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Revista de derecho (Valparaíso)

versión On-line ISSN 0718-6851

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso  no.39 Valparaíso dic. 2012

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512012000200005 

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXIX (Valparaíso, Chile, 2012, 2do Semestre)
[pp. 141 - 160]

ESTUDIOS - Derecho del trabajo

La defensa de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador

 

Defense of Parties in Labor Protection Procedures Based on the Worker's Right to Honor

 

Jessica Fuentes Olmos

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Dirección para correspondencia


RESUMEN

El artículo analiza el conflicto entre la honra del trabajador y la libertad de empresa del empleador, concluyendo que es necesario un análisis específico de las causales que configuran una infracción al honor, porque no solo se confrontan derechos constitucionales sino que debe considerarse la legislación laboral aplicable, sin que siempre resulte idóneo el juicio de ponderación

Palabras clave: Derecho a la honra del trabajador - Procedimiento de tutela laboral - Juicio de ponderación.


ABSTRACT

This article analyzes the conflict between the worker's honor and the freedom of the employer's company and concludes that a specific analysis of the causes that constitute a breach of the honor is necessary, not only because constitutional rights are confronted, but the applicable labor legislation must be considered in spite of the fact that the assessment and weighing is suitable.

Keywords: Worker's right to honor - Labor protection procedure - Assessment and weighing.


I. Introducción

La reforma laboral introducida mediante la Ley N° 20.087 estableció el denominado procedimiento de tutela laboral en el interior del Código del Trabajo (artículos 485 y siguientes); y tuvo por objetivo otorgar una protección específica a ciertos derechos constitucionales que se ven expuestos a lesión dentro de la relación laboral. Se incorporó de esta forma la efectiva protección judicial sobre los denominados derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, estableciéndose como un mecanismo de resguardo especial y privilegiado de amparo de sus derechos frente a las facultades el empleador[1]. Así se comenzó a desmontar el modelo cerrado de empresa, como un espacio jurídico privado donde la acción de los derechos quedaba restringida al cumplimiento de condiciones laborales y económicas mínimas, para dar paso a un espacio jurídico público, expuesto al efecto expansivo de los derechos fundamentales[2].

La necesidad de prever este procedimiento estuvo en que la acción constitucional de protección, que es el instrumento de cautela por excelencia de las garantías constitucionales en Chile, no jugó un papel significativo en el reforzamiento de la eficacia horizontal de los derechos constitucionales de los trabajadores (relación empleador-trabajador), lo cual contrasta con el hecho que la misma cautela sí ha venido operando eficazmente en resguardo del empleador frente a actos arbitrarios o ilegales de la Dirección del Trabajo en el ejercicio de su función fiscalizadora[3].

El procedimiento de tutela laboral contempla ciertas particularidades que es necesario destacar. En primer lugar, el Código del Trabajo parte de la premisa que el empleador puede limitar los derechos y garantías del trabajador en ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, lo que claramente es una norma excepcional relativa a relaciones entre particulares, ya que en principio, sólo el legislador puede imponer limitaciones. Esto es consecuencia de la especial estructura de la relación laboral. En segundo lugar, se alivia la carga probatoria del trabajador puesto que sólo debe acreditar indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, quedando de cargo del empleador explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En este contexto, interesa analizar la forma como se ha venido aplicando el procedimiento y, en este trabajo en particular, se fijará la atención, desde una perspectiva doctrinaria y jurisprudencial, en la aplicación de la tutela laboral al resguardo del derecho a la honra de la persona, destacando la protección que invoca el trabajador y la defensa que plantea el empleador cuando se ve enfrentado a este procedimiento.

Atendido lo anterior, en este estudio se expondrá brevemente el procedimiento de tutela laboral, para luego analizar la defensa del trabajador determinando el alcance del derecho a la honra, desde el punto de vista constitucional y su aplicación jurisprudencial en el procedimiento de tutela, así como la relación que suele invocarse con el derecho a la integridad síquica, buscando deslindar los ámbitos protectores de cada derecho en cuanto son invocados en un mismo procedimiento. Finalmente, se analizará la defensa planteada por el empleador, poniendo énfasis en qué debería entenderse por justificación suficiente, arbitrariedad y proporcionalidad en el ejercicio de las facultades que se le reconocen para limitar los derechos y garantías del trabajador.

II. El procedimiento de tutela laboral[4]

El procedimiento de tutela laboral está consagrado en los artículos 485 ss. CT. Procede respecto de "las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores". Los derechos que pueden invocarse para reclamar la tutela laboral son[5]: i) el derecho a la vida y a la integridad física y síquica, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; ii) el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia; iii) el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada; iv) la libertad de conciencia y la manifestación de todas las creencias; v) la libertad de emitir opinión o de informar[6]; vi) la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la no afiliación a una asociación para el ejercicio de cualquier trabajo; y vii) la no discriminación a que se refiere el artículo 2 CT., salvo lo referido en su inciso 6°.

Por su parte, el supuesto que hace procedente la acción de tutela es que "en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, éste limite el pleno ejercicio de los derechos y garantías": i) sin justificación suficiente; ii) en forma arbitraria o desproporcionada; y iii) sin respeto a su contenido esencial.

Se entienden en igual sentido las represalias ejercidas contra los trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. En este caso basta acreditar la represalia ya que ella nunca podrá ser justificada, proporcional o racional y menos aún respetuosa del contenido esencial de los derechos y garantías.

