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I.- INTRODUCCIÓN
La construcción del contrato es normalmente un campo abierto para la autonomía de la voluntad, pero este principio no siempre se puede ejercer, tampoco en lo que denominamos derecho privado, pues la libertad, para que sea tal, requiere un terreno abonado. Este no existe, por ejemplo, cuando la capacidad negociadora de una de las partes se encuentra disminuida o derechamente anulada, como ocurre con la suscripción de un contrato por adhesión, pues en este formato se presenta una notoria asimetría negocial entre las partes: una de ellas es quien preestablece las condiciones y la otra sólo se limita a aceptarlas o rechazarlas.
En este escenario, el legislador debe instaurar ciertos resguardos de orden público en aras a impedir que los sujetos adherentes sufran abusos y/o atropellos en sus derechos y, subsecuentemente, el mercado sufra perniciosas consecuencias. Debido a ello, el aparato legislativo se encuentra obligado a diseñar ciertas herramientas jurídicas que sirvan de freno y protección en favor del contratante débil. Cada legislador plantea sus propias herramientas, pero es común observar la creación de normas imperativas o irrenunciables para el contratante débil; cargas y obligaciones precontractuales que debe asumir el predisponente en mayor medida que el adherente; determinadas exigencias y controles que se deben cumplir al confeccionar el contrato de adhesión; cauces procesales para hacer valer sus derechos, entre otras.
Sobre esta base, y reconociendo que los asegurados son contratantes débiles en el contrato de seguro, el legislador decidió incorporar, a partir de la Ley Nº 20.667 de 2013, algunos de estos mecanismos con el objeto de fortalecer el estatuto jurídico protector de estos sujetos.1
La doctrina ha analizado parte de estas materias, sin embargo, no existe un análisis crítico como el que aquí se propone, de manera que esperamos que este texto constituya un modesto aporte al estudio de estos mecanismos. La cuestión es relevante, toda vez que siendo el contrato de seguro normalmente de adhesión, dónde lo más relevante gira en torno a la selección y antiselección de riesgos, en que la aseguradora es la entidad profesional que redacta el contrato y el asegurado normalmente decide en base a sus propias necesidades, pero sin contar con una visión holística ni mentada sobre aquella, corresponde revisar si el marco jurídico instaurado se hace cargo de estas asimetrías y cómo.
En el presente texto, junto con identificar y analizar tres de estos mecanismos (imperatividad normativa, construcción y control de la póliza, y cauce procesal), avanzaremos un paso más al cuestionar si estos constituyen un real progreso en la protección del asegurado-consumidor, determinando las debilidades de la regulación actual. Nuestra hipótesis propone que estas herramientas no son eficientes,2 de manera que la tutela jurídica del asegurado incorporada por la Ley 20.667 no es consistente y debiese modernizarse, pues no está a la altura de lo esperado. En las siguientes líneas se analizarán las razones de ello y una propuesta interpretativa y de lege ferenda a modo de solución.
II.- PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE DÉBIL EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN
2.1.- Consumo, protección del consumidor y contratos por adhesión.
El acto de consumo es un acto jurídico bilateral (o multilateral), oneroso o gratuito,3 realizado por un sujeto de derecho que pretende adquirir, utilizar o disfrutar de un bien o servicio como destinatario final, y ello ocurre dentro de los contornos materiales de la Ley 19.496, de 1997 de que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores (LPC).4-5 Participan dos sujetos: proveedor y consumidor,6 el primero puede ser una persona natural o jurídica, incluyendo las micro y pequeñas empresas,7-8 que sean destinatarios finales de los productos;9 el segundo realiza habitualmente actividades de producción, fabricación, construcción, comercialización, prestación de servicios, etc., cobrando un precio por ello.10 Los actos de consumo son aquellos señalados en la LPC (artículo 2).11 Dada su habitualidad y masificación, se suelen plasmar en contratos con cláusulas predispuestas y/o condiciones generales.
Este tipo de contratación surgió de las necesidades propias de la actividad económica actual, caracterizada por un alto volumen de transacciones y la rápida circulación de bienes y servicios. Esta modalidad, se concibe como una herramienta económica uniforme que disciplina la relación contractual en función de su rapidez e impacto en el crecimiento económico, se suscribe en serie y, por ende, su coste es el desplome de la libertad contractual, lo que ha obligado a repensar esta figura contractual.12
Recordemos que el contrato, en cuanto instrumento económico, sirve a la intermediación de bienes y servicios, lo que se logra por medio de un conjunto de cláusulas que prevén los distintos aspectos de esta relación.13 En general todo contrato debe confeccionarse tomando en consideración la ley aplicable, la que a su vez contendrá elementos imperativos (que no se pueden disponer por las partes) y dispositivos (donde la autonomía juega un rol central). En el primer elenco, encontramos aquellas cuestiones que ligan con las normas de orden público, tales como: la capacidad de las partes y los elementos esenciales del contrato; en el segundo, encontramos las modalidades que las partes asumen para el cumplimiento de las obligaciones, la determinación de un órgano competente para conocer de las controversias, así como otras de naturaleza accidental. La excepción a esta regla se encuentra en los contratos atípicos, es decir, aquellos que no se encuentran regulados normativamente.
Este diseño clásico, busca la interrelación de la autonomía de la voluntad junto a normas de orden público, que buscan resguardar aquellos elementos jurídicos esenciales que no se pueden soslayar sin que ello no provoque daño al funcionamiento del mercado (Ej. pérdida de confianza y seguridad). En otras palabras, las partes deben, en su esfera de libertad, negociar los contratos asumiendo ciertos riesgos, pero si esto no es posible, el Estado debe resguardar la validez de estos dispositivos.
