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1. Introducción
Durante mucho tiempo, en materia de prestaciones de salud exigidas a través del Recurso de Protección a organismos públicos, la jurisprudencia de la Corte Suprema había diferenciado claramente entre el ámbito de competencia de las autoridades respectivas, y el de los tribunales de justicia. Sin embargo, recientemente esa jurisprudencia ha abierto paso a la intervención judicial en políticas de salud -al menos en el aspecto presupuestario-, mediante una interpretación que amplía el significado del derecho a la vida, incluyendo dentro de éste la exigibilidad ante tribunales de determinadas prestaciones de salud y medicamentos caros.
En este trabajo analizaremos dicho cambio jurisprudencial, para lo cual examinaremos, primero, qué son los derechos sociales prestacionales y sus diferencias con los demás derechos. En seguida revisaremos la necesidad de que los derechos sociales de prestación sean desarrollados infraconstitucionalmente, aunque estén reconocidos en una constitución. Luego exploraremos la regulación constitucional del derecho a la salud en Chile, y, finalmente, estudiaremos los criterios jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema en materia de derecho a la protección de la salud. Concluiremos con un comentario crítico sobre esta materia.
2. Derechos sociales, características generales 2
Aunque la mayor parte de los derechos sociales consisten en prestaciones a cargo del Estado, también existen algunos que se satisfacen con abstenciones del Ente público; así, por ejemplo, los derechos colectivos laborales (derecho a la huelga, el derecho a la negociación colectiva y el derecho de sindicación) -que son derechos sociales3 a pesar de ser manifestaciones de derechos y libertades clásicos4-, o el derecho a vivir en un medio ambiente descontaminado5. De lo anterior se sigue que lo que define a los derechos sociales no es que consistan en prestaciones, sino que su objetivo de mejorar la situación social o la calidad de vida, sea de un determinado grupo -como es el caso de los derechos colectivos laborales-, sea de toda la sociedad, como ocurre con el derecho a vivir en un medioambiente sano6.
Ello no significa, sin embargo, que entre ambas categorías de derechos sociales no existan importantes diferencias. Así, mientras los derechos sociales negativos, al satisfacerse esencialmente con abstenciones y no entorpecimientos, poseen eficacia jurídica directa, los derechos sociales prestacionales carecen de tal justiciabilidad y no pueden ser invocados directamente ante los tribunales mientras no tengan desarrollo legislativo.
Si aplicamos este marco al derecho a la protección de la salud, puede llegarse a la conclusión de que se trata de un derecho social de prestación. Esto nos lleva a revisar los problemas de justiciabilidad que suelen acompañar a este tipo de derechos7.
3. El problema de la justiciabilidad de los derechos sociales consistentes en prestaciones8
Probablemente, la más relevante dificultad que acompaña a la incorporación de derechos sociales de prestación en las constituciones contemporáneas dice relación con su falta de justiciabilidad directa, que es una importante diferencia en relación a los derechos constitucionales clásicos, o de primera generación9. Cuando las constituciones incorporan derechos sociales y las demás cláusulas típicas del constitucionalismo social -por ejemplo, el principio de Estado social10 o las cláusulas de igualdad material11-, por regla general no dicen cómo deben concretarse12. Si bien en algunos países las normas constitucionales los describen con más detalle13, lo cierto es que aquellos preceptos no agotan todos los aspectos de las decisiones políticas y técnicas imprescindibles para concretarlos. A mayor generalidad de las cláusulas, más amplio el espectro de medidas políticas que pueden adoptarse para lograr los objetivos constitucionales sociales. La concreción de estos derechos implica, por tanto, la definición de espinosas cuestiones de naturaleza extrajurídica -presupuestarias, técnicas, económicas, etc.-, que deben ser resueltas por el ejecutivo y el legislativo.