De este modo, será relevante determinar las facultades que la ley reconoce al empleador para poder dilucidar si se está o no en presencia del supuesto del procedimiento de tutela. Serán relevantes a estos efectos el artículo 5 y el título 3° CT. El artículo 5 señala: "el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos". Por su parte, el título 3° (artículos 153 a 157 CT.) se refiere al reglamento interno mediante el cual el empleador puede regular una serie de obligaciones y prohibiciones a que deben someterse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

Desde el punto de vista de la prueba, se rebaja o alivia la carga probatoria al denunciante al exigir sólo la aportación de indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, correspondiendo al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad[7].

III. Protección del derecho a la honra invocada por el trabajador

1. Contenido del derecho a la honra.

El derecho a la honra se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 4 CPol. El contenido de la honra es el prestigio, la buena reputación o fama[8], esto es, la consideración social de la persona que atiende a sus particulares características. Suele hacerse la distinción entre la honra y el honor. La honra es el crédito o prestigio que cada persona tiene en el concierto social o ante terceros y, el honor, es la autoestima o el aprecio subjetivo que la persona posee de sí[9]. En el sistema constitucional nacional lo que encuentra protección es la honra, esto es, el aspecto externo de la personalidad y no su autoestima.

En todos los ordenamientos jurídicos, los derechos a la intimidad y a la honra pueden, con su ejercicio, causar conflictos, colisiones o tensiones con otros derechos y, en cuanto derechos, son emanaciones de la dignidad humana[10]. El derecho a la honra del trabajador es un derecho fundamental no específicamente laboral, sino atribuido a todas las personas, incluidos los trabajadores y que se convierten en derechos laborales por razón del sujeto (el trabajador) y de la relación jurídica en que se hacen valer (relación laboral)[11].

Los derechos fundamentales nacen como instrumento de defensa frente a la omnipotencia estatal, pero la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales surge precisamente por la amenaza que es ejercida por los grupos sociales con posiciones hegemónicas (como las empresas)[12] o en donde la relación entre privados no se da en términos de igualdad de posiciones. La relación empleador-trabajador claramente no se asienta en un contexto de igualdad sino de poder de un particular respecto del otro y de allí que exista el objetivo del derecho del trabajo, precisamente balancear, mediante normas mínimas, obligatorias e irrenunciables, tal desigualdad. En este contexto, el ejercicio de poder por una de las partes da cuenta de una estructura de relación diversa de una propiamente entre particulares y más cercana a aquélla descrita entre el Estado y los particulares. De allí entonces la necesidad de asegurar el respeto a los derechos fundamentales del trabajador como el paso evolutivo necesario del derecho del trabajo en el desarrollo de las relaciones laborales del siglo XXI.

2. Situaciones de afectación de la honra y protección invocada por el trabajador.

En términos generales puede afirmarse que la afectación al derecho a la honra se presentará como un desmerecimiento en la consideración ajena, como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien, o que fueran tenidas en el concepto del público por afrentosas[13]. En lo que se refiere a la honra del trabajador pueden distinguirse diversas situaciones en las que eventualmente pueden presentarse casos de afectación de la honra.

a) Prestigio profesional del trabajador. No basta la mera crítica a la pericia profesional del trabajador pues será necesaria la utilización de expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas o vejaciones innecesarias[14]. La opinión que la gente tenga de cómo se trabaja tiene una influencia decisiva en lo que la sociedad vaya a estimar, el bienestar propio o familiar, y de ello van a depender en ocasiones el estancamiento profesional o consecuencias económicas determinantes. En consecuencia, como lo ha señalado el Tribunal Supremo español, si bien la crítica a la pericia profesional es procedente, pierde su legitimidad para convertirse en ataque, cuando su contenido, forma y característica de la divulgación, hacen desmerecer la consideración que los demás tienen de la dignidad y prestigio de la persona contra quien se dirige[15]. El juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona, puede constituir un auténtico ataque a su honor personal[16]-[17]. Ello es así porque la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto, sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad, como en la imagen personal que de ella se tenga[18].

b) Uso de medios de control en la gestión del personal. Como contenido del poder de dirección que se reconoce al empleador, se le faculta para realizar registros sobre los trabajadores, permitiendo el ejercicio de un poder de policía, gozando de este modo de un derecho del que carece cualquier otro sujeto privado para defender sus intereses patrimoniales[19]. En efecto, se reconoce al empleador la posibilidad de implementar medidas de control de los trabajadores, aunque el inciso final del artículo 154 CT. lo limita indicando que: "las obligaciones y prohibiciones y, en general toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador". Sin embargo puede afirmarse que es con ocasión de esta potestad de control que se dan numerosos casos de atentado a la honra o al menos, de invocación de este derecho en sede de tutela laboral.

En la jurisprudencia es posible encontrar casos donde, en ejercicio de las facultades de control, se somete al trabajador a un trato vejatorio o humillante frente a los compañeros de trabajo, al público e incluso en ocasiones, con la intervención de Carabineros, dándose dos tipos de casos en que se acoge la tutela: por la imputación de hechos falsos o por la imputación de infracciones de menor envergadura. Ejemplo de esto es la sentencia dictada en el caso RIT T-10-2010[20], en que el jefe de seguridad de un supermercado detiene, al final de la jornada de trabajo, a dos trabajadores por haber utilizado indebidamente un vale por dos envases de bebidas por un valor de $374, llegándose incluso a llamar a Carabineros y a exigir su detención, tras lo cual no se hizo denuncia alguna en el Ministerio Público y sólo se procedió al despido. En este caso, habiéndose comprobado la falta imputada, el Tribunal la estimó de tan baja envergadura que no guardaba relación con el trato vejatorio a que fueron sometidos los trabajadores dando por afectada la honra[21].

