véanse las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 833-88 del 19 de julio de 1988; de la Corte Suprema rol N° 2599-2002, del 4 de septiembre de 2002; de la Corte Suprema, rol N° 38440-2008, de 31 de diciembre de 2008; de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol N° 21213, del 15 de octubre de 2010; de la Corte Suprema rol N° 4344-2010, del 20 de octubre de 2010. La mayoría de la jurisprudencia judicial y administrativa utilizada se encuentra disponible, respectivamente, en www.poderjudicial.cl y www.dt.gob.cl

[5] En la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo chilena en ejercicio de sus facultades interpretativas que se concede en los artículo 1 y 5 del Decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, y el artículo 505 CT. Véanse los dictámenes: Nº 4.775/211, de 24 de agosto de 1992; Nº 1.264/068, de 7 de marzo de 1994; Nº 4.926/271, de 19 agosto de 1997; Nº 0429/027, de 29 de enero de 1997; Nº 5845/365, de 30 de octubre de 1999; 1977/0172, de 17 de marzo de 2000; 5845/365, de 30 de octubre de 1999; y Nº 2.903/073, de 23 de julio de 2003.

[6] Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, (Santiago, Legal Publishing, 2010), p. 39.

[7] El contrato de trabajo vincula a dos sujetos de Derecho privado, eso sí que con particularidades que permiten desligar dicho vínculo del derecho común; véase Mangarelli, Cristina, Aplicación supletoria del Derecho civil en el Derecho del trabajo (Montevideo, FCU, 2000); El Derecho del trabajo y su relación con el Derecho civil, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, 7 (2008) 2, pp. 105-123.

[8] Por la doctrina constitucional en Chile: Soto Kloss, Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983), pp. 311 ss.; Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997), p. 145; Núñez Poblete, Manuel, Los instrumentos procesales para la protección de los derechos fundamentales, en García-Huidobro, Joaquín, Lecciones de derechos humanos (Valparaíso, Edeval, 1997), pp. 315 ss.; Pizarro Wilson, Carlos, Los derechos fundamentales y contratos. Una mirada a la "Dritwirkun", en Gaceta Jurídica, 221 (1998); Guzmán Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile (Valparaíso, Editorial Universidad Católica de Valparaíso, 2001), p. 47. Una visión crítica al respecto, en: Aldunate Lizana, Eduardo, El efecto de irradiación de los derechos fundamentales, en La constitucionalizacion del Derecho chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003); Aproximación conceptual y crítica al Neoconstitucionalismo, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 23 (2010), pp. 79-102. Por la doctrina laboral en Chile: Ugarte Cataldo, José Luis, La tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro, en Revista de Derecho de Universidad Austral de Chile, 20 (2007) 2, pp. 51-52; Contreras Rojas, Cristian, El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile, en Ius et Praxis, 13 (2007); Gamonal Contreras, Sergio, Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos (Montevideo, FCU, 2004); Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales (Santiago, Legal Publishing, 2010).

[9] Véanse los dictámenes interpretativos de la Dirección del Trabajo chilena respecto del alcance del artículo 5 CT.: Nº 2328/130, de 19 de julio de 2002; Nº 2856/162, de 30 de agosto de 2002; Nº 2210/035, de 5 de junio de 2009.

[10]Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, sección 6ª, p. 79.

[11]Véase Nadal Serri, Daniel; Tratado para la terminación del contrato de trabajo, en Revista Técnica del Trabajo y Previsión Social (1978), pp. 61 ss. Este autor incluye numerosas sentencias en que se invoca la falta de probidad como justificación del despido, causal que afecta normalmente derechos constitucionales como la integridad física y síquica, la honra y la intimidad, hipótesis que se resolvían con la acogida de la demanda y la orden de indemnizar con los aumentos, dejando impune la afectación del derecho constitucional. En un plano teórico sobre el despido y el paradigma economicista Véase Baylos, Antonio - Pérez Rey, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado (Madrid, Trotta, 2009), pp. 30-38.

[12]Véase Thayer Arteaga, William - Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del trabajo (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1980), III, p. 335 ss.; de manera matizada, reconociendo un contenido dual Gamonal Contreras, Sergio, Daño moral en el contrato de trabajo (Santiago, LexisNexis, 2005), p. 11; Ciudadanía en la Empresa (Montevideo, FCU, 2004), pp. 72-73.

[13] Sentencia de la Corte Suprema, de 19 de junio de 2010, rol Nº 5.484-2010: "Que, como lo ha declarado esta Corte en otras oportunidades el contrato de trabajo se caracteriza también por su contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad que a ambas se encuentran obligadas. Por lo mismo las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de confianza".