Es por todo eso que gran parte de nuestras constituciones considera a los derechos sociales de prestación como disposiciones sin efecto vinculante directo, cuya concreción es dejada en términos tan abiertos como sea posible14. Esto ha sido reconocido en la jurisprudencia de diversos tribunales europeos y latinoamericanos. Para limitarnos a los primeros15, la conocida sentencia del Tribunal Constitucional Federal conocida como Numerus Clausus, del año 1972 (BVerfGE 33, 303), a propósito de una solicitud de ampliación de plazas para estudiar medicina en determinadas facultades, sostuvo que “[e]n tanto que los derechos de participación tampoco se encuentran restringidos de antemano a lo existente, se encuentran, sin embargo, bajo la reserva de lo posible, en el sentido de lo que el particular puede exigir en forma razonable de la sociedad. Esto lo ha valorado el legislador en primer término como una responsabilidad propia, cuando para la elaboración de su presupuesto tiene que atender también a otros intereses sociales y cuando, de acuerdo con la prescripción expresa del Art. 109, párrafo 2 de la Ley Fundamental, tiene que tener en cuenta los requisitos del equilibrio económico. A aquél corresponde también la decisión sobre el alcance y las prioridades de la construcción de escuelas superiores[…]”16.
Por su parte en Italia, la Corte Constitucional señaló que la normativa constitucional contenida en el artículo 38 de la Constitución, relativo a la seguridad y asistencia social -particularmente sus párrafos segundo y cuarto17-, entregaba plena libertad al Estado para escoger las formas, medios y estructura que estimase más apropiadas y eficientes para lograr los objetivos constitucionales allí señalados18.
Y en Portugal, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la seguridad social del artículo 63, Nº 1 de la Constitución portuguesa, es un derecho de naturaleza esencialmente económica y social, por lo que, en comparación con los derechos y libertades clásicos, está sujeto a un margen de configuración legislativa más amplio. El legislador debe hacer las ponderaciones que garanticen la sustentabilidad del sistema, y una justa distribución de los recursos. La protección de los derechos a prestaciones sociales ya instituidos opera, en lo esencial, a través de principios como la igualdad y la confianza legítima, y no a través de la apelación al derecho a la seguridad social19. En materia de derecho a la vivienda, el Tribunal ha señalado que el juez deberá aceptar el poder de configuración del legislador respecto de tal derecho, y que sólo en casos excepcionales y limitados se podrá concluir la violación de las normas constitucionales, que tendrá que ser manifiesta20.
Finalmente, el Tribunal Constitucional español, refiriéndose a los “Principios rectores de la política social y económica” del capítulo Tercero del Título I de la Constitución, ha sostenido que si bien son “los poderes públicos deben buscar los medios para lograr que la realidad se acerque a los principios rectores […] y, singularmente, para promover condiciones de igualdad real y efectiva (art. 9.2 C.E.)”, entre tales poderes públicos, “son el legislador y el Gobierno quienes tienen el poder de iniciativa, y no este Tribunal. Son ellos, y no este Tribunal, quienes deben adoptar decisiones y normas de efectos directos sobre el sistema de la Seguridad Social que lo configuren, dentro de las posibilidades reales que tampoco este Tribunal puede ni debe conocer ni valorar, como más adecuado para conseguir los fines constitucionalmente previstos […]”21.
4. La necesidad de desarrollo normativo de los derechos sociales de base constitucional
De lo expuesto hasta aquí se deduce que, al parecer, los preceptos constitucionales de naturaleza social carecen de un contenido esencial cuando consisten en prestaciones22. No existen derechos y obligaciones jurídicas concretos que puedan desprenderse de ellos sin la intermediación de las normas dictadas por los poderes políticos, que son los competentes para abordar democráticamente las discusiones sobre políticas sociales y las decisiones de naturaleza finalista que se determinen para cumplirlas23.
No se trata, por tanto, sólo de un problema de distribución de recursos escasos y elección de prioridades sociales. Se trata también de dar cabida a las distintas opciones ideológicas que se baten legítimamente en el campo democrático respecto del tema de lo justo social, y a las distintas soluciones técnicas disponibles para satisfacer las necesidades sociales de cada momento. El principio de alternancia democrática no es ajeno a estas disquisiciones24.
