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Revista de derecho (Valparaíso)

versión On-line ISSN 0718-6851

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso  n.30 Valparaíso jun. 2008

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512008000100010 

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXX (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2008)
[pp. 359 - 382]

ESTUDIOS - DERECHOS EXTRANJEROS

La estructura familiar y la propiedad privada en los pueblos árabes*

 

The family structure and the private property in the arabic peoples

 

Regina Ingrid Díaz Tolosa

Dirección para correspondencia


RESUMEN

El artículo explora si existe alguna relación entre la estructura familiar y la forma jurídica de la propiedad privada de los pueblos árabes. Se define el concepto de "pueblo árabe" y sus características principales y generales; y se analiza la estructura familiar y el matrimonio como institución que da inicio a la familia. En cuanto al sistema jurídico de la propiedad privada, se enfatiza su evolución en el tiempo y se descubre una fuerte influencia del Islam en su configuración actual. Se concluye que no es posible establecer una relación entre la estructura familiar y el cambio de una propiedad colectiva a una propiedad individual. Si bien en la época preislámica existe una correlación entre la estructura familiar tribal y la propiedad colectiva, en el surgimiento de la propiedad individual no influye de manera significativa una transformación
social o política, como sí la adopción del Islam, que hace al individuo figurar personalmente en la vida jurídica.

Palabras clave: Pueblos árabes, sociedad árabe, beduinos, estructura familiar, familia patriarcal, matrimonio árabe, propiedad colectiva, propiedad individual, propiedad privada.


ABSTRACT

The article explores if exists some relation between the family structure and the private property juridical form in the Arabic peoples. There is defined the concept of "Arabic peoples" and their principal and general characteristics; and the family structure and the marriage as institution that gives beginning to the family is analyzed. Regarding to the juridical system of the private property, their evolution in the time is emphasized and a strong influence of the Islam in its current configuration is discovered. One concludes that it is not possible to establish a relation between the family structure and the change from a collective to an individual property. Though in the epoch before Islam exists a correlation between the tribal family structure and the collective property, in the emergence of the individual property a social or political transformation does not influence likes the adoption of the Islam, which makes the individual appear personally in the juridical life.

Keywords: Arabic peoples, arabic society, bedouins, family structure, patriarchal family, arabic marriage, collective property, individual property, private property.


 

I. INTRODUCCIÓN

Los árabes son unos de los pueblos más importantes de Oriente. A lo largo de su historia siempre han influido de alguna u otra manera en el mundo occidental. Puesto que ellos conquistaron parte importante de Europa y África, y dejaron sus huellas e influencias en la sociedad occidental (sobre todo en España), es interesante analizar cómo era su mundo privado, y determinar las relaciones existentes entre su estructura familiar y su sistema jurídico de propiedad privada. ¿Es similar a lo que ocurre en Roma y Occidente, o tiene particularidades que lo distinguen de manera peculiar?

Así pues, en esta investigación se pretende averiguar si existe alguna relación entre la estructura familiar y el sistema jurídico de la propiedad privada en las poblaciones árabes. Para ello se analizan cómo eran estas instituciones en la época preislámica, y luego con la llegada del Profeta Mahoma y la adopción del Islam por los árabes. Las fuentes principales utilizadas son bibliografía sobre la historia de los árabes y sobre el matrimonio árabe, además de la lectura de las suras o capítulos del Corán.

Preliminarmente, se determina qué se entiende por árabes, y se describe someramente cómo era la sociedad y la forma de vida de estos pueblos en el norte y en el sur de la Península Arábiga, cuna de su civilización. Enseguida, se analiza la estructura familiar de los árabes, se describe a la familia patriarcal como unidad social básica de la sociedad, y se estudian las características principales del matrimonio como institución que da inicio a la familia o que hace parte de una gran familia, ya formada, a los contrayentes. En un siguiente apartado, se analiza la propiedad privada de los pueblos árabes, se distinguen las diferencias existentes entre los pueblos nómadas y los sedentarios y se muestra en forma breve la evolución de este instituto en distintas épocas históricas de la civilización árabe, se pone énfasis, fundamentalmente en las diferencias existentes entre la época preis-lámica y la posterior, que surge con la llegada y adopción del Islam. Para finalizar se presentan las conclusiones extraídas acerca de qué relación existe entre la estructura familiar y la propiedad privada en estos pueblos.

II. LA SOCIEDAD ÁRABE

1. Los pueblos árabes.

Un árabe es un miembro del grupo que habita la Península de Arabia y los territorios circundantes, principalmente el norte de África y el Medio Oriente, aunque existen grandes poblaciones en todo el mundo1.

Aunque es difícil constatar la existencia de características que sean al mismo tiempo generales para todos los árabes y específicas, es decir, que no puedan hallarse entre sus vecinos, se podría decir que se caracterizan por hablar el idioma árabe o alguna variedad del mismo, y al mismo tiempo, considerar que es su lengua natural; consideran como patrimonio suyo la historia y los rasgos culturales del pueblo que se ha llamado a sí mismo y al que los demás han llamado árabe; y, reivindican la identidad árabe2.

Cada región árabe tiene substratos diferentes, cada región lleva a sus espaldas toda una historia, anterior y posterior al Islam, anterior y posterior a la arabización3. Los conquistadores musulmanes extendieron fundamentalmente su religión, el Islam, y la lengua oficial del Estado islámico, el árabe. La implantación de ambas en las zonas conquistadas fue variable a las poblaciones. Así, hubo poblaciones que adoptaron ambas cosas, como son la mayoría de las que actualmente componen el mundo árabe, de religión predominantemente musulmana. Hubo, sin embargo, quienes adoptaron la lengua árabe, mas no la religión islámica, como es el caso de las numerosas minorías cristianas que hasta hoy existen en varios países árabes (maronitas, nestorianos, coptos, mozárabes en el desaparecido Al-Andalus, entre otros). Por otra parte, hubo quienes adoptaron el Islam, pero no el árabe, como es el caso de las minorías no árabes en estos países (bereberes, kurdos, nubios) o de regiones tempranamente conquistadas que mantuvieron su lengua original, como Irán.

En la actualidad, se consideran parte integrante del mundo árabe los Estados miembros de la Liga Árabe, es decir, Arabia Saudí, Argelia, Bahrein, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Iraq, Jordania, Kuwait, Líbano, Libia, Marruecos (incluido el territorio anexionado del Sahara Occidental), Mauritania, Omán, Palestina, Qatar, Siria, Sudán, Túnez, Yemen, Somalia, Yibuti y las islas Comores. Estos tres últimos no tienen una población mayoritariamente árabe, pero suelen considerarse como tales por su participación en la Liga4.

En síntesis los árabes son un pueblo, una etnia o una nación. Viven entre Marruecos y Mesopotamia, y su cuna es la Península de Arabia. No son un Estado, pues los árabes son ciudadanos de numerosos Estados. Su lengua pareciera ser unos de los elementos que mejor los caracteriza, y no su religión o práctica del Islam como se suele creer, pues el pueblo árabe existía antes de Mahoma y el Islam; eran paganos, cristianos, mazdeos, judíos o judaizantes; y, hoy hay muchos que siendo árabes no profesan el Islam, sino son cristianos, sobre todo en Egipto y el Líbano. Mientras otros rechazan ser árabes aunque su lengua materna lo sea5.