[14] Sobre las funciones y naturaleza "pacificadora" del Derecho del trabajo que niega la conflictividad en la relación laboral, véase Baylos Grau, Antonio, Sindicalismo y Derecho sindical (Albacete, Editorial Bomarzo, 2009), p. 11 ss.; Palomeque, Manuel - Álvarez de la Rosa, Manuel, Derecho del trabajo (18ª edición, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces 2010), p. 43 ss.; Palomeque, Manuel, Derecho del trabajo e ideología (Madrid, Tecnos, 2002), pp. 32-33; García Ortega, Jesús, y otros, Curso de Derecho del trabajo (5ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996), p. 29.

[15] Sobre el fundamento de las relaciones de trabajo, la síntesis cultural romanista-germánica y su sustrato teórico e ideológico, véase Supiot, Alain, Crítica del Derecho del trabajo (Madrid, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1996), pp. 29 ss.

[16] Esto es lo que Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993), pp. 92- 93, denominó "relación de precedencia condicionada" la que consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro, existiendo una primacía en concreto que se determina por los antecedentes facticos en cuestión.

[17] Ibíd., pp. 81 y 98.

[18] Lo anterior tiene su origen en la distinción de las normas jurídicas entre reglas y principios que parte en Dworkin al analizar dos casos de jurisprudencia en los cuales el tribunal se aleja del concepto de regla para seguir un principio jurídico que resuelva el conflicto en comento, realizando un modelo superador normativo. En la misma línea, para Alexy la anterior distinción tampoco es desconocida, al reconocerla al formular la tesis que los derechos fundamentales operan como principios bajo la modalidad de mandatos de optimización, con la diferencia que Dworkin los concibe como "cartas de triunfo".

[19] Alexy, Robert, Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional, en Isonomia. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho (2004), p. 41.

[20] Alexy, Robert, La fórmula del peso, en El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica (Santiago, Librotecnia, 2010), p. 18.

[21]Véase Hart, Herbert L.A., El concepto de Derecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968), pp. 155-183.

[22] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit. (n. 16), p. 87.

[23] Dependiendo del autor, se pueden encontrar distintas fórmulas para referirse al mismo concepto: ponderación, razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad.

[24] Alexy, Robert, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (2009), p. 8.

[25] Dworkin, Ronald, Los Derecho en serio (4º edición, Barcelona, Ariel, 1994), pp. 61 ss.

[26]Véanse dictámenes de la Dirección del Trabajo números: 4.842-300, de 15 de septiembre de 1993; 8.273-337, de 9 de diciembre de 1995; 287/14, de 11 de enero de 1996; 684/50, de 5 de febrero de 1997; 2.309/165 de 1998; 4541/319, de 22 de septiembre de 1998; 2856/162, de 30 de agosto de 2002; 260/19, de 24 de enero de 2002; 2.328/130, de 19 de julio de 2002; 3.276/173, de 16 de octubre de 2002; 2875-72 de 22 de julio de 2003; N° 0543/31 de 2 de febrero de 2004; 1133/36, de 21 de marzo de 2005; 1279/019, de 17 de marzo de 2006; Nº 221/035, de 5 de junio de 2009, y 4731/081, de 3 de octubre de 2010.

[27] Noción e idea atribuida al concepto de derechos fundamentales inespecíficos desarrollado por la doctrina española; particularmente véase Palomeque, Manuel, Los derechos laborales en la Constitución española (Madrid, Centro Estudios Constitucionales, 1991); Palomeque, Manuel - Álvarez de la Rosa, Manuel, Derecho del trabajo (18ª edición, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1996), p. 118 ss.

[28] Mella Cabrera, Patricio, Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Acción de cumplimiento e indemnizatoria, cit. (n. 1), pp. 191-192.

[29] Ibíd., p. 192.

[30] Baylos Grau, Antonio, En torno al Estatuto de los Trabajadores: la prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabajador, en Lecciones del derecho del trabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo (Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1980), p. 307.

[31] Particularmente en Chile Véase Gamonal Contreras, Sergio, Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos (Montevideo, FCU, 2004).

[32]Véase Pérez Silva, Enrique, El recurso de protección en materia laboral (1991-1993), en Revista Chilena de Derecho, 21 (1994) 1, pp. 143-158; Ugarte Cataldo, José Luis, Los derechos fundamentales y la relación laboral: el largo camino a los tribunales, en Anuario de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2 (2001) y en Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 3: Estudios en homenaje del Profesor Héctor Humeres (Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social., 2004).

[33] Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador (Santiago, LegalPublishing, 2010), pp. 18 ss.

[34] Ibíd.

[35] Reforma que entró a regir de manera progresiva en el territorio nacional: 1ª etapa: 31 de marzo de 2008; Regiones: III y XII; 2ª etapa: 31 de septiembre de 2008, Regiones: I, IV, V, y XIV; 3ª etapa: 30 de abril de 2009, Regiones: II, VI, VII, VIII; 4ª etapa: 31 de octubre de 2009, Regiones: RM.