Por esto, los autores diferencian claramente entre aquellos juicios jurídicos, propios de los jueces, de los juicios de oportunidad o conveniencia que adoptan las autoridades políticas. LEIBHOLZ señala que las controversias políticas puras -que contrapone a los litigios jurídicos sobre materias políticas-, son conflictos que no pueden ser resueltos por la mera aplicación de normas jurídicas. Se trata de una pugna, no por la aplicación del derecho establecido, sino acerca de cuál debiera ser el contenido de ese derecho, o sea, de la creación del Derecho. Tales cuestiones “no pierden su carácter político, a pesar de la fraseología y el aparato jurídico con que pueden ser tratadas. Por lo tanto, su solución jurisdiccional acarrearía graves perjuicios a la justicia y no contribuiría en nada al mejoramiento del juego político”25. Por su parte De OTTO dice que lo que caracteriza a la decisión política “es que se argumenta y es argumentable racionalmente a partir de los fines que persigue y, en consecuencia, la opción por una u otra alternativa se basa en las consecuencias que previsiblemente van a tener los actos”. Se hace esto y no lo otro para producir unas consecuencias y evitar otras y alcanzar así el fin que se invoca como fundamento del acto26. En el mismo sentido KRIELE, refiriéndose a los conflictos entre derechos, destaca que lo característico de la situación política es la existencia de dos intereses equivalentes que se enfrentan y que deben ser evaluados. En cambio, el método jurídico ordena la argumentación conforme al principio de regla y excepción y de la necesidad de justificación27.
Por lo expuesto, los derechos sociales de prestación desarrollados por ley o reglamento son (tal como los derechos sociales negativos), indiscutiblemente justiciables de forma directa, y no representan ninguna dificultad teórica para el problema que nos ocupa. Esas normas infraconstitucionales representan lo que estimamos como imprescindible para la justiciabilidad de los derechos sociales de prestación: el resultado de la evaluación previa de oportunidad o conveniencia que han realizado los órganos políticos competentes28. El reconocimiento infraconstitucional transforma en genuino lenguaje jurídico aquellas disposiciones constitucionales finalistas, y ahorra al juez que las aplica evaluaciones de oportunidad o conveniencia que, de otro modo, estarían fuera de su competencia y experticia profesional29. Además, leyes y reglamentos son fuentes del derecho que admiten un alto grado de contenido político, sin desnaturalizarse30, lo que permite, antes de su dictación, la discusión o acuerdo sobre lo justo social entre distintas visiones ideológicas. Por otro lado, puesto que las necesidades sociales y los equilibrios políticos cambian, y la técnica evoluciona, las soluciones políticas -a diferencia de una solución jurisdiccional, al menos ante los mismos hechos-, tienen la ventaja de que permiten su revisión en el tiempo.
Ello explica que, en definitiva, para la existencia de un Estado de Bienestar resulte mucho más decisiva una legislación social que lo implemente, que lo que diga o no una determinada Constitución31. Pero además, como lo ha mostrado la crisis económica que afectó a Europa a partir de 2008, una consagración constitucional de determinados derechos sociales prestacionales no los asegura necesariamente contra políticas ablativas32. Por eso muchos distinguen entre derechos que son inmutables y absolutos -los derechos civiles y políticos-, que existen cualesquiera sean la época o la ideología dominante, “y otros derechos, conocidos como derechos económicos y sociales, que incorporan un cierto margen de contingencia y relatividad, y cuyo reconocimiento se hace en función del Estado de la sociedad y su evolución”33.
Todo lo anterior lleva a dudar de la posible justiciabilidad directa de los derechos sociales que consisten en prestaciones, al menos de una que sea consecuencia del reconocimiento constitucional de aquéllos. Y es que, si son derechos en sentido jurídico-constitucional, necesariamente deberían ser alegables de forma directa ante los jueces, sin necesidad de mayor desarrollo normativo. La mejor demostración de que algo es jurídico es su posibilidad de ser aplicado por éstos34. Como señala Peces-Barba, una norma jurídica "necesita de los tribunales de justicia para que su titular pueda acudir en demanda de protección en caso de desconocimiento por un tercero". De ahí que si "un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe"35. Loewenstein ya había advertido que los derechos sociales no "son derechos en sentido jurídico ya que no pueden ser exigidos judicialmente del Estado, antes de que no hayan sido institucionalizados por una acción estatal"36.