Caso distinto pero en el que también se dio por acogida la tutela, es la sentencia dictada en la causa RIT T-15-2010[22]. Los hechos denunciados corresponden a la detención de un trabajador, al interior de un local comercial de artículos computacionales, por el sólo hecho de haber llegado con una mochila, lo que estaba prohibido por instrucción del empleador para resguardar su patrimonio. No se encontró ningún producto del local dentro de la mochila. En este caso, el Tribunal determinó que se configuraba un atentado a la honra del trabajador tanto la revisión de la mochila del trabajador como la prohibición misma de concurrir con este implemento al trabajo porque ello parte de la base de suponer la sustracción de especies desde el local por parte de sus trabajadores, lo que es infundado e injustificado[23]-[24].

c) La comunicación formal del despido. En este caso deben plantearse como elementos diversos de análisis: i. el contenido de la carta de despido; y, ii. los sujetos destinatarios de la carta de despido.

i) El contenido de la carta de despido en la forma prevista en el artículo 162 del Código del Trabajo, es una protección que otorga el ordenamiento jurídico al trabajador en dos sentidos: el empleador debe ajustar su conducta a la ley y el trabajador cuenta con los medios de oposición y defensa necesarios ante la resolución misma del contrato[25].

Coherente con lo anterior, en la jurisprudencia se estima que la imputación de infracciones en la carta de despido no es suficiente para dar por afectada la honra de la persona, particularmente porque la propia ley exige dar cuenta en la carta de despido de los motivos en que se funda. Así en la causa RIT T-6-2010[26] se indicó que: "no se ha logrado acreditar indicio alguno que permita a partir de allí estimar vulnerado los derechos del actor ya que la sola imputación de hechos en la carta de despido, por sí sola, no resulta suficiente para este efecto, más aún que es la propia ley que exige que en dicha carta se contengan los hechos que fundamentan la causal invocada"[27].

Asimismo, es del caso citar la causa Rol 829-2010[28] en que se determinó que: "el empleador en su redacción no utilizó expresiones ofensivas ni empleó calificativos respecto de la persona de la actora, sólo se limitó a imputarle una conducta determinada; que con ella se pretendía alcanzar un fin legítimo, poner término a la relación laboral, para cuyo efecto debía necesariamente fundamentar adecuadamente tal decisión desde el punto de vista fáctico [...]".

En consecuencia, la carta de despido no constituye un atentado al derecho a la honra en cuanto impute ciertos hechos que fundan el despido. De hecho debe reconocerse que los despidos efectuados por invocación de las causales contempladas en los artículos 160 y 161 CT., llevan implícita una valoración negativa de la conducta del trabajador que lo sustenta, ya que representan la medida disciplinaria de mayor fuerza que el sistema normativo entrega al empleador con base en su poder de dirección[29]. Por el contrario, lo que sí puede darse con ocasión de la carta de despido es que se produzca la afectación si se utiliza un lenguaje que menoscaba o atenta contra la dignidad del trabajador[30].

ii) Los sujetos destinatarios de la carta de despido o de los motivos del mismo. Es posible que la divulgación de la carta de despido se extralimite sin que sea justificado, porque el trabajador es el único destinatario natural de la misma. Dependiendo de la forma de la comunicación de la carta de despido, puede estarse atentando contra la honra, simulando la imposibilidad de llevarla a cabo personalmente para dar una publicidad innecesaria[31].

En relación a este punto resulta pertinente citar la causa RIT T-49-2009[32] donde se señaló que: "el legislador no ha considerado que el despido constituya en sí una violación de derechos fundamentales, porque de esa manera, todos los despidos por falta de probidad serían vulneratorios del derecho a la honra, entre otros derechos fundamentales. Y en el caso de que se trata no se ha acreditado que se haya expuesto al trabajador al escarnio o publicidad, sino que por el contrario, el mismo actor dice desconocía el hecho que motivó su exoneración, enterándose sólo por rumores"[33]. Si bien se comparte la doctrina en términos que la sola carta de despido no constituye un atentado a la honra, es curioso y si no cuestionable al menos digno de atención, que el propio Tribunal reconozca que el trabajador (cuyo despido fue considerado injustificado aunque no se dio lugar a la tutela) se enteró de su despido por "rumores", sin que se indague el origen de los mismos, ya que ellos pueden dar cuenta a acciones de desprestigio deliberado que podría provenir del empleador.

d) La modificación de las condiciones de trabajo. Los tribunales se han referido a los agravios que puedan cometerse contra el trabajador que llevando a cabo determinadas tareas es relevado de las mismas y encargado de otras de inferior calificación[34]. Así por ejemplo, se puede citar la causa RIT T-2-2009 en que a una docente que posteriormente a efectuar denuncias contra el empleador ante la Dirección del Trabajo en su calidad de dirigente sindical, es cambiada de sus funciones privándole de impartir clases al curso que tenía asignado, postergándola a una sala sola, sin contacto con los demás trabajadores del establecimiento. Así el Tribunal concluye que "no ha existido ni adecuación, ni necesidad ni menos proporcionalidad en la medida adoptada"[35].