[36] Mella Cabrera, Patricio, El despido indirecto o resolución del contrato de trabajo por incumplimiento patronal, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, 210 (2001), pp. 95-102.

[37] La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 27 de mayo de 2008, rol N° 4475-2007, acogió un auto-despido fundado en que un socio de la empresa incurrió en una conducta de acoso sexual en contra de una trabajadora, expresando que el acoso sexual lesiona derechos fundamentales inherentes a todo ser humano y, por ende, afecta diversos bienes jurídicos del trabajador, tales como la integridad física y psíquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y libertad sexual.

[38] La trabajadora reclamó de despido injustificado y que además se le indemnicen los perjuicios morales ocasionados por el acoso laboral del que fue víctima por su empleadora con anterioridad a la terminación del contrato. Este acoso afectó la salud mental y se invocó como derecho quebrantado el artículo 19 Nº 1 de la C.P.R., reclamando además los daños morales. La Corte estima que si bien era competente el juez del trabajo para conocer de la acción indemnizatoria, no se acoge por no estar acreditados los presupuestos fácticos de la acción de resarcimiento moral. Sentencia de la Corte Suprema de 18 de agosto de 2010, rol N° 2715-2010.

[39] En sentencia de 4 de abril de 2011, rol N° 7270-2010, la Corte Suprema se pronunció sobre la procedencia del daño moral provocada al trabajador, a causa de la aflicción a la psiquis y sentimientos del trabajador o pretium doloris que habría afectado su integridad espiritual a raíz de los pesares y padecimientos que sufrió por el hecho de haber sido despedido injustificadamente. Este fallo da por concurrente la afectación del artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, y mantiene la orientación del Máximo Tribunal en cuanto es posible demandar ante el juez civil, la indemnización por el daño moral provocado a propósito de un despido abusivo.

[40] Proyecto de ley que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro V CT., en Boletín de la Cámara de Diputados de Chile, Nº 3367-13, del 1 de octubre de 2003, p. 1.

[41]Véase Otárola, Paulo, Los principios formativos del proceso y el rol del juez en el proceso laboral chileno, Ponencia presentada en la Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizada en Montevideo, Uruguay, el 6 de Junio del 2008.

[42] "1° Que, uno de los pilares centrales de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por las leyes números 20.022, 20.023, 20.087, 20.260 y 20.287, se dirigieron entre otros aspectos, a remarcar la vigencia plena de los derechos que el trabajador detenta no sólo en tal calidad, sino que también en su condición de persona, estableciendo aquello como eje fundamental en las relaciones laborales, creando nuevos procedimientos, más democráticos como se dijo en el proyecto, generándose al efecto el de tutela laboral. 2º Que el citado ritual constituye un sistema omnicomprensivo de salvaguardia de derechos, que se funda en el respeto y acatamiento directo de las normas constitucionales en las relaciones laborales, que afecten derechos fundamentales de los trabajadores contemplados en la Constitución Política de la República": sentencia de la Corte Suprema de 9 de junio de 2009, rol N° 3779-2009.

[43] El contenido del artículo 485 CT. originalmente estaba el artículo 502 del proyecto de la Ley N° 20.087 y fue introducido por los diputados Bustos, Burgos y Ceroni: véase Historia de la Ley 20.087, pp.108 y 194.

[44] Ugarte Cataldo, José Luis, La constitucionalización del Derecho del trabajo: la tutela de derechos fundamentales, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, 7 (2008), p. 265; y Tutela de derechos fundamentales del trabajador, cit. (n. 33), p.73; Gamonal, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales (Santiago, LegalPublishing, 2010), p. 42; Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, cit. (n. 6), p. 104; Caamaño Rojo, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27 (2006).

[45] Véase la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, R.U.C. 08-4-0001305-6/ R.I.T. T-1-2008, considerando Nº 8 párrafo 6º, decisión mantenida por la Corte Suprema en sentencia rol N° 52-2009; sentencia 1º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 1 febrero de 2010, T-71-2009 (considerando 5º párrafo 6); sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 17 de agosto de 2011, RIT S-32-2011 (considerando Nº 1, párrafo 1º); Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 30 de enero de 2010, RIT T-60-2009; sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 28 de diciembre de 2009, T-33-2009.

[46] En particular en materia laboral, en lo relativo a la coherencia, racionalidad y posibilidad, respectivamente. Véase Ferrada Borquez, Juan Carlos - Walter Díaz, Rodolfo, La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral, en Revista de Derecho, 24 (Valdivia, 2011), pp. 91-111; La tutela de derechos fundamentales en el Código del Trabajo o la aplicación del derecho por arte de magia, en Revista de Derechos Universidad de Concepción, 227-228 (2010), pp. 207-237; Ruay Sáez, Francisco, El juicio de ponderación en el procedimiento de tutela laboral, en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4 (2011) 2, pp. 143-163; Silva Irarrázaval, Luis, Supremacía constitucional y tutela laboral, en Revista de Derecho, 24 (Valdivia, 2011), pp. 31-48.