5. La regulación constitucional del derecho a la salud y la legislación sobre medicamentos de alto costo
Como ya hemos dicho, el derecho a la protección de la salud consagrado en la actual Constitución -pionera, en nuestra historia constitucional, en el reconocimiento específico de este derecho37- es un derecho social con características prestacionales, por lo que le resultan aplicables todas las prevenciones teóricas antes revisadas. Recordemos que el art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas “el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”, y tiene a su cargo “la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”, y debe “garantizar la ejecución de las acciones de salud”38(incisos 2, 3 y 4). Pero además, la Constitución reconoce el derecho de las personas “a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado” (inciso 5).
En consecuencia, los particulares pueden intervenir en la prestación de servicios de salud en pie de igualdad con las instituciones públicas. Esto implica la coexistencia de dos sistemas de salud, que se financian con la cotización obligatoria que impone la ley a los trabajadores, y que son mutuamente excluyentes para sus usuarios. El primero es el sistema público, a cargo de Fondo Nacional de Salud (FONASA) que, aunque exige cotizaciones a algunos segmentos de usuarios, también es subsidiado por el Estado para las personas de menores recursos, y atiende a gran parte de la población39. El segundo es el sistema de las Instituciones de Salud Previsional, o ISAPRES, que opera bajo la lógica de seguros individuales de salud40, disponible para quienes cuentan con mayores ingresos41. En otras palabras, el sistema privado de salud no es un simple seguro contra contingencias que complementa al sistema público, sino que puede reemplazarlo, en pie de igualdad, respecto de aquellas personas que escogen atenderse en aquél y no en éste42. Por otro lado, la libertad de las personas para escoger entre el sistema público o privado de salud -inciso final del art. 19 Nº 9-, está amparada jurisdiccionalmente mediante el recurso de protección.
Sin embargo, esta regulación constitucional no impide la participación del Estado o de sus organismos en la prestación de servicios de salud, o en la dictación de políticas o programas públicos -algunos, con importante financiamiento estatal- en beneficio de toda la población; por el contrario, se trata de un auténtico deber, consagrado en el ya mencionado art. 19 N° 9. Así sucede con el sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo (Ley N° 20.850, de 2015, conocida coloquialmente por ello como “ley Ricarte Soto”, en honor a quien la inspiró), que regula el apoyo financiero estatal para tratamientos de salud cuyos costos son catastróficos para el paciente. El fondo previsto en el art. 12 de la ley, reglamentado por el Decreto N° 1.618 del Ministerio Hacienda, de 27 de octubre de 201543, financia el 100% del diagnóstico o medicamento, en favor de aquellos beneficiarios que tengan alguna de las patologías cubiertas por la ley, siendo irrelevante el sistema previsional de salud o la situación socioeconómica del paciente.
Pero, como es lógico, los recursos públicos que pueden destinarse a este tipo de políticas son limitados, lo que obliga a una rigurosa selección de las patologías y tratamientos a financiar44. El objetivo es que dicho Fondo sea autosustentable, y por tanto la estabilidad del mismo es vital para su operatividad45. Por esta razón, la Ley Ricarte Soto establece que el conjunto de tratamientos nunca puede superar el 80% de los recursos anuales que dispone el Fondo (artículo 9º). Respecto a las patologías y tratamientos garantizados, el artículo 5º de la ley establece que sólo se financiará los medicamentos o diagnósticos de alto costo que estén recogidos en un decreto supremo firmado por los ministros de Salud y de Hacienda46. Por tanto, si el tratamiento o diagnóstico no está incorporado en el decreto supremo, la Ley Ricarte Soto no lo cubrirá.
