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Revista de derecho (Concepción)

versión impresa ISSN 0303-9986versión On-line ISSN 0718-591X

Rev. derecho (Concepc.) vol.90 no.251 Concepción jun. 2022

http://dx.doi.org/10.29393/rd251-5rphp10005 

Artículos

RECURSOS DE PROTECCIÓN AMBIENTALES INTERPUESTOS POR MAPUCHE DESDE LA CREACIÓN DE LOS TRIBUNALES AMBIENTALES. DEMANDAS INDÍGENAS Y SUPERVIVENCIA DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL

ENVIRONMENTAL PROTECTION APPEALS FILED BY MAPUCHE SINCE THE CREATION OF THE ENVIRONMENTAL COURTS. INDIGENOUS CLAIMS AND SURVIVAL OF THE CONSTITUTIONAL ACTION

HELLEN PACHECO CORNEJO*  *****  , Doctora en Derecho, Profesora asociada del Instituto de Investigaciones en Derecho
http://orcid.org/0000-0002-5521-0975

* Doctora en Derecho. Profesora asociada del Instituto de Investigaciones en Derecho, Universidad Autónoma de Chile, Temuco, Chile. Correo electrónico: hellen.pacheco@uautonoma.cl.

RESUMEN:

Desde 2014 entró en funcionamiento el Tercer Tribunal Ambiental con competencia especial para aquellas materias ambientales que se promuevan desde la región del Bio Bio al sur. Sin embargo, personas naturales o jurídicas de origen mapuche continuaron a presentar recursos de protección constitucional invocando la garantía del Nº 8 del artículo 19, del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, impetrados ante las Cortes de Apelaciones, con discreto éxito, lo que lleva a preguntarse si aún resulta pertinente impetrar este recurso de protección. La recopilación de sentencias permitió conocer las demandas ambientales desde los propios mapuche y establecer en qué casos claramente sobrevive la acción constitucional y cómo encontraríamos otros en los que pudiera comenzar a ser acogida.

Palabras Clave: Recurso de protección ambiental; demandas ambientales; derechos de grupos especiales; derechos del mapuche; recursos de protección de derechos; jurisprudencia; derecho chileno

ABSTRACT:

Since 2014, the Third Environmental Court enter into operation with special jurisdiction for those environmental matters that are promoted from the Bio Bio region to the south. However, natural or legal persons of Mapuche origin continued to file protection constitutional appeals invoking the guarantee of No. 8 of Article 19, of the right to live in a pollution-free environment, petitioning the Courts of Appeals, with modest success, which leads to the question of whether it is still pertinent to request this protection appeals. The compilation of sentences allowed knowing the environmental demands from the Mapuche themselves and establishing in which cases the constitutional action clearly survives and how there would be others in which it could begin to be accepted.

Keywords: Appeal for environmental protection; justice access; special groups rights; mapuche rights; human rights protection actions; Case law; Chilean law

I.- INTRODUCCIÓN

El pueblo indígena mapuche es el más grande dentro de los pueblos indígenas que habitan Chile.1 Su cosmovisión integra como valor estructural el ambiente, como se aprecia también respecto de otros pueblos indígenas, en torno al cual construyen su religiosidad, siendo parte de la esencia de su identidad cultural y ésta un derecho fundamental ya integrado en nuestro ordenamiento jurídico, sea por vía jurisprudencial, como de la adaptación de nuestro derecho interno al derecho internacional.2

Los mapuche fueron quienes “inauguraron” los conflictos ambientales luego del retorno a la democracia con el caso Ralco.3 Después del año 2014, época de entrada en funcionamiento de los Tribunales Ambientales y particularmente del Tercer Tribunal Ambiental, correspondiente al territorio que ancestralmente ocupaban al sur del río Bio Bío, personas y comunidades de este pueblo han continuado presentando recursos de protección invocando la garantía del Nº 8 del artículo 19, esto es, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Esto llama la atención ya que fue la misma ley Nº 20.600 la que creó esos tribunales, estableció su competencia especial en relación a las causas ambientales, siempre que los proyectos en relación a los que se interponen hayan sido incorporados al sistema de evaluación de impacto.4

Estos recursos han sido mayoritariamente rechazados como podría esperarse, salvo las excepciones que se indican más adelante, por razones más bien formales que de fondo, ya que la discusión más bien pareciera centrarse en ese tipo de cuestiones que en la relevancia de los derechos alegados por los indígenas.

No obstante ello, este estudio ha permitido ver una última tendencia, que aún no alcanza a formar jurisprudencia, más decisiva a favor de entrar a pronunciarse sobre aspectos como la participación y la procedencia inexcusable de la consulta indígena.5

Esta negativa de abordar las problemáticas ambientales indígenas de manera sustantiva, a su vez, podría considerarse un reflejo judicial de las políticas estatales de aquellos años de no pronunciarse sobre el contenido de las demandas políticas de estos pueblos.6

Queda la duda, la cual no alcanza a ser respondida en este trabajo, en torno al por qué insistir en un recurso que no puede prosperar si no en casos muy específicos. Esto pudiera ser desarrollado en un futuro y que a parecer de quien escribe, podría reiterar lo ya afirmado por otros, que el acceso a la justicia ambiental del modo en que actualmente se realiza, no resulta del todo suficiente frente a las demandas de los pueblos indígenas.7

El recurso de protección, contenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y regulado en su tramitación en el Auto Acordado de la Corte Suprema Nº 173-2018, ha sido definido reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia como un recurso extraordinario, de carácter urgente y desformalizado, destinado a poner fin a una acción u omisión ilegal o arbitraria que vulnere o amenace las garantías señaladas en la norma y que busca se adopte una medida de emergencia a fin de restablecer el imperio del derecho y dar protección a los afectados.8

Es un recurso que autoriza a los tribunales superiores de justicia a adoptar las medidas que estimen sean procedentes, aún cuando no hayan sido solicitadas por los recurrentes, lo que lo vuelve un recurso simple, rápido y efectivo pues no exige solicitudes en términos sacramentales ni la intervención de un letrado para que se deba tramitar.9 Lo anterior ha permitido disponer de un arbitrio procesal menos técnico e incluso de menor costo en tiempo y dinero, por lo que cual podría resultar más accesible para quien se sienta afectado en sus garantías constitucionales.