[47]Baylos Grau, Antonio, La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectiva, en Revista del Colegio de Abogados de Concepción, 5 (1998), señala que un ejemplo típico de alteración de las reglas procesales en aras del principio de no indefensión, es el referido a las reglas de la prueba, mencionando la regla que corrige la carga de la prueba, invirtiendo la carga en el juicio en los casos de discriminación por razón de sexo, tutela de liberta sindical y extendida al resto de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador Al respecto la Corte Suprema señaló al conocer del recurso de unificación de jurisprudencia de fecha 14 de enero de 2010, rol N° 7.023-09, que el artículo 493 CT. "no altera la carga de la prueba, en la medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales la obligación de acreditar su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar ‘indicios suficientes', es decir, proporcionar elementos, datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado pueda presumirse verdadero".

[48]Véase Taruffo, Michelle, La motivación de la sentencia civil (trad. de Lorenzo Córdova Vianello, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006). En Chile, Pereira Anabalón, Hugo, Motivación y fundamentación de las sentencia y debido proceso, en Gaceta Jurídica, 142 (1992).

[49]Véase Gonzales Castillo, Joel, La fundamentación de las sentencias y la sana crítica, en Revista Chilena de Derecho, 33 (2006), pp. 93-107. Este autor enfatiza que la fundamentación de la sentencia es un imperativo constitucional, el cual alude a la consagración constitucional de la motivación del fallo, en las constituciones de España y Perú.

[50] Como dice Antonietti, Daniel, Oralidad y argumentación en el proceso penal (Buenos Aires, Ad Hoc, 2009), p. 68: "que una mayoría de personas tenga extraordinarias dificultades para leer y entender cualquier decisión judicial, [...] no habla mal de aquellos lectores sino por el contrario de quienes escriben el derecho. Los que escriben el derecho y los que deciden sobre él tienen el deber de comunicarse con claridad, porque lo que hacen, en definitiva, es decirnos cuál es el significado verdadero de la constitución [...]. Resulta inaceptable, por tanto, que se escriba el derecho (o sea, las decisiones judiciales) a partir del uso de una jerga y de unos modismos que solo unos pocos especialista son capaces de entender. Dicho lenguaje críptico no habla del nivel técnico de los autores del derecho sino, más bien, de su desdén hacia deberes cívicos y de su falta de respeto hacia los derechos de los demás". En la misma línea, señala Taruffo, Michelle, La motivación de la sentencia civil, cit. (n. 48), p. 309, para quien "la función de la motivación, y por lo mismo la razón principal de la obligación correspondiente, consiste en permitir el control externo por parte de la opinión pública y de la sociedad en general, sobre los fundamentos y la legalidad de la decisión. De esta perspectiva, que no niega la función endoprocesal de la motivación pero sí recarga en su aspecto extraprocesal, el principio de la total publicidad de la motivación y la imposibilidad de que la obligación correspondiente pueda limitarse, son dos colorarios inevitables".

[51] A modo de ejemplo véase sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno, de 2 de marzo dee 2010, RIT: T-10-2009; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 19 de junio de 2010, RIT: T-28-2010; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe 31 de mayo de 2010, RIT: T-1-2010; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno, de 8 de marzo de 2010, RIT: T-9-2009; sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 21 abril de 2010, RIT: T-11-2010; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de la Unión, de 13 de febrero de 2009, RIT: T-2-2009.

[52] A modo de ejemplo, véanse sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago de 19 de marzo de 2011, RIT T-403-2010, que acoge demanda de tutela por discriminación por origen étnico, no resultando aceptable que una trabajadora haya sido objeto de comentarios denigratorios por su ascendencia mapuche, con prescindencia de cualquier proporcionalidad o justificación; sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 26 de abril de 2010, RIT: T-38-2010, RUC: 10-4-0017832-7, el caso es relativo a la vulneración al derecho a la no discriminación por religión; sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago de 23 de mayo de 2011, RIT T-63-2011, que acoge tutela por discriminación por discapacidad física, afectando el derecho a contar con igualdad de oportunidades en el empleo, pronunciándose, a su vez, sobre la procedencia del daño moral; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán de 29 de diciembre de 2010, RIT T-6-2010 que acoge tutela por afectación al derecho a la honra, al pretender la empleadora descontar de las remuneraciones de la actora parte de la pérdida de dinero, atribuyendo responsabilidad por la sustracción de dichos valores sin investigación previa, ni procedimiento legal alguno preestablecido; sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 4 de junio de 2010, RIT: S-9-2010.