La precitada regulación constitucional y legal resulta fundamental para entender la evolución de la jurisprudencia que estudiaremos a continuación, en la cual la Corte Suprema ha transitado desde una etapa deferente con las decisiones del legislador en materia de políticas de salud, hasta una nueva jurisprudencia marcadamente activista.
6. La jurisprudencia de la corte suprema sobre medicamentos y derecho a la vida: la etapa deferente
En Chile, la judicialización de diversos aspectos del derecho a la salud no es un fenómeno nuevo. Hasta 2017, sin embargo, la principal jurisprudencia en este campo se había producido respecto del sistema privado de Salud, y decía relación, fundamentalmente, con las prestaciones entregadas por las ISAPRES a sus afiliados, o con los cobros que les efectuaban47. En cambio, la jurisprudencia que estudiaremos a continuación dice relación con la solicitud de medicamentos y servicios o tratamientos médicos al Estado por los usuarios del sistema público de salud. La semejanza entre esta jurisprudencia a la observada en países como Colombia y Brasil48, produce las mismas interrogantes generadas en esos países respecto de los efectos y externalidades de las decisiones judiciales en estas materias.
Puesto que, como ya hemos explicado antes, en Chile los aspectos prestacionales del derecho a la salud no están expresamente cubiertos por el recurso de protección49, se han intentado vías de judicialización alternativas. La más utilizada ha sido argumentar que la denegación de tratamientos médicos o medicamentos no sólo infringe el derecho a la salud, sino que también el derecho a la vida o a la integridad física reconocidos en el N° 1 del art. 19 de la Constitución, que sí están protegidos por la referida acción constitucional; estrategia también utilizada con éxito en otros países de América Latina. No obstante, durante mucho tiempo los tribunales superiores chilenos desecharon esa argumentación, diferenciando claramente entre el sentido clásico del derecho a la vida versus el sentido tradicional del derecho a la salud.
Así, en una primera etapa, la jurisprudencia de la Corte Suprema parece haberse encaminado en la misma línea que la jurisprudencia deferente de sus pares europeos y latinoamericanos antes mencionada. La Corte entendía el derecho a la salud como un atributo sometido, en primer término, a decisiones de políticas entregadas a las autoridades competentes. Afirmaba que la entrega de beneficios de salud concretos depende de las políticas sectoriales dictadas por las autoridades respectivas. Por tanto, la pretensión concreta que un recurrente exponga a través de un Recurso de Protección ha de contrastarse con la legislación respectiva. Por tanto, no hay vulneración constitucional si las entidades públicas se ajustaron al marco establecido por la legislación y reglamentación que regulan la provisión o suministro de medicamentos y tratamientos médicos. Finalmente, la jurisprudencia asumía que la protección de la salud está limitada por los recursos económicos con que cuente el Estado.
6.1. Sobre la necesidad de respetar las políticas de salud, las competencias de las autoridades respectivas, y la limitación de recursos públicos
En Gallardo Soto con Servicio de Salud Metropolitano Oriente50, la Corte Suprema tuvo que pronunciarse respecto de la imposibilidad de brindar de inmediato un tratamiento de diálisis por parte de los organismos de salud. En la sentencia sostuvo que “no puede calificarse de arbitraria la negativa de que se reclama, dado que ella se funda en que ese Servicio no dispone de los medios que la ley prevé para la atención que se solicita, y este hecho priva a la negación de la condición de abusiva o carente de justificación”. Y agregó que dicha conducta tampoco era ilegal “toda vez que es la propia ley la que condiciona el otorgamiento de las prestaciones que otorga al disponer que los beneficiarios tendrán derecho a las acciones de salud previstas en ella en las condiciones que esa misma ley establece y que las prestaciones se concederán con los recursos profesionales, técnicos y administrativos de que dispongan los establecimientos” (considerando 10).