En la península Arábiga se distinguen dos tipos de sociedades que se dedican a distintas actividades, que se complementan y asisten recíprocamente. De hecho, la producción básica de los pueblos de la Península era la agricultura entre los campesinos sedentarios, y esto estaba en simbiosis constante con la ganadería de los pastores nómadas; los campesinos estables y los pastores nómades se necesitaban mutuamente para intercambiar las mercancías que uno tenía que vender; los pastores necesitaban alimentos y los campesinos carnes, pieles y lana de los animales, y camellos, asnos y muías con fines de transporte6.

2. Los árabes nómadas o beduinos.

En la época preislámica, hacia el s. I a.c, al norte y centro de la Península arábiga, los árabes son pastores nómadas, denominados beduinos7; no vagan sin sentido por el simple hecho de vagar, sino que representa la mejor adaptación de la vida humana a las condiciones del desierto8. Dedicados al pastoreo de camellos, ovejas y cabras, dondequiera que crezca el pasto, allí van en busca de pasturaje9. Los montados a camello, grupo móvil y armado, unidos a los grupos de mercaderes de los pueblos dominaban a los cultivadores y los artesanos10. Así pues, las dos ocupaciones exclusivas de los nómades son la guerra y la cría del ganado11.

La única excepción a este modo de vida nómada era el oasis, allí existían pequeñas comunidades sedentarias12, dedicadas a la agricultura, principalmente de dátiles.

3. Los árabes sedentarios de Arabia del Sur.

En Arabia del Sur la base de la sociedad era la agricultura, eran sedentarios que dependían de los cereales, mirra, incienso, especies y plantas aromáticas.13 Desde tiempos inmemoriales, dondequiera que ha habido tierras y agua se han cultivado frutas y verduras. Tres cultivos fueron los más importantes: el olivo, el trigo y otros cereales, y la palmera datilera14.

La alimentación de los árabes de clase pobre se reduce a galletas delgadas de pan, legumbres y frutas: plátanos, higos y dátiles. En las clases más acomodadas es más variada e incluye carne15.

III. LA ESTRUCTURA FAMILIAR ÁRABE

1. La unidad social básica: la familia patriarcal.

La unidad social base era la familia extensa de tipo patriarcal o agnati-cio. El grupo se compone de parientes a los que pueden unirse clientes o dependientes16, y expresan sus estructuras globales en términos de parentesco, que se definen a través de antepasados comunes, reales o ficticios, que se consideran parientes entre sí17.

Su jefe es el padre, alrededor del cual se agrupan, en una unidad económica, sus descendientes masculinos, las esposas de éstos y su progenie, formando de hecho varias familias nucleares que viven juntas. Siendo muy fuerte la tendencia a la endogamia18. La filiación queda definida a través de los varones, y la mujer se incorpora a la familia del marido. Esta estructura con hegemonía masculina, va unida a la sumisión y enclaustramiento de las mujeres, rasgo arraigado desde antes del Islam19.

Así, los hombres eran los principales responsables del cuidado de la tierra o el ganado, mientras las mujeres se ocupaban de la cocina, la limpieza y la crianza de los hijos, pero también ayudaban en los campos o con los rebaños. La responsabilidad de las relaciones con el mundo exterior correspondía formalmente a los hombres. La propiedad territorial pertenecía a los hombres y éstos la legaban a sus hijos varones. Las mujeres de la familia estaban bajo la protección de los hombres20, y en la época preislámica el varón tenía el Derecho de vida o muerte sobre la mujer21.

a) Particularidades en la sociedad beduina. En la sociedad be-duina, la unidad social es el grupo, no el individuo22. El grupo se mantiene unido externamente por la necesidad de autodefensa contra los peligros de la vida del desierto, e internamente por los lazos de sangre de la ascendencia por línea masculina, que es el vínculo social básico23.

La tribu es una compleja prolongación de la unidad familiar; cada carpa representa una familia, y los miembros de un campamento constituyen un clan, y un número de clanes parientes agrupados, forman una tribu24. Viven en carpas de pelo de cabra o de camello25; en cada tienda una familia26. La tienda del jefe se coloca en el centro y las de los hijos casados a derecha e izquierda; siguen después los demás parientes, y luego la de los servidores27.

No estaban sometidos a un poder de coerción estable, pero sí a la jefatura de los hombres que pertenecían a las familias alrededor de las cuales se reunían, durante un cierto tiempo, las tribus, que expresaban su cohesión y su fidelidad en el idioma del linaje común28. El líder de la tribu era el jeque, y su función era arbitrar más que mandar; no poseía poderes coercitivos que resultaban abominables a la sociedad nómada árabe29. Este jeque era elegido por los ancianos de la tribu, normalmente de entre los miembros de una sola familia, una especie de casa de jeques, conocida como el Ahí albayt30.

En los oasis, era distinto, existía, una organización política rudimentaria y la familia más destacada del oasis solía proclamar una especie de pequeño reinado sobre sus habitantes31, y podían ejercer un tipo distinto de poder mediante la fuerza de la religión. Los pobladores antiguos creían que los dioses moraban en un santuario (Haram), un lugar o pueblo al margen del conflicto tribal, que cumplía la función de centro de peregrinación, sacrificio, reunión y arbitraje, y que estaba al cuidado de una familia bajo la protección de una tribu cercana. Esta familia podía conquistar poder o influencia utilizando hábilmente su propio prestigio religiosos, su papel de arbitro en las disputas tribales y sus oportunidades para comerciar32.

En definitiva, la importancia de cada tribu por separado viene dada por una combinación de factores: su tamaño, su poderío militar, su ubicación geográfica, su modo de subsistencia, su carácter, la orientación de sus dirigentes, su progenie, y su actitud religiosa33.

b) Particularidades en las sociedades sedentarias del Sur de Arabia. Los árabes sedentarios del Sur de la Península Arábiga, estaban organizados como monarquía, con sucesión regular de padres a hijos. Así pues, existía una especie de feudalismo con señores locales que mandaban desde los castillos sobre sus vasallos y campesinos34.

Luego del Islam, los sucesores o lugartenientes del Profeta Mahoma (califas), eran, en principio, dirigentes de la comunidad musulmana, y al mismo tiempo dirigentes del Estado árabe conquistador que, en un primer momento se identificó con ellos35.

En los siglos VII y VIII, los Omeyas transformaron el califato en reino, gobiernan el imperio árabe, y existe la posibilidad de integrarse a la casta dominante, adoptando el Islam, entrando a formar parte de la tribu o a través de una relación de clientela, arabizándose. Se establecen limitaciones a la conversión para evitar que la casta hegemónica crezca desmesuradamente. Pero estas restricciones no duran mucho, pues si el Islam es la verdad revelada por Dios, resulta escandaloso negarla a alguien, los árabes son sólo sus difusores. Así la islamización se extiende sin llevar consigo siempre la arabización, v.g. persas, turcos y beréberes se convierten en fieles musulmanes sin llegar a ser árabes, y continúan hablando su propia lengua36.

Bajo el Imperio Abasida (Califato de Bagdad en Asia, 740-1258), en el siglo XI, dominaba la clase militar, con frecuencia ex esclavos de origen extranjero, que se convirtieron en propietarios de tierras e invirtieron en empresas comerciales e industriales y organizaron el Estado a su provecho37.

