1.- Fuentes y contenido del derecho a contraer matrimonio

La CPR chilena es muy parca en cuanto a disposiciones relativas a la familia y de ahí que, desde ese punto de vista, pueda catalogarse como una constitución minimalista.⁵ Dicho rasgo determina que en nuestro país cobre especial relevancia aquella manifestación del fenómeno de constitucionalización relativo a la incorporación al ordenamiento interno de fuentes de carácter internacional. Es lo que ocurre con el derecho a contraer matrimonio que, vía art. 5 de la CPR, como ya se indicó, se incorpora al catálogo chileno de derechos fundamentales amparados por la constitución. Estas fuentes son las siguientes:

a) En el sistema de Naciones Unidas:

Arts. 16.1 y 2 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos (1948): Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

Art. 10.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

Arts. 23.2 y 3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

Art. 16.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979): Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: El mismo derecho para contraer matrimonio; El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento.

b) En el sistema americano de Derechos Humanos:

Arts. 17.2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (en adelante, CADH): Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

A partir de estas normas, pueden extraerse algunas particularidades de este derecho.⁶

En primer lugar, el derecho a contraer matrimonio se regula normalmente en relación con el derecho a fundar una familia, si bien ambos derechos pueden operar de manera independiente.⁷ Es decir, no cabe duda de que el matrimonio es un acto jurídico capaz de originar una familia. Sin embargo, no constituye el fundamento único y necesario de una familia. En el derecho internacional de los derechos humanos, pese a que esta constituye un elemento natural y fundamental de la sociedad, no siempre fue claro qué debía entenderse por familia y, por ende, qué importaba el deber de protegerla. Terminó imponiéndose una concepción amplia de la familia,⁸ en la que no se identifica un modelo familiar único.⁹

Por otra parte, al momento de identificar al titular del derecho a contraer matrimonio, la mayoría de las normas internacionales aluden al “hombre y la mujer”. Esta manera de identificar a los titulares del derecho tiene, desde luego, una explicación histórica. Los instrumentos internacionales que identifican al hombre y a la mujer como sujetos del derecho son todos anteriores a 1970 y se podría presumir, entonces, que recogían la práctica social del matrimonio heterosexual.¹⁰

En relación con la categoría a la que pertenecería el derecho, algunos autores han sostenido que él constituye una manifestación de la autonomía de toda persona.¹¹ Otros, en cambio, buscan su fundamento en el derecho fundamental a la libertad¹² o en el libre desarrollo de la personalidad.¹³

En cuanto a su aplicación, el derecho a contraer matrimonio reconoce como válidas ciertas condiciones de ejercicio. La necesidad de que medie un consentimiento válido entre las personas que celebran el matrimonio y la exigencia de contar con cierta edad para contraerlo, se especifican en algunos instrumentos internacionales.¹⁴ En otros, en cambio, se alude de manera genérica a las condiciones que establezcan las leyes nacionales o internas.¹⁵ En este sentido, se trata de un derecho no absoluto pues admite un régimen legal de requisitos y condiciones de ejercicio.¹⁶

Cabe preguntarse, entonces, acerca del grado de libertad que cada legislador tendría al momento de configurar su estatuto matrimonial, en el sentido de si podría establecer requisitos o condiciones que limiten el ejercicio del derecho, distintas de las relativas al consentimiento y a la edad.

2.- La configuración del derecho a contraer matrimonio a nivel legal

En aquellos ordenamientos en que la constitución nacional consagra el derecho a contraer matrimonio, resulta evidente que queda entregado al legislador respectivo el desarrollo de los requisitos o condiciones necesarias para su ejercicio. Así, por ejemplo, en España y a partir del art. 32.2 de la Constitución Española (en adelante, CE), se ha dicho que se trata de un derecho de configuración legal, en cuyo desarrollo el legislador está obligado a respetar el contenido esencial del derecho, según el art. 53.1 de la CE,¹⁷ además de desarrollar los contenidos mínimos indicados en la propia norma,¹⁸ esto es, formas del matrimonio, edad y capacidad para contraerlo, causas de separación, disolución y sus efectos. El legislador estaría facultado para establecer requisitos y prohibiciones para su ejercicio únicamente en la medida que no sean irracionales.¹⁹