El recurso de protección es ampliamente usado no solo en los denominados conflictos ambientales, ello por permitir cuestionar situaciones que no necesariamente implican una vulneración directa a un derecho fundamental, pero que pueden enmarcarse en situaciones en que la Corte de Apelaciones constata, del tenor del recurso y el informe, un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico o arbitrario. Para ser admitido es condición necesaria que no exista duda o debate acerca de la existencia del derecho que se solicita proteger y que este derecho haya sido a lo menos vulnerado.

Además, el tribunal tiene atribuciones para acoger el recurso no obstante se haya invocado la vulneración de una garantía que no es la alegada si, de los hechos acreditados, se observa la existencia de alguna vulneración a otras garantías que hacen procedente el recurso de protección, permitiendo efectuar un control de convencionalidad en la aplicación de tratados internacionales de derechos humanos, frecuentemente solicitado por las comunidades indígenas en relación al Convenio 169 de la OIT.

Todas estas bondades que pudieran llevar pensar en una valoración positiva de este recurso por la sociedad chilena.

II.- EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

El recurso de protección ambiental fue hasta la creación de los Tribunales Ambientales, el arbitrio procesal usado por excelencia para cuestionar resoluciones administrativas dictadas en relación a proyectos de desarrollo de actividades económicas que debían someterse a la aprobación del Sistema de Evaluación Ambiental.10 Los recurrentes mediante la acción constitucional solicitaron protección para sus derechos fundamentales, especialmente la vida, salud, el derecho a la libertad de conciencia, en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y ligado al derecho a la igualdad ante la ley, lo que les permitió llegar a paralizar una actividad o proyecto, situación que cambió desde 2014 cuando en virtud del principio de la especialidad, que representó la dictación de la Ley 20.600, la situación cambió y hoy en forma muy excepcional se acogen esas protecciones.11

Como ya se señaló, pese a la especialidad de la competencia de los Tribunales ambientales, los mapuche y representantes e integrantes de otros pueblos indígenas, que se han sentido afectados en sus derechos ambientales por el desarrollo de proyectos de inversión, han continuado a usar tanto esta vía ordinaria, así como también la del recurso de reclamación propia de los Tribunales Ambientales, aunque este último en menor medida.

El recurso de reclamación procedería siempre que hayan sido considerados ante el SEA, en alguna medida, como parte de los procesos de participación ciudadana que se deben llevar a cabo en algunos proyectos, pero si han sido omitidos, quedarían en una posición de tercero absoluto respecto del proyecto, sin poder conocer las decisiones adoptadas por la autoridad sobre éste. Situación que se reprochó en la causa correspondiente al Proyecto de Manejo de Residuos sólidos Malleco Norte, ubicado en el camino Collipulli - Angol,12 en donde los actores manifestaron en su libelo el haber sido omitidos del proceso de consulta, pese a haber manifestado su posición al proyecto.13

La entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales enfrentó a las comunidades de pueblos indígenas a resultados no siempre positivos respecto de sus pretensiones en el Sistema de Evaluación Ambiental (SEA), lo que pudiera parecer, a primera vista, más un retroceso que un avance en la resolución de sus pretensiones y podría ser una de las razones por las que siguen insistiendo en la protección de tipo constitucional.14

Además, en éstos recursos de reclamación, los resultados pudieran parecer no muy auspiciosos, ya que a nivel nacional, de nueve reclamaciones presentadas por comunidades indígenas al momento en que se escribe este artículo, presentadas por considerar que fueron omitidas sus alegaciones en la etapa de participación ciudadana, sólo tres habían sido acogidas en primera instancia, a lo que se suma una cuarta, cuya casación fue acogida por la Corte Suprema a favor de una comunidad aymara en el denominado caso Cerro Colorado.15

Hasta ahora, existen tres tribunales especiales en el país, el Primer Tribunal Ambiental con asiento en el norte en la ciudad de Antofagasta, el Segundo Tribunal Ambiental con asiento en Santiago y el Tercer Tribunal Ambiental con asiento en Valdivia, siendo el territorio jurisdiccional de éste el que cubre aquel territorio históricamente ocupado por el pueblo mapuche y que entró en funcionamiento el 9 de diciembre de 2014, de ahí que se recopilaron las sentencias de las Cortes de Apelaciones cuya jurisdicción coincide con la de este último.16

III.- LOS RECURSOS DE PROTECCIÓN IMPETRADOS POR MAPUCHE

Para realizar este trabajo se han solicitado al Poder Judicial las sentencias sobre recursos de protección en que se invoca la garantía del Nº 8 del artículo 19 de la actual Constitución, del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo en total 180 las causas cuyos datos fueron informados, luego se seleccionaron aquellas presentadas por personas o comunidades indígenas mapuche ante las Cortes de Apelaciones de Temuco, de donde provienen la mayor parte de las sentencias, Valdivia y Puerto Montt, recopilando sentencias que van desde el año 2014 hasta el año 2020, las que resultaron ser 31 recursos de protección interpuestos por mapuche.17

Una vez recopilados, los documentos fueron revisados con el fin establecer el tipo de casos en se han acogido y los patrones comunes entre esas causas, de manera de poder establecer la improcedencia o supervivencia del recurso de protección después de la creación de los tribunales ambientales.18

De dichos recursos, los dos acogidos fueron: uno por la Corte de Apelaciones de Temuco a favor de comunidades indígenas contra un particular por una actividad no autorizada de una planta chancadora de áridos en la rivera del río Cautin y uno por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt presentando por una autoridad indígena, un longko, recurriendo contra un vertedero instalado en su comunidad cuyo funcionamiento se prorrogó más allá del tiempo autorizado a las municipalidades involucradas.

