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I.- INTRODUCCIÓN: HUELLA HISTÓRICA E IMPERATIVO ACTUAL DE LA DICOTOMÍA
1.- En derecho propiamente chileno, los conceptos derecho público y derecho privado, tanto separadamente como conformando la dicotomía, han estado presentes desde el principio de la República. La Constitución Política de la República (CPR) (desde la de 1833 hasta la de 1980), el Código Civil (de 1857) y muchas leyes posteriores han poblado sus textos con nociones relativas a lo público y lo privado, consignando las expresiones de la paridad o sus sinónimos. Sin embargo, no hay definiciones constitucionales o legales que permitan demarcar el contorno de esos polos: sus límites. Así, esta distinción se ha seguido utilizando en la literatura jurídica hasta hoy sin mucha conciencia de sus efectos sistémicos o globales.
Fue de la mano de Andrés Bello que por vez primera se incorpora la expresión «derecho público» en la legislación chilena, esto es, una de las partes de la dicotomía, en los arts.547 inc.2° y 1462 del Código Civil. Décadas después, en los años 1991 y 2003 se dio un paso más significativo, pues el legislador ya no solo se refirió a una de las partes de la dicotomía, sino que consagra la partitio íntegra. Ello ocurre en dos leyes especiales de derecho administrativo, que constituyen así casos paradigmáticos:
i) Por una parte, el artículo 21 incs. 1° y 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991 (cuyo texto fue fijado por el Decreto Supremo N° 900, de 1996), Ley de Concesiones de Obras Públicas, contrapone las “normas de derecho público” con las “normas de derecho privado”. Su texto es el siguiente:
“El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en concesión”.
“En cambio, en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones económicas con terceros la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, con las solas excepciones que regula expresamente esta ley y las que se estipulen en el contrato”. (el destacado es agregado)
ii) Por otra, el artículo 1º de la Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, realiza igual contraposición poniendo a las “normas de derecho público” de frente a las “normas del derecho privado”. Señala la Ley:
“Los contratos (...) se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. (sic, con mayúsculas en el original; el destacado es agregado)1
Consagran así ambas normas una distinción o un orden de prelación de aplicación de normas, respectivamente; así, la mera referencia decimonónica a una parte de la partitio se transforma ahora en un clasificatorio del derecho todo.
2.- El problema actual, entonces, para abogados, jueces y juristas es que ambas normas los obliga a una tarea epistemológica/ontológica: clasificar las leyes en públicas o privadas. Cabe preguntarse al respecto si lo que se quiso significar en 1857 con la apelación al “derecho público” y su contrario implícito (el “derecho privado”) o sus sinónimos es lo mismo que más contemporáneamente han querido decir esas leyes de 1991 y 2003. La norma de 1991, distingue dos regímenes jurídicos, uno de derecho público, otro de derecho privado; por su parte, la ley de 2003 establece una técnica de integración normativa, según la cual los vacíos normativos se deben rellenar aplicando correlativamente, como supletorias, primero normas de derecho público y luego normas de derecho privado. Para ambos casos es esencial postular un método para la identificación de cada norma y así asignarle identidad respectiva: ya de derecho público, ya de derecho privado; esto es, hacer operativa la dicotomía público / privado. De ahí que pareciera que el estudio de la dicotomía es hoy un imperativo en derecho chileno2; de ahí que se ofrece en este trabajo un análisis sobre el status quaestionis de la materia y algunos desarrollos sobre su utilidad actual, en especial, para el derecho administrativo, pues es la disciplina en que son más notorios los efectos de una eventual ausencia de teorías generales sobre la dicotomía, como muestro en este trabajo.
Para constatar esa hipótesis cabe analizar primero la dicotomía público / privado en las fuentes, esto es, en la legislación, jurisprudencia y doctrina. Al respecto, cabe recordar que ni el legislador ni el juez, en sus respectivas labores, tienen el designio epistemológico de identificar los campos de las disciplinas o partes del derecho. Esa es una labor de la doctrina o dogmática jurídica (como ciencia). Pero el legislador y los jueces pueden respectivamente ayudar a través de sus decisiones a identificar los campos de lo privado (= civil) y de lo público (= administrativo); o mediante normas o sentencias coherentes con la partitio. De ahí que observo la partitio en esas tres fuentes del derecho. No agrego al análisis de las fuentes el caso de los principios generales del derecho, pues ellos son un sustituto de las leyes, y seguirán la suerte de las disciplinas en que operan. Igualmente, aún no se inserta en nuestra cultura la clasificación de los principios según la dicotomía.
3.- El amplio reconocimiento de la summa diviso público y privado en el derecho chileno origina, como objetivo, observar no solo el encadenamiento histórico que vincula al actual derecho con la más antigua tradición de la divisio, sino, además, cabe preguntarse por el significado actual de la partitio desde la perspectiva del derecho administrativo y las consecuencias para dos aspectos esenciales de esa (y toda) disciplina: su autonomía; y la definición de su campo propio. Así:
i) En cuanto a la autonomía, a pesar de que la normativa está plagada de menciones a lo público y privado, al derecho público y al derecho privado, y otros giros sinónimos a los anteriores, no ofrece un criterio de distinción, ni orgánico ni material, sobre qué es lo público y qué es lo privado o los contornos del derecho privado y del derecho público. Por su parte, como vemos infra, en general, la doctrina y la jurisprudencia se han referido casi a una única consecuencia de esta división: la supletoriedad del Código Civil y de otros códigos; esto es, la aplicación supletoria de esos códigos a casos de naturaleza administrativa, y habitualmente ha quedado de lado la perspectiva epistemológica de definición del campo objetivo de la partitio, lo que es relevante para identificar eventuales deslizamientos territoriales, metáfora que utilizo para graficar los fenómenos de aplicación de normas de alguna rama del derecho privado (= derecho civil) en ramas de derecho público (= derecho administrativo), que es lo más habitual, no así viceversa; y,
ii) En cuanto al contorno del actual derecho administrativo, cabe antes que nada identificar y clasificar uno a uno los usos del derecho privado en la disciplina: su influencia y su utilización actual a través de los fenómenos de préstamo, transposición, importación, trasplante, injerto o como se le quiera llamar, los que ocurren en la práctica, y que son inevitables dado lo lagunoso del corpus normativo especial del derecho administrativo. En seguida, cabe revisar los efectos de tales préstamos en la autonomía del derecho administrativo, y aquilatar si son mera fuente formal y no material; esto es, facultativa, contingente o transitoria, y no permanente.
De lo anterior fluye, entonces, la relevancia actual para el Derecho Administrativo del estudio de la partición público/privado quizás más que para toda otra disciplina (como queda en evidencia al revisar la bibliografía chilena y de derecho comparado: véase infra).
4.- La supletoriedad es un método de integración normativa que opera integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción (llamadas en la práctica, igualmente, leyes “especiales”). Esta técnica es utilizada en aquellos casos en que así lo disponga expresa e inequívocamente el legislador, o en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; en tales situaciones es necesario recurrir al ordenamiento legal general o común para extraer de él la norma que pueda cubrir el vacío. La CPR no ofrece una respuesta concreta a la supletoriedad del Código Civil (= derecho privado) respecto del derecho administrativo (= derecho público), lo cual ha contribuido a que en Chile se hayan generado discusiones doctrinarias relativas a una supuesta supletoriedad general de ese código para casos de naturaleza pública (=derecho administrativo), fundándose en el art. 4 CC. Como reviso infra en doctrina y jurisprudencia, el tema de la aplicación supletoria del CC domina la discusión; de ahí su conexión técnica con la dicotomía.
5.- La distinción entre derecho público y derecho privado es relevante hoy en Chile para la adjudicación del derecho. De ahí que en la praxis es crucial para jueces y justiciables tener una clara noción de la dicotomía y precisión de sus contornos: tanto del derecho público (usualmente, el derecho administrativo) como del derecho privado (usualmente, del derecho civil, llamado también derecho común), pues ellos deben ubicar o encontrar las normas aplicables a cada caso; ante lo cual la búsqueda de la autonomía de una disciplina no debe ser confundida con el intento por lograr una especie de trofeo para “privatistas” o “publicistas”, cada vez que “logran” o “impiden” la aplicación de normas de una disciplina en otra diversa; el tema está conectado con la necesidad de que las parcelas disciplinarias sean objeto de respuestas doctrinarias o resoluciones jurisprudenciales coherentes con la ubicación en uno u otro polo del derecho; desde ahí que este intento de racionalidad tenga por vocación ser un aporte práctico a la mejor adjudicación del derecho.