e) La adopción de una medida sancionatoria de trascendencia pública. Cuando el empleador, en ejercicio de las facultades que le reconoce el artículo 154 N° 10 CT., en el sentido de imponer sanciones por la infracción a las obligaciones señaladas en el reglamento interno, amonesta al trabajador en forma verbal o escrita, puede llegar a un trato vejatorio de público conocimiento que llegue a afectar la honra del mismo. Otro aspecto derivado del ejercicio de las potestades sancionadoras del empleador se ha planteado en España donde se ha determinado que la mera incoación de expedientes administrativos y su divulgación a la prensa no conforman acto contrario al honor de la persona que aparece como expedientada, pues la mera y aséptica noticia a la que se da publicidad, en ejercicio del derecho fundamental de libertad de expresión y de información, de que un profesional colegiado se le inicie un expediente administrativo disciplinario o sancionador, no puede, en modo alguno, ser considerado como atentatorio al honor del profesional colegiado[36].

f) Los comportamientos de acoso sexual. Cuando se perjudica el ambiente laboral del trabajador, quien ejerce la superioridad jerárquica sitúa a la víctima en una situación de vulneración de su propia honra, sea porque se expone a la víctima a la creencia generalizada, tan injusta como común en los grupos sociales, de una provocación previa, como por colocarla en una situación de desprestigio profesional, lo que se agrava si se considera que en caso de abandonarse el empleo, es práctica común comprometer a través de malas referencias las oportunidades venideras[37].

En este tipo de conductas es precisamente donde puede apreciarse más claramente una relación entre el derecho a la honra y la integridad síquica (lo que se verá en el apartado siguiente.

3. Invocación conjunta de la afectación del derecho a la integridad síquica y el derecho a la honra.

El atentado al derecho a la honra implica un desprestigio, humillación pública, actos que atentan contra la consideración que terceros tienen respecto de la persona del trabajador. Así las cosas, dependiendo de las circunstancias, aparecen casos en que el atentado a la honra es de tal envergadura que llega a generar en el afectado una alteración emocional que lleva a que no con poca frecuencia, se invoque conjuntamente el atentado a la honra y a la integridad síquica en sede de tutela laboral. Sin embargo, cabe considerar que la vida somete a las personas a diversas vicisitudes que generan un impacto de diversa envergadura en cada persona pero la Constitución Política de la República no protege contra toda situación que pueda provocar preocupación, tristeza, frustración u otro tipo de alteración emocional. Lo que se resguarda es la integridad síquica, y ello se concreta en la prohibición de pretender ejercer el control la psiquis del individuo (por ejemplo, mediante mensajes subliminales), la presión que altera el equilibrio espiritual y la prohibición de generar una perturbación grave de la estabilidad emocional del individuo (afecta la conciencia y el intelecto), por ejemplo, a través del acoso sexual, periodístico, laboral, etc.

En este contexto, no cualquier imputación de hechos al trabajador, por más que sean graves, se traducirá en una efectiva afectación de la integridad síquica. Por el contrario, el acoso laboral o sexual son abusos suponen actos reiterados en el tiempo y que efectivamente ocasionan una alteración de la estabilidad emocional e intelectual del individuo.

Así las cosas es posible citar al menos dos casos en que se dio por afectada la integridad síquica con ocasión de la lesión al derecho a la honra. En la causa RIT T-179-2010[38], un operador de cosas perecederas de supermercado denuncia que un día fue retenido a la salida de su trabajo y se le revisó el bolso acusándolo de robo, porque alguien lo habría visto sustraer cosas del supermercado. Al no encontrar nada en el bolso, se le retiene aduciendo que el mismo es de la empresa. Al afirmar que se lo habría comprado su hija, se le exige que ésta acuda con la boleta y se llama a Carabineros, todo en presencia del público y funcionarios que circulaban por el supermercado. Fue esposado, llevado a constatar lesiones y luego detenido en un recinto policial, siendo liberado horas más tarde por orden del fiscal.

En este caso, el Tribunal estimó que la vulneración de la integridad síquica es consecuencia directa de la vulneración de la honra. Sin embargo, al realizar el análisis de los derechos inculcados, sólo se pronuncia respecto de la honra, dando por acreditado, por este motivo, la afectación de la integridad síquica, y citando al efecto lo señalado por el Tribunal Constitucional (aunque no menciona la sentencia en que ello se afirma): "el respeto y protección del derecho a la honra que asegura la Constitución, es sinónimo de derecho al respeto y protección del ‘buen nombre' de una persona, derecho de carácter personalísimo que es expresión de la dignidad humana consagrada en su artículo 1°, que se vincula también, con el derecho a la integridad psíquica de la persona, asegurado en el número 1 del artículo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar en ocasiones, una pérdida o menosprecio de carácter patrimonial [...] la generalidad de las veces generan más que nada una mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significación económica mensurable"[39]. Esta jurisprudencia es criticable, porque si por la sola afectación de la honra se da por configurada la integridad síquica ¿qué es lo propio de una y otra? ¿para qué el constituyente habrá previsto dos derechos constitucionales diversos? En este caso faltó un análisis más depurado de la situación y no basta la mera cita al Tribunal Constitucional porque el juez es independiente para elaborar su sentencia, ponderar los hechos e interpretar las fuentes que aplicará al caso concreto, no siendo suficiente el recurso a la supuesta autoridad de sentencias previas, ya que éstas sirven de apoyo a una tesis interpretativa pero no sustituyen la labor del juez.