Cabe advertir que las sentencias no siempre dicen relación con proyectos de inversión o la realización de actividades económicas, pero los acogidos sí se refieren a ellas. Del total, doce fueron presentados contra Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) y fueron todos desechados.

Las decisiones judiciales que se han dictado en estos recursos, no necesariamente difieren de aquellas recaídas en causas promovidas por quienes no son indígenas, es la pertenencia a un pueblo indígena por parte de los actores, así como las demandas contenidas en ellos lo que hace que merezcan una reflexión.

IV.- SOBRE LAS DEMANDAS CONTENIDAS EN LOS PETITORIOS DE LOS RECURSOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL INTENTADOS POR MAPUCHE

Es menester señalar para contextualizar mejor esta parte, que a nivel internacional se reconocen como demandas ambientales provenientes de los pueblos indígenas: mayor participación en la administración de sus tierras y de los recursos naturales en relación a proyectos de infraestructura, extractivistas o energéticos, lo que coincide con las demandas apreciadas en este estudio.19

En Chile, fue a partir de la entrada de vigencia del Convenio 169 que las demandas de los pueblos indígenas se fueron judicializando al solicitar reiteradamente al Estado, esta vez representado por el Poder Judicial, la suspensión y/o nulidad de medidas legislativas o de tipo administrativo que pudieran afectar territorios indígenas, en el sentido amplio de la expresión usada por el Convenio 169 en su artículo 13, expresión que incluye no sólo las tierras sobre las que posean títulos de propiedad, si no también aquellos en los ancestralmente han desplegado alguna de las manifestaciones de su cultura.20

En los recursos de protección que se estudiaron, existen dieciocho que reprochan expresamente la falta de participación a través de una consulta y la no existencia de un consentimiento previo, libre e informado en cuanto a la pertinencia de los proyectos, su localización, su modo de operar o las consecuencias de impactos ambientales que pudieran producirse en sus territorios como en los recursos, siendo además una demanda transversal o presente en casi todas las causas. La doctrina ha insistido, desde hace ya tiempo, en la importancia de la participación como una forma de lograr un bien superior como la justicia ambiental y robustecer la democracia.21

En cuanto al tipo de proyecto contra los cuáles se reclama, los recursos presentados corresponden a ocho sobre proyectos de energía, siete contra proyectos de tipo extractivos, doce en que lo principalmente reclamado es la contaminación producida en territorios indígenas siendo este el mayor reproche que se realiza, cuatro de ellos sobre la instalación de vertederos o rellenos sanitarios en territorios indígenas, y otros que podrían encuadrarse uno como de reivindicación territorial, dos de conflictos vecinales y uno por contrataciones públicas.22

A su vez, viendo el tipo de actos contra los cuales se dirigen, doce se dirigen contra la RCA como se aprecia de las propias carátulas de los recursos, lo que plantea la interrogante de cuál es el objeto de intentar acciones que no van a poder prosperar ya que desconocerían el principio de especialidad de los Tribunales ambientales.

Aparte de las ventajas que se expusieron sobre el recurso de protección, podría pensarse que pudiera deberse a razones que van allá del contenido de las sentencias: lejanía de la ciudad de Valdivia donde tiene su asiento el Tercer Tribunal Ambiental, disconformidad con la decisión de la RCA, transcurso de plazos para interponer el recurso de reclamación, falta de asesoría especializada o bien insistencia de hecho ante la autoridad. Lo anterior podría coincidir con las críticas efectuadas a la participación ciudadana del SEA, especialmente en lo relativo a sus breves plazos, siendo de 30 días para la interposición de la reclamación recursos o dos años respecto de los terceros absolutos, lo que haría más difícil el acceso a la justicia ambiental en Chile, especialmente para grupos vulnerables como los miembros de pueblos indígenas.23

En los petitorios de estos recursos contra una RCA se alegó por los mapuche no haber podido hacer valer sus pretensiones en el proceso de participación ciudadana, expusieron haber sido excluidos al haberse desconocido el hecho de que se encontraban en el área de influencia del proyecto, esto es, no se les reconoció la calidad de afectados. Tal demanda se aprecia en las siguientes causas; contra el Proyecto Recuperación de Ex pozo de Áridos Mediante Relleno con Cenizas Inertes, Rol N° 325-2014;24 la del Proyecto Centro de Manejo de Residuos Sólidos Malleco Norte, Rol N° 2714-2019;25 contra el Proyecto Modificación de Piscicultura Curarrehua, Aumento de Biomasa, Rol N° 43-2020,26 todas de la Corte de Apelaciones de Temuco; y en la causa sobre el Proyecto Mini central Hidroeléctrica de Pasada Río Carileufu, Rol N° 179-2014;27 y la del Parque Eólico Aurora, en la comuna de Llanquihue, Rol N° 138-2015;28 ambas conocidas por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.29

En los petitorios de esas causas se aprecia que, si bien se encuentran distantes del proyecto evaluado, igualmente se perciben como afectados por sus efectos, lo que resulta coherente con el concepto holístico de territorio y naturaleza del pueblo mapuche.30 Este concepto resulta más amplio que aquel definido por la normativa como área de influencia, habida consideración de las características del proyecto y del territorio en que se encuentran, lo que a su vez pudiera dar cuenta de una deficiente determinación del área de influencia.31