Un contrato por adhesión es válido a menos que exista una causal de nulidad que le reste eficacia, lo que ocurre, por ejemplo, cuando su contenido atenta contra una norma indisponible o comporte un carácter abusivo en perjuicio del adherente, en desmedro del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. La protección del contratante débil justifica, entonces, la intervención del contrato por entidades estatales y jurisdiccionales, con atribuciones especiales destinadas a prevenir, remediar, interpretar o sancionar ciertas conductas. En base a ello, las legislaciones modernas han brindado al consumidor un sistema jurídico que lo ampara frente a conductas abusivas o dañinas provenientes de los proveedores.14
En Chile, a partir del año 1997, se dictó la LPC, que modera los principios clásicos de la contratación recogidos por el Código Civil (CC.) y Código de Comercio (Cco.), particularmente en lo concerniente a la formación del consentimiento y la fuerza obligatoria del contrato, la autonomía de la voluntad en el contenido y las consecuencias que envuelve el incumplimiento de deberes precontractuales y contractuales.15 Esta normativa distingue requisitos formales y de fondo en los contratos por adhesión. Los primeros, consisten en la escrituración del contrato o una referencia expresa a otro documento donde estén establecidas, y que se encuentre redactado en el idioma del país de que se trata, de forma legible y comprensible (artículo 17); los segundos, se refieren fundamentalmente a las cláusulas abusivas (artículo 16), lo que incardina con la necesidad de ejecutar los contratos de buena fe e interpretarlos en contra del redactor (artículos 1546 y 1566 del CC). También es posible advertir un conjunto de derechos del consumidor, tales como: la elección del bien o servicio (artículo 3 A), de información veraz y oportuna (artículo 3 B), de no discriminación (artículo 3 C), de seguridad en el consumo (artículo 3 D), de reparación e indemnización (artículo 3 E), de retracto (artículo bis y ter), de irrenunciabilidad anticipada de derechos (artículo 4), etc.16
2.2.- El asegurado como consumidor
El seguro, en cuanto a su objeto, es siempre un acto mercantil (artículo 3 N°9 Cco). Los sujetos, en cambio, pueden ser comerciantes o consumidores. La aseguradora es mercantil, atendido que se trata de una sociedad anónima especial (artículo 1º Ley Nº 18.046, 1981), y es considerada como un proveedor de servicios de consumo financiero por la LPC (artículo 17 B); mientras que el asegurado o beneficiario podría ser un consumidor o un comerciante. De este modo, el acto o contrato de seguro podría ser mercantil o mixto. En la práctica, la mayor parte de los contratos de seguros tienen este último carácter y constituyen un producto financiero.
La importancia de esta distinción, radica en las leyes aplicables y el cruce que se genera entre aquellas, pues las reglas no se constriñen a las establecidas en el Cco., y sus leyes complementarias, sino que también alcanzan a las de carácter supletorio (artículo 2° Cco.), y las contenidas en la LPC, en cuanto norma especial.17 En caso que se genere un concurso de normas, debemos considerar que no puede regir el clásico principio comercial que supera este problema por medio de la ley del obligado, sino que deberemos atender a la ley que resulta más beneficiosa para el asegurado si este es consumidor,18 en atención al principio pro-consumidor imperante en la materia.
El asegurado y el consumidor son sujetos distintos y sus estatutos jurídicos se articulan sobre aquellos, de manera que la aplicación de sus normativas, no siempre serán convergentes. El término asegurado es más amplio que el de consumidor, pero en general resulta indiscutido que este último queda comprendido en el concepto de asegurado. El criterio se debiese articular sobre el principio de prioridad valorativa de la tutela del consumidor, en otras palabras, la norma más beneficiosa para el asegurado-consumidor. En esta senda, se extraña una declaración expresa del legislador en tal sentido.19
El hecho que el asegurado sea normalmente un consumidor fue una de las razones que motivó, tanto en derecho comparado20 como en Chile, la inserción de ciertos mecanismos de protección en favor de aquél.21 La reforma, sin embargo, no alude al asegurado o beneficiario como consumidor de manera expresa, ni menciona este vocablo en alguna de sus disposiciones, sin embargo, ello no representa un problema mayor si consideramos que la LPC se integra al estatuto jurídico protector del asegurado que revista tal calidad, lo que ocurrirá cuando se presenten las calificaciones jurídicas requeridas por dicha ley para su aplicación, esto es, la existencia de un acto de consumo, un consumidor y un proveedor.22 En esta dirección, se incorporan resguardos a fin de que la aseguradora asuma ciertas cargas y obligaciones.23 En general, destacan tres mecanismos de protección, a saber: la imperatividad de las normas legales que rigen al contrato de seguro, la redacción de la póliza bajo ciertos requisitos, y una acción procesal para reclamar incumplimientos contractuales. Veremos a continuación cada uno de ellos.
III.- PRIMER MECANISMO DE PROTECCIÓN: IMPERATIVIDAD NORMATIVA.
3.1.- Delimitación del principio de imperatividad: ¿Qué hay de nuevo?
Una de las reformas más relevantes que introdujo la Ley Nº 20.667, de 2013 fue el principio de imperatividad.24 Se trata de una declaración general en orden a establecer que las normas que rigen al seguro no pueden ser modificadas por las partes.25 Antes de aquella, las normas con este carácter eran menores y se vinculaban a materias tales como: los elementos esenciales del contrato, su nulidad y prescripción. Tal regulación no estaba pensada en la protección de un contratante débil, toda vez que partía del supuesto de libre contratación, ampliamente superado en la práctica por los contratos por adhesión.26 En tal sentido, la imperatividad fue pensada como un límite a la autonomía de la voluntad, a fin de fijar un piso legal mínimo protector del adherente.27
Frente a este nuevo paradigma, surgieron múltiples interrogantes: ¿Todas las normas de seguro se entienden imperativas?, ¿Todas las normas imperativas del contrato de seguro se establecen en favor del asegurado?, ¿Cómo opera esta limitación en la práctica?, ¿Cuál sería la consecuencia ante una posible infracción? y, lo más importante, ¿Es eficiente esta imperatividad?