En la causa RIT T-16-2010[40] se acoge la tutela laboral interpuesta por una trabajadora de una local de comidas que sufrió acoso sexual por parte del empleador. En este caso, claramente se establece alteración de la estabilidad emocional a que se ve expuesta la mujer, lo que se corrobora externamente por su cambio de conducta, permanente temor y nervios que son apreciables por otros compañeros de trabajo. Así las cosas, este caso presenta claras diferencias con el anterior, puesto que se dan dos situaciones que son evaluadas por el Tribunal. El acoso sexual genera alteración de la estabilidad emocional lo que configura claramente una lesión a la integridad síquica. Pero al mismo tiempo, someter a la trabajadora a tocaciones y requerimientos de tipo sexual atentan contra su intimidad y honra, por cuanto se ve expuesta públicamente a este tipo de comportamientos.

IV. Justificación del empleador para afectar el derecho a la honra

1. Regla de la prueba en el procedimiento de la tutela laboral.

Si bien la tutela laboral puede operar durante la vigencia de la relación laboral, debido al temor de la pérdida del empleo es que la mayor parte de las denuncias se efectúan con ocasión del despido. La lesión de derechos fundamentales, particularmente con ocasión de un despido, es difícil de acreditar, debiendo considerarse la dificultad en que se encuentra el trabajador para obtener la prueba en un entorno hostil[41]. De allí que el legislador haya rebajado la carga probatoria del trabajador, imponiéndole acreditar, de conformidad con el artículo 493 CT., indicios suficientes de la afectación del derecho fundamental por parte del empleador, correspondiendo a este último acreditar su justificación, no arbitrariedad o proporcionalidad y el no atentado al contenido esencial, así como que el acto impugnado no obedece a una represalia contra el trabajador por actuaciones ante la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.

Por una parte, se exige un principio de prueba aportado por el denunciante, y por la otra, será el empleador quien deberá aportar la plena prueba en el sentido que su decisión empresarial se produjo verosímilmente y al margen de toda vulneración de derechos fundamentales[42]. En consecuencia, no se está en presencia de una alteración del onus probandi sino una modificación a la carga material de la prueba.

Se afirma que esta norma no corresponde en sentido estricto a una regla de la etapa probatoria, sino a una regla de juicio, esto es, una regla que opera cuando el juez, al momento de dictar la sentencia, debe resolver quién debe soportar el costo del hecho que en el proceso no ha quedado plenamente acreditado, pero de cuya ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se guarda razonable duda[43].

2. Carga probatoria del empleador.

Planteados indicios suficientes por parte del trabajador, corresponderá al empleador desacreditar todas las alternativas planteadas en el artículo 485 CT. como infracciones imputables a él, a saber: limitación del pleno ejercicio de los derechos y garantías indicados en el artículo 485 CT.: sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto al contenido esencial. No se hará referencia a las represalias porque, como se dijo más arriba, ellas no están habilitadas por la ley dentro de las facultades que se reconocen al empleador por lo que nunca tendrán justificación. De este modo, la única defensa posible para el empleador en este caso es destruir todo indicio acerca de la comisión de tales represalias.

Un primer comentario que cabe hacer en este punto es que claramente se deriva de la redacción de la norma que el empleador puede limitar el pleno ejercicio de los derechos y garantías del trabajador. En efecto, el derecho laboral no sólo viene a establecer un mínimo de derechos irrenunciables a favor del trabajador para asegurar una relación laboral más equilibrada y justa, sino que también otorga expresamente al empleador ciertas potestades que suponen limitar los derechos y garantías del trabajador. Esto se hace precisamente en beneficio de este último para acotar tal potestad y que no quede a la decisión o negociación entre las partes. En tal contexto, esto es una nueva manifestación de esta relación vertical entre el empleador y el trabajador por cuanto el primero ejerce un tipo de poder social que en el ámbito privado, emula la relación vertical entre Estado y ciudadano. De allí entonces que sea plenamente razonable la invocación de los derechos y garantías constitucionales en el ámbito de la relación laboral.

En segundo lugar, esta relación laboral está regulada por el Código del Trabajo y esta es la ley que el legislador ordena tener a la vista al momento de evaluar la infracción en que pueda haber incurrido el empleador. Por ello, las infracciones del empleador deberán ser evaluadas, en principio, a la luz de las normas laborales por así disponerlo tanto el inciso 1° como 3° del artículo 485 CT.

3. Infracciones que puede alegar el trabajador.

Procede analizar las tres posibilidades de infracción.

a) La limitación de los derechos fundamentales del trabajador sin justificación suficiente. Como ya se ha señalado, la tutela laboral procede por el ejercicio que hace el empleador de las facultades que la ley le reconoce en la relación laboral. Por ende, no se trata de cualquier justificación sino que el ejercicio que haga el empleador de tales facultades deberá encontrar justificación o fundamento en la misma ley. No estará habilitado el empleador para restringir cualquier derecho fundamental del trabajador con cualquier tipo de justificación de la medida[44], esto es, la justificación no es simplemente la razonabilidad sino su ajuste a la legalidad en materia laboral. Ejemplo de esto son las facultades que se le otorgan al empleador en materia de dictación del reglamento interno de la empresa. No podría sostenerse que el empleador es libre de incorporar cualquier regla en dicho reglamento que, siendo razonable, restrinja derechos constitucionales, porque debe ajustarse a la potestad que la ley le está otorgando.