En el mismo sentido va la alegación de la pertinencia de un estudio y no de una declaración de impacto ambiental, en las siguientes causas: contra el Proyecto Línea Eléctrica Melipeuco - Freire, los Roles N° 2554-201432 y N° 2587-2014;33 y la causa Rol N° 2165-2016, sobre la construcción por parte de un particular de un pozo de sondaje y depósito de residuos industriales,34 todas de la Corte de Apelaciones de Temuco; asimismo causas rol, 179-2014 contra el Proyecto Minicentral Hidroeléctrica de Pasada Carileufu, 138 - 2015 del Parque Eólico Aurora y 809-2015 del proyecto Centro Experimental de los Alimentos FTU Pargua, todas de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.35

V.- SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL EN LA ACTUALIDAD

Como ya se indicó, en 2012 se dictó la Ley Orgánica Constitucional Nº 20.600 la cual crea los Tribunales Ambientales, cuya intervención procede dentro del Sistema de Impacto Ambiental de tipo contencioso administrativo establecido para proyectos que entren a dicho sistema.36 El artículo 17 fija la competencia se estos tribunales para conocer en general de todas las reclamaciones que puedan efectuarse en contra de la legalidad de actos administrativos provenientes de las instituciones ambientales chilenas, especialmente contra las RCA ya sea por el nº 6 si participaron del proceso o como acto administrativo general, o por el nº 8 de este artículo, si no fueron parte del proceso de participación ciudadana en calidad de terceros absolutos del proceso contencioso administrativo, y de la reparación por daño ambiental del nº 2 del mencionado artículo.37 Para interponer el recurso se establece un plazo de 30 días contados desde la notificación del acto a los interesados para impugnarlos a través de un recurso de reclamación en el caso de los terceros intervinientes y de dos años para aquellos terceros absolutos como se indicó.38

El establecimiento de esta competencia especial, puso en entredicho la competencia de la justicia ordinaria para conocer de causas ambientales, especialmente si son dirigidos a anular una Resolución de Calificación Ambiental (RCA).39 Al respecto, las sentencias de este estudio, confirmarían inicialmente la posición que niega la posibilidad de la supervivencia del recurso de protección ya que manifiestan una línea clara en orden a rechazar la alegación de vulneración o amenaza de garantías por el solo hecho de dictarse una RCA, lo que no representa novedad.40

Fuera del sistema de evaluación ambiental, hay situaciones que han sido resueltas de modo favorable a través de esta herramienta de emergencia, precisamente en aquellos casos de actividades realizadas al margen de la ley o de manera clandestina, sin haber obtenido los permisos para llevarlas a cabo.41

En tal supuesto procedería la protección pues se estaría ante un acto de fuerza o vías de hecho, carente de legalidad o autorización por parte de la autoridad administrativa, como se aprecia en las causas de protección que a continuación analizaremos, acogidas a favor de los mapuche.

La primera de ellas, caratulada “Comunidad Indígena Ignacio Elgueta y otras con Sociedad Áridos Rengalil Limitada”,42 en que se dirige el reproche a la actividad ilegal de una planta chancadora de áridos mientras que la recurrida había obtenido sólo permiso de extracción de áridos, la que inicialmente fue rechazada en Temuco para ser revocada por la Corte Suprema en causa rol 20.413 - 2018, acogiéndose finalmente la protección al existir una manifiesta ilegalidad o clandestinidad en la actividad cuestionada.

La causa Rol N° 308-2014, seguida ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, caratulada “Chigay Mansilla y otros con Municipalidad de Quellón”,43 acoge la protección a favor de los mapuche respecto de la existencia de un vertedero ilegal o no autorizado.

Otra sentencia, recaída sobre la causa Rol N° 52-2017, caratulada “Comunidades Juan Llancavil y Uke Montero viuda de Quechuvilo con Constructora e Inversiones IM Limitada”,44 también asienta la misma doctrina, pues en la Corte de Apelaciones de Temuco, habiendo sido acogido el recurso, la recurrida -en segunda instancia- acompañó el permiso para la extracción de áridos emanado de la Municipalidad de Padre Las Casas, razón por la cual se revocó el fallo de primera instancia y se rechazó el recurso.

Hay quienes sostienen que la protección también sería procedente cuando se han vulnerado bienes jurídicos relevantes que gozan de un especial aprecio por la sociedad existiendo consenso en que estos estarían referidos a la vida o la salud. Según Fermandois y Chubretovic45 habría que recurrir a este recurso cuando sea necesaria una medida de urgencia ante la inminencia de una vulneración para un bien jurídico relevante consagrado en la Constitución o en un principio fundante ubicado en otro cuerpo regulatorio, como en la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300 o en un tratado internacional como el Convenio 169, que requiera de una medida de emergencia para evitar esta vulneración, lo que pudiera ser una posición adecuada atendida la naturaleza y valoración de los bienes jurídicos afectados.

En este orden de ideas hay quien ha sostenido que el propio ambiente sería un bien jurídico relevante, ya sea de manera tanto subjetiva como de modo objetivo, participando de dicha posición por considerarla la doctrina correcta, a cuyo listado debería agregarse la participación en materia ambiental resulta un bien jurídico relevante para la consolidación de la democracia.46 No hay sentencias en este grupo dictadas en tal sentido.