Para el caso de Chile, y en ausencia de una norma constitucional que consagre el derecho a contraer matrimonio, la tarea del legislador debe ajustarse a lo establecido en la CADH, en el sentido que el reconocimiento del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia podría limitarse en atención a la edad de los contrayentes y al cumplimiento de otras “condiciones requeridas para ello por las leyes internas”, pero con una restricción tajante. En efecto, ninguna limitante o condición legal podría afectar “al principio de no discriminación establecido en esta Convención”, según el texto de la norma.²⁰

Así lo ha destacado la Comisión Interamericana de DDHH: “El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia está sujeto a ciertas condiciones del derecho nacional, aunque las limitaciones que por esa vía se introducen no deben ser tan restrictivas que se dificulte la propia esencia del derecho. (...) El artículo 17 (4) de la CADH es la ‘aplicación concreta’ del principio general de igual protección y no discriminación en el matrimonio del artículo 24”.²¹

En nuestro país se da la particularidad de que existe una consagración del derecho a contraer matrimonio a nivel legal, sin apoyo, como se dijo, en los derechos fundamentales recogidos expresamente por la CPR. En efecto, el art. 2 inciso 1°, de la Ley de Matrimonio Civil (Ley 19.947, 2004, en adelante, LMC), en un lenguaje propio del derecho constitucional, establece que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”.²²

De esta norma se ha destacado su carácter de libertad fundamental, tanto como libertad positiva como negativa, con notas de esencialidad e inherencia a la persona humana, vinculada directamente con las Bases de la Institucionalidad de la CPR, pues en la medida que la formación de una familia basada en el matrimonio constituya una forma de conseguir el mayor desarrollo espiritual y material posible, el Estado está obligado a su respeto y promoción como parte del bien común, según el art. 1 de la CPR. Este fundamento constitucional de la libertad en que se traduce el derecho a contraer matrimonio permite hacer aplicable a su respecto la garantía del art. 19 n° 26 de la CPR y, por consiguiente, ningún precepto legal que la regule podría afectarla “en su esencia” ni imponerle “condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En otras palabras, cualquier limitación al derecho debe ser excepcional.²³

Por otra parte, su naturaleza de libertad fundamental explicaría que la LMC contemple para este derecho un recurso directo al juez,²⁴ al estilo de la acción de protección del art. 20 de la CPR. Así, el segundo inciso del art. 2 de la LMC establece una acción popular²⁵ que cualquier persona puede ejercer si por un acto de un particular o de una autoridad, el derecho sea negado o restringido arbitrariamente. En cualquier caso, el ejercicio de esta acción no excluiría la procedencia de la protección constitucional.²⁶

Corresponde, entonces, verificar si el actual estatuto legal del matrimonio en Chile cumple con las condiciones impuestas por su condición de derecho fundamental. Los cuestionamientos en esta materia no se han presentado a propósito de los requisitos estrictos y taxativos contemplados por la LMC sino que con respecto a las condiciones impuestas en normas que están fuera del derecho de familia, específicamente, en el estatuto de extranjería. La vía para reclamar de una afectación ilegítima no ha sido el recurso especial previsto por el art. 2 inciso 2° de la LMC sino el recurso de protección constitucional.

1.- La decisión administrativa contra la cual se ha recurrido de protección

El artículo 76 del Decreto Ley N°1.094 (1975), del Ministerio del Interior (en adelante e indistintamente “Ley de Extranjería” o “D.L. 1.094”) establece que “los servicios y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que estén autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”.

Sobre la base de dicha norma, algunos Oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación (en adelante e indistintamente “el Registro Civil”) se han negado a autorizar la celebración de matrimonios en Chile de extranjeros que no pueden probar su residencia legal en el país. Es decir, la tensión está en la relación entre el alcance de la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería en relación con las normas del derecho matrimonial chileno, en particular, con las normas de la LMC que establecen y regulan los requisitos para contraer matrimonio.