b) El ejercicio arbitrario o desproporcionado de las facultades del empleador, esto es, el ejercicio abusivo de sus facultades legales. En este caso el legislador convoca al principio o técnica de la ponderación o proporcionalidad para la resolución del asunto, debiendo el juez utilizar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto[45]. La arbitrariedad supone un actuar caprichoso, sin razón, no objetivo y la proporcionalidad lleva a la necesaria evaluación de la medida pertinente a la luz de los criterios antes indicados. En este sentido, más que un juicio de ponderación entre dos derechos, la propiedad y libertad de empresa del empleador versus los derechos y garantías de los trabajadores, lo que se busca es eliminar toda forma de abuso caprichoso de una facultad cuyo ejercicio está autorizado por la ley, pero que aparece como completamente desproporcionado al objetivo que se persigue. Si en el caso anterior la infracción consiste en la ilegalidad de la conducta, en este caso la infracción es un uso abusivo de las potestades legales otorgadas.

De allí entonces que no basta acreditar la legalidad de la conducta, porque igualmente puede darse un exceso que lesione un derecho fundamental. Así por ejemplo, el empleador que amonesta verbalmente a un trabajador por una infracción al reglamento interno de la empresa, se enmarca en el ejercicio de la facultad legal que otorga el artículo 154 CT. pero dicha actuación puede ser abusiva si la amonestación se hace frente a todos los trabajadores, con insultos y en términos humillantes y de desprecio para el trabajador. Tal situación afecta la honra del trabajador sin que se dé fuera de las facultades legales del empleador.

Lo anterior es particularmente importante porque suele entenderse que el sólo hecho de acreditar la legalidad del despido es suficiente para probar la no afectación de un derecho fundamental y ello no es efectivo porque entonces ¿qué sentido tendría que la exigencia del legislador de actuar no sólo legalmente sino además sin arbitrariedad? El atentado a los derechos fundamentales no desaparece sólo por la legalidad de la conducta, en términos de encuadrarse en la facultad legal. Dicha interpretación empobrece el contenido de la tutela y le resta sentido a su establecimiento.

c) La afectación del contenido esencial de los derechos fundamentales. La idea del contenido esencial se encuentra prevista expresamente en el artículo 19 N° 26 CPol., en cuanto los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. El contenido esencial de un derecho tiene por objeto dotar de contenido a los derechos fundamentales, de modo de asegurar que el legislador no pueda entenderlos como un continente que depende sólo de su desarrollo legislativo, el que pueda simplemente vaciarlos de aquello que los caracteriza. Se reconoce como uno de los límites a los límites de los derechos fundamentales que se alzan como "barreras que se reconocen en general a la actividad del Estado, y una vez hecha una reserva a favor del legislador, específicamente a la de éste, para delimitar o regular el ejercicio de los derechos"[46]. De este modo, se resguarda un contenido mínimo que no puede ser dispuesto por el legislador, menos aún por otra autoridad estatal, y en el caso de la tutela laboral, tampoco por el empleador.

Atendido el análisis de los tres tipos de infracciones en que puede incurrir el empleador, puede afirmarse que la posición reconocida en el Código del Trabajo al empleador emula a la del legislador en cuanto aquél, en virtud de las potestades que se le otorgan, regula directamente un ámbito de la relación laboral. En efecto, las infracciones en que puede incurrir el empleador son: la ilegalidad, la arbitrariedad y el atentado al contenido esencial de los derechos fundamentales. Y esto es lógico, porque "la relación laboral posee un elemento particular respecto del resto de las relaciones de derecho privado: la existencia de subordinación o dependencia, que se traduce en la práctica en el ejercicio por parte de un particular de un poder que, admitido y a fin de cuentas legitimado por el propio sistema jurídico, recae sobre otro particular"[47].

4. Eficacia horizontal de los derechos constitucionales y juicio de ponderación.

Fundado en el artículo 6 inciso 2° CPol., tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, en materia laboral, ha sido bienvenida la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, consagrada normativamente, se dirá por ahora, con ocasión del procedimiento de tutela laboral. En efecto, la vinculación directa de los particulares a las normas constitucionales prevista en la norma citada, implica la directa invocación del respeto de los derechos fundamentales por parte de los particulares y aún en las relaciones de carácter privado y no solamente en relación con el Estado.

Así se ha afirmado que "la irrupción de la eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales del trabajador en la relación laboral, tiene un efecto democratizador de la misma, ya que desaparece, por obra de esa modernización que la Constitución impone, la configuración paternalista del poder empresarial como atributo de una responsabilidad personal frente a la comunidad"[48].

Coherentemente con esta tesis, se sostiene el juicio de ponderación como la fórmula necesaria para resolver el conflicto que se presenta entre los derechos fundamentales del empleador y el trabajador. Así se sostiene que la ponderación de los derechos fundamentales alude a la colisión de principios, caso en el cual debe, en cada caso concreto, analizarse cuál de los principios en juego debe ceder frente a otro[49].

Sin embargo, el análisis de las disposiciones del procedimiento de tutela laboral lleva a matizar este abierto entusiasmo por la ponderación por las razones que se expondrán a continuación.