En este trabajo observo primero la dicotomía público / privado en la historia jurídica y el derecho comparado (II). Luego, reviso el estado de la cuestión ante cada una de las fuentes, esto es, normativa (III), jurisprudencia (IV) y doctrina (V). Con este panorama podré formular algunas ideas sobre la actual estructura, identidad y función de la dicotomía en derecho chileno (VI).
II.- LA DIVISIÓN PÚBLICO/PRIVADO EN LA HISTORIA JURÍDICA Y EN EL DERECHO COMPARADO
Previo a la revisión de la dicotomía en las fuentes propiamente chilenas, cabe observarla más ampliamente en la historia jurídica (1) y en el derecho comparado (2), la que como veremos, tiene una estrecha vinculación con la conformación unitaria o dual de los tribunales de justicia (3).
1.- La dicotomía público / privado en la historia jurídica.
La partición público / privado ha sido observada desde distintas perspectivas, como la filosofía, la sociología, la historia y, por cierto, el derecho.3 En el derecho, la summa divisio público/privado surgió en Roma,4 en un fragmento doctrinario de las Instituciones de Ulpiano (redactado entre el 212 y el 213 d.C.) recogido luego en el Corpus Iuris Civilis justinianeo (entre el 530 y el 533 d.C.); el famoso texto es del siguiente tenor:5
“Huius studii duae sunt positions, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad estatum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem (pertinet); sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim”.
(Traducción: “Dos son los aspectos de este estudio (del derecho), el público y el privado. Es derecho público, el que se refiere al estado de la cosa romana; privado, el que (pertenece) a la utilidad de cada individuo; pues unas cosas son útiles pública, y otras privadamente”.)
En la Edad Media esta clasificación habría de desaparecer, dado que romanistas y canonistas eran férreos defensores del derecho común.6 Luego la dicotomía reaparece en la literatura jurídica de la época moderna, a mediados del siglo XVII, época en que se publicarían obras con el título de derecho privado o de derecho público.7 A partir de entonces y hasta hoy, esta divisio no ha desaparecido de la esfera jurídica: ni de su imaginario ni de su racionalización; está presente en el lenguaje del legislador, de jueces y juristas. Los juristas de la tradición “continental”8 la analizan constantemente9 y ha sido objeto de una intensa discusión.10
Existe paralelamente una tradición de filósofos que acogen, analizan y promueven la partitio; así, desde la perspectiva de la filosofía y la sociología es aceptada desde el siglo XVIII por autores célebres: Montesquieu, Rousseau, Hegel, Kant, Weber, Hayek.11 Existen además quienes niegan la distinción, tildándola de ideológica y anticientífica,12 hasta los que la relativizan;13 todo lo cual tiene un trasfondo ideológico, discusión que no podemos abordar aquí.
Desde la perspectiva del método jurídico existen quienes la promueven; en esta línea podemos mencionar dos notables juristas de la tradición jurídica hermenéutica, quienes, en páginas suyas famosas, valoran la distinción. Así, por una parte, en el siglo XIX, Friedrich Karl von Savigny, fundador de la escuela histórica del derecho e identificador del Volkgeist, la trata de manera expresa, como dividiendo el sistema jurídico todo.14 Por otra, a fines del siglo XX, Ronald Dworkin trata la divisio como prioridad local, asignándole un papel central en la conformación del pensamiento jurídico,15 según Dworkin la división del derecho en departamentos separados es una característica prominente de la práctica jurídica, y entre tales divisiones menciona la que divide el derecho en derecho privado y derecho público.16
Todo lo anterior explica la constante presencia de la dicotomía en nuestra cultura.
2.- La dualidad público / privado ante el derecho comparado.
Si revisamos el panorama en Europa, Inglaterra y Latinoamérica nos encontramos con la siguiente situación en cuanto a la literatura:
a) en Europa la discusión es abundante y está vinculada a la existencia de la dualidad jurisdiccional: i) el caso paradigmático es el derecho francés, que a partir del famoso arrêt Blanco de 1873 dio origen a la dualidad jurisdiccional; esto es, al nacimiento del contencioso administrativo separado de la jurisdicción civil y penal. Esta dualidad origina la existencia de jueces especializados para casos de derecho privado, por un lado; y de derecho público (= derecho administrativo), por otro;17 ii) en términos similares opera el derecho belga, a raíz de la dualidad jurisdiccional;18 iii) igualmente en el caso suizo, cuya dualidad jurisdiccional ha originado un gran interés por la partitio;19 iv) en derecho italiano, de igual modo el fenómeno ha sido ampliamente analizado, dada su dualidad jurisdiccional;20 v) en derecho alemán es especialmente relevante la dicotomía público / privado por la dualidad jurisdiccional;21 y, en fin, vi) el caso del derecho español es especial, pues a pesar de su modelo mixto, pero más bien de unidad jurisdiccional, es bien relevante la partitio.22
b) El tema paradojalmente también ha interesado en derecho inglés, aunque sea el paradigma de la jurisdicción unitaria, hoy relativizada con algunas instancias especializadas.23
c) En fin, la preocupación es menor en Latinoamérica, pero existe en el último tiempo algún interés por su análisis.24
Como se ve, en especial en Europa, existe un gran desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario sobre la dicotomía muy distante de la situación chilena, como muestro supra.
3.- La dualidad jurisdiccional como reflejo de la dicotomía.
Hay más propuestas y amplias discusiones sobre la dicotomía en aquellos países en que existe dualidad jurisdiccional, a raíz de lo cual en la praxis es muy relevante la distinción, dada su conexión con la conformación de las competencias de los tribunales a través de cortes especializadas tanto, por una parte, en el derecho privado (derecho civil y penal) como, por otro, en derecho público (derecho administrativo). La creación de tribunales del contencioso administrativo constituye una dualidad jurisdiccional y es indudablemente un reflejo de la dicotomía.
a) Público y privado y dualidad jurisdiccional. En efecto, en los países en que existe dualidad jurisdiccional (Alemania, Suiza, Francia, por ejemplo) la summa divisio entre lo privado y lo público es crucial a efectos prácticos de interposición de acciones y de la competencia de los tribunales respectivos. Eso explica la amplia bibliografía que ofrece la doctrina (vid. supra), dada la necesidad de que los justiciables tengan claridad al respecto.
b) Jurisdicción unitaria y no especial para lo contencioso-administrativo. La dualidad jurisdiccional no ha sido el caso de Chile, en lo cual se sigue una senda británica, como podríamos decir; en efecto, existe unidad jurisdiccional (no hay tribunales del contencioso administrativo con competencia general y supletoria), unidad que se ha roto levemente en los últimos diez años a raíz de la creación de algunos tribunales administrativos híper especializados en contratación pública, medio ambiente, energía, impuestos (listado en el que podemos agregar la transparencia, dada la función jurisdiccional del Consejo para la Transparencia). En efecto, en Chile la CPR abandonó (no sabemos si definitivamente) en 1989 el antiguo e incumplido encargo al legislador de crear tribunales especiales para lo público (=contencioso administrativo), a la cabeza de un orden jurisdiccional separado de los demás tribunales (como en la mayoría de los países de la tradición continental). Así, hasta ahora los tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial ejercen la plenitud de la jurisdicción contenciosa administrativa, de modo supletorio y general, ante la inexistencia de tribunales especiales de lo contencioso administrativo con competencia separada. El conocimiento de toda acción administrativa que no tenga asignado un procedimiento o un tribunal especial, está confiado a los tribunales que integran el Poder Judicial, lo que origina que toda esa jurisdicción ordinaria, cuyos jueces están habituados a conocer y fallar casos de derecho privado (civiles, en la terminología procesal y de la praxis) son llamados en algunas ocasiones a conocer también casos de derecho público (administrativo, en estricto rigor). Aclaración esta que parece inexcusable antes de analizar el panorama de la dicotomía público / privado en las fuentes de derecho chileno.
III.- LA DICOTOMIA PÚBLICO/PRIVADO EN LA NORMATIVA: CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN
En el corpus normativo vigente intento verificar la presencia de la partitio y, desde ahí, intentar aplicar el instrumental dogmático de análisis normativo, identificando eventuales supletoriedades ordenadas por el legislador, las que pueden llegar a establecer verdaderos deslizamientos territoriales desde el derecho privado al derecho público o viceversa. El análisis normativo es la primera observación a las fuentes que cabe realizar; se centra tanto en la Constitución como en las leyes.
a) La constitucionalización de la división público / privado.