Una tercera posibilidad que se observa más recientemente, acogida en una causa fuera del territorio en estudio, recientemente fallada, relativa al Proyecto Terminal Marítimo Octopus LNG Bahía de Concepción Uno en Concepción, la Corte Suprema acogió el recurso de protección interpuesto por la interrupción de la consulta en el expediente administrativo del SEA del proyecto “Terminal GNL Penco-Lirquén”, siendo el principal fundamento el haberse omitido un trámite esencial en el proceso de participación ciudadana.47

Respecto de la protección en casos en que se pretendió impugnar la omisión de un trámite esencial dentro del procedimiento del SEA, al entrar en funcionamiento los Tribunales Ambientales, la Corte Suprema inicialmente se manifestó a favor de que éstos se debían resolver en un juicio de lato conocimiento al alero de la institucionalidad ambiental. Sin embargo, actualmente se ha inclinado por acoger la protección si, de la revisión del expediente administrativo, observa la omisión de algún trámite esencial, ya que ello vulneraría la igualdad ante la ley puesto que si la obligatoriedad en su aplicación debe regir para todos aquellos comprendidos en la norma. En este estudio no se encontró una sentencia que se pronuncie en tal sentido. Sin perjuicio de lo anterior, debe mencionarse la causa seguida en Concepción por la Asociación indígena Koñintu Lafquen Mapu Penco y otros con Servicio de Evaluación Ambiental del Bio-Bío, relativo al proyecto “Terminal Marítimo Octopus LNG Bahía de Concepción”,48 en que la protección fue acogida en la Corte Suprema (Rol Nº 65.349-2016), revocando la sentencia de primera instancia.49

Esta sentencia reprocha no sólo que las observaciones efectuadas en el curso de la participación ciudadana prevista en el SEA no habían sido consideradas, sino también haberse interrumpido una consulta indígena ya iniciada ante la presentación de un Adendum por parte de la empresa modificando el proyecto original. Este recurso inicialmente fue rechazado en el tribunal de primera instancia, siendo revocado al acogerse por la Corte Suprema.

Esta sentencia no sólo realiza una revisión del expediente administrativo, sino también un control de convencionalidad del Convenio 169 de la OIT en cuanto a la observancia del artículo 6º sobre consulta indígena.50 La sentencia del máximo tribunal expuso: “Undécimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindará la cautela requerida, en razón que para la aprobación del proyecto “Terminal GNL Penco-Lirquén” era necesario concluir el procedimiento de participación ciudadana previamente convocado, el que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio N° 169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido”.

VI.- CONCLUSIONES

Respecto de la supervivencia de recurso de protección ambiental se puede decir que claramente se ve como éste sigue permitiendo a los mapuche atacar aquellas actividades o proyectos ilegales o clandestinos, ya que estos, por definición, constituyen un acto ilegal y arbitrario contra los cuáles está dirigido el recurso de protección.

Respecto de las demandas sustantivas de los mapuche como la participación en materia ambiental, el recurso de protección no ha resultado ser una herramienta eficaz en el territorio estudiado, lo que podría cambiar en el futuro por lo comentado a propósito de la sentencia sobre el proyecto Octopus.

La demanda transversal expuesta en los libelos y que fue sometida a la decisión de los tribunales ordinarios, fue la participación en la gestión del territorio y de los recursos naturales que en ellos se encuentran.

El consistente rechazo de los recursos de protección ambientales no se condice con los bienes jurídicos sobre los cuales se está reclamando la intervención de las Cortes de Apelaciones, desaprovechando la simplicidad del recurso y la mayor facilidad en el acceso a esta herramienta constitucional, lo que podría cambiar en una futura constitución.

El que los mapuche sigan presentando recursos de protección en contra de RCA no necesariamente debe estimarse como acciones temerarias o impulsadas por la carencia de una asesoría especializada en justicia ambiental. Podría dejar en evidencia que el sistema de participación ciudadana que se establece en el SEA no es adecuado para recoger sus observaciones a los proyectos que son sometidos a dicho proceso, que los tribunales ambientales son lejanos o bien que los plazos no son adecuados a la realidad indígena.

Sería interesante considerar la posibilidad de establecer un cuarto Tribunal Ambiental con asiento en la ciudad de Temuco ya que esta Corte de Apelaciones es la con mayor carga de recurso de protección interpuestos por mapuche de las cuatro que hacen parte del territorio ancestral mapuche en cuanto a recursos presentados por personas u organizaciones mapuche.

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1Errázuriz, Germán, “Pueblo mapuche, pobreza y mortalidad”, Revista Chilena de Pediatría, 2011, Vol. 82, Nº2, p. 85: “En el caso de Chile la principal cultura originaria es la del pueblo mapuche. De acuerdo a estimaciones actuales, el 10% de la población del país se declara indígena, lo que da un número aproximado de 1.500.000 personas en el país, de los cuales el 60% vive en zonas urbanas. De aquellos que viven en áreas rurales, el 80% se dedica a actividades agrícolas en terrenos localizados al sur del Malleco, practicando una agricultura prácticamente de subsistencia”.

2Faundes, Juan Jorge, “El Derecho Fundamental a la Identidad Cultural de los Pueblos Indígenas, Configuración Conforme El Derecho Internacional y Perspectivas de su Recepción en Chile”, Revista Ius et Praxis, 2020, Año 26, Nº 1, p. 80.

3Jaimovich, Dany; González, Belén; Calbucura Jorge; Del Valle, Nicolas; Maldonado Claudia, “Conflictos sociales y ambientales en Chile”, Revista Iberoamericana, 2018, Vol. 18, Nº 6, p. 206: “Calbucura señala que los mapuche han ocupado “la política como estrategia de sobrevivencia”. Un aspecto relevante es que este conflicto no es solo étnico y social, sino también ambiental. Mucho antes que otros movimientos ambientales, las comunidades indígenas se manifestaron contra la construcción de la central hidroeléctrica Ralco y las empresas forestales”.

4Por honestidad intelectual y académica, debe señalarse que la autora participó de la redacción de dos sentencias comprendidas en este estudio en calidad de Abogada Integrante de la Corte de Apelaciones de Temuco, roles: 52-2017 y 2714-2019. También debe mencionarse que hay recursos del mismo año 2014, de meses previos a la entrada en funcionamiento del Tercer Tribunal Ambiental, pero que no alteran en modo alguno los resultados de esta investigación.