2. El matrimonio árabe: El comienzo de cada familia nuclear integrante de la tribu.

a) Las fuentes del Derecho matrimionial. Concepto de matrimonio. Desde el siglo VIII, bajo el Imperio Abasida (Califato de Bagdad en Asia, 740), la sharia38 es aceptada de manera gradual por los habitantes urbanos de confesión musulmana, y respaldada por los gobernantes musulmanes, como guía de los modos en que los musulmanes debían relacionarse entre sí. Regulaba la forma del contrato comercial, los límites de lo que podía considerarse la ganancia legítima, las relaciones entre maridos y mujeres y la división de la propiedad39.

Así pues, el Derecho de familia, en lo que concernía a la población árabe del Islam, era generalmente administrado por la doctrina de la sharia40.

De acuerdo a esta doctrina, el matrimonio es un contrato de características muy semejantes al de compraventa, por ello, el varón según su fortuna puede tener tantas esposas como pueda comprar, pasando ellas a formar parte del patrimonio del marido, siendo un bien transmisible41, y quedando la mujer desprovista de gran parte de sus derechos como persona42.

El Corán admitía que un hombre podía tener más de una esposa con límite de cuatro, con la condición que pudiese tratarlas a todas con justicia y no descuidase su obligación conyugal con todas ellas43. También podía tener esclavas concubinas en número que lo deseara, pero en el convenio matrimonial se podía estipular que él no tomase otras esposas o concubinas44.

La demanda de matrimonio, viene en cierto modo a sustituir a los esponsales, que no existen en el Islam45. Para hacer esta petición hay que recurrir a un intermediario, oficio reputado como altamente meritorio46. Un individuo pide en nombre de otro a una mujer por esposa, sin poder pedir a una que ya ha sido pedida o que se encuentre en el retiro de la viudez. Al momento de la petición el padre ha de indicar al peticionario los defectos de la hija, con excepción de los ocultos. El pretendiente entre la petición y la aceptación puede ver el rostro y las manos de su prometida si así ella lo consintiere47.

El matrimonio que consiste en intercambiar una mujer por otra, no está permitido y tampoco el matrimonio sin dote, ni el matrimonio a plazo fijo4849.

En el ámbito del matrimonio, el Derecho musulmán exige testigos como prueba de la existencia del contrato matrimonial50; la ausencia de testigos no invalida el matrimonio, aunque ello no implica que autorice, el matrimonio secreto51, que repugna al Islam52.

b) Los presupuestos del matrimonio. En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, se exige que los contrayentes hayan alcanzado la pubertad53. Esto se presume, en el Derecho islámico, en los varones al cumplir 18 años de edad, en cambio, las mujeres para ser emancipadas además requieren matrimonio consumado, o una concesión expresa con todas las formalidades exigidas, o el haber llegado a una edad en que no sea probable que pueda encontrar marido54. Las mujeres siempre requieren un tutor matrimonial para completar su capacidad, el cual ha de ser varón, pariente o extraño55. De hecho, se consideraba que el matrimonio de la mujer era un contrato civil entre el esposo y el tutor de ésta. Por su parte, teóricamente siempre es posible el matrimonio válido con un varón impúber, pero se ha de distinguir entre la capacidad plena del varón púber, y la limitación de esta capacidad si es impúber, en cuyo caso deberá ser asistido por su padre o tutor56.

Respecto al consentimiento, en el Derecho islámico, aparte de someterse a un formulismo inicial, ha de ser permanente y cotidiano, como se demuestra en la autorización del repudio y el subsiguiente estado de divorcio57. En el Derecho musulmán, el consentimiento de la mujer es necesario, salvo el tutor sea el padre o el tutor testamentario, a quien el padre otorgó expresamente esta facultad58. La regla general es que el tutor preste su consentimiento de acuerdo con la mujer59, pero en ciertos y determinados casos puede imponerle el matrimonio aun contra su voluntad. Esto es lo que se conoce como el derecho áeyaber o apremio legal, y es ejercido por el padre respecto de su hija virgen, su hijo impúber o demente y sus esclavos, y por el tutor sobre el huérfano a él encomendado60. Mahoma rechazó que el padre casara a su hija según su antojo, y declaró nulo todo matrimonio contra la voluntad de la mujer; si ella declara ante dos testigos que no está de acuerdo, nadie puede obligarla a casarse con tal hombre, sólo estipuló que no se puede abusar de esta libertad, casándose con un hombre indigno de su rango61.

Otro requisito del contrato matrimonial es la dote62, una cantidad que el marido o sus familiares entregan a la mujer por razón del matrimonio, para que constituya un patrimonio privativo de ella, y que sólo ha de devolver en caso de divorcio, o si desea recomprar su libertad63. La dote nunca ha sido considerada el precio de una compraventa de la mujer por el marido, en el Corán64, sino como una institución destinada a conservar la dignidad de la unión conyugal, que garantiza la independencia de la mujer, y a facilitar a favor de la misma la prueba del matrimonio legalmente contraído, o a asegurarle una especie de indemnización o una cantidad para su subsistencia en caso de repudio65.

La cuantía de la dote varía según las cualidades de la mujer o según sea doncella, viuda o divorciada; suele ser mayor en las ciudades que en el campo, y conforme a la situación económica de las familias de ambos contrayentes. Puede consistir en dinero o en cualquier clase de bienes, junta o separadamente con el dinero66.

Disuelto el matrimonio, la dote ya no tiene fundamento, pero si el matrimonio se ha consumado, la mujer tiene derecho a conservar su totalidad67; en caso contrario, debe restituir la mitad. Ala mujer adúltera se la castiga, en cualquier caso, con la restitución de la dote68.

c) La disolución del matrimonio. El matrimonio islámico se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, la declaración de nulidad, el fallo de divorcio y el repudio. En todos estos casos la mujer queda sometida a un período de retiro legal, durante el cual no puede pasar a otras nupcias, y de esta forma evitar la confusión de la paternidad.69

El matrimonio se disuelve por muerte natural de cualquiera de los cónyuges, y también, se reconoce la muerte presunta de hombres por desaparecimiento durante algún tiempo sin que de ella se tengan noticias. Se reputa vivos a los desaparecidos mientras no se pruebe lo contrario y se les nombra un curador para que administre sus bienes. El matrimonio del desaparecido no se disuelve, sino con la declaración judicial de la muerte presunta, puede disolverse antes, si el desaparecido no ha dejado bienes para la subsistencia de la mujer. Las escuelas jurídicas no están de acuerdo en el plazo que debe pasar para la declaración; malekita 75 años desde las últimas noticias del desaparecido, jambalita 80 años, hanifita 100 años desde el nacimiento70.

La nulidad del matrimonio se declara por falta de algún requisito71, sin embargo, por faltar la dote, sólo puede anularse si no se ha consumado; si hay consumación el matrimonio es válido y hay que pagar una dote compensatoria72.

El divorcio se falla por causales de impotencia perpetua e incurable, enfermedades contagiosas, incumplimiento de las obligaciones del marido, sevicia atroz y adulterio73 declarado por la autoridad una vez probado el hecho74. Así pues, puede devolverse a la mujer por causa de locura, lepra, elefantiasis o defectos genitales; el que sea incapaz de copular puede intentarlo durante un año, pero si no lo consigue los cónyuges se pueden separar a petición de la mujer75. También existe el divorcio consensual retribuido, donde la mujer adquiere su libertad, pagando al marido una compensación adecuada76; antes de consumado el matrimonio basta que la mujer renuncie a la dote; después de consumando, puede pactarse cualquier retribución por ejemplo abandonar el resto de la dote que queda por pagar, asumir la manutención del hijo en común, etc.77.