La Constitución recoge la partitio. Veamos:
i) La distinción se manifiesta de forma patente. En efecto, se consagra en varios de sus artículos, de modo implícito pero evidente. Desde ya el art. 19 Nº23 CPR consagra una summa divisio de los bienes, lo cual es un ejemplo paradigmático de la distinción público/privado. Pero la distinción aparece a cada paso en la CPR; así: distingue los sectores público y privado en los conflictos laborales (art. 60 inc. 4°); en las normas de seguridad social (art. 65 n°6); en establecimientos educaciones (art.142 inc. penúltimo); distingue los trabajadores de ambos sectores (65 N°4); se refiere a las fundaciones “de derecho privado” (art. 118) que presupone las privadas; a entidades de ambos sectores (art. 109 inc. 1°); o en fin, a instituciones de ambos sectores (arts. 19 N°9 y 19 N°18). Se refiere también la CPR a la personalidad jurídica “de derecho público” de gobiernos regionales y municipios (arts. 111 y 118 inc.4°), lo que presupone la personalidad “de derecho privado”. Como se ve, está plagada de referencias a lo público y a lo privado.
ii) Separación de lo estatal y lo privado. Otro giro sinónimo, pero referido a la bipolaridad, utilizando otras expresiones, es aquel que separa lo estatal de lo privado. Se observa en la CPR a propósito de los sistemas de salud (art.19 N°9 inc. 5°) o intereses en las peticiones a la autoridad (art.19 N°14). A veces se refiere a la partición con las expresiones Estado/particulares; así en los daños (art. 53 n°1 inc. 5° in fine). O la referencia a la “legislación común aplicable a los particulares” (art.19N°21inc. 2°) o a las “normas comunes aplicables a los particulares” (art.115 inc. 5° in fine). Estos dos giros son bien significativos respecto de la posible sinonimia entre la expresión derecho común y código civil o código del trabajo, por ejemplo. Las empresas “públicas” (art. 115 inc. 5°) que presuponen la existencia de las “privadas”. En fin, la referencia a intereses “particulares” (art. 134 inc. 4°) que presupone su contrario: los intereses públicos o generales.
iii) Opción del legislador respecto de la dicotomía. La CPR no limita al legislador en su opción por regular de manera cruzada la actuación de entidades públicas con normas de derecho privado; o viceversa, la actuación de entidades privadas con normas de derecho público, como por ejemplo (parafraseando el art. 19 N° 21 CPR) aplicar a entes públicos las normas “comunes aplicables a los particulares”, o viceversa, salvo que ello quebrantara algún designio constitucional sustantivo.
b) La partitio en la legislación.
Observo en especial la partitio en el Código Civil y en los dos cuerpos legales más recientes, de 1991 y 2003, citados al inicio.
i) La partitio en el Código Civil. Desde 1857 el Código Civil señala en su art.547 inc.2° lo siguiente:
“Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco (…)”. (el destacado es agregado)
Asimismo, el art. 1462 del Código Civil establece:
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno (…)”. (destacado agregado)
Además, ese código está plagado con la expresión “público” (como contrapuesta a lo particular); así, en materia de bienes, los califica como públicos y entre ellos los caminos públicos (art. 589) o de prescripción (art. 2497, en que lo público se hace sinónimo de la expresión “nacional”). Un listado que completa las disposiciones de ese código referidas a la dicotomía es el siguiente: arts. 192 (instrumento “público o privado”); 592 inc. 2° (uso “público” de los bienes de particulares; 595 (aguas como “bienes nacionales de uso público”); 598 (caminos “públicos” y “uso público”); 839 (contrapone uso “público” con la utilidad de “particulares”); 847 (camino “público”); 879 (“camino público o vecinal”; los hace sinónimos); 948 (lugares de uso “público”); 1.105 (cosas de “propiedad nacional o municipal y de uso público”); 1250 (establecimientos “públicos”); 1467 (orden “público”). En fin, especial mención merece el art. 2497 del Código Civil, el que contrapone lo “estatal” de lo “particular”, al señalar que:
“Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Como reviso más adelante, esta es una disposición mixta pues se aplica tanto a personas jurídicas de derecho público (el “Estado” y otras que menciona) como a personas de derecho privado (“individuos particulares”, dice), sujetos que habitualmente operan según normas situadas en polos contrapuestos de la partitio.
ii) Otras leyes. Existen múltiples leyes (de cuya cita específica me excuso, por el volumen que ello significaría) posteriores al Código Civil, que se refieren tanto a las expresiones “público” como “privado” como contrapuestas; o a sus usuales sinonimias: “nacional”, “estatal”, por un lado, o “particular” o “individual”, por otro.25
iii) El epítome del reconocimiento de la dicotomía son dos leyes de 1991 y 2003. El caso en que la partitio completa se transforma en derecho vigente (y ya deja de ser un enunciado histórico, referencial, parcial, implícito o meramente doctrinario) se produce en esas dos leyes de naturaleza administrativa mencionadas en la Introducción: los arts.21 del DFL 164 de 1991 y 1° de la Ley 19.886 de 2004, cuyos mandatos obligan al intérprete a identificar las normas de derecho público, lo que presupone igualmente distinguirlas de aquellas de derecho privado, para así aplicarlas del modo y en el orden de prelación que ahí se establece para cada caso.
c) Sólo existen normas públicas o privadas, ¿o también mixtas? Todo lo anterior sin perjuicio de que pueda haber reglas comunes para ambos polos del derecho, esto es, mixtas. Es el caso del art.2497 del CC, aplicable tanto a órganos del Estado (públicos) como a particulares (privados).
IV.- LA DICOTOMÍA PÚBLICO / PRIVADO ANTE LA JURISPRUDENCIA: REVISIÓN EN DIEZ TEMAS RELEVANTES DE LA PRAXIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO26
Es relevante la respuesta jurisprudencial en todos los casos en que es visible el uso instrumental de la dicotomía, fijando la mirada no sólo en las tendencias de la jurisprudencia en cada materia, sino en especial sus técnicas. La dicotomía público / privado ha estado presente en la jurisprudencia, esto es, en la adjudicación del derecho; la actitud usual es la transposición de normas desde uno a otro sector de la partitio, utilizando habitualmente la técnica de la supletoriedad, más o menos nítidamente, más o menos veladamente. A continuación, expongo una casuística de aplicación de la legislación privada (civil, laboral y penal) a casos administrativos, en la cual es se observa la dicotomía. Caracterizo las tendencias que han surgido a raíz de la misma e identifico la anunciada técnica usualmente utilizada por la jurisprudencia: la supletoriedad. Usualmente, como se ve en estos diez temas, se trata de hipótesis típicas de ausencia de norma expresa (lagunas normativas).
1.- Cómputo del plazo para que la Administración ejerza la potestad sancionatoria: ¿Aplicación del Código Civil o del Código Penal?
La Corte Suprema (CS) ante el vacío normativo respecto a esta materia propia del derecho administrativo (de una potestad administrativa, como es la sancionatoria), ha debatido sobre la pertinencia de aplicar las normas de la prescripción contenidas en el Código Civil (CC) para resolver sobre el plazo que tiene la Administración para perseguir a los administrados cuando han infringido las normas. Existen dos tendencias:
i) Una tendencia sostiene que dada la raíz común del llamado derecho administrativo sancionador con el Derecho Penal deben aplicarse las normas de los arts. 94 y 97 del Código Penal (CP). Dice la CS que no es posible aplicar supletoriamente la norma del art. 2515 del CC sobre prescripciones de largo plazo, producto de las distintas naturalezas presentes en dichas normas, toda vez que el primero se encuentra dentro del ámbito del derecho público y, el segundo, se ve inspirado por principios jurídicos pertenecientes al orden privado, regulados precisamente en el Código Civil. Esta tendencia se sigue en los casos: Empresa Eléctrica Antofagasta (2009), Empresa Eléctrica Aysén (2009), Weinstein (2010), Weinstein (2011), Laboratorios Recalcine S.A. (2011), Martins (2012), ISP con Laboratorio Bestpharma (2012), ISP con Laboratorios Recalcine (2012), Laboratorios Recalcine con ISP A (2013), Laboratorios Recalcine con ISP B (2013), DGA con Alto Atacama (2013), Industria Frigorífica (2014), Forestal (2015), Fisco con Ferrcentro (2017). Se ha manifestado también en las disidencias y prevenciones de los integrantes de la Sala en los casos Promaq (2017), Pharmamérica (2017), Isapre Cruz Blanca (2017), Casino de Juegos (2018), Fisco con Yáñez (2018), Banco de Chile (2018), Montexchgange (2018), Minera Zaldívar (2018), Laboratorios Lafi A (2018) y Laboratorios Lafi B (2018), Opko (2019) y Laboratorios Pharma (2019).