Del análisis de los fundamentos esgrimidos por el Registro Civil en apoyo de su negativa, en el marco de acciones constitucionales de protección interpuestas en su contra por los afectados, dos son los puntos fundamentales que cabe destacar y que configuran el núcleo de su argumentación.

En primer lugar, el Registro Civil ha sostenido que los extranjeros que pretendan contraer matrimonio en Chile deben cumplir no solo con los requisitos previstos en la LMC, sino que además deben probar que cuentan con residencia legal en Chile, en conformidad al ya referido artículo 76 de la Ley de Extranjería, es decir, deben establecer que su situación migratoria en Chile se encuentra regularizada.

Y, en segundo lugar, el Registro Civil ha señalado que los extranjeros que pretendan celebrar matrimonio en Chile deben probar su residencia legal en el país por medio de la respectiva cédula de identidad otorgada en conformidad a las normas pertinentes de extranjería, exigencia que fluye de lo establecido en el artículo 5 del Decreto Supremo N°597 (1984), del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería (en adelante e indistintamente “el Reglamento de Extranjería”), en relación con el artículo 92 del Decreto con Fuerza de Ley N°2.128 (1930), del Ministerio de Justicia, que contiene el Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil, norma que dispone que antes de proceder a la inscripción que corresponda, el Oficial del Registro Civil debe comprobar la identidad del compareciente o contrayentes y dejar constancia de los medios de dicha comprobación.

En suma, al argumentar en la forma recién descrita, el Registro Civil ha entendido que el artículo 76 de la Ley de Extranjería, aplicado al extranjero que quiere celebrar matrimonio en Chile, establece un requisito adicional a los requisitos establecidos en la LMC: que el extranjero pruebe su residencia legal en el país mediante la exhibición de la correspondiente cédula de identidad otorgada en conformidad a las normas de extranjería pertinentes. Por ello, el extranjero que permanece irregularmente en Chile no podría contraer matrimonio en el país. Esta interpretación del alcance del artículo 76 de la Ley de Extranjería constituye el núcleo del debate respecto del cual se ha litigado, formulándose diversos argumentos en pro y en contra de la misma. Del análisis de los fallos de la CS sobre la materia, surgen las dos posturas enfrentadas: aquella con arreglo a la cual se ajusta a derecho la negativa del Registro Civil para autorizar la celebración de matrimonios en Chile de extranjeros cuya situación migratoria es irregular, y aquella según la cual dicha negativa no se ajusta a derecho.

2.- Planteamiento que refrenda la negativa del Registro Civil

De acuerdo con esta postura, la negativa para autorizar la celebración de matrimonios en Chile de extranjeros que no puedan probar su residencia legal en el país resulta válida.²⁷

Los argumentos en los que se funda esta postura, que también se encuentran en los votos disidentes de los fallos que han sostenido la postura contraria, han sido básicamente dos.

a) Se señala que conforme a lo establecido en los artículos 76 de la Ley de Extranjería y 5 del Reglamento de Extranjería, el Registro Civil se encuentra en la obligación legal de denegar la solicitud de celebrar matrimonio en Chile al extranjero que permanezca irregularmente en el país, al tiempo que las mismas normas determinan que sí se podrá acceder a dicha celebración en el caso de extranjeros que satisfacen el requisito de residir legalmente en Chile.

b) Se añade que tratándose de extranjeros que no pueden probar su permanencia legal en Chile, la negativa para autorizarlos a celebrar matrimonio en Chile no resulta ni ilegal, en razón de lo ya dicho, ni arbitraria, porque la negativa no se funda en su condición de extranjeros, sino que en su condición de extranjeros que residen ilegalmente en Chile.²⁸

En cuanto a la forma en que los fallos se apoyan sobre las referidas normas legales para fundar el planteamiento que refrenda la negativa del Registro Civil, es posible constatar una evolución en la complejidad del argumento.