El repudio a voluntad o capricho del hombre78 no genera efectos de inmediato salvo en un matrimonio no consumado; notificada la mujer del repudio debe mantener un estricto silencio y permanecer en su habitación un plazo equivalente a tres períodos menstruales79, luego se debe repetir la fórmula dos veces más, tras lo cual queda disuelto el matrimonio80, o bien, tras el premer o segundo repudio puede el hombre arrepentirse, y la vida conyugal recobra su curso81, debiendo hacer un nuevo contrato con nueva dote82. Para evitar los tres repudios necesarios para disolver el vínculo, nace una práctica abusiva para repudiar a la mujer de forma definitiva, mediante una sola fórmula, el hombre repudiaba a la mujer con un repudio triple, pero repudiada la mujer así no pueden volver a contraer matrimonio entre ellos, salvo si la mujer ha realizado un matrimonio intermedio83.

El matrimonio musulmán no genera comunidad de bienes o de ganancias entre los cónyuges, cada uno es dueño absoluto y administrador de sus bienes con independencia de los del otro84. De hecho, las mujeres tienen derecho a heredar propiedad y a retener como pertenencia personal la dote que reciben al casarse85, sin embargo, la mujer necesita consentimiento del marido para disponer de ellos86.

IV. LA PROPIEDAD PRIVADA EN LOS PUEBLOS ÁRABES

1.  La época preislámica.

En la época preislámica no existe la propiedad individual, gran parte de la tierra, sobre todo en las áreas utilizadas con fines de pastoreo predomina la propiedad colectiva, siendo el titular la tribu, e incluso, aún bajo el Imperio Otomano (siglo XIX), una extensión considerable de la tierra estaba registrada a nombre de la familia principal de la tribu87.

En las tribus nómadas no se suele admitir la propiedad privada de la tierra, sino que ejerce derechos colectivos sobre los pastos comunales y recursos de agua. Incluso los rebaños eran de propiedad colectiva de la tribu y sólo los artículos de menaje eran objeto de propiedad personal88. Mientras que entre los árabes sedentarios, la propiedad es común a todos los habitantes de la aldea o villa, siendo el pedazo concedido a cada uno proporcionado al número de bueyes que posee. Los cereales que cada comunidad cosecha sirven para alimentar a los bueyes y camellos, y el excedente se vende a los nómadas del desierto o a los mercaderes. Todos los productos también pertenecen a la comunidad, excepto algunas rentas de diferentes orígenes que poseen algunos particulares, de las cuales pueden disponer a su arbitrio89.

2.  La influencia del Islam en la propiedad privada.

Con el Islam surge la propiedad individual90, pero son excluidas del dominio humano las cosas comunes a todos los hombres: agua, aire, mares, ríos, pastos comunales, entre otros. Otras cosas no susceptible de apropiación individual son la propiedad de la comunidad islámica: mezquitas, fortalezas, vías públicas, cementerios, entre otros91.

El Islam mantuvo a la familia como base de la sociedad, pero sustituyó el vínculo creado por el parentesco sanguíneo por la fe, la religión constituía el eje de la vida, Dios y el culto de la tribu árabe era una solo; el que acatara el Islam tenía que olvidar todos los vínculos, incluso sus propios parientes y amigos, a menos que abrazaran la misma fe. Así se pasa de una vida colectiva a una vida individual; de ahí en adelante el hombre tiene consideración individual como creyente, y no por sus vínculos con la comunidad92.

Bajo el Imperio de los Omeyas existe un movimiento de distribución de tierras de conquista y tierras muertas sin cultivar a los militares musulmanes, y un sistema de concesiones de arrendamiento que benefició a los más allegados y a los familiares de los califas y de los gobernadores93.

Después de la conquista de Siria, Irak y Egipto, Ornar, el segundo de los califas sucesores de Mahoma, en el siglo VII, promulgó decretos concernientes a la propiedad de la tierra cultivable. Los jefes de las conquistas querían la distribución de las tierras dominadas, pero Ornar decretó que los camellos, armas y bienes se distribuyeran entre ellos, mientras las tierras y los ríos los dejó para quienes los trabajaban para que pertenecieran al conjunto de los musulmanes. Las tierras no se podían vender, hipotecar, intercambiar, donar, apropiar, dar en usufructo o en herencia, tampoco se podía construir en ellas, su propiedad es pública94.

Así en esta época existen tres tipos de propiedad, a saber: i) La propiedad pública de lo que no se puede transportar, es decir, tierras, construcciones, árboles y de los medios principales de producción, tales como tierra, minerales, agua. Así pues, las unidades de producción elementales eran comunitarias (de clanes más o menos igualitarios entre los nómadas, de las comunidades aldeanas entre los sedentarios), aunque con frecuencia existía un sector privilegiado95, ii) La propiedad privada de los medios de producción secundarios, v.g. útiles de labranza, camellos, cabras, borregos, iii) La propiedad personal de los objetos de consumo y uso del individuo96.

Las concesiones comportaban como obligación el cultivo de las tierras durante un número determinado de años, la recaudación de impuestos y su transferencia a los agentes del Estado97. Los pequeños campesinos propietarios podían explotar por su parte a asalariados agrícolas, y las unidades de producción pagaban un impuesto de excedente de producción, a la aristocracia tribal situada a la cabeza de los clanes dominadores o por un sector de grandes terratenientes98. En síntesis, el que recibía la concesión tenía que pagar un diezmo al tesoro público por su posesión, y él mismo cobraba impuestos a los que vivían en ella, consistiendo su beneficio en la diferencia entre lo que él recibiese de los cultivadores y los que tenía que pagar al Estado99.

Poco a poco el número de estas concesiones creció considerablemente y el gobierno no pudo impedir que se convirtieran en verdaderas propiedades privadas, susceptibles de compra o venta. De este modo, se constituyeron grandes dominios cuyos propietarios árabes residían frecuentemente en la capital, y dejaban colonos indígenas a cargo del cultivo de las tierras100. En efecto, bajo el Imperio abasida la clase mercantil, que extraía también beneficios del crédito, acabó engrosando las filas de la clase dominante, imponiendo sus valores y sus normas culturales y adquiriendo con frecuencia además títulos de propiedad en el sector agropastoril101.

En cuanto a los modos de adquirir el dominio, la ocupación es el medio originario por excelencia, ya que impera durante la mayor parte de su existencia el período de guerra, y así se puede adquirir por ocupación todos lo productos y propiedades de los vencidos, o botín de guerra. Sin embargo, los árabes respetan el derecho de propiedad de los pueblos que vencían, de modo que las tierras que les quitaban con la conquista se les devolvía mediante un tributo, que raras veces excedía el quinto de la cosecha102.