[53] En tal situación no es que el legislador no pueda ponderar, al contrario, no se puede negar que serían deseables leyes ponderadas que regularan y solucionaran la antinomia normativa de principios como son los derechos fundamentales. El problema sin embargo radica en que eliminar el conflicto entre principios por una norma, establece por vía legislativa una jerarquía de preceptos constitucionales, cuestión que supone asumir innegablemente un poder constituyente que no recae en el legislador. La virtualidad de la ponderación legislativa conlleva el enjuiciar en abstracto derechos fundamentales y por tanto el comportamiento de la ciudadanía de forma anticipada, atenta directamente a la conformación de un estado democrático.

[54] Prieto Sanchiz, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid, Trotta, 2003), p. 195.

[55] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit. (n. 16), p. 89.

[56]Prieto Sanchiz, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit. (n. 54), p.191.

[57] Nogueira Alcalá, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos (Santiago, Librotecnia, 2006), p. 386.

[58] Al respecto se ha señalado "se hace innecesario entrar en el último de los juicios de la proporcionalidad, esto es, el de la proporcionalidad en sentido estricto, al no haber, la conducta, superado el examen de necesidad" (sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, RUC 0940011952-7, RIT T-19-2009); "El juicio de proporcionalidad en sentido estricto. No se efectuará este razonamiento, por haber ya concluido que no superó el estándar de necesidad de la medida adoptada, siendo sobreabundante por tanto cualquier conclusión adicional que se refiera" (sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago de 28 de diciembre de 2009, T-33-2009).

[59] Ferrada Bórquez, Juan Carlos - Walter Díaz, Rodolfo, La protección de los derechos fundamentales, cit. (n. 45), p.105 ss.

[60] Caamaño Rojo, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27 (2006), p. 24

[61] Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores, cit. (n. 6), p. 109.

[62] Gamonal, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales, cit.(n.44), p.45.

[63] Así lo reconoce la Dirección del Trabajo en dictamen Nº 3441/072, del 20 de agosto de 2008, donde señala que: "la utilización de estos mecanismos de control audiovisual, con el exclusivo objetivo de vigilar el cumplimiento de la prestación de trabajo, importa a todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo límite que se quiera imponer a un derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado «principio de proporcionalidad», y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional, principio que se traduce en un examen de admisibilidad -ponderación- de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado -constricción del derecho fundamental- y el fin deseado ejercicio del propio derecho".

[64]Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela, cit. (n. 33), p.76.

[65] El sentenciador se pregunta, en el conocido caso "Kronos", si es pertinente o legítimo que el empleador pretenda controlar los medios tecnológicos y equipos de computación que siendo de su dominio, pone a disposición de los trabajadores para el desarrollo del trabajo mismo. Se dispone que es requisito preguntarse si es apto o idóneo para lograr tal protección, la fiscalización y control que realice el empleador al uso de los equipos y a la información que se envíe desde ellos a terceros; en otras palabras, si con revisar los respaldos de las conversaciones que los trabajadores tienen a través del sistema "Messenger" con terceros, se puede evitar que no se traspase información privada y sensible para la empresa y, además, que no se dé un uso inadecuado a estas herramientas. La respuesta evidente es que a través de esa fiscalización y control, se llega, sin duda, a evitar que por medio de estos medios electrónicos no se cumplan estas legítimas expectativas del empleador: sentencia dictada por juez titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, R.U.C. 08-4-0001305-6/ R.I.T. T-1-2008, mantenida por Corte Suprema, rol N° 52-2009. Para un análisis crítico sobre el caso "Kronos": Ferrada Borquez, Juan Carlos, Abriendo camino en la tutela de derechos fundamentales en materia laboral: buenas intenciones, malos instrumentos (Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó), en Revista de Derecho, 21(Valdivia, 2008) 2, pp. 251-271.

[66] En sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago de 30 de enero de 2010, RIT T-60-2009, que acoge la tutela y resuelve que cualquier discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal debe ser declarada como vulneradora de derechos fundamentales, por lo que la solicitud de un certificado de antecedentes solo puede operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de persona con antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratación de trabajadores.

[67] El dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4731/081, de 3 de octubre de 2010, que resuelve una cuestión sobre la obligación de confidencialidad, señala: "será idónea en la medida que persiga un fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho fin. A priori, parecerá idóneo el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla. En cambio, no parecerá idónea una información que sea de conocimiento público en el medio en el que se desenvuelve la empresa. Tampoco parecerá idónea aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador".