Como punto de partida, es necesario señalar que si bien el artículo 542 establece la imperatividad como regla general, dispone como excepción aquellos casos en que las estipulaciones contractuales sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario, prevención que no regirá en los seguros de transporte marítimo, aéreo, casco y de daños contratados individualmente que cumplan con los requisitos establecidos en la norma (que el beneficiario o asegurado sea una persona jurídica; que el monto de la prima anual no sea inferior a 200 UF).28
La imperatividad es un avance para el asegurado, primero, porque en materia de protección al consumidor no se contempla esta regla de manera expresa, más bien su tratamiento dogmático se ha desarrollado a partir de un ejercicio hermenéutico derivado del artículo 4° LPC; y segundo, porque antes de esta modificación, el juez tenía que verificar casuísticamente si la norma gozaba de imperatividad, lo que se prestaba para cierta confusión.29 Quizá por ello, la doctrina se ha centrado básicamente en exacerbar estas virtudes y analizar las exclusiones indicadas en el precepto en comento, sin perjuicio que muchos de los seguros allí enunciados también requieren de esta protección.30
La doctrina chilena ha discurrido sobre sus fundamentos y efectos, pero no ha abordado suficientemente la eficacia de este mecanismo. En esta línea, Contreras señala que la imperatividad tuvo por objeto otorgar una protección a los asegurados en los seguros que no sean de grandes riesgos, fundado en el hecho que el contrato es por adhesión.31 Ríos por su parte, advierte que es esta falta de equilibrio o asimetría contractual, la que justifica el establecimiento de la norma en comento, de manera que la imperatividad impide a los contratantes establecer una regla diferente a lo normado, con el fin de tutelar al asegurado.32 Barrientos sostiene que se trata de una norma que mira básicamente a la validez del contrato de seguro y su vulneración tiene como consecuencia que la nulidad sobre requisitos esenciales del contrato (artículo 521 Cco.) sólo puede ser intentada por el asegurado, tomador o beneficiario del seguro;33 mientras Ruiz Tagle, en el mismo derrotero, indica que la imperatividad se expresa en los contratos de seguro de forma que las cláusulas de la generalidad de los contratos resultan inmodificables para las partes.34
De este modo, existe consenso en los siguientes hechos: a. Que la imperatividad constituye una innovación de la Ley Nº 20.667 siguiendo las tendencias de derecho comparado, en especial, España; b. Que la imperatividad que se recoge es de corte general,35 de manera que debemos interpretar qué entendemos por normas imperativas que rigen el contrato de seguro,36 integrando otros preceptos; c. Que esto se debe al reconocimiento de que el contrato de seguro no es de libre negociación, por regla general, sino por adhesión; d. Que esta herramienta busca proteger al contratante débil de la relación contractual; y e. Que, si bien no se señala expresamente la sanción, debiésemos entender que se trata de la nulidad de la cláusula en cuestión.
3.2.- Ámbito de aplicación material de la imperatividad.
El artículo 542 Cco. no se refiere a un catálogo de materias o disposiciones que resultan imperativas, sólo hace referencia a un enunciado general. De lo anterior, se coligen tres cuestiones relevantes: Primero, que las normas que rigen el contrato de seguro son -por regla general- imperativas; Segundo, esta imperatividad debe respetarse en abstracto, esto es, sin considerar si afecta o no a los asegurados;37 y Tercero, en la expresión “disposiciones que rigen el contrato” a nuestro parecer, nos lleva a incluir no sólo las normas contenidas en el Cco., sino también las complementarias y supletorias, pues no existe una distinción o prevención sobre el particular.38
Entre los preceptos que debemos considerar, encontramos los relativos a la formación del consentimiento (artículos. 97 y siguientes del Cco.), los referidos a la capacidad y representación, los que establecen requisitos esenciales del contrato de seguro, los que consignan deberes, obligaciones y efectos contractuales indisponibles, los referentes a causales de ineficacia del contrato y los de prescripción y solución de conflictos.39 A ello sumamos el elenco de normas que consagran los derechos de los consumidores. Desde esta óptica, estimamos que la imperatividad no sólo se propone como una garantía para la validez del contrato,40 sino que también como una medida general de protección del asegurado.
El mandato de imperatividad busca resguardar ex ante y ex post al asegurado. En el primer caso, se exige a la aseguradora elaborar la respectiva póliza de seguro sin prescindir de las normas a que hemos hecho alusión, a menos que se establezcan cláusulas que resulten más beneficiosas para el asegurado o se den los presupuestos de excepción. En esta dirección, el asegurador debe redactar la póliza distinguiendo las condiciones generales de las particulares. Adicionalmente, debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el DFL N° 251 y la Norma de Carácter General (NCG) Nº 34941 y depositar la póliza en la Comisión para el Mercado Financiero (CMF). En el segundo caso, la revisión puede ser efectuada por el juez o árbitro que resuelve un determinado conflicto sobre esta materia.
La normativa no señala una sanción especial frente a la vulneración de la imperatividad, de manera que debemos entender que esta será la nulidad.42 A ello podríamos añadir, la prohibición de utilizar la póliza en cuestión si ello es determinado por la CMF. No huelga señalar, que estas consecuencias no podrían ser renunciadas por los asegurados anticipadamente, pues ello contravendría normas de orden público.
La sanción de nulidad no resulta discutida por la doctrina, sin embargo, parece claro que si se trata de la defensa o protección del contratante débil, no parece la más adecuada de las soluciones. Recordemos que la sanción de nulidad en el contrato de seguro se anuda a contadas hipótesis, como son: la vulneración de los elementos esenciales del contrato (artículo 521 Cco.); el suministro de información falsa a sabiendas por parte del tomador o asegurado (artículo 539 Cco.); o por reticencias, inexactitud o falsedad de la información que se juzgue relevante para determinar la extensión del riesgo (artículo 1176 Cco.). Cada uno de estos supuestos liga con un elemento de la esencia del contrato, por lo que la sanción resulta atingente. En el caso del artículo 542 esto no tiene la misma lógica, pues aquí se señala una cuestión más amplia en la medida que se declara, de manera general, que las normas del contrato de seguro deben entenderse “imperativas”. Si la normativa sobre seguro sólo se refiriese a los elementos esenciales o de resguardo del asegurado, ello sería pertinente, sin embargo, esta calificación resulta mucho más extensa y no siempre se resguarda los intereses del contratante débil. En otras palabras, no existe simetría ni concordancia entre la regulación de este contrato y el artículo 542, de manera que este mecanismo de tutela resulta inconcuso y hasta forzado.
Por otra parte, la sanción en sí misma no es beneficiosa, pues si el contrato de seguro resulta nulo en su integridad, el asegurado tendrá que suscribir un nuevo seguro, el que podría resultar más oneroso si existe una variación de circunstancias (por ejemplo, si se le ha diagnosticado una nueva enfermedad). Incluso, su posición económica podría verse mermada con esta medida, a diferencia de la aseguradora, que no tendrá ningún efecto pernicioso, pues no se le sanciona por medio de multas o una indemnización de perjuicio en favor del asegurado. Una forma de corregir lo anterior, sería interpretar la norma diseccionando aquellas cláusulas que son ambiguas de las que resultan ilegales por vulnerar normas imperativas y, en este último caso, entender que la nulidad sólo debe afectar a la cláusula contractual en cuestión. En ambos casos, la revisión administrativa y/o judicial sería necesaria pero el resultado de esta labor. En consecuencia, las cláusulas ambiguas, no debieran anularse sino sólo interpretarse en beneficio del asegurado; mientras que las cláusulas ilegales, podrían dar lugar a una nulidad o ineficacia parcial,43 esto es, sólo afectar la parte que contraría la normativa, ejercicio que puede entenderse justificado por el principio de separación contractual y pro consumidor. Lo que se ha declarado nulo o ineficaz debiese sustituirse por lo señalado en las normas quebrantadas, integrando el contrato con estas disposiciones en defensa del asegurado.44 Si así se resuelve, el asegurado podrá seguir gozando de los derechos que le confiere el contrato, pues en lo demás seguirá siendo válido.45 Si se llegase a declarar la nulidad del contrato por no ser posible lo anterior, la aseguradora debiera ser obligada a reparar al asegurado por medio de la suscripción de un nuevo contrato en las mismas o mejores condiciones e indemnizando los perjuicios que esto le ha provocado, entendiendo la vulneración a la imperatividad como un incumplimiento contractual de la aseguradora.