Así, en una primera etapa es notorio que los fallos que apoyan la tesis del Registro Civil se limitan a hacer suya la argumentación de dicho Servicio, la que podríamos denominar “argumentación legal tecnicista”. La argumentación legal tecnicista, además de limitarse a invocar como fundamento las referidas normas legales, enfatiza que el artículo 76 de la Ley de Extranjería, aplicado al extranjero que quiere celebrar matrimonio en Chile, establece un requisito adicional a los requisitos establecidos en la Ley de Matrimonio Civil: que el extranjero pruebe su residencia legal en el país mediante la exhibición de la correspondiente cédula de identidad otorgada en conformidad a las normas de extranjería pertinentes, de manera que el extranjero que permanece irregularmente en Chile no podría contraer matrimonio en el país simplemente porque no está en condiciones de acreditar su residencia legal mediante la exhibición de la respectiva cédula de identidad.

Posteriormente, en una segunda etapa, el razonamiento se complejiza, configurándose el segundo argumento antes individualizado. Esta mayor sofisticación del argumento probablemente obedece a la necesidad de hacerse cargo de la contrargumentación respectiva: para los efectos de acreditar su identidad es suficiente para el extranjero exhibir su pasaporte vigente. Así, en esta segunda etapa se pasa a sostener que la negativa del Registro Civil no es ilegal, ni arbitraria. Se señala que no es ilegal porque la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería, plenamente vigente, impone al Oficial Civil la obligación de exigir al extranjero que desea contraer matrimonio que pruebe su residencia legal en Chile. Y se señala que no es arbitraria porque no se niega la posibilidad de contraer matrimonio a todo extranjero, sino que solo a aquellos extranjeros que se encuentren ilegalmente en Chile, agregándose que dicha negativa procede en contra de todo extranjero que se encuentre en la misma situación de ilegalidad en Chile, generalidad que dejaría en evidencia que no se trata de una negativa discriminatoria. A mayor abundamiento, se indica que, por el contrario, se concede la posibilidad de contraer matrimonio a todo extranjero que se encuentre en la situación inversa, esto es, que esté condiciones de probar que reside legalmente en Chile.

3.- El planteamiento que sostiene que no se ajusta a derecho la negativa para autorizar la celebración de matrimonios en Chile de extranjeros que no puedan probar su residencia legal en el país

El análisis de los fallos que ilustran este planteamiento,²⁹ nos permite identificar cuatro argumentos fundamentales, argumentos que también se encuentran en los votos disidentes de los fallos que refrendan la postura del Registro Civil.

a) Se concibe la existencia del derecho a contraer matrimonio como un derecho fundamental de toda persona, a pesar de no estar expresamente declarado como tal en el artículo 19 de la CPR. La consideración de un derecho a contraer matrimonio, el cual se concibe como un derecho fundamental, se funda en los artículos 1 y 5 de la CPR y en el artículo 17 de la CADH.³⁰

b) Luego de distinguir expresamente entre dos dimensiones de análisis de una norma legal a la luz de la CPR, esto es, la dimensión de derogación de una norma legal por una norma constitucional posterior y la dimensión de inconstitucionalidad de una norma legal, se afirma que los tribunales ordinarios tienen competencia en la primera de las referidas dimensiones de análisis, esto es, tienen competencia para analizar la vigencia de una norma legal a la luz de la Constitución y para concluir, en virtud de dicho análisis, que tal norma legal ha sido derogada tácitamente por una norma constitucional posterior. De esta manera, y en relación con la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería, analizada a la luz de normas constitucionales posteriores, es dable concluir que existe contradicción o falta de armonía entre aquella y estas (el tantas veces citado artículo 76 permitiría exigir como requisito para contraer matrimonio en Chile la prueba de la residencia legal en el país, lo que resulta incompatible con la consideración del derecho a contraer matrimonio como un derecho fundamental que emana de la naturaleza humana, derecho que, por tal razón, no puede estar sometido a exigencias como las que establece el mencionado artículo 76). Tal antinomia, junto con la consideración del derecho de igualdad ante la ley, conduce a concluir que la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería, en cuanto permitiría desconocer el derecho de un extranjero que habite en Chile a contraer matrimonio, norma injustificadamente discriminatoria, ha sido derogada tácitamente por normas constitucionales posteriores, o, al menos, conduce a la necesidad de interpretar el referido artículo 76 en una forma que sea compatible con las normas constitucionales (lo que lleva a entender que no se puede exigir a un extranjero el probar su residencia legal en Chile como requisito para contraer matrimonio).