ii) La segunda tendencia, consolidada en el último tiempo, considera que es necesario acudir a las “normas generales del derecho común dentro del ámbito civil y, en ese entendido, hacer aplicación de la regla general de prescripción extintiva de 5 años a que se refiere el art. 2515 del CC”. Esta tendencia se sigue en los casos Albala (2015), Farah (2016), Promaq (2017), Pharmamérica (2017), Isapre Cruz Blanca (2017), Casino de Juegos (2018), Fisco con Yáñez (2018), Banco de Chile (2018), Montexchange (2018), Roig (2018), Minera Zaldívar (2018), Laboratorios Lafi A (2018) y Laboratorios Lafi B (2018), Opko (2019) y Laboratorios Pharma (2019). También se manifiesta en las disidencias y prevenciones, principalmente del ministro Pierry en Empresa Eléctrica Aysén (2009), Empresa Eléctrica Antofagasta (2009), Empresa Eléctrica Aysén (2009), Weinstein (2010), Weinstein (2011), Martins (2012), ISP con Laboratorio Bestpharma (2012), ISP con Laboratorios Recalcine (2012), Laboratorios Recalcine con ISP A (2013), Industria Frigorífica (2014) y Forestal (2015).
2.- Plazo de prescripción de la acción de nulidad administrativa: Aplicación del Código Civil.
Nuevamente, las normas del CC son utilizadas por la CS para rellenar una laguna normativa del derecho administrativo, lo que ha generado dos tendencias:
i) La línea mayoritaria distingue entre acciones destinadas a obtener la nulidad del acto y las declarativas de derechos o de plena jurisdicción, sosteniendo que la acción que prescribe es la acción del particular cuando esta tiene un componente patrimonial (la de plena jurisdicción). Por lo anterior, en el caso de las acciones de plena jurisdicción la CS estima que “se encuentran sometidas, en lo concerniente a la prescripción, a las reglas generales contempladas en el CC, entre otras, a las disposiciones de sus artículos 2497, 2514 y 2515”. Esta tendencia se sigue en los casos INP I (2008), INP II (2008), INP III (2008), INP (2009), Le Roy (2009), Espinosa (2009), INP (2010), Comunidad (2011), Peñablanca (2012), Vila (2012), Droguett (2013), Gardilcic (2013), Flores (2014), Inmobiliaria Las Delicias (2014), Senerman (2014), EMCOSER (2014), Castro (2014), Gangas (2014), Pettinelli (2014), Espinoza (2015), Ovalle (2015), Rojas (2015), Mellado (2015), Pinto (2015), González (2015), Ilabaca (2015), Minera Ximenita (2015), Las Delicias (2015), De la Torre (2015), Klein (2015), Pavimentos (2015), Castro (2016), Vio (2016), Fundación (2016), Astaburuaga (2017), Sweet (2018), Pacific Steam (2018), Navarro (2018), Corporación (2018), Los Canelos (2018), Pesquera (2019) y Comunidad (2019).
ii) Otra tendencia se configura en base al art. 7 de la CPR, sosteniendo que toda acción de nulidad administrativa es de derecho público, por consiguiente, la acción de nulidad y sus efectos patrimoniales son imprescriptibles, dado que no le es aplicable la legislación contenida en el derecho privado. Esta línea jurisprudencial se manifiesta en la disidencia del ministro Cerda en el caso Sweet (2018) y, en especial, en la permanente disidencia del ministro Sergio Muñoz en los casos Droguett (2013), Astaburuaga (2017), Sweet (2018), Pesquera (2019) y Comunidad (2019).
3.- Plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de responsabilidad: Aplicación del Código Civil.
La CS, de manera uniforme, ha aplicado el CC ante el vacío normativo; junto a esta tendencia se ha desarrollado una constante disidencia:
i) Según la tendencia uniforme de la CS, la acción indemnizatoria, por falta de servicio que se sigue en contra de los órganos administrativos, prescribe según las normas del CC, de acuerdo al plazo indicado en el art. 2332, esto es, en el término de 4 años, lo que resulta concordante con lo preceptuado por su art. 2497, en tanto señala que las reglas sobre prescripción se aplican igualmente “a favor y en contra del Estado”. Esta tendencia se sigue en: Guardia (2012), Klein (2012), Pavez (2012), Richard (2012), González (2014), Fernández (2014), Contreras (2014), Gana (2014), Retamales (2015), Ortiz (2015), Parraguez (2015), Cortes (2015), Muñoz (2015), Cruz Blanca (2015), Viscay (2015), Ramírez (2016), Cortes (2016), Guajardo (2016), Perret (2017), Hernández (2017), Municipalidad de Nueva Imperial (2017), Gutiérrez (2017), Vargas (2017), Rodríguez (2017), Osses (2017), Constructora Orión (2017), Orrego (2017), Mancilla (2018), Erices (2018), Bustamante (2018), Alegría (2019), Alcamino (2019), Laboratorios (2019), Olate (2019) y Báez (2019).
ii) Existe una permanente disidencia sostenida por el ministro Sergio Muñoz quien plantea que las normas contenidas en el CC relativas a la prescripción no son aplicables en materia de acciones indemnizatorias por responsabilidad de la Administración del Estado, toda vez que los principios inspiradores del derecho público no son compatibles con aquellos que se encuentran en el derecho privado. Argumenta, además, que el ordenamiento de naturaleza de derecho público no contempla a la prescripción como sanción de carácter general, por lo que tampoco cabría su aplicación desde esta perspectiva. Esta disidencia se manifiesta en las prevenciones del ministro S. Muñoz en los casos Pavez (2012), Richard (2012), Perret (2017), Municipalidad de Nueva Imperial (2017), Gutiérrez (2017), Vargas (2017), Rodríguez (2017), Osses (2017), Constructora Orión (2017), Orrego (2017), Mancilla (2018) y Erices (2018).
4.- Prescripción de la acción indemnizatoria que emana de la ejecución de crímenes de lesa humanidad cometidos por agentes del Estado: ¿Aplicación del Código Civil o de Tratados Internacionales?
La resolución de estos casos ha dependido de la Sala en la que, eventualmente, se resuelven; existiendo dos tendencias: una apegada al tratamiento que hacen los tratados internacionales en esta materia y otra de carácter privatista, en la que se aplican las normas de prescripción del CC (siguiendo la tendencia vista supra 3).
i) Una postura postula que dado que la acción penal, en estos casos, es imprescriptible, también debiera serlo la acción patrimonial, con el fin de brindar a las víctimas una reparación integral del daño causado, en concordancia con la normativa internacional sobre la materia, ratificada y vigente en Chile. Esta es la tendencia que se ha consolidado de manera uniforme en la Segunda Sala de la Corte Suprema. Se recurre, así, supletoriamente a un tratado internacional.
ii) La otra tendencia postula que dado el carácter “patrimonial” de la acción de indemnización y ante la ausencia de norma que establezca el plazo de prescripción de esta acción, debiesen aplicarse las normas del derecho común, esto es, el CC, el que señala en su art. 2332 que la acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la perpetración del hecho. Cabe notar que la aplicación de este artículo, situado en el título de los delitos y cuasidelitos del CC, presume la aplicación del mismo a los casos de responsabilidad de la Administración, en especial su art. 2314, que es otra hipótesis de discusión en la jurisprudencia. Esta tendencia, ya abandonada, se siguió en los casos Ruz (2008), Vera (2008), Montiel (2008), Negrete (2008), Lillo (2009), Burgos (2009), Rojas (2009), Retamales (2009), Peña (2009), López (2009), Paredes (2009), Pereira (2009), Tenorio (2010), Toro (2010), Fuenzalida (2010), Rosas (2010), Rojas (2010), Sánchez (2010), Tamayo (2011), Nilo (2011), Aldoney (2011), Vera (2011), Quinteros (2011), Zúñiga (2011), Rosales (2012), Segura (2012), Ortiz (2012), Jara (2012), Acevedo (2012), Sotomayor (2012), Cattani (2012), Pablos (2013), González (2013), Coña (2013), Martínez (2013), Millalén (2013), Ponce (2013), Gutiérrez (2013), González (2013), Castro (2013) y Salgado (2014).