5Carmona, Cristóbal, “Evaluación Ambiental, consulta indígena y el “desplazamiento” de los derechos de los pueblos indígenas”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, 2020, Vol. 88, N° 248. En este paper el autor expone como ocurriría algo similar en materia contenciosa administrativa, ya que centraría la discusión en la procedencia de la participación, a su criterio erróneamente, por sobre lo esencial de las cuestiones ambientales. p. 227: “En los últimos añs, una parte del déficit de la consulta para asegurar la protección de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas en el SEIA se explicaría, hasta cierto punto, a partir del llamado “efecto de desplazamiento”. Este efecto se refiere a cómo la consulta desplaza las discusiones sobre cuestiones sustantivas por debates de índole procedimental y metodológico”.

6Durán, Álvaro, “El Derecho a Consulta de los Pueblos Indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Chileno, su estándar a la luz de la Jurisprudencia Nacional e Internacional”, Revista de Derecho Universidad Finis Terrae. Derecho y Medio Ambiente, 2014, Vol. 2, Año II, p.103: Sin duda que una consulta desprovista de contenidos, contenidos que alcanzan los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales, derechos respecto de los cuales el Estado no ha querido pronunciarse, generarán una mayor presión por sobre el Instrumento de Gestión Ambiental, SEIA, transformándolo en un instrumento de resolución de aquellas falencias en políticas públicas, pero ahora no sólo en materia ambiental, sino también en materia de derechos de los pueblos indígenas.

7Hernández, María, “El acceso de las comunidades indígenas a la justicia ambiental, en relación con los derechos al uso y disfrute de los recursos naturales y a un medio ambiente adecuado”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2012, Nº 8, p. 33: “Por lo expuesto, hoy vemos que el acceso a la justicia para los grupos y comunidades indígenas empieza a plantearse no solamente para dar cumplimiento al mandato constitucional a ser juzgados tomando en cuenta su cultura, sino el ser tomados en consideración para los planes y proyectos gubernamentales que tengan que ver con sus tierras, hábitat y recursos naturales, lo que implica incorporarlos para el tema ambiental en proyectos alternativos para completar su desarrollo, hacerlos partícipes del cuidado, conservación y aprovechamiento sustentable de la riqueza natural que poseen”.

8Valenzuela, Rafael, “El recurso constitucional de protección sobre materia ambiental en Chile” Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2010, Nº 13, p. 180: “Ello responde a su carácter de procedimiento "de emergencia", por decirlo así, que no apunta a otros objetivos que a los de dar la debida protección a quienes se consideren amenazados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales o restablecer el imperio de la legalidad vigente, supuesto que dichos derechos hayan sido objeto de un menoscabo antijurídico consumado. Algunas Cortes de Apelaciones han entendido que, existiendo otros remedios jurisdiccionales disponibles, sean ordinarios o especiales, no procede interponer el recurso de protecci6n, por constituir el recurso un instrumento de tutela de carácter extraordinario que sólo tiene cabida allí donde no exista otra acción por medio de cuyo ejercicio pueda obtenerse el reconocimiento y amparo del derecho amagado o conculcado”.

9Auto Acordado, Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, 28 de agosto de 2015, Nº 94-2015.

10Bermúdez, Jorge; Hervé, Dominique, “La jurisprudencia ambiental reciente: tendencia al reconocimiento de principios y garantismo con los pueblos indígenas”, Anuario de Derecho Público Universidad Diego Portales, 2013, p. 247: “Uno de los temas discutidos por la jurisprudencia en materia de recursos de protección durante 2012 ha sido la procedencia de la consulta indígena en los procedimientos de autorización de proyectos de inversión sobre recursos naturales que puedan afectar a comunidades indígenas en nuestro país”.

11Carrasco, Edesio, “De Trillium a Central Los Cóndores: Continuidad y Cambio del Recurso de Protección ambiental en veinte años de jurisprudencia”, Revista Justicia Ambiental, 2017, Nº 9, p. 277.

12Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de mayo de 2018, “Comunidades Ranquilco Nag y otras con Asociación de Municipalidades Malleco Norte y otro”, Rol 2714 - 2019.

13Al respecto encontramos a Carmona, cit. (n. 7), p. 205.: “Específicamente, producto de este estricto criterio de procedencia los GHPPI deberán sortear dos tipos de barreras institucionales para poder acceder a una discusión de fondo. Primero, deberán actuar dentro de los plazos y márgenes procedimentales establecidos por la evaluación ambiental para poder formular su punto de vista de una manera que sea procesable por el sistema. Segundo, para refutar el juicio del titular y de la autoridad ambiental sobre la inexistencia de impactos, el contenido de las observaciones efectuadas deberá dar cuenta de una afectación objetiva y de cierta magnitud”.

14Hervé, Dominique; Bascur, Débora, “La Protección de los Derechos de las Comunidades Indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por Parte de los Tribunales Ambientales: ¿Avance y/o Retroceso?”, Revista Justicia Ambiental, 2019, Nº 11, p. 229.

15La sentencia de la Corte Suprema, de 13 de enero de 2021, rol N° 8573-2019, es otro capítulo más del conflicto ambiental entre la actual dueña de la Compañía Minera Cerro Colorado (CMCC), la empresa australiana BHP Billiton Pampa Norte, y comunidades indígenas aymara que conforman la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca.

16Muñoz, Sergio, “El acceso a la justicia ambiental”, Revista Justicia Ambiental, 2014, Nº 6, p. 29. El entonces Presidente de la Corte Suprema daba cuenta en su discurso presentado en el Primer Foro Interamericano de Justicia Ambiental, organizado por el Segundo Tribunal Ambiental de Chile, el 10 de octubre de 2014, de la posibilidad de que se sumara un tribunal por región si ello se justifica.

17Se pudo individualizar un total de treinta y un recursos de protección invocando una vulneraciónn de la garantía del Nº 8 del artículo 19 de la Constitución, del derecho vivir en un medio ambiente libre de contaminación, interpuestos entre 2014 hasta Agosto de 2020, en que se invocó una discusión en torno a materias ambientales, interpuestos por personas y organizaciones mapuche, correspondía a un porcentaje aproximado del 20% del total de recursos de protección por la misma causal que fueron presentados por mapuche y no mapuche en ese periodo de tiempo.