c) Se sostiene que la LMC establece un sistema cerrado y completo de normas que regulan los requisitos para contraer matrimonio en Chile (artículo 4 en relación con los artículos 9 a 16, todos de la LMC), normas legales que, en virtud del principio de la especialidad, consagrado en el artículo 1 de la LMC, deben primar sobre la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería. En otras palabras, se sostiene que son las normas de la LMC recién referidas las únicas llamadas a establecer los requisitos para contraer matrimonio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1 de la misma LMC.³¹

d) Se sostiene que como el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial de la naturaleza humana, la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería debe ser interpretada restrictivamente, única interpretación que salvaguarda las obligaciones internacionales contraídas por el Estado de Chile (artículo 17 de la CADH).

4.- Algunas puntualizaciones respecto de los argumentos desplegados en el debate judicial

Por nuestra parte, tres son las puntualizaciones que nos parece pertinente formular con respecto a los argumentos desplegados en el debate judicial.

En primer lugar, cabe destacar que más allá de que la CS refrende o rechace la negativa del Registro Civil, este debate es una clara evidencia de la constitucionalización del derecho de familia y de su efecto propio consistente en la incorporación al ordenamiento jurídico interno de derechos fundamentales consagrados en tratados internacionales. En este sentido, entonces, el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio del art. 17 de la CADH, vía art. 5 inc. 2° de la CPR, es manifestación estricta del fenómeno de constitucionalización del derecho de familia chileno.

Ello conlleva un efecto importantísimo: además de la incorporación de un derecho fundamental no enumerado expresamente en la CPR al catálogo de derechos protegidos, se le otorga la garantía de la acción de protección. Lo dice la Corte Suprema: “se colige la existencia de derechos fundamentales que no necesariamente se encuentran expresamente declarados en el texto fundamental, y, entre ellos, está el derecho a contraer matrimonio”.³²

En segundo término, los fallos divididos dan cuenta del conflicto latente entre la CS y el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas.

A partir de la reforma constitucional del año 2005 que consagró en esta materia el control concentrado del TC con el objeto de lograr una unidad interpretativa y una aplicación uniforme de la constitución,³³ se aprecia una tensión entre, por un lado, la facultad de dicho tribunal para decretar la incompatibilidad de una norma legal con la constitución, sea por vía de requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o por vía de acción de inconstitucionalidad (art. 92 n°6 y 7 de la CPR), y la facultad de la CS de fijar el derecho aplicable al caso concreto. Esto último aparece, especialmente, en la resolución de los conflictos en que un ciudadano reclama ante el máximo tribunal el amparo de un derecho fundamental a través de un recurso de amparo o de protección, puesto que en ellos no solo se trata de garantizar la supremacía de la norma constitucional frente a otra norma o acto, sino “primariamente -o así debiera ser- la de amparar la plena vigencia y aplicación de un derecho fundamental de una persona, que la Constitución se encarga de proteger y garantizar”.³⁴ Si en esta tarea la norma vulnera dicho derecho fundamental, entonces, la cuestión es si al declararla derogada, la CS estaría invadiendo la esfera de control reservada al TC.

La CS ha afirmado su competencia para pronunciarse respecto de la eventual derogación tácita de preceptos legales preconstitucionales, esto es, precepto legales que entran en conflicto con una Constitución posterior o con una posterior reforma de la Constitución vigente, mientras que el TC ha proclamado su competencia exclusiva para fallar sobre la compatibilidad de cualquier precepto legal con la Constitución vigente, sea dicho precepto legal anterior o posterior a la Constitución o a su reforma.