5.- La responsabilidad patrimonial de la administración: ¿Aplicación del Código Civil o de las normas administrativas especiales?
El art. 2314 CC regula de un modo escueto la responsabilidad por daños y la subsecuente indemnización. Pero, al respecto existen normas de naturaleza administrativa que regulan la cuestión, en especial, arts. 42 de la Ley 18.575/1986 y 142 de la Ley 18695 de Municipalidades. Las acciones de responsabilidad por daños son conocidas por los tribunales ordinarios de justicia que integran el Poder Judicial, ante la inexistencia de tribunales especiales de lo contencioso administrativo con competencia general. Hoy las tendencias jurisprudenciales discuten si aplicar el CC o las leyes especiales administrativas. La CS ha señalado que el factor de imputación en los casos de responsabilidad patrimonial de la administración es la falta de servicio, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. La CS resuelve así aplicando una norma de derecho administrativo (y no una norma de derecho civil) en los casos Gatica (2019), Luna (2019), Vera (2019), Leal (2019), Pérez (2019), Fariña (2019), Sepúlveda (2019), Reyes (2019) y Alvial (2019).
6.- Nulidad de actos administrativos: ¿Aplicación del Código Civil o de normas constitucionales y especiales administrativas?
En materia de actos administrativos y de su sanción de ineficacia, igualmente se han manifestado ampliamente las tendencias jurisprudenciales advertidas en los casos anteriores, de aplicar ya sea el estatuto propio de derecho público de los actos administrativos o, a veces, intentar aplicar supletoriamente las reglas que, sobre nulidad de actos privados, contiene el Código Civil. Una demostración de esto es el caso Central de Abastecimiento (2020), en que se insiste que la nulidad de los actos administrativos se encuentra regulada “por el Derecho público y no por el Código Civil” (c.5°), y así una larga estela de sentencias anteriores en que se advierte que la colaboración normativa no puede originar incoherencias.
7.- Afectación presunta de bienes privados al uso público: Aplicación del Código Civil o de la norma especial administrativa.
En este caso el criterio de la jurisprudencia ha dependido de la sala especializada que conozca las causas; en efecto, la Primera Sala (Civil) y la Tercera Sala (Constitucional/Administrativa), ofrecen criterios diferenciados, influidos por esa especialidad. De ahí que el acogimiento de las reclamaciones sobre bienes de propiedad privada presuntamente afectos al uso público ha dependido de la Sala que lo conozca, sin perjuicio de que, a partir del año 2011, todos los casos se radicaron en la Tercera Sala. Así;
i) la Primera Sala no reconoce, de manera alguna, la consagración legal de la afectación presunta contenida en el art. 26 del DFL N° 850 del MOP. Son de esta Sala los casos Biava (2007) y Ferro (2008); y,
ii) la Tercera Sala reconoce la existencia de la afectación presunta y su consagración en el art. 26 del DFL N° 850 del MOP. Son de esta Sala los casos Benavides (2011), Novare Agrícola (2013), Labrador (2014), Sociedad Weltgrund (2014), Sociedad Agrícola El Tangue (2015) y Jerez (2017).
8.- Funcionarios a honorarios de la administración del Estado: ¿Aplicación del Código Civil, de la norma administrativa o del Código del Trabajo?
Al respecto la CS ha desarrollado dos tendencias:
i) La primera aplica el Estatuto Administrativo o el Estatuto Municipal. Esta tendencia niega la aplicación del Código del Trabajo en virtud de que estos vínculos no se pueden homologar a las relaciones laborales consagradas en el art. 7 Código del Trabajo (CT), por nacer al amparo de los estatutos ya mencionados. Se ha resuelto según esta tendencia en los casos Sánchez (2019), Faúndez (2019) y Canales (2019).
ii) La segunda califica el vínculo entre la persona natural y el órgano de la administración como relación laboral si se cumple con los supuestos del art. 7 del CT, siendo en tal caso, aplicables las normas del mentado Código. La CS ha fallado conforme a esta tendencia en los casos Morales (2019), Elso (2019), Cerón (2019) y Soto (2019).
9.- Tutela laboral deducidas por funcionarios de la Administración: ¿Aplicación de la norma administrativa o del Código del Trabajo?
Antes de una modificación legal que resolvió el problema,27 según lo dispuesto en el CT, los trabajadores que veían vulneradas sus garantías fundamentales en el contexto de una relación laboral pueden deducir una demanda de tutela laboral, establecida en su art. 485 y ss. y son los juzgados de letras del trabajo los competentes para conocer de dichos asuntos. ¿Qué ocurría cuando los funcionarios públicos, es decir, aquellas personas naturales que se vinculan con órganos de la Administración en virtud de un vínculo estatutario, ven vulneradas sus garantías fundamentales? ¿Son competentes los juzgados laborales para conocer de estas demandas? El tema generó dos tendencias al interior de la Cuarta Sala de la Corte Suprema.
i) Una tendencia estimaba que los juzgados laborales son competentes para conocer de las tutelas laborales deducidas por funcionarios públicos. Esto, en virtud de que se deben proteger y tutelar los Derechos Fundamentales de estos funcionarios, ya que son de rango constitucional. La CS conforme a esta tendencia en los casos Torres (2017), Zárate (2017), Delgado (2019), Jara (2019) y Tudesca (2019), entre otros.
ii) La otra tendencia considera que los tribunales laborales son incompetentes absolutamente, en razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos fundamentales incoada por una funcionaria pública. Ha fallado en este sentido la CS en el caso Castillo (2011), Hidalgo (2012), Vallejos (2012), Ross (2013), Andrade (2014), Villalobos (2015), Gómez (2015) y Solís (2019).
10.- Contratación administrativa: Hipótesis típica en que existe norma expresa que consagra la distinción público / privado.
Es una hipótesis distinta a la de los casos anteriores (en que hay vacío normativo), el caso del citado art. 1° de la Ley Nº 18.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, de 2003, el que habilita al juez a acudir a las normas de derecho privado cuando las normas de derecho público no sean suficientes para resolver. Los jueces han entendido que habilita, entonces, a la aplicación del Código Civil por supletoriedad expresa en base a esa norma. Así, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió en el caso Oscar Inostroza Constructora EIRL (2020), que es correcto aplicar “las normas más elementales que rigen el contrato en el derecho privado, esto es, los artículos 1545 y 1546 del Código Civil” en un caso relativo a un contrato administrativo. Además, en su c.8º el fallo señala que: “ante la inexistencia de solución en la normativa de Derecho Público, es ineludible recurrir al primero (derecho privado)”, en este caso se recurre a las normas de Código Civil. Existen fallos anteriores en la misma línea: Sociedad Deportes Palestina (2006), Caballero (2013) y Salas (2015), en los cuales se establece de manera expresa que el máximo tribunal avala la aplicación del art. 1546 del CC en contratos administrativos.
11.- Comentarios a la revisión jurisprudencial.
Al respecto, cabe afirmar:
1°. La jurisprudencia, suele traspasar la barrera de lo público incorporando soluciones de derecho privado. La jurisprudencia muestra en las variadas temáticas revisadas, la importancia y utilidad práctica de la summa divisio entre lo público y lo privado al momento de resolver aplicar o no la técnica de la supletoriedad, pues lo hace con perfecta conciencia de estar cruzando una frontera.
La jurisprudencia entonces pareciera navegar entre la búsqueda de coherencia y la adecuada colaboración “territorial”. Existe un recurso constante a esta técnica de resolución de casos de derecho administrativo recurriendo a códigos del “sector privado”, y el juez, antes de fallar, apela a esta partición del derecho, en la búsqueda de argumentos. En todos estos casos cabría analizar si la aplicación de esta técnica no arriesga romper la racionalidad y coherencia de “lo público”, o si se trata de una “colaboración” normativa adecuada; o, en su caso, definir las técnicas adicionales que cabe sugerir en tales traspasos territoriales. Resta analizar entre nosotros si siempre el resultado jurisprudencial es coherente, en su caso, con la esencia de lo público: esto es, cuando se recurre al Código Civil para fallar un caso de naturaleza administrativa, el juez aquilata adecuadamente que está traspasando una norma civil (que regula relaciones entre privados, que actúan en virtud de la autonomía de la voluntad) hacia el terreno de lo público/administrativo (en que se debe perseguir el interés general o el bien común).