El artículo 485 CT. posiciona la tutela laboral en el ámbito de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales y las infracciones en que puede incurrir el empleador se refieren al ejercicio que él haga de las facultades que la ley le reconoce. En consecuencia, no puede sostenerse un juicio de ponderación de las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales del empleador y trabajador en forma directa sin considerar las normas legales que configuran el supuesto descrito en la ley. El artículo 485 del Código del Trabajo describe los supuestos en que procede la tutela laboral ¿cómo podrá el juez comprobar la realización del ilícito sin servirse de la ley como parámetro de verificación?[50]

Se ha sostenido que las normas legales y constitucionales que configuran el supuesto de hecho de la tutela laboral forman un entramado, de manera tal que el juez no puede separarlas al juzgar si se ha verificado o no la situación descrita en el artículo 485 CT. El juez, al decidir un caso, aplica simultáneamente la ley y la Constitución, por lo que en la interpretación de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, el juez no puede prescindir de la ley[51]. Asimismo, se afirma que la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores opera como un límite a las facultades del empleador, pero ambas deben interpretarse y aplicarse tomando como referencia el conjunto de las normas legales y reglamentarias que delimitan o dan contenido a los derechos fundamentales[52].

De esta forma, puede afirmarse que existen al menos tres posiciones en torno a las fuentes del derecho que dan solución al conflicto que plantea la tutela laboral: i) aplicación directa de las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales; ii) aplicación integrada de las normas constitucionales y legales; y iii) aplicación de la ley y normas reglamentarias que delimitan el contenido de los derechos fundamentales.

En este trabajo se afirma que ninguna de las tesis está errada pero dan cuenta de un análisis parcial del problema. Conforme se ha afirmado más arriba, son tres los tipos de infracción en que puede incurrir el empleador.

La primera es la ilegalidad, por ende, el análisis que realiza el juez estará referido a si la conducta del empleador ha dado cumplimiento a la norma legal que lo habilita. Así por ejemplo, una sanción aplicada y no prevista en el reglamento interno no tendría justificación por encontrarse al margen del artículo 154 CT.

La segunda infracción es la arbitrariedad que dice relación con el ejercicio de facultades discrecionales cuyo control estará dado por el análisis de proporcionalidad. No hay ilegalidad pero en el ámbito de libertad reconocida para adoptar una de las alternativas posibles de actuación, la medida elegida resulta desproporcionada al objetivo perseguido. Así por ejemplo, el control que puede ejercer el empleador para evitar hurtos podría dar lugar a una medida de prohibición de acudir al trabajo con ropa con bolsillos y abrigos amplios donde puedan esconderse productos, lo que resultaría abiertamente desproporcionado en relación al derecho del trabajador. En este caso también debe considerarse si la conducta está habilitada por la ley y si la discrecionalidad es procedente, lo que una vez verificado daría lugar al análisis de proporcionalidad.

La tercera infracción referida a la no afectación del contenido esencial del derecho fundamental es el que lleva a una aplicación directa de las normas constitucionales, pero en coherencia con la norma legal pertinente. En efecto, lo que se contrapone en este caso no es la libertad de empresa y derecho de propiedad del empleador con los derechos fundamentales pertinentes del empleador, sino la facultad legal del empleador, por ejemplo, para regular las obligaciones y prohibiciones referidas al orden, higiene y seguridad en la empresa (artículo 153 CT.). No cabe en este caso ponderación, porque simplemente en este caso existe una prohibición de afectar el contenido esencial[53] por lo cual no habrá supuestos en los cuales primará el derecho del empleador. Verificándose la afectación del contenido esencial, no cabe la ponderación. Finalmente, el contenido esencial del derecho que está siendo lesionado estará dado tanto por la fórmula constitucional que lo prevé como por las normas legales que lo desarrollan.

V. Conclusiones

1. El procedimiento de tutela laboral vino a llenar un vacío que existía en la práctica para asegurar una efectiva protección de los derechos fundamentales del trabajador, laguna particularmente grave si se considera que este último es la parte débil de la relación laboral y que contrasta con la situación del empleador que sí encontró históricamente en el recurso de protección una efectiva garantía a sus derechos de propiedad y libertad de empresa.

2. El procedimiento de tutela laboral tiene por supuesto las cuestiones derivadas de la relación laboral por aplicación de las normas del derecho del trabajo y las infracciones en que puede incurrir el empleador se relacionan con las facultades que la ley le reconoce, sin perjuicio de las represalias que también habilitan su denuncia.

3. El derecho a la honra puede ser afectado en diversas formas y a través de diversos actos del empleador, no bastando para el análisis establecer simplemente el fundamento legal de la conducta de aquél porque aún su actuación legal no lo autoriza para lesionar un derecho como la honra.

4. Las infracciones en que puede incurrir el empleador son ilegalidad, arbitrariedad y atentado al contenido esencial de los derechos fundamentales, las que resultan ser las mismas en las que puede incurrir una autoridad estatal y ello porque la posición en que se encuentra el empleador respecto del trabajador, en cuanto la ley le da un poder de regulación y de administración (para dictar el reglamento interno y dirigir la empresa) es de similar contenido y fuerza que la potestad del legislador y del administrador para afectar los derechos.

5. El análisis debe realizarse en un procedimiento de la tutela laboral parte por establecer la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador y luego, dependiendo de la infracción invocada, la determinación de la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta o el atentado al contenido esencial de los derechos constitucionales, para lo cual no es suficiente el juicio de ponderación porque el enfrentamiento entre derechos fundamentales se da sobre las base de normas legales y no sólo constitucionales.

Notas

[1]Ferrada Bórquez, Juan Carlos, La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral, en Revista de Derecho, 24 (Valdivia, 2011) 2, p. 92.