18Lamentablemente en la actualidad ya no es posible revisar todos los expedientes de estos recursos y sus sentencias puesto que luego de la modificación al sitio web del Poder Judicial a inicios de este 2021, muchos de ellos no se encuentran disponibles.

19Merino, Roger, “The politics of extractive governance: Indigenous peoples and socio-environmental conflicts”, 2015, https://www.sciencedirect.com/science/S2214790X14000926, consultada: 29 de Mayo de 2019, p. 86.

20Cloud, Leslie, “Los tribunales chilenos y la protección de los territorios indígenas: los desafíos de una resolución jurisprudencial de la discronía entre el modelo económico neoliberal chileno y la efectivación de los derechos indígenas”, en: Verdum, Ricardo; Ioris, Edviges (coords.), Autodeterminação, autonomía territorial e acesso à justiça: povos indígenas em movimiento na América Latina, Aba Publicaciones, Río de Janeiro, 2017, p. 106.

21Así, Henríquez, Alfonso, “Participación indígena: desarrollo y alcances en torno a la participación”, Revista Ius et Praxis, 2013, Año 19, Nº 2, p. 253: “De esta forma, la participación permite alcanzar la llamada justicia ambiental. Esto concepto alude al diagnóstico realizado por diversos estudios desde los años 70 en Estados Unidos, que concluyeron sobre la desigual situación de grupos particularmente vulnerables de la población (afroamericanos, latinos, personas de escasos recursos), los cuales padecían en forma desproporcionada los efectos contaminantes de actividades productivas o de extracciónn. Lo anterior encontraba su causa, entre otras razones, en la inexistencia de herramientas participativas, que impedían a estas personas entrar en igualdad condiciones al proceso de toma de decisiones ante la autoridad ambiental”.

22Puede verse: Meza-Lopehandía, Matías, “El racismo ambiental en Chile”, Revista de Historia Social y de las Mentalidades, 2007, Nº XI, Vol. I, p. 95: “Basurales como los de Galvarino, Gorbea, Imperial, Loncoche, Melipeuco, Perquenco, Pitrufquén, Pucón, Saavedra, Teodoro Schmidt, Temuco, Vilcún, Villarrica, Ercilla, Los Sauces, Lumaco, Purén, Lautaro, se sitúan al interior, adyacente o muy cercanos a comunidades Mapuche. Otros, como los de Cunco, Freire, Traiguén, por ejemplo, se sitúan cercanos de poblaciones de campesinos chilenos pobres. Esto deja en absoluta evidencia la práctica de racismo ambiental sostenida y en algunos casos, evidencia el clasismo, atentando contra sectores vulnerables y desprotegidos en sus Derechos”.

23Hervé, cit. (n. 13), p. 201.: “Sin embargo, el problema nace debido a que esta reclamación, no sólo tiene un plazo incierto para presentarse (a diferencia de la reclamación del artículo 17 n°6) - plazo que ha tenido diversas interpretaciones a través del tiempo en los distintos tribunales - sino que ha presentado grandes dificultades a la hora de aplicarla, dejando a muchas comunidades indígenas en la indefensión. Se presenta aquí, una limitación al acceso a la justicia ambiental para las comunidades indígenas…”

24Corte de Apelaciones de Temuco, 6 de mayo de 2014, Rol N° 325-2014.

25Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de mayo de 2018, Rol N° 2714-2019.

26Corte de Apelaciones de Temuco, 5 de enero de 2020, Rol N° 43-2020.

27Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 17 de junio de 2014, Rol N° 179-2014.

28Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 8 de mayo de 2015, Rol N° 138-2015.

29Carmona, cit. (n. 5), p. 201: “Han pasado ocho años desde que el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) decretara el inicio del primer Proceso de Consulta Indígena (PCI) en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Desde esa época se han abierto 56 procesos, muchos de los cuales han terminado con un acuerdo entre el Estado y los Grupos Humanos Pertenecientes a los Pueblos Indígenas (GHPPI) participantes. No obstante, y aun cuando este procedimiento supone una mejora en la participación indígena con respecto al escenario anterior, en distintos casos la consulta no ha podido cumplir con estas expectativas de protección de derechos como lo evidencia la permanente judicialización en la materia”.

30Galdámez, Liliana; Millaleo, Salvador, “La naturaleza en la Constitución: visiones indígenas y propuestas ante la crisis”, Acta Bioethica, 2020, Vol. 26, Nº 1, p. 56.: “El pueblo mapuche concibe la realidad integrando en una visión holística a la totalidad de los seres”.

31Meza-Lopehandía, Matías, “Principales demandas mapuche como reivindicaciones de derechos humanos”,https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/26969/1/BCN2019___Las_demandas_mapuche_en_lenguaje_de_derechos.pdf, consulta: 15 de Mayo de 2019, p. 16: “Otro aspecto que cabe tratar bajo el derecho de propiedad, entendiendo que la propiedad indígena sobre la tierra se extiende sobre el hábitat indígena, es la cuestión del medio ambiente. En particular interesa lo que se refiere a la instalación de proyectos de inversión en las inmediaciones de comunidades mapuche, o en zonas consideradas como territorio mapuche”.

32Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de noviembre de 2014, Rol N° 2554-2014.

33Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de noviembre de 2014, Rol N° 2587-2014.

34Corte de Apelaciones de Temuco, 12 de enero de 2017, Rol 2165-2016.

35Es necesario tener presente que el Decreto 40, Ministerio del Medio Ambiente, 2013, a este respecto, en su Art. 2, letra a), señala: el espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con el propósito de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias.