2°. La jurisprudencia no suele aplicar únicamente el Código Civil sino también otros códigos y leyes por la vía de la supletoriedad. En los casos exhibidos se discute la eventual aplicación del Código Civil a casos de derecho administrativo. Si bien la muestra se centra en los casos en que se disputa la aplicación de ese código, existen otros cuerpos legales del sector del “derecho privado” que se aplican a casos de derecho administrativo: Es el caso, primero, de la aplicación del Código del Trabajo a funcionarios públicos (regidos en general por estatutos administrativos) en las hipótesis de trabajadores a honorarios que prestan servicios en órganos administrativos y de la tutela laboral de estos trabajadores; y, además, es el caso de la aplicación del Código Penal a la prescripción de la acción persecutoria de las sanciones administrativas.
3°. La jurisprudencia no aplica generalizadamente el CC en temas medulares de derecho administrativo sino en temas bien concretos y secundarios. Existen dos temas medulares del derecho administrativo en torno a los cuales se concentran sus dos grandes contenciosos, los que constituyen sus dos materias capitales: por una parte, la responsabilidad patrimonial de la Administración y, por otra, la nulidad de los actos administrativos. Al respecto, en cuanto al fondo de esos dos temas, en sus aspectos sustantivos, la jurisprudencia aplica de manera consistente únicamente normas y criterios procedentes de actuales normas y principios de derecho público administrativo. Lo mismo en materia de bienes públicos en la sala especializada. Es sólito el rechazo a la aplicación del CC en estos casos nucleares de la disciplina.
Es en materia de contratación administrativa donde con consistencia se aplican normas bien específicas y acotadas del CC, pero ello es así porque existe una norma de derecho administrativo que regula y acepta esa supletoriedad: el art. 1° de la ley N° 19.886 de 2003. En esta materia hay un amplio recurso a diversas normas del CC, y ello es razonable por la similitud del tema contractual en una relación entre privados como en la relación de un órgano administrativo con un particular. Esta supletoriedad se produce sin recurrir a una supuesta regla general de supletoriedad que emanaría del art.4° CC, lo que es una demostración de que para aplicar normas del CC en casos de naturaleza administrativa debe existir un mandato expreso de la propia ley administrativa.
En lo que sí existe una intensa aplicación del CC es en algunos temas secundarios, pero importantes en la praxis (revisados supra), como es el cómputo de plazos de prescripción de las acciones judiciales para casos administrativos (tema procesal) y en los conceptos relevantes de esa institución dado que tal materia está regulada sólo en el CC; pero esto no constituye ni un tema ni unas normas relativas a la médula de la disciplina del derecho administrativo. Sin perjuicio de que, en este caso de la prescripción, el Código Civil contiene una norma que no es de naturaleza puramente civil o privada, sino de carácter mixto (el art. 2497), el que expresamente regula la materia tanto para los órganos del Estado como para los particulares.
4°. Técnicas utilizadas por la jurisprudencia para aceptar o rechazar la supletoriedad. Se puede sintetizar así: i) no se realiza referencia alguna al art. 4° CC para aplicar o no la supletoriedad;28 ii) la supletoriedad es considerada legítima cada vez que es aceptada de manera expresa por la normativa especial administrativa (caso del art. 1° Ley N° 19.886) o por normas mixtas situadas en el CC (caso del art.2497); iii) la supletoriedad es considerada ilegítima y no es aceptada cada vez que la normativa de derecho público o administrativo ofrece una solución especial en la materia específica, como es el caso de la nulidad de los actos administrativos o de la responsabilidad patrimonial de la administración; iv) las decisiones carecen de matices: o aceptan o rechazan la supletoriedad. Esto es, no se buscan técnicas intermedias, en las cuales se ajuste la norma privada al contexto público, al estilo de la jurisprudencia francesa (en que aplica el principio subyacente en la norma del CC).29 En fin, cabe consignar que la jurisprudencia suele rellenar lagunas con principios jurídicos, sin recurrir a la supletoriedad (tema que no analizo aquí).
V.- LA DICOTOMÍA PÚBLICO / PRIVADO ANTE LA DOCTRINA NACIONAL: UNA DISCUSIÓN DISCRETA
Reviso brevemente el panorama de la escasa discusión doctrinaria nacional respecto de la dicotomía; previamente realizo una referencia a la literatura del inicio de la República, dada la ya señalada incorporación de la dicotomía en el Código Civil de 1857.
a) La partitio al inicio de la República. Como adelanto supra III, Andrés Bello incorporó en dos disposiciones del Código Civil la expresión “derecho público”; esto es, una de las partes de la dicotomía. La dicotomía ya era de uso frecuente en la doctrina de la época,30 por lo que Bello la manejó a partir esa literatura; seguramente, tomó la expresión de sus lecturas de Savigny, quien fue uno de los autores que más lo influyeron de manera previa a la redacción del Código Civil.31 Cabe recordar que Savigny, a propósito de las fuentes del derecho, desarrolla la distinción del derecho en su conjunto, señalando que está dividido en dos ramas: derecho político (que hace sinónimo a derecho público) y derecho privado; división que retoma igualmente al tratar las personas jurídicas, materia esta última en la cual Bello siguió a Savigny muy de cerca.32 El otro autor que influyó notablemente en Bello fue Bentham,33 pero este último no utilizó en su obra esta dicotomía, siguiendo en ello el modelo inglés.34 A partir de esta incorporación la expresión no dejará de utilizarse en doctrina hasta hoy.
b) Actuales discusiones relativas a la distinción público/privado. En la doctrina nacional no ha habido análisis globales sobre esta materia; las discusiones son recientes y se han reducido a diálogos en dos ambientes doctrinarios.
1°) Discusiones entre administrativistas y civilistas. Estas discusiones dicen relación: i) con la naturaleza de la partitio, respecto de lo cual han disputado solo dos autores35; ii) con el alcance de la norma del art. 4 CC, sobre lo cual han existido propuestas de reforma a tal disposición legal y discusiones en torno a ella;36 y, iii) con la posibilidad de una supletoriedad general o restringida del CC para resolver casos administrativos, materia que habitualmente enfrenta a algunos civilistas y administrativistas.37
2°) Análisis y discusiones entre administrativistas. Al respecto los textos clásicos de la disciplina del derecho administrativo revisan brevemente la partitio sin teorizar ni marcar contornos precisos.38 Pero en los últimos años existen análisis que cabe destacar: i) algunos autores conectan la partitio con la autonomía y coherencia de la disciplina;39 ii) otros autores ofrecen análisis más globales de la partitio;40 y, iii) en fin hay autores que realizan diversos e interesantes aportes, a veces breves, sobre el tema de la aplicación del CC en determinadas materias administrativas.41
En suma, la doctrina nacional no ha profundizado este análisis, a pesar de la existencia de una legislación que consagra la dicotomía y de una jurisprudencia numerosa que produce decisiones que afectan la racionalidad y coherencia de cada polo del derecho.
VI.- ESTRUCTURA, IDENTIDAD Y FUNCIÓN DE LA DICOTOMÍA
Ya he revisado más arriba la dificultad institucional que existe en nuestra tradición jurídica para la recepción de la dicotomía: la ausencia de dualidad jurisdiccional. En el modelo de jurisdicción unitaria, no obstante, son constantes los deslizamientos territoriales, por llamarles así a las aplicaciones cruzadas de las disposiciones de los distintos polos, lo que origina problemas para definir la identidad de cada una de esas partes. Como una primera formulación del problema reviso la estructura de la dicotomía, los efectos que producen los deslizamientos territoriales en la coherencia y autonomía de la disciplina del derecho administrativo y, en fin, las relaciones de colaboración normativa.