[2]Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 33 (Valparaíso, 2° semestre de 2009), p. 216.

[3]Devillaine Gómez, Franco - Palavecino Cáceres, Claudio, Sobre la naturaleza del procedimiento de tutela laboral, en La Semana Jurídica, 382 (noviembre de 2008), p. 6.

[4] Por razones de extensión sólo se hará referencia a aquellos puntos relevantes para efectos del análisis que se propone en el presente trabajo.

[5] Artículo 19 N° 1 inciso 1°, N° 4, N° 5, N° 6 inciso 1°, N° 12 inciso 1° y N° 16 CPol.

[6] Uno de los aspectos de la libertad de expresión que nuestro sistema constitucional consagra en diversas disposiciones para aludir a sus diferentes aspectos: artículo 19 N° 12: libertad de emitir opinión e información; 19 N° 6: la manifestación de todas las creencias; 19 N° 25: la libre creación artística.

[7] Artículo 483 CT.

[8]Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional a la intimidad y a la honra, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (Coquimbo, 1998), pp. 29-44; Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, XI: De los derechos y deberes constitucionales (2ª edición, Santiago, 2006), p. 193; Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales (3ª edición, Santiago, 1999), I, p. 227.

[9]Cea Egaña, José Luis, Los derechos a la intimidad y a la honra en Chile, en Ius et Praxis, 6 (Talca, 2000) 1, p. 35.

[10] Ibíd., pp. 154-155.

[11]Nevado Fernández, María José, El ejercicio del derecho al honor (por el trabajador) en el contrato de trabajo (Valencia, 1999), p. 14.

[12] Ibíd., p. 20.

[13]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), p. 26.

[14] Ibíd., p. 37.

[15] Ibíd., pp. 38-39.

[16] Sentencia del Tribunal Constitucional de España, N° 223/92, citada por Caballero Olea, José-Alfredo, Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Derecho de rectificación, calumnia e injuria (2ª edición, Madrid, 2007), p. 285.

[17] En España se denomina honor al derecho fundamental que a nivel nacional la Constitución denomina honra.

[18] Sentencia del Tribunal Constitucional de España, N° 223/92, citada por Caballero Olea, José-Alfredo, Derecho al honor, cit. (n. 16), p. 285.

[19]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), pp. 52-53.

[20] Sentencia de 21 de junio de 2010 del Juzgado del Trabajo de Temuco.

[21] Considerando 8°.

[22] Sentencia de 23 de septiembre de 2009 del Juzgado del Trabajo de La Serena.

[23] Considerando 10°.

[24] En el mismo sentido la sentencia de 25 de enero de 2010 del Juzgado del Trabajo de Valparaíso, RIT T-41-2009; y la sentencia de 26 de abril de 2010 del Juzgado del Trabajo de Puente alto, RIT T-6-2009.

[25]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), p. 57.

[26] Sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Juzgado del Trabajo de Coyhaique.

[27] Considerando 7°.

[28] Sentencia de 18 de octubre de 2010 pronunciada en recurso de nulidad por la Corte de Apelaciones de Santiago.

[29]Gajardo Harboe, María Cristina, Nuevo procedimiento de tutela laboral: los derechos protegidos. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, en Revista Laboral Chilena, 19 (Santiago, 2009) 7, p. 80.

[30] En el mismo sentido la sentencia de 26 de junio de 2010 del Juzgado del Trabajo de Osorno, RIT T 8-2009.

[31]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), p. 59.

[32] Sentencia de 16 de febrero de 2010 del Juzgado del Trabajo de Valparaíso.

[33] Considerando 8°.

[34]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), p. 60.

[35] Considerando 13°.

[36] Sentencia del Tribunal Constitucional de España, de 13 de julio de 2004, citado por Caballero Olea, José-Alfredo, Derecho al honor, cit. (n. 16), p. 302.

[37]Nevado Fernández, María José, cit. (n. 11), p. 68.

[38] Sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago.

[39] Considerando 6°.

[40] Sentencia de 16 de abril de 2010 del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago.

[41]Ugarte Cataldo, José Luis, cit. (n. 2), p. 217.

[42]Monsalve Basaúl, Fernando, La prueba en doble plano y el principio de proporcionalidad en el procedimiento de tutela laboral, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, 17 (Concepción, 2008) 1, p. 66.

[43]Ugarte Cataldo, José Luis, cit. (n. 2), p. 220.

[44]Ferrada Bórquez, Juan Carlos, cit. (n. 1), p. 108.

[45] Ibíd.

[46]Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos fundamentales (Santiago, 2008), pp. 261-264.

[47]Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador (4ª edición, Santiago, 2011), p. 15.

[48] Ibíd., p. 17.

[49]Gamonal Contreras, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos fundamentales (4ª edición, Santiago, 2009), p. 42.

[50]Silva Irarrázabal, Luis Alejandro, Supremacía constitucional y tutela laboral, en Revista de Derecho, 24 (Valdivia, 2011) 1, p. 37.

[51] Ibíd., p. 41.

[52]Ferrada Bórquez, Juan Carlos, cit. (n. 1), p. 104.

[53] Ibíd.

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Correspondencia: Profesora de Derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Bellavista 168, edificio Centenario, piso 18, Valparaíso Chile. Correo electrónico: jessica.fuentes.o@mail.ucv.cl.

Recibido: 26 de octubre de 2012.

Aceptado: 30 de octubre de 2012.

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