Son objeto de apropiación, también por esta vía las cosas que son comunes a todos, como la caza de aves y animales, productos de la pesca en el mar (ámbar, coral, peces), la leña y frutos espontáneos de los árboles y los pastos en los montes comunales. Es también objeto de ocupación el tesoro y las cosas abandonadas. Las tierras incultas son consideradas como muertas, y si no pertenecen a nadie, el que con su trabajo las vivifica las hace su propiedad por ocupación103, sin embargo, es discutido si es necesaria una concesión de la autoridad, sobre todo si se trata de tierras de conquista, reputada por algunos juristas como propiedad inalienable de la Comunidad de los musulmanes104.

En efecto, bajo el Imperio Otomano, en el siglo XIX, se entendía (al igual que los decretos de Omar del siglo VIII) que la mayor parte de la tierra agrícola cultivada pertenecía al Estado, pero quienes la cultivaban o se proponían hacerlo podían conseguir un título que les garantizaba el usufructo pleno e incuestionado de la misma, y también podían venderla o legarla a sus herederos. Sin embargo, en las regiones próximas a las ciudades, consagradas a la producción de alimentos y materias primas para las ciudades o la exportación, la tierra tendió a caer en manos de familias urbanas, éstas podían aprovechar mejor el mecanismo administrativo dedicado al registro de los títulos; estaban en mejor posición que los campesinos para obtener préstamos de los bancos comerciales o las compañías hipotecarias, o del banco agrario oficial. De este modo, se creó una clase de propietarios, en esencia habitantes urbanos, que estaban en condiciones de reclamar al gobierno que apoyase sus pretensiones a una parte del producto: los campesinos que cultivaban el suelo eran jornaleros sin tierra o aparceros, que recibían la parte del producto necesaria para sobrevivir105.

La mayor parte de los comentadores del Corán no reconocen la prescripción, y por tanto el derecho de reivindicación no tiene límites. Sin embargo, el rito malekita106 admite la prescripción por diez años entre los forasteros y por cuarenta entre parientes107.

V. CONCLUSIONES

1. Los árabes son un pueblo, mas no un Estado. Su cuna es la Península Arábiga, y se caracterizan por hablar el idioma árabe, compartir una misma cultura y poseer conciencia de arabidad.

2. Las poblaciones de las áreas conquistadas por los árabes originarios de la Península, que hoy se consideran parte del mundo árabe, lo son principalmente por la adopción de la lengua árabe. Es un error creer que árabe es sinónimo de musulmán, aquella persona que profesa la religión del Islam, pues hoy en muchos países árabes parte de su población profesa otra religión, principalmente cristiana o judía.

3. En la Península Arábiga existe una marcada diferencia en cuanto al modo de vida entre la sociedad del Norte y centro, y la del Sur. La primera es nómada y se dedica al pastoreo y al saqueo, mientras que la segunda es sedentaria y se dedica a la agricultura, y a la artesanía. Ellos se necesitan mutuamente, y por tanto comercian los productos de su actividad.

4.  La unidad social básica de los pueblos árabes es la familia patriarcal, es decir, un grupo extenso de parientes con antepasado comunes, conformado por varias familias nucleares que viven juntas, y cuyo jefe es el padre. Obviamente en este tipo de estructura, el papel de la mujer árabe está subordinado al del varón en todo orden de cosas.

5. Las familias beduinas se organizan en tribus, que físicamente se componen de conjuntos de tiendas o carpas, y cuyo líder es el jeque, elegido por los ancianos de la tribu. En los oasis, existía una organización política primaria, en la cual la familia más poderosa, en cuanto a tamaño, poderío militar, ubicación geográfica, modo de subsistencia, carácter y orientación de sus dirigentes, y su actitud religiosa, tenía una especie de pequeño reinado sobre sus habitantes. Entre los árabes sedentarios del Sur de la Península Arábiga existía una organización política de mayor envergadura, era una especie de monarquía, con sucesión regular de padres a hijos.

6.  El matrimonio árabe, con el cual comienza cada familia nuclear integrante de la tribu, desde el siglo VIII, bajo el Imperio Abasida, se rige por Xasharia, y es considerado como una compraventa, por la cual el varón compra una o varias esposas. Las esponsales son desconocidas en el Derecho islámico, en cambio existe Xa. petición de matrimonio, que era efectuada por un tercero encargado especialmente de esto. Los presupuestos para el matrimonio son: capacidad, consentimiento y dote. Y se disuelve por muerte de uno de los contrayentes, nulidad, divorcio y repudio.

7. En cuanto a la propiedad privada, en la época preislámica no existe la propiedad individual, predomina la propiedad colectiva de las tierras, aguas, animales y cultivos, siendo su titular la tribu, sólo los artículos de menaje eran objeto de propiedad personal. La propiedad individual surge con la llegada y la adopción del Islam, aunque sigue existiendo la propiedad común del agua y pastos. El Islam sustituyó el vínculo creado por el parentesco sanguíneo por la fe, y de ahí en adelante el hombre tiene consideración individual como creyente, y no por sus vínculos con la comunidad.

8. En la época de las conquistas, bajo el Imperio Omeya, existen tres tipos de propiedad, a la colectiva de las aguas y pastos, y a la personal de las cosas de menaje, se adiciona la propiedad pública de las tierras conquistadas, que luego se daban en concesión o arrendamiento a los militares quienes a su vez se servían de campesinos para su cultivo, a los que cobraban un impuesto.

9. En síntesis, no se puede establecer una relación entre la estructura familiar y el cambio de una propiedad colectiva a una propiedad individual, o al surgimiento de la propiedad pública de las tierras conquistadas que se dan en concesión. Sin embrago, en la época preislámica, se vislumbra una correlación entre la estructura familiar y la propiedad colectiva, en efecto, en aquella época lo que importa es el grupo, la tribu y no el individuo, tanto a nivel social como a nivel de propiedad; en el primero se manifiesta en poligamia, y organización tribal, mientras que en el segundo se caracteriza por la propiedad comunitaria de la tribu. En el surgimiento de la propiedad individual no influye tanto una transformación social o política, como la adopción del Islam, pues hace al individuo figurar personalmente en la vida jurídica, por ser su adhesión a la nueva fe cosa suya individual. Finalmente, las tierras conquistadas conforman una propiedad pública y un sistema de concesiones, pero ello también por influencia de la religión, pues el Corán promovía la propiedad de la tierra a todos los musulmanes, y por ello los califas las dejaron como propiedad del reino.

 

NOTAS

* Este texto corresponde a una versión revisada y más extensa de la monografía presentada para aprobar el curso optativo Familia y propiedad. Estudio relativo al surgimiento del concepto de propiedad a partir de la familia en el Derecho Romano, dictado por el Dr. Carlos Amunátegui Perelló, dentro del Programa de Doctorado en Derecho impartido por la Pontificia Universidad Católica de Chile, en el primer semestre académico del año 2007.

1 BERGER, Morroe, El mundo árabe actual (1962, traducción de Roberto Bixio, The Arab World Today, Buenos Aires, Editorial Sur, 1964), p. 14, señala que antes y durante la época del Profeta Mahoma se usaba el vocablo árabe para denominar a la población nómada de la Península Arábiga; cuando los conquistadores árabes propagaron el Islam, absorbieron otras culturas y el término árabe significaba musulmán en una sociedad que se clasificaba a la gente por su religión; hoy se utiliza para referirse a pueblos de habla arábiga, unidos por un territorio, una lengua y una cultura comunes; Le Bon, Gustave, La civilización de los árabes (traducción de L. Carreras, La civilisation des árabes, Buenos Aires, Claridad, 1944), pp. 21 y 39; RoDINSON, Máxime, Los árabes (1979, traducción de Carlos Caranci de Les árabes, 2a edición, Madrid, Siglo XXI Editores, 2005), p. 48, destaca que dentro de la zona geográfica de los árabes, son enclaves desarabizados Israel y dos ciudades marroquíes hispanizadas desde hace más de cuatro siglos: Ceuta y Melilla.