Esta disputa divide a la doctrina especializada en el mismo sentido que lo está la jurisprudencia en estudio: mientras unos consideran que la contradictoriedad de preceptos legales preconstitucionales con la Constitución constituye un caso de inconstitucionalidad sobrevenida, y no de derogación, atribuyendo su conocimiento únicamente al TC,³⁵ otros estiman que corresponde a los tribunales del fondo pronunciar su derogación.³⁶

Detrás de esta tensión entre los dos tribunales, existe, sin embargo, un sustrato común no controvertido: ambos parten de la base que la CPR constituye una fuente normativa de aplicación directa. La CS declara estar directamente vinculada por la norma constitucional (el derecho a contraer matrimonio, vía art. 5 inc. 2° de la CPR) y, por consiguiente, obligada a determinar que como norma jurídica vigente y aplicable al caso concreto, ha drogado tácitamente el precepto legal preconstitucional.

Por su parte, en la lógica de la postura del TC, este admite que la CS está directamente vinculada a la CPR, a consecuencia de lo cual también resulta obligada a objetar la constitucionalidad de cualquier precepto legal (anterior o posterior) a través de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante él.

Queda abierta la pregunta de por qué la CS, para evitar esta disputa con el TC no ha conducido su argumentación por la vía del control de convencionalidad. A través de él, podría lograr el mismo resultado (declarar que el art. 76 de la Ley de Extranjería está derogado por el art. 17 CADH), sin que pudiera oponérsele una extralimitación de facultades.

En tercer lugar, es interesante referirse a la forma en que las posturas en debate, particularmente aquella que apoya la negativa del Registro Civil, se aproximan a las normas legales relevantes, con prescindencia de razonamientos relativos a normas constitucionales o de tratados internacionales con rango constitucional. En efecto, es posible identificar en ambas posturas argumentos que dicen relación exclusivamente con cuestiones de interpretación legal.

Así, y en lo que concierne a la postura que refrenda la negativa del Registro Civil, es de destacar la completa omisión de un análisis conceptual del ius connubii, esto es, del derecho a contraer matrimonio y de su consideración como derecho fundamental. Esta omisión fluye, a su vez, de la ausencia de consideración de las normas constitucionales y de las normas de tratados internacionales que tienen rango constitucional, a partir de las cuales se puede fundar la existencia del ius connubii como un derecho fundamental de toda persona. Hay una referencia exclusiva a las normas de los artículos 76 de la Ley de Extranjería y 5 del Reglamento de Extranjería, sin entrar a analizar cómo deben entenderse dichas normas a la luz del sistema de requisitos para contraer matrimonio que establece la LMC.³⁷

Ahora, no nos deja de llamar la atención que, no obstante la ausencia de consideración de eventuales normas constitucionales, los fallos en los que ha predominado la postura que refrenda la negativa del Registro Civil, parecen reconocer tácitamente que la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería (norma fundamental en la argumentación de dicha postura) podría ser objeto de reproche constitucional. En efecto, solo así se puede entender la constante precisión, en los respectivos fallos, de que no constaba que se hubiera pedido ante el Tribunal Constitucional la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley de Extranjería.³⁸

De esta manera, la argumentación que refrenda la negativa del Registro Civil, en lo esencial, gira en torno al sentido y alcance de la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería en relación con el artículo 5 del Reglamento de Extranjería. Sin embargo, incluso la sola consideración de la referida norma legal no impide argumentar en sentido contrario a tal postura. En efecto, creemos que es posible formular a lo menos tres observaciones en relación con la forma en que la postura que refrenda la negativa del Registro Civil se aproxima a la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería.