Desde otra perspectiva, observamos que las normas imperativas que rigen al contrato de seguro en el Cco., no siempre miran en interés del asegurado, lo que nos fuerza a reflexionar nuevamente sobre la eficacia de esta norma en cuanto mecanismo protector. Así, por ejemplo, el artículo 525 Cco., sostiene que si el siniestro se ha producido y el contratante hubiere incurrido en errores, reticencias o inexactitudes en la información que solicite el asegurador sobre el riesgo, éste podrá rescindir el contrato y no pagar la prestación convenida. Nótese que esta norma no exige dolo, sino sólo un incumplimiento imperfecto de un deber del asegurado en orden a declarar las circunstancias del riesgo.46 Otro tanto ocurre con lo planteado en el artículo 519 inciso final del Cco., al establecer que frente a la falta de entrega de la póliza por parte del asegurador (5 días desde la perfección del contrato) este incumplimiento dará “derecho” al asegurado a reclamar daños y perjuicios si esto se ha provocado. Lo mismo podríamos plantear respecto del artículo 543 del Cco., precepto que establece que los conflictos que se susciten a partir del contrato de seguro deberán ser resueltos por un juez árbitro, de manera que se inhibe al asegurado de acudir al juez natural (justicia estatal), vulnerando con ello un derecho constitucional,47 y la voluntariedad que debiese primar en el arbitraje.48 En suma, el problema de fondo que aquí vislumbramos es que no todas las normas imperativas que rigen a este contrato son favorables al asegurado, de manera que su cumplimiento en nada les puede beneficiar. Desde este ángulo, revisar este mecanismo de protección resulta muy necesario en cuanto a las reformas normativas.
Desde otra perspectiva, el DFL Nº 251 y la NCG Nº 349 colaboran en esta definición. El artículo 3° letra e) del DFL en referencia dispone que será atribución y obligación de la Superintendencia (hoy CMF),49 mantener a disposición del público los modelos de textos de condiciones generales de pólizas y cláusulas que se contraten en el mercado. Las entidades aseguradoras podrán contratar con dichos modelos a partir del sexto día que hubieren sido incorporados al Depósito de Pólizas que, para esos efectos, llevará la Superintendencia.50 Será responsabilidad de las compañías que las pólizas de seguros que contraten estén redactadas en forma clara y entendible, que no sean inductivas a error y que no contengan cláusulas que se opongan a la ley. En caso de duda sobre el sentido de una disposición en el modelo de condición general de póliza o cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el contratante, asegurado o beneficiario del seguro, según sea el caso.
3.3.- Delimitación negativa: excepciones que se plantean respecto de la imperatividad
A.- Estipulaciones contractuales más beneficiosas para el asegurado o beneficiario
De acuerdo al artículo 542 las normas imperativas ceden en favor de las estipulaciones más beneficiosas para el asegurado o beneficiario.51 En nuestra opinión, la consagración de este principio resulta tan importante como la imperatividad en sí misma, toda vez que el principio “favor consumatore” no se consigna de manera expresa en la LPC y sólo es posible extraerlo del CC., a partir del artículo 1566.52 Empero, no resulta claro cuándo estaremos en presencia de estas estipulaciones y a quién le corresponderá determinarlo.
La expresión “estipulaciones” debemos entenderla en un sentido amplio, toda vez que puede tratarse incluso de una cláusula contractual redactada en favor del asegurado que le otorga una determinada opción, derecho o beneficio, con la limitación del respeto a cuestiones esenciales del contrato. En la misma línea, podríamos considerar que existe un derecho a opción del asegurado en orden a elegir aquello que le parezca más beneficioso, pudiendo sólo él reclamarlo. En tal sentido, podríamos entender que aquél puede renunciar a la justicia arbitral establecida en el artículo 543 del Cco., para acudir a los caminos judiciales propios del consumidor.53 Finalmente, la norma imperativa interpretada en beneficio del asegurado no deja de tener este carácter en relación al asegurador, de manera que en tal caso la imperatividad asume cierta unilateralidad.
B.- Los seguros de daños contratados individualmente, entre personas jurídicas cuya prima sea superior a 200 U.F., los de casco y de transporte aéreo o marítimo.54
El legislador chileno, a diferencia de las legislaciones que le sirvieron de antecedente, no plantea como excepción el seguro de grandes riesgos,55 sin embargo, es frecuente que la doctrina erradamente se refiera a tal excepción bajo tal denominación.56 Consideramos que la excepción en comento no se encuentra bien redactada, pues si se pretendía dejar fuera a los seguros que no afectaran a los consumidores, el objetivo no se logra con esta formulación, ya que es perfectamente posible que consumidores como las pequeñas y medianas empresas, celebren un contrato con una prima mayor a la señalada (200 U.F.), quedando fuera del ámbito de protección de la referida norma. En virtud de ello, y mientras el precepto no sea reformado, resulta necesario reinterpretarlo, atendiendo el criterio pro consumatore que, en estricto rigor, era la intención legislativa.
IV.- SEGUNDO MECANISMO DE PROTECCIÓN: CONTENIDO Y CONTROL DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro, por su parte, representa uno de los principales instrumentos económicos, sociales y jurídicos que ha permitido, facilitado y desarrollado las relaciones negociales en esta materia. Como correlato de ello, la actividad aseguradora es en la actualidad uno de los mercados más atractivos desde el punto de vista económico. Como señalamos, el contrato de seguro o póliza admite dos formatos: de libre negociación y por adhesión. Este último es el más utilizado en la práctica, y la reforma de 2013 puso especial atención en ello.