2 RoDINSON, Máxime, Los árabes, cit. (n. 1), pp. 43 y 44.

3 Ibíd.,p. 120.

4 Ibíd.,p. 10.

5 Ibíd.,pp. 7-13.

6 Ibíd.,p. 137.

7 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 43, Lewis, Bernard, Los árabes en la historia (1958, traducción de Carme Camps The Arabs in History, Ia edición Barcelona, Edhasa, 1996), p. 34; RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), pp. 18 y 20; Mac-KEY, Sandra, Los saudíes. Crónicas de una periodista desde el reino oculto del desierto, la realidad social y política de Arabia Saudí (1987, traducción de Albino Santos Mosquera, The Saudis, Barcelona, Paidós, 2004), p. 132, señala que el término beduino es derivado del francés y procedente, a su vez, de la palabra árabe que designa a un habitante del desierto; Zaidan, Abdul-Karim, Introducción al estudio de la sharia islámica (I), en Revista AlifNun 30 (2005), disponible en http,//www.libreria-mun-doarabe.com/Boletines/n%BA30%20Sep.05/IntroduccionSharial .html, [fecha de consulta: 25 de junio de 2007], cap. I.

8 HlTTI, Philip K., Los árabes (traducción de Telam Fernández Burzaco y Rosa Reijenstein, The Arabs. A Short History, Buenos Aires, Editorial Abril, 1944), p. 18; RaZWY, Sayed Ali Asgher, "Arabia Before Islam", A Restatement of the History of Islam and Muslims (United Kingdom, The world federation of K S I muslim communities, 1997), p. 16; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

9 HlTTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 18; RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 15; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

10 Arslan, Emir Emin, Los árabes. Reseña histórico-literaria y leyendas (Buenos Aires, Editorial Sopeña Argentina, 1941), pp. 19-20; HoURANI, Albert, La historia de los árabes (1991, traducción de Aníbal Leal, A History of the Arab People, Ia edición, Barcelona, Ediciones B.S.A., 2003), p. 33; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

11 AnTAKI, Ikram, La cultura de los árabes (3a edición, México D.F., Siglo Veintiuno Editores, 1991), p. 178; HlTTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 24; Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 45; Lewis, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 37-38; Sakalha ElÍAS, Juan - Barría Slako, Armando, Presencia árabe a través de la historia (Valparaíso Editorial Centro de Estudios e Investigación para la Cooperación Americano Árabe, 1989), p. 9.

12  HERRERA Cajas, Héctor, Los árabes y el Islam, en Revista Universitaria 31 (1991), p. 36; LEWIS, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), p. 39; SAKALHA - Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 10.

13 Lewis, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 33-34; Sakalha - BARRÍA, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 7.

14 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), pp. 24 y 29; RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 135.

15 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 279.

16 De EpalZA, Míkel, Los moriscos antes y después de la expulsión (Madrid, Editorial MAPFRE, 1992), p. 103; Rodinson, Los árabes, cit. (n. 1), p. 135.

17 De SanTILLANA, David, Ley y sociedad, en ARNOLD, Thomas - GuiLLAUME, Alfred (directores), El legado del Islam (3a edición, Madrid, Ediciones Pegaso, 1958), p. 353; Rodinson, Los árabes, cit. (n. 1), p. 134.

18 Según De EpalZA, Los moriscos, cit. (n. 16), pp. 104 y 111, la endogamia viene favorecida por la costumbre islámica el primer matrimonio entre primos carnales, en la adolescencia temprana.

19 De EpalZA, Los moriscos, cit. (n. 16), p. 103; RODINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 134; RAZWY, Arabia Before Islam, cit. (n. 8), p. 18.

20 Rodinson, Los árabes, cit. (n. 1), p. 141.

21 RlOSALIDO GAMBOTTI, Jesús, "Introducción histórica" a Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Abi Muhammad Abd-Allah, Compendio de Derecho Islámico (siglo X, traducción de Jesús Riosalido Gambotti, Risala Fi-l-fiqh, Madrid, Editorial Trotta, 1993), p. 16; RaZWY, Arabia Before Islam, cit. (n. 8), p. 18; y Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I, señalan que era usual enterrar vivas en la arena a los bebés mujeres con el fin de ocultar la vergüenza paterna por no haber sido capaz de engendrar un varón.

22 De SANTILLANA, Ley y sociedad, cit. (n. 17), p. 352; Lama Maloff, Carlos, Esquema histórico jurídico del islamismo (Santiago, tesis de grado, Universidad de Chile, 1943), p. 68; Lewis, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 37-38; MACKEY, Los saudíes, cit. (n. 7), p. 138; SAKALHA - BARRÍA, Presencia árabe, cit. (n. 11), pp. 9 y 37.

23 Lewis, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 37-38, MACKEY, Los saudíes, cit. (n. 7), p. 138; SAKALHA - BARRÍA, Presencia árabe, cit. (n. 11), pp. 9 y 37.

24 HITTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 24; Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 43; RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 19; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

25 HITTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 20.

26 Arslan, Los árabes, cit. (n. 10), p. 21.

27 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 274.

28 ]-[ITTI> ¿gS árabes, cit. (n. 8), pp. 24 y 26; HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 33; Sakalha - BARRÍA, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 32.

29 De acuerdo a Le Bon, La civilización délos árabes, cit. (n. 1), p. 45, la autoridad del jeque se extendía únicamente a llevar a los guerreros al combate, a presidir la distribución del botín y algunas ceremonias. Lo asevera también RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 144: "Los líderes de las tribus de pastores nómades, jeques, no tenían más poder real que el que les otorgaba el grupo a causa de su reputación".

30 LEWIS, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), p. 38; SAKALHA - BARRÍA, l3resencia árabe, cit. (n. 11), pp. 9 y 37; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

31 HERRERA, Los árabes cit. (n. 12), p. 36; Lewis, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), p. 39; Sakalha - Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 10.

32 HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 33; RaZWY, Arabia Before Islam, cit. (n. 8), p. 16,

33 MACKEY, Los saudíes, cit. (n. 7), p. 142.

34 LEWIS, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 33-34; RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 1), p. 145; Sakalha - Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 7.

35 Rodinson, Los árabes, cit. (n. 1), pp. 137-138.

36 Ibid., p. 21.

37 Ibid., p. 131.

38 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 306. La sharia, o ley islámica, como se conoce en Occidente, es el cuerpo de Derecho islámico. Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. Está adoptado por la mayoría de los musulmanes, en un mayor o menor grado, como una cuestión de conciencia personal. Pero también puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. Muchos países islámicos han adoptado elementos de la sharia en áreas como las herencias y los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de los contratos. El Corán es la fuente principal de la jurisprudencia islámica. La segunda fuente es la Sunna: las prácticas de Mahoma y las primeras comunidades islámicas. La Sunna no es en sí un texto como el Corán, sino la suma de los hadices; es decir, las tradiciones originalmente orales que refieren las palabras y actos de Mahoma.