[68]Véanse los dictámenes de la Dirección del Trabajo N° 2328/130, de 19 de julio de 2002 y Nº 2852/158 30 de agosto de 2002, los cuales, a su vez, establecen las medidas específicas que deben cumplir en materia audiovisual.

[69] Corte Suprema, en fallo de apelación del recurso de protección rol N° 5232/2005 del 18 de octubre de 2005.

[70] Adecuación para tal organismo. Véanse los Dictámenes Nº 4842/300 de 15 de enero de 93; 8273/337 de 19 de diciembre de 1995; 287/14, de 11 de enero de 1996; y 2309/165 de 26 de mayo de 1998.

[71] Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 684/50 de 6 de febrero de 1997.

[72] En este caso el organismo siguiendo su propia doctrina de dictamen Nº 4.842-300 de 15 de septiembre de 1993 estima que "resulta lícito que el empleador plantee medidas de control y revisión pero es necesario que tales medidas se integren en sistemas que sean compatibles con el respeto y la honra y dignidad de los trabajadores y en función de este objetivo se requiere que los sistemas de prevención sean técnicos y despersonalizados, y que, por ende, se apliquen mediante mecanismos automáticos y de sorteo, que eviten que su operación o funcionamiento se produzca frente a presunciones de actos o conductas ilícitas concretas".

[73] Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, RIT T-19-2009, anulada por recurso de nulidad (criticable impugnación y débil fundamentación por parte del tribunal de alzada). Señala la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 373-2009: "14°: Que si bien está acreditado que el Director de El Mercurio, señor Toro, se encontraba en el balcón del edificio del diario con una cámara con actitudes de estar filmando o fotografiando los hechos que ocurrieran en ese momento, el día 16 de abril de este año, sin embargo no se aprecia de qué manera tal conducta pueda constituir una vulneración real, efectiva del derecho constitucional de la libre expresión consagrada en el N° 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, máxime cuando, tal como anota la sentenciadora, no hay certeza acerca de lo que filmó o fotografió, si lo hizo o no. Consecuentemente, la norma del artículo 485 del Código del Trabajo ha sido incorrectamente aplicada en este caso".

[74]Prieto Sanchiz, Luis, El juicio de ponderación constitucional, en Principio de proporcionalidad., cit. (n. 54), p. 135.

[75] Caamaño Rojo, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales, cit. (n. 60), p. 24.

[76]Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela, cit.(n. 33), p. 77; Los derechos fundamentales del trabajador: el nuevo procedimiento de tutela laboral, en Colección Ensayos Jurídicos, 2 (Universidad Alberto Hurtado, 2006), p. 22; El Nuevo Derecho del trabajo (Santiago, LexisNexis, 2007), p. 151.

[77] La Dirección del Trabajo, en dictamen N° 2875/72, de 22 de julio de 2003, se ha pronunciado sobre si constituye un control ilícito el sistema de videocámaras implementadas por la empresa al interior de sus instalaciones, señalando: "se exige que la medida limitativa, en este caso el control visual, sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, lo que en la situación en análisis evidentemente no ocurre, ya que existen variadas formas que el empleador puede utilizar para controlar la prestación de los servicios y optimizar el control de calidad de los productos y que son menos restrictivas de la libertad del trabajador".

[78] Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores, cit. (n. 6), p. 112.

[79] Nogueira Alcalá, Humberto, Lineamiento de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos (Santiago, Librotecnia, 2006), pp. 387-388.

[80] A modo de ejemplo, se ha señalado "si es posible que la Sociedad de Profesionales Kronos Ltda., llegara a conocer por otros medios que su trabajadora se comunicaba con una trabajadora de la empresa Salfa Construcciones vía messenger si no hubiese leído los respaldos de dichas conversaciones. La respuesta rotunda es no, toda vez que las posibilidades en estos casos son muy limitadas, ya que se trata de conversaciones instantáneas, a través de un mecanismo electrónico como muy bien lo reconoció el testigo Francisco Lagos Peralta como un teléfono con escritura, donde las únicas opciones distintas serían más graves y vulneratorias como por ejemplo intervenir directamente el messenger si es que se pudiese o derechamente tener un vigilante toda la jornada de trabajo, que estuviese constatando que no se hable con terceros. De lo anterior, que evidentemente la menos invasiva resulta ser la lectura y utilización de los respaldos de la conversación privada": sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, R.U.C. 08-4-0001305-6, R.I.T. T-1-2008; y Corte Suprema al rechazarse el recurso de unificación de jurisprudencia, rol N° 52-2009. Recalcamos que tal fallo debe ser analizado con prudencia y fortalecer la crítica teniendo en cuenta fue el primer fallo que abrió el procedimiento de tutela. Al respecto véase Ferrada Bórquez, Juan Carlos, Abriendo camino en la tutela de derechos fundamentales en materia laboral: buenas intenciones, malos instrumentos (Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó), cit. (n. 65), pp. 251-271.