Como señala Veiga, quien contrata un seguro en cierto modo, anticipa y traslada la posibilidad del riesgo en base a una necesidad de garantía y seguridad. Ponderar los riesgos, calibrarlos, mesurarlos, debiese responder a un principio de proporcionalidad, de equilibrio, de equidad entre las partes.57 En la búsqueda de este equilibrio sinalagmático se ha de tener y ponderar una serie de factores que se plasman en el contrato que parte de una asimetría informativa y profesional. ¿Cómo superar esta distancia? La información y una buena asesoría son relevantes en ello, ambas cuestiones que, sin embargo, competen a las aseguradoras (artículo 529 Cco.), pero este es un sujeto interesado en la contratación, de manera que está lejos de ser imparcial, y a ello debemos sumar que no existen criterios para entregar esta información de acuerdo a un estándar, ni existen criterios de evaluación de cumplimiento de esta carga, ni menos aún, una sanción que penalice su inejecución. Otra cuestión relevante, resulta ser la preparación de quienes entregan esta asesoría e información, materia que ha sido especialmente tratada por la CMF.58 En derecho comparado, esta materia se ha intentado reparar por la Unión Europea mediante Directivas que los distintos Estados han debido trasponer en sus legislaciones. Los principios europeos del contrato de seguro han exigido, por su parte,59 la obligación de la aseguradora de advertir al asegurado una serie de materias con el objeto de dar cumplimiento a su deber de informar, lo que a su vez, contribuye a la disminución de esta distorsión.
Frente a estas circunstancias, el contrato de seguro representa una oportunidad para corregir las deficiencias descritas.
La entidad aseguradora debiese incorporar un contenido similar del que habría resultado una negociación hecha en buenos términos, sobre la base de la buena fe y el respeto a la confianza, pero ¿cómo saber qué ello ha sucedido? Esta cuestión no se puede dejarse al puro arbitrio de quien redacta el contrato, pues -tal como señalamos- tratándose de un contrato por adhesión, resulta fundamental el rol legislativo en relación con el estándar que debe cumplir este dispositivo, bajo requisitos específicos que puedan verificarse con facilidad, y un papel de la entidad reguladora, tendiente a verificar que así ha sucedido. A ello, sumamos el rol de los tribunales, quienes tendrán la misión de interpretar el contrato, para luego verificar los posibles incumplimientos o inejecuciones de las obligaciones y cargas asumidas por las partes.
Ahora bien, siendo el contrato en general un mecanismo de distribución de riesgos, resulta lógico pensar que en un contrato por adhesión los predisponentes deben asumir mayores cargas con el objeto de intentar -en la medida de lo posible- equilibrar el negocio jurídico.
Desde otra perspectiva, y considerando que el contrato de seguro tiene una serie de límites o delimitaciones que excluyen la obligación de la aseguradora de indemnizar al asegurado, debe estar muy claro cuáles son estas situaciones y, más aún, si ello se justifica. En tal sentido, la redacción del contrato y las condiciones generales de contratación, se tornan relevantes para una adecuada protección del contratante débil. Se ha señalado con justa razón que cualquier norma legal que trate de proteger al asegurado, tiene entre su articulado como máxima y denominador común, la exigencia de concreción, claridad, y sencillez en la redacción del clausulado.60 A esto se suman la prohibición de incorporar estipulaciones lesivas y el cumplimiento de ciertas exigencias para que el asegurado tenga claridad absoluta sobre lo que está firmando. En tal sentido, deben destacarse, por ejemplo, aquellas limitaciones que importan al momento del siniestro y del pago de la indemnización, y sancionar con eficacia las inexactitudes y vaguedades del contrato. También debiesen ser claras las consecuencias de la desinformación, la información falsa, errónea o inexacta que se da a conocer al asegurado, pues se trata de un instrumento financiero que influye en el correcto funcionamiento del mercado, de manera que el legislador debiese tomar especial atención a estos aspectos.61
Si revisamos el Cco. chileno, veremos que en su artículo 521 se dispone: “Nulidad. Son requisitos esenciales del contrato de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la obligación condicional del asegurador de indemnizar. La falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato. Son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido”. De la lectura de este precepto, queda en evidencia que frente la vulneración de los requisitos esenciales del contrato se afecta, en principio, a ambos contratantes, en circunstancias que fue el asegurador quien redactó el contrato. En caso de que este resulte nulo, el asegurado -quien se encuentra legitimado para solicitar esta sanción- no querrá solicitarla, pues resulta evidente que no le beneficia, por el contrario, se verá obligado a celebrar un nuevo contrato y nada asegura que podrá conseguirlo en condiciones similares, sobre todo si las circunstancias han cambiado. ¿Parece lógica esta norma? ¿No sería más sensato penalizar a la aseguradora, por ejemplo, con una indemnización al asegurado considerando los perjuicios que esta situación pueda causarle? Por otra parte, el código del ramo guarda total silencio sobre el carácter lesivo que puede tener para el asegurado una determinada cláusula contractual, y cómo deben redactarse las limitaciones a sus derechos, ni se pronuncia sobre qué debe entenderse como abusivo, lo que ciertamente resulta extraño si consideramos que las legislaciones que guiaron la redacción de la nueva ley sí contemplan estas materias (Ej. artículo 3° de la Ley N°50/1980).
El artículo 529 del Cco., establece que, el asegurador contrae las siguientes obligaciones: 1) Cuando el seguro fuere contratado en forma directa, sin intermediación de un corredor de seguros: prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato y asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del contrato y al momento del siniestro. Cuando el seguro se contrate en esta forma, el asegurador será responsable de las infracciones, errores y omisiones cometidos y de los perjuicios causados a los asegurados. 2) Indemnizar el siniestro cubierto por la póliza. De ello resulta evidente que la legislación no señala una forma, un contenido, ni una sanción concreta frente a este incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre con las cargas del asegurado que incluso pueden provocar la rescisión del contrato, aun cuando no exista dolo (artículo 525 Cco.). Tampoco resuelve el caso del seguro contratado de manera indirecta.
En relación a la existencia de cláusulas abusivas, el Cco. nada señala, de tal manera que debemos remitirnos a la LPC (artículo16). Sabemos que la abusividad se entiende contraria a la buena fe (que constituye fuente de integración del contenido contractual), pues provoca un detrimento en el adherente y un beneficio injusto a favor del predisponente. La doctrina ha criticado esta norma, por la ausencia de una sanción determinada, por cuanto la nulidad62 no se ajusta a los criterios y pautas del derecho común (artículos. 1681 y siguientes Cc.), sino a una especial forma de entenderla.63-64 Frente a la ausencia de criterios, debemos preguntarnos: ¿Cómo detectamos una cláusula abusiva en un contrato de seguro? ¿Cuándo estaremos en presencia de una cláusula que limita los derechos del asegurado arbitraria o injustamente, en concordancia con la delimitación de los riesgos y la consiguiente indemnización en caso de siniestro? ¿Hasta dónde puede llegar la interpretación del juez?65 ¿Qué valor ha de darse a los instrumentos pre y pos contractuales?66 Estas y otras interrogantes no son baladíes, pues el contrato de seguro es uno de los de mayor litigiosidad en la práctica.67 En nuestra opinión, debiera entenderse que una cláusula abusiva es, entre otras posibilidades, aquella que limita o restringe los derechos del asegurado injustificadamente.68-69 También tendrán este carácter, aquellas que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente; suprimen o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y/o se incrementen las obligaciones y cargas del adherente.