a) Primeramente, la postura que refrenda la negativa del Registro Civil parece no tomar en cuenta que el artículo 76 de la Ley de Extranjería hace una separación expresa: el precepto exige que los extranjeros previamente comprueben su residencia legal en el país y, además, que estén autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato. Es decir, el propio precepto concibe la prueba de la residencia legal en el país como un elemento que no forma parte de las condiciones para celebrar el respectivo acto jurídico. Así, es dable entender que la exigencia de prueba de la residencia legal es solo una medida de política legislativa para fiscalizar el cumplimiento de las normas de extranjería, y no un requisito adicional para celebrar el respectivo acto jurídico (al respecto, es notorio el contraste, por ejemplo, con el artículo 77 de la Ley de Extranjería, norma que solo habla de la residencia legal en el país).³⁹ En este sentido, lo dicho aquí refuerza el que hemos identificado como tercer argumento del planteamiento que rechaza la negativa del Registro Civil, antes señalado.

b) La postura que refrenda la negativa del Registro Civil olvida una norma legal relevante: el artículo 57 CC, norma que dispone que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el propio CC. No se puede pretender aplicar la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería sin consideración alguna de otra norma de igual rango, como lo es el artículo 57 del CC. Se deben considerar ambas normas, en una manera integrada y coherente.

c) Abona lo dicho en el punto anterior, el que el CC, cuando quiere establecer una diferencia expresa entre el extranjero que reside legalmente y el que no tiene residencia legal, lo señala expresamente. Son ilustrativas en este sentido las normas del número 10 del artículo 1012 del CC y la del número 1 del artículo 1028 del CC.⁴⁰

Es claro que las tres observaciones recién referidas refuerzan la postura que rechaza la negativa del Registro Civil incluso prescindiendo de toda consideración de normas constitucionales, es decir, situándose en el mismo plano argumentativo que despliega la postura que refrenda la negativa del Registro Civil, la que, como hemos señalado, omite cualquier consideración de normas constitucionales.

Por cierto, dicho reforzamiento viene a complementar el argumento exclusivamente legal que formula la postura que rechaza la negativa del Registro Civil, argumento que, como se ha dicho, plantea que la LMC establece un sistema cerrado y completo de normas que regulan los requisitos para contraer matrimonio en Chile (artículo 4 en relación con los artículos 9 a 16, todos de la LMC), normas legales que, en virtud del principio de la especialidad, consagrado en el artículo 1 de la LMC, deben primar sobre la norma del artículo 76 de la Ley de Extranjería. Con relación a este argumento legal cabe mencionar que se trata de una justificación conocida para la jurisprudencia nacional en materia de derecho matrimonial. Así, por ejemplo, en la discusión acerca de la procedencia o improcedencia de la indemnización de perjuicios por infracción de deberes matrimoniales entre los cónyuges, los fallos de los tribunales superiores han invocado la especialidad del derecho de familia para desechar la aplicación del régimen de responsabilidad civil frente a estos hechos dañosos. Aludiendo al fundamento y contenido propios de las relaciones de familia en comparación con el derecho civil patrimonial, han privilegiado la aplicación de la consecuencia jurídica prevista específica y expresamente por el estatuto matrimonial para dichas infracciones, esto es, el divorcio por sobre la indemnización de los perjuicios.⁴¹

En suma, considerando únicamente la interpretación de las normas legales relevantes, pareciera que la postura que rechaza la negativa del Registro Civil muestra mayores fortalezas que la postura que refrenda dicha negativa.

Finalmente, respecto de los argumentos desplegados en el debate judicial, cabe destacar la ausencia en él de toda consideración relativa al problema que plantean los matrimonios simulados celebrados por extranjeros en situación irregular con el objeto de eludir la aplicación de las normas migratorias pertinentes. En particular, no se observa un esfuerzo por establecer que en cualquier análisis del ius connubii de los extranjeros en situación irregular, se hace necesario ocuparse de aquellas hipótesis en que un extranjero se vale de un matrimonio con la única finalidad de burlar o eludir las normas migratorias pertinentes.