39 HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 152.

40 CoULSON, Noel J., Historia del Derecho Lsldmico (1964, traducción de María Eugenia Eyras, A History ofLslamicLaw, Barcelona, Edicions Bellaterra, 1998), p. 143.

41 GARCÍA Barriuso, Patrocinio, Derecho matrimonial islámico y matrimonios de musulmanes en Marruecos (Madrid, Instituto de Estudios Africanos, 1952), p. 135; LÓPEZ OrTIZ, José, Derecho musulmán (Barcelona, Editorial Labor, 1932), p. 154; Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 71.

42 ANTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), pp. 247-248; RlOSALIDO GAMBOT-Tl, Jesús, "Introducción", cit. (n. 21), p. 20.

43 Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Abi Muhammad Abd-Allah, Compendio de Derecho Islámico (siglo X, traducción de Jesús Riosalido Gambotti, Risala Fi-l-fiqh, Madrid, Editorial Trotta, 1993), p. Ill; AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), pp. 252-253; GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 159; HoURANI, Lahistoria de los árabes, cit. (n. 10), p. 161; Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 322; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 157; MACKEY, Los saudíes, cit. (n. 7), p. 194; MóBAREC, Norma, Las "Mily una noches" como fuente de conocimiento histórico (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1958), p. 84; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

44 Arslan, Los árabes, cit. (n. 10), p. 73; GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 165; HlTTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 91; HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 161; Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1) p. 322; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 137; MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), pp. 84 y 90.

45 GARCÍA, Derecho matrimonial cit. (n. 41), p. 150; Lama, Esquema cit. (n. 22), p. 71; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 155; MoBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 83, quienes señalan que el Derecho musulmán no conoce las esponsales. Sin embargo, RlOSALIDO GAMBOTTI, Jesús, "Derecho comparado", en Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Abi Muhammad Abd-Allah, Compendio de Derecho Islámico (siglo X, traducción Jesús Riosalido Gambotti, Risala Fi-l-fiqh, Madrid, Editorial Tro-tta, 1993), p. 190, señala que las esponsales, o acuerdo y promesa de futuro matrimonio, pueden hacerse en el Derecho Islámico, pero no de forma obligatoria, siendo el vínculo que genera, al igual que en el Derecho Romano, más ético que jurídico. Señala a Dawud como jurista que las considera indispensables, pero lamentablemente no señala la fuente de donde extrajo estas aseveraciones. Para interpretar esta dicotomía en las fuentes, postulamos que las esponsales eran desconocidas en los inicios del Islam, pero que actualmente dada las influencias recibidas desde Occidente, son conocidas y pueden celebrarse. GARCÍA, derecho matrimonial, cit. (n. 41), pp. 150-151, explica que la equivocada apreciación de quienes postulan la existencia de esta institución en el Derecho Islámico proviene de interpretar ciertas ceremonias pensando en los usos regulados como esponsales en el derecho civil o canónico, o por los usos de sociedad entre los no musulmanes. En la práctica, el contrato esponsalicio es desconocido, pues no tienen carácter de negociación prematrimonial, aunque exista prohibición de gestionar matrimonio con otro pretendiente mientras permanece en pie la petición de mano del primero. En efecto, el acuerdo referente a la dote y demás condiciones pertinentes, constituye, sin otros requisitos formales, el contrato de matrimonio propiamente tal, la segunda fase está relacionada ya con la consumación del mismo.

46 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 155; MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 83.

47 Lama, Esquema, cit. (n. 22), pp. 71 y 72; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 155.

48 Este matrimonio a plazo fijo denominado mut'a, por el que también se pagaba una dote, en la época preislámica, según RlOSALIDO GAMBOTTI, Jesús, "Introducción", cit. (n. 21), pp. 15-50, duraba incluso tres noches, pero los juristas de los primeros decenios del Islam lo prohibieron, porque en este caso los hijos no pueden pertenecer al padre, sino, en el mejor de los casos, a la madre, única progenitora comprobable, con lo que el principio patriarcal del Derecho islámico se ve perjudicado, cuando no anulado de forma completa. La mut'a acabó por convertirse en una especie de prostitución, un tráfico exclusivamente sexual, sin vinculación jurídica real entre las partes. AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), pp. 253-254; LÓPEZ ORTIZ, Derecho musulmán (n. 41), pp. 154-155.

49 Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Compendio, cit. (n. 43), p. 110; GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 172.

50 GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 157.

51 MoBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 43), pp. 83 y 90; RíOSALIDO Gambo-TTI, Jesús, "Derecho comparado", cit. (n. 45), p. 190.

52 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 250.

53 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 156; RíOSALIDO GamboTTI, Jesús, "Derecho comparado", cit. (n. 45), pp.163-233.

54 Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 69; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), p. 136.

55 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), pp. 136 y 156; MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 89; GAMBOTTI, Jesús, Derecho comparado, cit. (n. 51), p. 189.

56 GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 179; MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 86.

57 RíOSALIDO GAMBOTTI, Jesús, Derecho comparado, cit. (n. 51), p. 189.

58 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 251; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), pp. 136, 137 y 157; RlOSALIDO Gambotti, Jesús, "Derecho comparado", cit. (n. 45), p. 189.

59 Según LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), pp. 158-159, la mujer virgen debe callar en signo de adhesión a la propuesta matrimonial; la no virgen debe expresar su consentimiento con toda claridad; AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 251.

60 Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Compendio, cit. (n. 43), p. 109; Antaki, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), pp. 250-251; GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), pp. 141, 218-220; HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 160; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 157; MoBAREC, Las "Mily una noches'', cit. (n. 45), p. 89.

61Arslan, Los árabes, cit. (n. 10), p. 72.

62 La dote no tiene en el Derecho islámico el mismo sentido que en el Derecho romano. En este último, es un conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en consideración de ella, entrega al marido para subvenir a las necesidades y gastos que la vida matrimonial supone, mientras que el derecho islámico es casi lo opuesto; MoBA-REC, Las "Mily una noches', cit. (n. 45), p. 92; García, Derecho matrimonial cit. (n. 41), p. 143; RlOSALIDO GAMBOTTI, Jesús, Derecho comparado, cit. (n. 51), p. 192.

63 MoBAREC, Las "Mily una noches', cit. (n. 45), p. 92; MosCHER, Robert E., Lo que dice el Corán, en "Revista Universitaria 74 (2002), p. 47.

64 Según GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 145, la doctrina de los juristas malekies (Marruecos y Norte de África), el matrimonio es la adquisición por el marido de un derecho de uso sobre la mujer, y la dote el precio de esa adquisición; AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 249, es de la opinión que considerar el contrato de matrimonio como una venta es muy simplista.

65 GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), pp. 144-145; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), p. 160; RlOSALIDO Gambotti, Jesús, "Introducción", cit. (n. 21), p. 20.

66 GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 234.

67 Corán 4, 24: "Si repudiáis a una mujer a la que habéis dado una dote considerable, para desposar a otra, dejadle la dote todo entero. ¿Querríais arrancar injustamente el fruto de vuestra generosidad?; IV, 35: "¿Cómo podréis retener un dádiva que habéis hecho por vuestra voluntad, a una mujer con la cual habéis íntimamente vivido, y que ha recibido vuestra fe?