La CMF, al igual que su antecesora (SVS), tiene el rol de supervisar y regular las actividades y entidades que participan de los mercados de banca, valores y seguros en Chile. Para ello cuenta con una multiplicidad de funciones, como: la fiscalización y control respecto de las compañías aseguradoras y reaseguradoras; la función interpretativa, normativa e instructiva de los distintos cuerpos normativos que rigen a los actores del mercado de seguros; la labor investigativa y aclarativa respecto de eventuales consultas, solicitudes y reclamos interpuestos por los actores del mercado de seguro; un rol colaborativo en cuanto a la indagación de eventuales infracciones a la legislación de seguros vigentes que pudiesen solicitarle entidades reguladoras o fiscalizadoras extranjeras de acuerdo a convenios o instrumentos internacionales de cooperación, información, capacitación y asistencia recíproca y un rol de registro de todas las pólizas que se emitan en el país.70
Mediante norma de aplicación general, las disposiciones mínimas que deberán contener las pólizas y podrá prohibir la utilización de un modelo de póliza o cláusula cuando, a su juicio, su texto no cumpla con los requisitos de legalidad y claridad en su redacción, o con las disposiciones mínimas señaladas precedentemente. En la práctica, sin embargo, ejerce un control que no es eficiente. En efecto, si una determinada póliza adolece de errores o abusos, no se exige que este contrato deje de circular o se reemplace en todos ellos lo abusivo, por el contrario, se indica que la CMF en un examen preliminar podrá (y que en la práctica hace en forma reducida, por los escasos días conferidos al efecto,71 de manera que es inexistente en la práctica72), prohibir la utilización del modelo. Si esto sucediera, tampoco se afectará a los contratos vigentes que pueden tener una cláusula análoga, sino que sólo a los que se suscriban con posterioridad a la declaración de prohibición.73 Se trata, claro está, de un control meramente formal74-75 que genera vacíos importantes y no alcanza el objetivo de proteger al asegurado-consumidor.
La NCG N°34976 reitera lo ya señalado, en orden a que las condiciones generales deben estar escritas en idioma castellano y expresarse en términos de uso común y general.77 Lo mismo se indica respecto de las condiciones particulares,78 en el entendido que sólo se exige una buena redacción, que no sea inductiva a error y que no contenga cláusulas ilegales.79 Frente a posibles dudas, se señala que prevalecerá la interpretación más favorable al asegurado o al beneficiario, más no dispone qué ocurre si el contrato vulnera su derecho o si el contrato es inductivo a error.80
Si bien podría plantearse una modificación en la materia de forma que este organismo estatal (CMF) asuma funciones similares a la legislación española,81 también es necesario conferir poderes a la judicatura para extrapolar la sentencia que declara la abusividad de un caso a otros de igual naturaleza. Con ello, el Estado y sus contribuyentes podrían ahorrar cuantiosos recursos en juicios que sólo replican la denuncia de una cláusula anómala y abusiva que ya fue reconocida como tal en un juicio anterior. Para entender la importancia de este punto, basta considerar que las cláusulas abusivas conllevan un desequilibrio contractual82 y un perjuicio al asegurado, lo que a la postre perjudica el funcionamiento del mercado y provoca problemas judiciales asumidos en buena medida por el Estado.83
Contrario a toda lógica, los jueces que plantea el Cco., como competentes para resolver estos y otros conflictos son los jueces árbitros (artículo 543 Cco.) y excepcionalmente la justicia estatal, lo que plantea nuevos inconvenientes porque no se requiere que sean jueces especialistas en la materia; se trata de una justicia pagada, lo que evidentemente desincentiva su puesta en marcha por consumidores; y porque estos jueces resuelven -por regla general- como arbitradores, de manera que fallan sobre principios de equidad.
Frente a esta realidad, no han sido escasos los recursos de protección que los asegurados han intentado directamente en las Cortes de Apelaciones en la búsqueda de protección de sus derechos fundamentales, lo que ha significado una intervención en las relaciones jurídicas entre particulares84 en la medida en que el juez de tutela puede interpretar, modificar, resolver el contrato, si con ello protege un derecho fundamental de un particular en situación de indefensión, inferioridad y subordinación frente a otro.85
Otro camino que podría implementarse para la protección del asegurado, es el resguardo de la libre competencia entre las aseguradoras. Los modelos de póliza depositados se reproducen a gran escala, de manera que no es posible observar una alta competencia entre las compañías, lo que en definitiva provoca una alteración en el mercado.86 En tal sentido, resulta lógico incentivar la competencia entre aquellas, por ejemplo, ofreciendo comparaciones que se centren en las prestaciones asumidas vs primas (Por ejemplo: Coberturas ofrecidas), a fin de que los asegurados decidan con mayor información, y se informe a los futuros tomadores o asegurados sobre reclamos y conflictos suscitados con las compañías y cómo se han resuelto. Este tipo de medidas llenaría de contenido la adecuada asesoría que debe recibir el asegurado, pues esto aún se encuentra débilmente implementado (artículo 529 Cco.).
V.- TERCER MECANISMO DE PROTECCIÓN: CAUCE PROCESAL. SISTEMAS DE SOLUCIÓN DE LITIGIOS OFRECIDOS AL ASEGURADO PARA TUTELAR SUS DERECHOS
Como señalamos, el legislador plantea un arbitraje forzoso del que sólo puede abstraerse el asegurado respecto de ciertos conflictos (artículo 543 Cco.), siempre y cuando el valor del siniestro sea superior a 10.000 UF. Nótese que esta delimitación subjetiva no se efectúa considerando la calidad de este sujeto en cuanto consumidor, sino que sólo en virtud del monto reclamado por el siniestro, lo que desde luego resulta inconsistente a la luz de los objetivos previstos en la reforma. Por otra parte, el artículo 543 no guarda coherencia con la LPC, puesto que no sólo plantea un tribunal competente totalmente diferente (justicia de policía local y ordinaria dependiendo del caso), sino -y más grave aún- porque el artículo16 LPC dispone que el consumidor siempre puede renunciar unilateralmente a una cláusula de arbitraje contenida en un contrato por adhesión o bien recusar al árbitro respectivo.