1.- ¿Qué es lo público? ¿Qué es lo privado?
a) Cuatro criterios de distinción. En el criterio de Ulpiano el derecho público se refiere al estado de la cosa romana y el derecho privado a la utilidad de cada individuo; esto es, atiende a lo que es útil en uno u otro caso. Modernamente, se suele utilizar dos brocárdicos para caracterizar esas dos nociones enunciando el problema del siguiente modo: “en derecho público solo es posible hacer aquello expresamente permitido” y “en derecho privado es posible hacerlo todo, salvo lo expresamente prohibido”. Estos axiomas provienen de las antiguas compilaciones de derecho de origen medieval, los que hoy se traducen, con mayor claridad, en dos célebres principios jurídicos: i) para lo público, impera el principio de juridicidad o legalidad en la actuación de los órganos del Estado y su designio por el interés general; y, ii) para lo privado, el de la autonomía de la voluntad privada y su designio de individuación. Una cuarta descripción de cada uno de los polos es aquella que caracteriza lo público en caso de existencia de potestades de órganos estatales (propias de la autoridad), y lo privado en la autonomía personal. Como se ve, son cuatro perspectivas de lo público y privado; pero hoy en Chile no podemos afirmar cuál de ellas es la que identifica a la dicotomía, en especial por la ausencia de criterios generales en su consagración legislativa; asimismo dada la ausencia de una definición jurisprudencial uniforme al respecto y en la falta de una discusión doctrinaria sobre estos aspectos genéricos de la dicotomía.
b) Necesidad de una teoría general. No existe una teorización sobre la identidad y funciones de la división ni de su significado normativo en el Derecho Administrativo. Los análisis existentes son todos temáticos: existe una creciente bibliografía sobre todos los temas más relevantes de esta disciplina y su manifestación regulatoria, pero pareciera pendiente una mirada sistémica, intentando describir lo que unifica a cada uno de esos regímenes separados y su identidad de derecho público.
2.- Identidad de lo público, deslizamientos territoriales y colaboración normativa
a) La identidad de lo público. Cabe preguntarse: ¿Cuál es la identidad de lo público en la actual CPR y en la legislación complementaria o especial relativa a la actividad de la Administración? En seguida, cabe siquiera observar si existe una consagración paralela sobre la identidad de lo privado en la CPR y que permita identificar la “legislación común aplicable a los particulares” (como señala el art. 19 N°21 inc. 2° CPR). Preguntas estas que cabe responder previamente a cualquier desarrollo sobre la paridad público/privado, pues esta es una división de dos identidades, en principio, contrapuestas. Salvo petición de principio o error taxonómico, se trata esta división de polos opuestos; por algo es una bipolaridad (ha de existir oposición). Pero esto pudiese ser una mera abstracción o una pretensión ideológica (pretender que sean opuestos), pues en la praxis constitucional, legislativa y jurisprudencial (como se ve más arriba) parecieran tenderse constantes puentes entre ambas esferas, originando permanentes colaboraciones o deslizamientos territoriales: desde y hacia lo público y privado, una y otra vez, sin aquilatar consecuencias más generales o verificar la coherencia material de ello.
b) Coherencia de los traspasos territoriales. Cabe al menos intentar ofrecer definiciones generales que permitan interpretar la coherencia de estos trasvases o deslizamientos territoriales y que no se decidan, en términos jurisprudenciales, únicamente en base a la interpretación estricta de una u otra disposición legal aislada. Por ejemplo, la aplicación supletoria del CC no se debiese decidir únicamente a partir de la interpretación del art.4 de ese código, pues eso origina soluciones binarias y no mixtas (siendo este último el caso de los grandes avances en el derecho comparado en que hay cultura en el manejo jurídico de la partición público / privado42). Cabe aceptar situaciones intermedias, de colaboración normativa limitada, de respeto por la médula de cada sector de la paridad.
Toda esta realidad en ocasiones produce conflictos de interpretación de normas (las que suelen ser oscuras o lagunosas) en temas cruciales, que en la praxis cruzan lo público y privado, y el apoyo que se suele encontrar en la doctrina y jurisprudencia suele ser mesurado, pues no se ha desarrollado o producido una identificación de lo público en términos más sofisticados y adaptados a los casos especiales; no más que la mera enunciación genérica (aquí también recogida) de su necesaria tendencia o designio del bien común o el interés general. Es necesario recorrer con más precisión, en cada caso o tema relevantes, las fronteras de lo público y privado, determinando sus límites y contornos, de tal manera de hacerlos más conocidos y prefigurados, con una conexión precisa a los términos de la CPR, de la legislación, o de su acogimiento por la jurisprudencia o de su desarrollo doctrinario.
c) Necesidad de identificar lo público en las normas. Lo anterior es la consecuencia de la falta de una exigencia institucional para identificar lo público, a raíz de la unidad jurisdiccional43 y de la existencia de una regulación normativa muy escueta en materia administrativa, casi sin leyes generales. Además, las leyes que regulan materias relevantes que definen la esencia de la disciplina no suelen ofrecer desarrollos o definiciones generales: por ejemplo, lo que sea el “servicio público” en sentido funcional o sustantivo; lo que sea el “fomento”; lo que sea la “ordenación” administrativa y su conexión con los intereses generales o el bien común, que pudiese ser la médula de lo público. La doctrina no ha proveído siempre a estas definiciones identitarias, quizás por sus tradicionales disputas.
Todos hablamos y escribimos de lo público (o del “derecho público” o del “sector público”); lo mismo ocurre con lo privado (o del “derecho privado” o del “sector privado”). Entonces, ¿cómo no tener una teoría general de lo que sea cada par de la distinción? Pues, previo a contraponer dos polos, cabe tener claridad sobre la identidad de cada uno de ellos. Desde la perspectiva del derecho administrativo, siquiera como pensamiento confundente (en oposición al abstractivo propio de una teorización más avanzada) cabe saber lo que no es derecho público para luego poder responder a la cuestión esencial y radical: ¿qué es hoy el derecho público chileno? Primero, desde el punto de vista normativo (pues las leyes especiales citadas se refieren a “normas” de derecho público) y luego conocer su desarrollo jurisprudencial y doctrinario. En principio, pareciera que tanto la doctrina como la jurisprudencia (al igual que el legislador) han dejado el tema de lado, pues no hay desarrollos significativos. Nada comparable a lo que existe en otros países en los tres niveles: normativo, doctrinario y jurisprudencial. Eso es consecuencia de la inexistencia de dualidad jurisprudencial en nuestro país; y pareciera que entre nosotros la expresión se utiliza en base a intuiciones legislativas, jurisprudenciales y doctrinarias, pero no como el fruto de una teorización acogida luego en la praxis. No pareciera que haya una identificación más o menos precisa de lo que sea lo público. Y sin esa primera identificación, desde el derecho administrativo, no será posible ofrecer la segunda identificación exigida por esas normas ejemplares de 1991 y 2003, esto es, calificar la naturaleza de tal o cual ley como de “derecho público” o de “derecho privado”; o, de norma mixta y esto último solo será el resultado de una teorización, categoría ésta no conocida ni reconocida en Chile, pero que ha sido en el derecho comparado (p.ej. en Suiza y Alemania) un hito interpretativo, que posibilita la “colaboración” de ambos sectores normativos.
En esto debiese consistir, pareciera, la identidad y funciones de la paridad público/privado en la disciplina y praxis del derecho administrativo.
3.- La partitio y la integración normativa (supletoriedad).
La elaboración de disciplinas ha sido un tema constante en el derecho, desde Savigny (como “sistema”) a Dworkin (como “prioridad local”). Para Dworkin los jueces, en el intento de lograr que la aplicación de la ley sea «coherente», al aplicar el derecho otorgan una preferencia y relevancia esencial («prioridad local») a las disciplinas especializadas en que se divide el derecho («departamentos» o «provincias») y entre esas divisiones identifica lo público y lo privado.44 Veamos qué significa eso.
a) El rol del juez. Es decir, el juez, al dictar una sentencia, primero identifica y delimita en qué disciplina o sector del derecho se sitúa el caso, y desde ahí reconoce con mayor precisión las reglas (que, en caso de existir, no puede dejar de aplicar); y, en caso de ausencia de regla (por simplificar así, el «caso difícil»), dirigirá la mirada a los principios jurídicos. El jurista define las disciplinas en su materia, y suele clasificarlas primero en públicas o privadas y, en seguida, a modo de cascada, lo transmite a las normas y principios más específicos, que tendrán una naturaleza jurídica especial, de una rama específica. Así, el resultado es que jueces y juristas suelen situar no sólo disciplinas sino también normas específicas en uno de los dos hemisferios del derecho: derecho público o derecho privado. Esto permite, a lo menos, tres tareas fundamentales: i) la división del derecho en público y privado; ii) la elaboración de disciplinas autónomas; y, iii) la racionalización y coherencia de la técnica de la supletoriedad en caso de lagunas normativas en las disciplinas o partes del derecho. Esto último lo analizo enseguida.
b) La supletoriedad. La supletoriedad es un método de integración normativa que opera integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción (llamadas en la práctica, igualmente, leyes «especiales»). Esta es utilizada en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; en tal caso es necesario recurrir al ordenamiento legal general o común para extraer de él, la norma que pueda cubrir el vacío.