La referida cuestión ha sido analizada por algunos autores.⁴² Conforme a dicho análisis se hace necesario distinguir dos situaciones: la de dos extranjeros en situación irregular que pretenden contraer o contraen matrimonio en Chile y la del extranjero (a) en situación irregular que pretende contraer o contrae matrimonio en Chile con un (a) chileno (a).

La primera de las referidas situaciones no se presta para simular un matrimonio con el fin de burlar o eludir las normas migratorias, por cuanto un matrimonio entre extranjeros en situación irregular no conduce a la obtención de beneficios migratorios para ninguno de los contrayentes. Por ello, en relación con esta situación cabe desplegar únicamente las consideraciones del debate judicial relativas al derecho a contraer matrimonio de los extranjeros en situación irregular.

Es la segunda de las situaciones la que puede ser funcional a una simulación del matrimonio para obtener beneficios migratorios. En efecto, esta situación posibilita que tenga lugar la hipótesis de un(a) extranjero(a) en situación irregular que pretende contraer o contrae matrimonio en Chile con un(a) chileno(a) con la única finalidad de obtener un beneficio migratorio (fundamentalmente, mejorar su situación migratoria, regularizando una condición que era irregular). Ahora, en relación con esta situación es posible distinguir dos posibilidades.

La primera posibilidad es la de un(a) extranjero(a) en situación irregular que, en concierto con un(a) chileno(a), simula un matrimonio en Chile con la finalidad de regularizar su situación migratoria. Se habla en este caso de simulación total concertada o bilateral. Al respecto se plantea que dicha simulación da cuenta de la ausencia o inexistencia de consentimiento matrimonial (no hay consentimiento dirigido a formar la comunidad de vida que implica el matrimonio), por lo que dicha simulación se traduce en la inexistencia del matrimonio.⁴³

La segunda posibilidad es la de un(a) extranjero(a) en situación irregular que unilateralmente simula un consentimiento matrimonial para contraer matrimonio con un(a) chileno(a), quien, por su parte, manifiesta una verdadera voluntad matrimonial, ignorando la simulación del (la) extranjero(a). Se habla en este caso de simulación total unilateral. Con respecto a la sanción de esta hipótesis la cuestión es debatida. Por una parte, se plantea que en este caso la sanción también sería la inexistencia del matrimonio, mientras que según otra postura la sanción pertinente sería la nulidad del matrimonio.⁴⁴

¿Por qué en el debate judicial acerca de los extranjeros en situación irregular y el ius connubii no se toca la cuestión relativa a la eventual simulación del matrimonio con la finalidad de burlar las normas migratorias? Estimamos que la explicación hay que buscarla en el hecho de que la cuestión de la simulación se planteará muy probablemente después de la celebración del matrimonio (solo después del matrimonio se contará con elementos que permitan establecer cuál fue la real intención de los contrayentes), mientras que el debate judicial que hemos analizado tiene lugar antes de la celebración del matrimonio (se discute si el extranjero en situación irregular tiene o no derecho a contraer matrimonio en Chile).

A partir de lo dicho podríamos agregar que sería inadecuado introducir en este debate (el relativo al derecho a contraer matrimonio de los extranjeros en situación irregular) la cuestión de la eventual simulación del matrimonio. En concreto, pensamos que no sería correcto esgrimir como argumento para refrendar la negativa del Registro Civil el aludir a la necesidad de evitar la celebración de matrimonios simulados para burlar las normas migratorias. No sería correcto por dos razones. En primer lugar, porque la cuestión de la eventual simulación solo puede configurarse en una hipótesis (la del extranjero o extranjera en situación irregular que simula un matrimonio en Chile con una chilena o con un chileno, con la finalidad de burlar normas migratorias), no planteándose en otras hipótesis de matrimonios de extranjeros en situación irregular (matrimonio en Chile entre extranjeros en situación irregular, o entre extranjeros, uno en situación irregular y el otro en situación regular). Y, en segundo lugar, porque la cuestión de la eventual simulación se plantea y se puede detectar después del matrimonio, mientras que el debate relativo al derecho a contraer matrimonio en Chile de los extranjeros en situación irregular se plantea necesariamente antes.