¿Cómo se concilia el mecanismo de protección del artículo 542 Cco. (imperatividad) con el arbitraje forzoso establecido en el artículo 543 Cco.? Esta relación no resulta coherente ni consistente, de manera que no parece extraño que los asegurados -revistiendo la calidad de consumidores- busquen amparo en la LPC y la justicia allí establecida. La huida de este sistema resulta razonable, si consideramos el escaso margen de actuación que tienen los asegurados para acudir a la justicia estatal de acuerdo al artículo 543 y los costos que la justicia arbitral implica, lo que va en desmedro sólo del asegurado.
Por otra parte, esto se traduce en una latente vulneración de un derecho fundamental, al privar al contratante débil de la posibilidad de acudir a su justicia natural, que no es otra que la estatal (artículo 19 Nº 3, Constitución Política de la República, 1980), de manera que se restringe su tutela jurídica efectiva, sin ningún fundamento plausible.87
Este escenario pone en evidencia el desconocimiento sistemático por parte del legislador de dos cuestiones que resultan esenciales, a saber: 1. El debido reconocimiento de la justicia arbitral desde la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que la idea de su forzamiento resulta antijurídica y, 2. El derecho de toda persona en orden a acceder a la justicia natural que es estatal, lo que desde luego es un derecho fundamental. Estos dos alcances se encuentran ampliamente reconocidos en el derecho comparado y resulta inverosímil que la legislación chilena continúe incrementando el elenco de materias de arbitrajes forzosos.
No bastando ello, además debemos lidiar con la calidad que el artículo 543 Cco., otorga al árbitro, que es la de “arbitrador”, lo que implica que éste podrá fallar en equidad para resolver los conflictos, desdibujado inmediatamente la imperatividad que resguarda el artículo 542 Cco. El arbitraje seguido por un árbitro arbitrador presenta, por su parte, dos características que no se concilian con este sistema de imperatividad: 1. Las sentencias o laudos arbitrales pueden pronunciarse en equidad, lo que implica que no tienen un deber irrestricto en orden a fallar en derecho, sino de acuerdo a lo que su prudencia le dicte; y 2. Los fallos arbitrales no pueden ser recurridos ante los tribunales estatales, a diferencia de lo que ocurre en los arbitrajes de derecho y mixtos, donde caben todos los recursos. En este arbitraje sólo es posible intentar la casación en la forma por causales muy estrictas (ultra petita e incompetencia).
Otro de los problemas que conlleva este sistema, es la inexistencia de publicidad de las sentencias arbitrales, pues si bien algunas se publican en la CMF, no es la regla general.
Esto nos lleva a concluir que el estatuto de tutela del asegurado-consumidor no fue analizado en profundidad por el legislador, por lo que anhelamos su pronta enmienda. Siguiendo los derechos más avanzados en la materia -ignoramos la razón de este olvido- debiésemos crear tribunales gratuitos y especializados en materias de consumo-seguro, que den cumplimiento a las garantías o tutelas que requiere el contratante débil en este contrato, mientras ello no suceda, esperamos que los jueces árbitros, con independencia de su carácter, den estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 542 del Cco.
Como señalamos, en casos excepcionales que dicen relación con la cuantía del siniestro, los asegurados podrían ocurrir ante la justicia ordinaria, pero de acuerdo a las normas de la LPC, también pueden acudir a los Juzgados de Policía Local, que contempla un procedimiento al amparo de la LPC. No existe contradicción entre estas judicaturas, pues cada una se avoca a la protección de materias de diversa índole, de forma que aplicando el principio pro consumatore y la imposibilidad de renunciar a sus derechos, estimamos que el consumidor podría acudir a cualquiera de los tribunales establecidos a estos efectos, dependiendo de su alegación particular y la norma que resulte aplicable. Así, por ejemplo, en cuanto a la formación del contrato, no sólo resultan aplicables los artículos 512, 515 y 516 del Cco., pues ellos no aseguran de manera íntegra el acceso por parte del asegurado-consumidor a la información y menos garantizan la oportunidad para llegar a aquella, de manera que también serán aplicables los artículos 12 y 12 A de la LPC.88
A su vez, la misma LPC contempla diferentes herramientas que pueden ser utilizadas por el asegurado. Previo al conflicto encontramos la mal llamada “mediación” que realiza el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) en uso de sus facultades protectoras de los derechos de los consumidores, que en la práctica no es una mediación propiamente tal, sino sólo un canal que tiene por objeto otorgar la posibilidad de que el consumidor pueda reclamar al proveedor y éste responder de tal reclamo; si ello no se logra, el consumidor puede activar un mecanismo judicial o simplemente no hacer nada, frente a lo cual resulta del todo lógico considerar que la herramienta no es eficaz. En esta misma línea, podemos encontrar el sello otorgado por el SERNAC (introducido a partir de la Ley Nº 20.555, de 2011) a los contratos por adhesión de proveedores financieros, como una especie de certificación de legalidad antes que los contratos sean utilizados por los proveedores.
Finalmente, recordemos que la CMF mantiene un control permanente respecto de las aseguradoras, de manera que los asegurados podrían recurrir ante ella u otras instituciones como el “Defensor del asegurado”,89 para hacer valer algún derecho. Con todo, esta es una herramienta que no parece haber tenido el impacto esperado.