c) Integración normativa, relleno de lagunas y autonomía de la disciplina. Luego de identificar la naturaleza de las normas (esto es, la disciplina a que cada norma está adscrita), será posible advertir que las normas de cada polo compartirán entre sí bases esenciales y principios jurídicos, lo que podría permitir técnicas de integración normativa, como la supletoriedad; pero eso no sucede en las normas de polos opuestos. De ahí que, ante una ausencia de norma en un cuerpo normativo de derecho público, es más coherente, en principio, recurrir a una norma de otro cuerpo normativo que también fuese de derecho público. La integración normativa es una técnica muy relevante en derecho administrativo pues la normativa especial administrativa es muy lagunosa y, desde siempre, se ha recurrido a la aplicación de normas del Código Civil en casos de naturaleza administrativa (también se han aplicado normas del Código del Trabajo o del Código Penal). Pero, cabe observar con atención la coherencia de tal trasvase normativo (o “deslizamiento territorial”), pues se trata de disciplinas y normas situadas en polos distintos de la partitio.
d) La utilización del derecho civil en casos de derecho administrativo. La supletoriedad del Código Civil para resolver casos de derecho administrativo implica un reflejo de una realidad histórica y actual: la influencia que el derecho civil ha producido en diversos temas de derecho administrativo (por ejemplo en materia de bienes y contratos), y la utilización, préstamo, transposición, importación, trasplante o injerto, como quiera llamársele, de diversos conceptos y técnicas, ya sea para perfeccionar las técnicas del derecho administrativo o para suplir lagunas regulatorias. Pero un préstamo significa únicamente que el Código Civil ese transforma en una fuente formal y no una fuente material del derecho administrativo.45 De otro modo afectaría la autonomía de la disciplina.46
4.- Relaciones y colaboración entre las normas contrapuestas de la dicotomía.
Como revisamos, la dicotomía tiene varias aristas; una de ellas es la supletoriedad, que es una relevante técnica normativa de integración de normas para enfrentar las lagunas del ordenamiento escrito; en especial, la situación más usual, que es la aplicación de normas del CC a casos de derecho administrativo. Se traduce entonces en un problema de relaciones entre ambas esferas del derecho. De ahí que cabe conocer esa relación y las habituales transposiciones.
a) Las relaciones internormativas en un ambiente de dualidad jurisdiccional. Una observación del fenómeno permite revisar esas relaciones normativas, que no se traducen en rivalidades disciplinarias sino en colaboraciones normativas, cuando son adecuadas. Estos deslizamientos territoriales han sido persistentes en la historia jurídica contemporánea. Pero deben ser observados con detalle y perspectiva global a la vez. En el derecho comparado europeo ha habido relevantes avances; en especial se ha constatado que para traspasar una norma de un polo a otro debe adecuarse al sector en que se traspasa. Aun así, en tales órdenes jurídicos se actúa bajo la convicción de que esos traspasos son inevitables, ante la existencia de lagunas normativas. Pero ello se puede afirmar sin preocupación en esos países por la coherencia que se puede lograr en cada uno de los polos en los casos de traspasos territoriales, pues se trata de ambientes institucionales que instauran una dualidad jurisdiccional, con jueces especializados en cada polo del derecho; lo que no es el caso de Chile en que existe predominantemente una unidad jurisdiccional y jueces no especializados.
Pareciera que la perspectiva de la colaboración es la que resulta más apropiada cuando se trata de entender -y disciplinar- fenómenos como la compartición contemporánea de responsabilidades entre la esfera pública/estatal y el sector privado; entre los órganos del Estado y la sociedad; entre la Administración y el individuo. Ambas esferas, en diversos ámbitos, no son hoy día como dos orillas de un río que nunca se tocan, sino que se produce una creciente interacción, se tienden puentes, el sector privado adquiere responsabilidades públicas que antes correspondían en una mayor medida o casi únicamente a la Administración. Este es el terreno que más atención requiere por parte de la doctrina. El desafío de enfrentar la emergencia producida por el virus Covid-19 en 2020 y 2021 ha sido una nueva y ostensible ocasión en que esa colaboración ha operado en la práctica (entre órganos del “sector público” y entidades del “sector privado”) y cabrá observar ex post si estaban preparadas para ello tanto las normas de derecho público como aquellas de derecho privado para dar las respuestas adecuadas. Cabrá realizar una revisión tanto para esta época de excepción como para las épocas de normalidad.
b) Más allá de la supletoriedad del Código Civil. En fin, cabe abarcar todos los tópicos en que esta discusión es importante, llevándola más allá de la mera aplicación supletoria del Código Civil, en la búsqueda de interconexiones o complementariedades. Sin perjuicio de esto, igualmente cabe observar las discusiones que han existido en la doctrina chilena acerca de tal aplicación supletoria de otros códigos o leyes del sector privado para casos de índole administrativa. Por ejemplo, es el caso de la aplicación supletoria del Código del Trabajo (dictado para regir al “sector privado”) a conflictos laborales de funcionarios o empleados de órganos administrativos (esto es, del “sector público”); también es el caso de la aplicación del Código Penal para el ejercicio de la potestad sancionatoria de los órganos de la Administración: son otras manifestaciones de estas alteraciones “territoriales”, lo cual ha sido objeto de jurisprudencia reciente y muy abundante, como cito supra.
VII.- CONCLUSIONES
1°. No existe en nuestro medio una discusión amplia, a pesar de su necesidad, sobre la estructura, identidad y función actual de la partitio entre derecho público y privado, en especial desde la perspectiva de la autonomía formal y material del derecho administrativo. Es necesaria una respuesta sobre la identidad de la disciplina en medio de la partitio público/privado. Esta es una tarea epistemológica de publicistas y privatistas, de parte de sus respectivos especialistas: a cada cual lo suyo, para que desde cada polo del derecho puedan aquilatarse las consecuencias de los deslizamientos territoriales y pronunciarse sobre la coherencia o razonabilidad de los mismos. Solo a través del análisis de la estructura, identidad y función de la divisio en el régimen jurídico chileno, y de una previa observación crítica, es posible obtener respuestas concretas sobre los efectos de la actual normativa y praxis jurisprudencial en la autonomía de la disciplina del derecho administrativo, en la definición de su campo y en las materias capitales de la disciplina. En este trabajo solo realizo una primera observación del status quaestionis en las fuentes y del problema de la dicotomía en la praxis del derecho administrativo.
2°. La normativa acoge desde el inicio de la República la partitio, en especial el Código Civil; del mismo modo las Constituciones; pero el epítome son dos normas de 1991 y 2003 que insertan ambas partes de la división, con consecuencias jurídicas que obligan a la jurisprudencia y doctrina a proponer una definición de cada parte de la división.
3°. La jurisprudencia ha mostrado un intenso desarrollo de la partitio en diversos temas de derecho administrativo, si bien secundarios, como consecuencia del relleno de lagunas, utilizando la técnica de la supletoriedad para aplicar el Código Civil y otros códigos (del Trabajo y Penal). Todo ello en un sistema judicial unitario, sin jueces especializados, y con resultados diversos en lo que se refiere a la racionalidad del derecho y coherencia de cada polo, en especial el caso del derecho administrativo, que es una disciplina que forma parte del derecho público, para la resolución de cuyos casos se aplica o se intenta aplicar habitualmente normas contenidas en el Código Civil (el que forma parte del derecho privado).
4°. El diagnóstico de la partitio en la doctrina chilena es matizado. A pesar de que la dicotomía público / privado está presente en las normas desde el inicio de la República, y de su relevancia en el sistema, la doctrina ha disputado relativamente poco sobre el tema. La discusión se ha dado en torno a pocos autores y a escritos más bien breves y el eje de la discusión doctrinaria es la aplicación del Código Civil a casos administrativos, dejando de lado las consecuencias epistemológicas del desarrollo de la partitio en la disciplina.
5°. Los mayores desafíos de la doctrina del derecho administrativo en cuanto a la dicotomía pareciera que son los siguientes: por una parte, ofrecer una teoría general sobre la materia. Hasta ahora ha habido análisis parciales, pero no se ha identificado la dicotomía como tema relevante de la disciplina. Existen manuales y autores que no la tratan como parte de la misma no obstante su presencia en las fuentes y su conexión con la identidad de la disciplina. Por otra parte, cabe revisar la coherencia de los actuales traspasos territoriales que ha propuesto la legislación y ha aplicado la jurisprudencia, con el mismo objetivo de observar si ello altera la identidad de la disciplina, y en su caso en qué medida lo realiza.