36Plumer, Marie, “Los Tribunales Ambientales: se completa la reforma a la institucionalidad ambiental”, Anuario de Derecho Público Universidad Diego Portales, 2016, p. 299: “Como es sabido, dicho proyecto se presentó el 3 de julio de 2008 a tramitación legislativa, surgiendo durante la discusión en el Senado con gran fuerza la necesidad de introducir contrapesos a las fuertes competencias fiscalizadoras y sancionatorias que tendría la SMA, a través de un órgano de control distinto, independiente, que otorgara garantías a todos los regulados y que representara un adecuado equilibrio entre certeza jurídica y protección ambiental”.

37Jara, Daniela; Núñez, Álvaro, “El nudo gordiano de lo contencioso-administrativo ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, 2017, Nº 8, p. 135: “En ésta, la Corte Suprema distingue entre el proponente de un proyecto o actividad, el tercero interviniente que participa en el procedimiento de participación ciudadana y el tercero absoluto que no participa del procedimiento. Respecto de los dos primeros, la sentencia indica que para éstos existen las vías de impugnación de la Ley N° 19.300; mientras que el tercero absoluto podrá acogerse a los artículos 53 de la Ley N° 19.880 y 17 N° 8 de la Ley N° 20.600. En cuanto al plazo que tendrá para solicitar la invalidación, se indica que será de dos años, el que se justificaría pues éste no tuvo oportunidad para interiorizarse o participar del procedimiento de evaluación ambiental”.

38Plumer, cit. (n. 35), p. 305: “Respecto a las competencias para conocer de reclamaciones, la Ley de Tribunales Ambientales establece el procedimiento de reclamación. Su regulación es concentrada y se ajusta a las reglas generales para el conocimiento y fallo del recurso de apelación. Contempla, en su artículo 27, un control de admisibilidad semiformal expresado en una revisión de aspectos meramente formales -interposición en tiempo y forma-, con la exigencia que esta se halle debidamente fundada y se precisen las peticiones concretas”.

39Boettinger, Camila, “La relación de los Tribunales Ambientales con la Justicia Ordinaria”, Actualidad Jurídica, 2014, N° 29, p. 300.

40Carrasco, cit. (n. 11), p. 298.

41Pinilla, Francisco, “Recurso de protección ambiental y su buena salud frente a la competencia del Tribunal Ambiental”, 2013, http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?=3298idautor=240, consultada: 13 de mayo de 2019

42Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de agosto de 2018, Rol N° 1514-2018.

43Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 3 de julio de 2014, Rol N° 308-2014.

44Corte de Apelaciones de Temuco, 25 de enero de 2018, Rol N° 52-2017.

45Fermandois, Arturo; Chubretovic, Teresita, “El Recurso de Protección en asuntos ambientales: criterios para su procedencia postinstitucionalidad ambiental (2010 - 2015)”, Revista Chilena de Derecho, 2016, Vol. 43, Nº 1, p. 81.: “Un tercer elemento indispensable de exigir al recurrente de protección, coherente con su naturaleza extraordinaria, es la especial valoración del bien jurídico ultrajado por la acción u omisión que se denuncia. El rango jurídico del mandato legal vulnerado no puede ser el ordinario, no puede ser el común: debe ubicarse entre los bienes jurídicos apreciados por la sociedad y por el legislador”.

46Galdámez, Liliana, “Medio ambiente, constitución y tratados en Chile”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 2017, Vol. 50, Nº 148, p. 141.: En este trabajo la autora da cuenta de cómo, desde la constitución como de los tratados internacionales, la protección del medio ambiente resulta contemplada en la constitución actual, promoviendo un desarrollo y tratamiento más efectivo en una futura constitución. “Las conclusiones a las que acabo de referirme me llevan a plantear que la cuestión ambiental en la nueva Constitución debe ser tomada en serio, debe ser cuidadosamente analizada, su desarrollo posterior debe ser un compromiso de Estado, lo que se acuerde ha de ser entendido producto del consenso y, por sobre todo, debe ser una respuesta consciente de los desafíos que nuestro país y la región enfrentan y enfrentarán en las próximas décadas”.

47Jara y Núñez, cit. (n. 36), p. 185: “Para que haya lugar a deducirlo se requiere que el acto ante el cual se esté sea, a un mismo tiempo, contrario a la legalidad vigente y caprichoso, injustificado o abusivo; doble exigencia que a todas luces parece excesiva y que hasta cuesta imaginar pueda llegar a satisfacerse en un caso concreto”.

48Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de julio de 2016, Rol N° 17.128-2016.

49Carrasco, cit. (n. 11), p. 280: “A partir del año 2009 comienza una nueva etapa, una de la que podríamos decir va desde el caso “Central Campiche” a “Central Punta Alcalde”. Es decir, un período que va de junio de 2009 a enero de 2014 y que se caracteriza por un control intenso de los expedientes de evaluación ambiental, tanto en sus aspectos normados como discrecionales, y en donde la consulta indígena, dispuesta en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), comienza a regir en Chile, generando, también, una discusión judicial respecto de su aplicabilidad”. Este periodo se encontraría vigente.

50Este proyecto ha sido fuertemente contestado hasta la actualidad; Véase: Oyarzún, Felipe, “Comunidades logran interponer reclamos contra proyecto Terminal GNL Penco-Lirquén”, 2021. https://resumen.cl/articulos/comunidades-logran-elevar-sus-reclamos-contra-proyecto-terminal-gnl-penco-lirquen, consultada: 7 de Mayo de 2021.

Recibido: 18 de Mayo de 2021; Aprobado: 10 de Junio de 2022

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Abogada, egresada de la Universidad de Concepción, Chile, Doctora en Cooperación al Desarrollo Sostenible por la Università Degli Studi di Roma La Sapienza, Italia, profesora asociada del Instituto de Investigaciones en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, Avenida Alemania 01090, Temuco. Correo electrónico: hellen.pacheco@uautonoma.cl. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5521-0975.

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