[81] Al respecto véase el conocido caso "El Mercurio de Valparaíso", en el cual el empleador ordena a dos de sus dependientes en el hall de acceso al diario, quienes tomaban nota o registraban a los trabajadores participantes en una manifestación, para lograr la finalidad que el propio empleador se planteó consistente en evitar el perjuicio que importaría el abandono de sus labores productivas. El empleador en este caso conocía que los sindicatos participarían en la marcha convocada, y lo supo con antelación, es decir, antes de la fecha programada para la movilización, a partir de ese conocimiento, se representó que los trabajadores, sus dependientes, o parte de ellos, podrían participar en dicha actividad y que con ello se produciría abandono de su quehacer con perjuicio de sus intereses. Pues bien, frente a este conocimiento previo y a su interés legítimo, pudo razonablemente implementar otros medios para resguardarlos, como hubiera sido solicitar, por medio de los dirigentes sindicales y anticipadamente, que se le comunicara los nombres de las personas que tenían dicha intención a fin de, evaluando la incidencia de las ausencias que ello podría significar y el tiempo que ellas durarían, adoptar las medidas de reemplazo u otras necesarias para no detener la labor productiva, evitando perjuicios. Este u otro mecanismo similar y por supuesto más benigno, disponible para el empleador, le hubiera permitido conseguir el fin que tuvo en vista, sin embargo, optó por una más gravoso, todo lo cual nos permite concluir que este último, el control implementado ya descrito, no supera el juicio de necesidad, no era imprescindible y si bien es cierto es idóneo, esta falta de necesidad torna injustificada la restricción del derecho fundamental de la libertad de expresión que dicha medida significó para los trabajadores socios del sindicato denunciante.

[82] La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, con respecto al pronunciamiento acerca de la legalidad de la implementación en una empresa de un programa a nivel de la red del sistema de computación, denominado "WIN VNC", declara que se exige que la medida limitativa, en este caso el control por medio del referido programa computacional, sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, lo que, en la situación en análisis, evidentemente no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar para controlar la prestación de los servicios y que son menos restrictivas de los derechos fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al derecho a su intimidad: Dictamen Nº 3441/072, del 20 de agosto de 2008.

[83] Sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó de Santiago, de 28 de diciembre de 2009, T-33-2009, considerando 9º.

[84] Ruay Sáez, Francisco, El juicio de ponderación, cit. (n. 45)

[85] Ibíd. Para profundizar sobre la ponderación en sentido estricto, véase Alexy, Robert, La formula del peso, cit. (n. 20), pp. 7- 52.

[86]Prieto Sanchiz, Luis, El juicio de ponderación constitucional, en Principio de proporcionalidad, cit. (n. 54), p. 137.

[87] Alexy, Robert, La fórmula del peso, cit. (n. 20), p. 19.

[88] Ibíd.

[89]Prieto Sanchiz, Luis, El juicio de ponderación constitucional, en Principio de proporcionalidad., cit. (n. 54), p. 137.

[90] Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº4731/081, de 3 de octubre de 2010.

[91] Caamaño Rojo, Eduardo, La eficacia de los Derechos Fundamentales, cit. (n. 60), p. 24.

[92] Gamonal Contreras, Sergio, Procedimiento de tutela, cit. (n. 44), p. 46.

[93] Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, R.U.C. 08-4-0001305-6, R.I.T. T-1-2008.

[94] Gamonal Contreras, Sergio, Procedimiento de Tutela, cit. (n. 44), p. 46.

[95] Nogueira Alcalá, Humberto, El derecho a la información en el ámbito del derecho constitucional comparado en Iberoamérica y Estados Unidos (D.F.L., Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000), p. 45.

[96] Sentencia del Tribunal Constitucional, de 24 de febrero de 87, rol Nº 43, considerando 21°.

[97] Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 226, considerando 47°.

[98] Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 280, considerando 29°.

[99] Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe, de 9 de mayo de 2009, RIT T-2-2009.

[100] Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, RIT T-10-2010: "13° Además de los Derechos Constitucionales protegidos por la acción de tutela laboral, existe una garantía de origen legal que también encuentra protección en el procedimiento de tutela [...]. 14° El derecho vulnerado, Garantía de Indemnidad, corresponde a la garantía del trabajador a no ser objeto de represalias por parte del empleador en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza, a resultas o como consecuencia de las actuaciones de organismos públicos en la materia, tanto judiciales como administrativos. Esta Garantía vedaría al empresario la posibilidad de ocasionar daño por el simple hecho de formular el trabajador una reclamación de derechos, pudiendo revestir los mecanismos de represalia empresarial distintas modalidades, como son las no renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas, modificaciones de condiciones de trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos"..