Otro mecanismo que puede activar el asegurado-consumidor puede verse desde la óptica de sus derechos fundamentales, en lo que podríamos calificar como la constitucionalización de la defensa de estos derechos.90 En la práctica se presentan recursos de protección fundados en la vulneración del derecho de propiedad (seguro de daños) o de la vida (seguro de personas), en aquellos supuestos en que las compañías aseguradoras dejen de prestar el servicio contratado de manera unilateral, lo que configura una vía adicional muy atractiva por su eficacia.91
En otras palabras, el asegurado podría acudir a la justicia arbitral, ordinaria, de policía local e inclusive a la Corte de Apelaciones respectiva. Por supuesto, habrá que discernir cuestiones relacionadas a la materia, ámbito de aplicación y oportunidad procesal,92 pero parece sensato considerar que este abanico de posibilidades93 no resulta beneficioso para el asegurado, pues éste deberá ponderar diversos aspectos en su decisión sin tener certeza sobre cuál será el mecanismo más conveniente o beneficioso a sus intereses. En tal sentido, somos partidarios de introducir modificaciones en el sistema vigente y crear un solo órgano competente para conocer los posibles conflictos que puedan suscitarse, de carácter gratuito y especializado, y que tenga en vista la tutela del asegurado para ser coherente y consistente la pretendida protección de este último. Asimismo, consideramos que la adecuada protección del asegurado requiere de sanciones efectivas a los predisponentes, lo que hasta hoy no sucede. Por ejemplo, la determinación de una cláusula abusiva, limitativa u oscura, que se declara como tal, sólo tiene efecto en el juicio en cuestión, y solo podrá aplicarse con un efecto expansivo en la medida que otras personas se hagan parte del mismo (artículo 54 LPC). Si tuviese un efecto erga omnes -como sucede en las legislaciones más avanzadas- se podría evitar la proliferación de juicios y pérdidas de recursos, logrando una efectiva protección del asegurado-consumidor. Otro tanto ocurre con los contornos de la responsabilidad, pues si bien puede detectarse y sancionarse una cláusula abusiva, ello no genera ninguna sanción concreta para la compañía.94
VI.- UNA PROPUESTA EN ARAS DE PERFECCIONAR EL ACTUAL SISTEMA JURÍDICO
A partir de la entrada en vigor de la Ley Nº 20.667, 2013 y a pesar de su objetivo, hemos podido constatar que el legislador ha construido un estatuto jurídico protector del asegurado desarticulado e inconsistente. Esto ya se puede apreciar en un deber de información por parte del asegurador ambiguo e ineficiente; una redacción del contrato con carencias importantes (DFL Nº 251, 1931 y NGC Nº 349, 2011), una imperatividad indeleble (artículo 542 Cco.), que sólo es posible salvar a partir de la aplicación de la LPC, y un arbitraje forzoso (artículo 543 Cco.) que en nada beneficia al asegurado.
Han transcurrido cerca de 8 años y es tiempo de evaluar esta normativa. De lege ferenda estimamos que debiesen efectuarse las siguientes modificaciones:
Reforzar las obligaciones y cargas del asegurador en concordancia con un sistema de responsabilidad efectivo.
Revisar y modificar las cargas y consecuencias de su inejecución que corresponden al asegurado, de manera que sean coherentes con los propósitos del contrato.
En relación con las condiciones generales, debiese declararse de manera expresa (tal como lo hace el artículo 3° de la Ley 50/1980 (España), en la que se basó la ley chilena), que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, y que deberán incluirse por el asegurador tanto en la proposición de seguro (si es que la hubiere) y en la póliza o en un documento complementario, que debiese ser suscrito por el asegurado, debiendo entregársele copia del mismo. Las condiciones generales y particulares además de ser redactadas en forma clara y precisa, deberán ser destacadas de manera especial en aquella parte que limiten los derechos de los asegurados,95 las que, a su vez, deberán ser específicamente aceptadas por escrito.
En el mismo sentido, debiera indicarse, al igual como se señala en el precepto en cita que, declarada por el tribunal respectivo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la CMF obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus respectivas pólizas.
Incrementar la seguridad jurídica del régimen de condiciones generales del contrato, mediante un control efectivo de incorporación, transparencia, comprensibilidad, concreción y contenido.
La interpretación del contrato debiese tener reglas hermenéuticas de prevalencia moduladas por la condición más beneficiosa para el asegurado, de manera que las condiciones particulares primen sobre las generales, salvo que ocurra lo contrario.96
El control de contenido que debe efectuar la CMF debiese distinguir entre condiciones generales de la contratación entre profesionales y las que se establezcan con consumidores, donde debiese establecerse que se considerarán abusivas las estipulaciones no consentidas expresamente, que vayan en perjuicio del asegurado o beneficiario, o provoquen un desequilibrio entre los derechos y obligaciones.97 También habría que insertar la regla de lesividad, señalando qué se entiende como tal, y una consecuencia de aquellas, por ejemplo, que estas cláusulas se entiendan nulas sin afectar al contrato del que forman parte.
Establecer un modus operandi respecto de la asesoría e información que debe otorgar el asegurador al asegurado, tomador y beneficiario, a fin de establecer de manera cómo y cuándo se cumple este deber. Esto debiese ser objetivado por medio de un procedimiento, y su vulneración debiese tener una sanción que resguarde los derechos del asegurado.
Suprimir el mecanismo de arbitraje forzoso que se plantea en el artículo 543, creando tribunales especiales y gratuitos o, en su defecto, que los tribunales estatales conozcan de estas controversias. En este sentido, destaca lo expuesto por el artículo 24 de la Ley N°50/1980 (España), que sólo indica que será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro es el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario.
Reservar la sanción de nulidad sólo para casos excepcionales, considerando que no es la mejor forma de proteger al contratante débil según se expuso. En tal sentido, debemos recordar que de acuerdo al art. 4° de la Ley N°50/1980 (España), el contrato de seguro será nulo, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.
Establecer disposiciones que prohíban toda discriminación en la contratación de seguro.98
Establecer mayores rigurosidades frente a la contratación de seguros por vía indirecta.
En este orden de ideas, consideramos que mientras no se efectúen las reformas respectivas, debe regir íntegramente el principio de protección o a favor del asegurado.
VII.- CONCLUSIÓN
Al revisar tres mecanismos de tutela creados por la última reforma al contrato de seguro, es posible detectar diversos problemas en su construcción, lo que provoca que estas herramientas se tornen inconsistentes y no logren los objetivos pretendidos inicialmente. En esta tesitura, y a diferencia de lo que ocurre con los sistemas jurídicos que sirvieron de inspiración a la legislación chilena, la tutela jurídica del asegurador es feble e ineficiente.
Mientras esta situación no se modifique, abogamos por una adecuada interpretación de estos mecanismos de tutela en resguardo del consumidor. De lefe ferenda, el legislador debe tomar una posición clara, comprendiendo que siendo el contrato de seguro normalmente por adhesión y que, como tal, opera como un mecanismo de distribución de riesgos, resulta necesario que el predisponente/asegurador asuma mayores cargas y constriña la redacción del contrato de seguro en favor del aseguramiento eficaz de la protección del asegurado, con el objeto de desdibujar las asimetrías que existen en esta relación jurídica.
En conclusión, el Cco., si bien trazó una ruta en la necesidad de proteger la voluntad de las partes y la distribución de los riesgos, el camino ha quedado a medio perfilar. Por el momento, debemos complementar estas medidas a partir de otras normas que en su conjunto podemos vislumbrar como un sistema normativo protector.99