68 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán. Cit. (n. 41), p. 161; MoBAREC, Las "Mily una noches', cit. (n. 45), p. 92.

69 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 161; MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 92.

70 Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 68.

71 Ibíd.,p. 72.

72 Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Compendio, cit. (n. 43), p. 110.

73 El adulterio constituye un delito y su castigo es la muerte, Corán 4,19: "Si alguna de vuestras mujeres ha cometido adulterio, llamad a cuatro testigos. Y si sus testimonios son unánimes contra ella, encerradla en vuestra casa hasta que a muerte haya puesto fin a sus días, o Dios le proporcione algún medio de salvación".

74 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 255; Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 72; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 163.

75 Son causales de divorcio para Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Compendio, cit. (n. 43), p. 113; y así también lo considera MACKEY, Los saudíes, cit. (n. 7), p. 193; en cambio, AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 256; y GARCÍA, Derecho matrimonial, cit. (n. 41), p. 180, las tratan como causales de nulidad y no de divorcio.

76 ANTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 255; Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 73; CoULSON, Historia del Derecho Islámico, cit. (n. 40), pp. 144-145; Zai-DAN, Introducción, cit. (n. 7), cap. I.

77 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 167.

78 Así lo aclara RlOSALIDO GambóTTI, Jesús, Derecho comparado, cit. (n. 51), p. 193, en orden a que la mujer no puede repudiar al marido, ya que la repudiación es un privilegio del hombre. En el mismo sentido, LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 164; y MóBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 94. Sin embargo, AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 253, señala que el repudio puede ser pronunciado por el marido a petición de la mujer, por una compensación o por decisión del juez a petición de la mujer, en el caso de los malikitas, pero agrega que en todos los casos, existe una facilidad extrema para el marido que quiere romper el lazo matrimonial y una casi imposibilidad para la mujer.

79 MoBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 93, si durante este tiempo no se manifiestan signos de embarazo, termina el retiro, en caso contrario se prolonga hasta el parto; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I; Corán 65, 4: "mas las mujeres que no esperan ya, a causa de su edad, tendrán también tres meses de término, y lo mismo debe guardarse con las que aun no han conocido las reglas, por el defecto de la edad; pero, con respecto a las mujeres que están embarazadas, su término debe ser hasta que paran".

80 Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 72; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), p. 164.

81 MoBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 94.

82 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1) p. 322; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 165.

83 Ibn Abi Zayd Al-Qayrawani, Compendio, cit. (n. 43), p. 112; AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 254; Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 73; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), p. 166; MoBAREC, Las "Mily una noches", cit. (n. 45), p. 94; Zaidan, Introducción, cit. (n. 7), cap. I; Corán 58, 3: "Mas los que repudian a sus mujeres con la fórmula de separación perpetua, y después se arrepienten de ello, su pena será la de dar libertad a un esclavo, antes que se una carnalmente con ella (...)"; 4: "el que no encuentra a un cautivo que redimir, ayunará dos meses continuos, antes de la cópula conyugal con ella; y si no puede soportar este ayuno, dará de comer a sesenta pobres [...]".

84 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 249; Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 73; y LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 169; sin embargo, CoULSON, Historia del Derecho Islámico, cit. (n. 40), p. 146, indica que en Java existía un régimen consuetudinario de propiedad común de los gananciales, y que tuvo reconocimiento en los tribunales de la sharia mediante la ficción de que existía entre los esposos una relación comercial, y por tanto, una esposa estaba autorizada en caso de divorcio a reclamar del marido un tercio de sus ganancias conjuntas.

85 MACKEY, Los saudies, cit. (n. 7), p. 166.

86 Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 73; y LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán cit. (n. 41), p. 169- Sin embargo, CoULSON, Historia del Derecho Islámico, cit. (n. 40), p. 146, indica que en Java existía un régimen consuetudinario de propiedad común de los gananciales, y que tuvo reconocimiento en los tribunales de la sharia mediante la ficción de que existía entre los esposos una relación comercial, y por tanto, una esposa estaba autorizada en caso de divorcio a reclamar del marido un tercio de sus ganancias conjuntas.

87 HoURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 354: RoDINSON, Los árabes, cit. (n. 2), p. 142; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán (n. 41), p. 174; RlOSALIDO Gam-botti, Jesús, "Introducción", cit. (n. 21), p. 17.

88 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 178; HlTTI, Los árabes, cit. (n. 8), p. 24; LEWIS, Bernard, Los árabes en la historia, cit. (n. 7), pp. 37-38; SAKALHA - Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), p. 9.

89 Le BóN, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 276.

90 En Egipto, según HóURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 354, en el siglo XIX, la tierra pasó del gobernante a manos de privados, por medio de una serie de leyes y decretos que condujeron a la propiedad privada plena, creándose una clase de grandes terratenientes.

91 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 175.

92 De SanTILLANA, Ley y sociedad, cit. (n. 17) pp. 353-354; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), p. 128.

93 BERNARD, Lewis, La fe y los fieles. Las tierras y los pueblos del Islam, en BERNARD, Lewis (director), El mundo del Islam. Gente, cultura, fe (1978, traducción de Jesús Pardo, The world of Islam. Faith, People, Culture, Barcelona Ediciones Destino, 1995), p. 60; SAKALHA- Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), pp. 101-102.

94 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), pp. 187-191.

95 Rodinson, cit. (n. 1), p. 130.

96 AnTAKI, La cultura de los árabes, cit. (n. 11), p. 192.

97 Sakalha - BARRÍA, Presencia árabe, cit. (n. 11), pp. 101-102.

98 Rodinson, cit. (n. 1), p. 130.

99 Bernard, Lewis, La fe y los fieles, cit. (n. 93), p. 60.

100 BERNARD, Lewis, La fe y los fieles, cit. (n. 93), p. 60; SAKALHA- Barría, Presencia árabe, cit. (n. 11), pp. 101-102.

101 Rodinson, cit. (n. 1), p. 131.

102 Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1) p. 309.

103 Lama, Esquema, cit. (n. 22), p. 74; Le Bon, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 309; LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), pp. 180-181.

104 LÓPEZ OrTIZ, Derecho musulmán, cit. (n. 41), pp. 181-182.

105 HóURANI, La historia de los árabes, cit. (n. 10), p. 353.

106 Como nos relata Le BóN, La civilización de los árabes, cit. (n. 1), p. 306, El Corán no prevé todos los casos que se presentan en la vida, por lo que al principio del Islam hubo necesidad de consultar a Mahoma, y luego a sus sucesores sobre la resolución de puntos de derecho. La tradición oral de estos preceptos conforman la llamada Sunna. Pero la Sunna más el Corán, seguían siendo insuficientes, por lo que hubo necesidad de interpretar el Corán, formándose cuatro escuelas jurídicas de interpretación: la hanejita, la schafeita, la malekita y la hanbalita, que deben sus nombres a sus fundadores Hanifa, Schafei, Maleck y Hanbal, respectivamente.

107 Le BóN, La civilización de los árabes, cit. (n. 1) p. 309.

 

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Correspondencia: Licenciada en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctoranda en la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Dirección postal: Juan Francisco González 834, Nuñoa, Santiago, Chile. Correo electrónico: ridiaz@uc.cl

Recibido: 6 de marzo de 2008.

Aceptado: 24 de abril de 2008.

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