[101]Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela, cit. (n. 33), p. 37; Los derechos fundamentales del trabajador, cit. (n. 76), p. 17.

[102] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 1 de septiembre de 2010, rol N° 102-2010. En la misma línea, véase la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, de 1 de octubre de 2009, RIT-16-2009, que dispone: "El despido del que ha sido objeto la trabajadora obedece a que frente a los incumplimientos del empleador a sus deberes laborales más esenciales como es el pago íntegro y completo de la remuneración acordada y demás infracciones alegadas, la trabajadora solicitó una fiscalización a la Inspección del Trabajo de Concepción, ésta se llevó a cabo, e inmediatamente después de ser notificado su empleador, éste en vez de corregir su conducta, procedió a despedirla, vulnerándose con ello la denominada garantía de indemnidad, que es el derecho de toda persona del ejercicio legítimo de sus derechos, y que consiste en no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales"

[103] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31 de enero de 2011, rol N° 1315-2010.

[104] Sobre este respecto compartimos los planteamientos de Ferrada Borquez, Juan Carlos - Walter Díaz, Rodolfo, La protección de los derechos fundamentales, cit. (n. 45), pp. 99 ss., quienes señalan: "que el legislador pueda crear derechos fundamentales es una cuestión teóricamente muy controvertida, no sólo desde la perspectiva de la concepción formal de los derechos fundamentales -definidos precisamente como aquellos establecidos en la Carta Fundamental-, sino porque la resistencia al cambio o intervención legislativa es una de las características que precisamente los identifica en un estado constitucional de derecho, sobre todo en sus aspectos medulares o de contenido esencial. En este sentido, el reconocimiento de la "garantía de indemnidad" como derecho fundamental en el artículo 485 del Código del trabajo, tal como lo ha postulado la doctrina laboral más citada, supondría la creación de un derecho subjetivo público de base y fundamento legislativo, lo que lo hace disponible para el propio legislador, suprimible o modificable en su contenido esencial, por tanto, por él mismo. esto evidentemente debilita al derecho, ya que su no resistencia frente a la actividad legislativa lo hace perder valor jurídico, aun cuando pueda ser aplicado directamente por el juez laboral. Así es evidente que la denominada garantía de indemnidad o derecho a la indemnidad, aun cuando derivara de otro derecho fundamental -derecho a la tutela judicial efectiva-, como lo han sostenido algunos, no tendría la entidad ni fortaleza de los verdaderos derechos fundamentales establecidos en la Constitución política de la República, apareciendo como una creación legislativa debilitada de un derecho".

[105]Véase Valle Muñoz, Francisco, La garantía de indemnidad del trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresario, en Revista de Derecho Social, 29 (2005), pp. 79-118.; Baylos Grau, Antonio, La igualdad de las partes, cit. (n. 45); Palomeque, Manuel - Álvarez de la Rosa, Manuel, Derecho del trabajo, cit. (n. 14), pp.137 ss.

[106]Historia de la ley 20.087, p. 755.

[107] Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Chillan, de 26 de agosto de 2010, RIT: T-3-2010. En similar sentido el Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2210/035 del 10 de junio de 2009.

[108] En el informe sobre "Derecho del trabajo y derechos humanos fundamentales" elaborado por Siqueira Neto, José Francisco, en XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de septiembre de 2003, Montevideo Uruguay, publicado en Libro de informes generales (Montevideo, Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 2005), pp. 161-186, sobre el punto específico, pp. 168 ss., en el que se efectúa un recorrido por Europa, Estados Unidos y Latinoamérica, constatándose el reconocimiento de la horizontalidad de los derechos constitucionales en la relación laboral. Asimismo, para el panorama nacional, véase: Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 3 (Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004): Derechos Fundamentales. Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida.

[109] Si bien se discute el carácter especial del procedimiento, ya que se somete a la estructura de la doble audiencia (preparatoria y de juicio, típica del procedimiento de aplicación general) se incluyen instituciones y facultades al juzgador que denotan particularidades que se apartan de un proceso ordinario según se dejó establecido en los párrafos anteriores.

[110] El artículo 485 CT. menciona alguno de los números de artículo 19 CPol., a pesar que la regla sustantiva contemplada en el artículo 5 CT. que alude a todos sin exclusión. Debemos agregar, pues: prácticas anti-sindicales; el despido discriminatorio grave; discriminación salarial y la garantía de indemnidad.

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Correspondencia: ** Profesor asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Dirección postal: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Campus universitario s/n, Concepción, Chile. Correo electrónico: patmella@udec.cl. *** Licenciado en Ciencias jurídicas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Investigador asociado del Centro de Estudios Ius Novum. Correo electrónico: aedodominguez@gmail.com.

Recibido: 25 de octubre de 2012.

Aceptado: 21 de diciembre de 2012.

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