A su vez, en Sepúlveda Parías con Subdirector del Hospital Barros Luco- Trudeau51, la Corte Suprema debió pronunciarse también sobre una solicitud similar. Sostuvo que “en el caso de autos, y de acuerdo al mérito del proceso, existe insuficiencia de elementos para practicar tratamientos de diálisis, lo que evidentemente tendrá influencia en la salud del enfermo” (considerando 7). Para demostrar que este hecho escapa a la competencia de los jueces el tribunal señaló que, al no poder darse tratamiento “a todos los pacientes, le corresponderá al profesional médico la determinación entre las alternativas que conduzcan a saber quién y cuándo se atiende” (considerando 7); e hizo presente que si se hiciera lugar al recurso “se le daría una irregular preferencia al enfermo que interpone un recurso de protección”, por sobre otros que, adoleciendo del mismo mal, se han abstenido de recurrir judicialmente y se han sujetado al sistema de listas de espera para la atención de la enfermedad, que es el procedimiento que sigue el Servicio recurrido para otorgar la atención médida que se le solicita, y que se basa en factores tales como la edad, “naturaleza de la enfermedad u otras razones de índole estrictamente médico y particular o propia del respectivo enfermo que requiere de la atención de que se trata” (considerando 8).
Por su parte en Colegio Médico de Chile AG (Consejo Regional Valparaíso) con Secretario Regional Ministerial de Salud de Valparaíso y Director del Servicio de Salud Viña del Mar -Quillota52, la Corte Suprema se pronunció respecto de una serie de retrasos en alrededor de tres mil cirugías. Haciendo suyo el voto de minoría de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, sostuvo que “del mérito de los informes de los recurridos se desprende que existe un criterio para la atención de operaciones de los pacientes que se materializa en una política de Bases y estrategias de Salud Regional, la que se encuentra bajo supervisión y que en dicho caso se ve limitada por la disponibilidad presupuestaria, lo que no depende de los recurridos”, y que “si bien existe lo que se denomina "operaciones electivas" debe considerarse que, el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de dichas operaciones, lo que conlleva deterioro económico para el Servicio de Salud, y ello deja en evidencia limitaciones de presupuestos que no son de su responsabilidad, no habiéndose acreditado que los procedimientos en comento y contra los cuales se reclama sean arbitrarios o ilegales.”
Asimismo, en Rojas Vera y otros con Servicio de Salud Metropolitano Oriente y Ministerio de Salud53, la Corte Suprema reiteró la idea de que la satisfacción de prestaciones de salud está en directa relación con los recursos económicos disponibles. De acuerdo a la ley, dichas prestaciones se relacionan con políticas de salud que “deben ser definidas y aplicadas por las autoridades pertinentes del Ministerio indicado, que constituyen el personal idóneo para la fijación de las normas de acceso a las prestaciones que, como en el caso de autos, se pretenden, habida cuenta que en su otorgamiento han de tenerse en cuenta variados parámetros, entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que ellos involucren y los fondos de que se dispongan para ello” (considerando 3). Y agregó que “atañe a las autoridades de salud llevar a la práctica las políticas de salud diseñadas e implementadas por la Administración del Estado acorde con los medios de que disponga para ellos y con otros parámetros que no cabe dilucidar por esta vía” (considerando 6). Todo ello sin perjuicio de que “la protección estatal a la salud se encuentra contemplada como garantía constitucional en el artículo 19 N° 9 y de éste, lo único incluido en el recurso de protección es el inciso final, referido a que cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado, lo que no es el caso de autos” (considerando 7).
Finalmente, en Magaly Ruiz Garcés con Hospital Regional de Concepción Guillermo Grant y otros54, la Corte sostuvo que no es posible exigir judicialmente al sistema público de salud la cobertura a todos los tratamientos o prestaciones posibles para una determinada enfermedad, por cuanto ello incide en el ámbito de las políticas públicas de salud, las cuales deben ser definidas y aplicadas por las autoridades del ramo, que constituyen el personal idóneo para la fijación de las normas de acceso a dichas prestaciones, “habida cuenta de que en su otorgamiento han de tenerse en consideración variados parámetros, entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que involucren y los fondos de que se disponga para ello” (considerando 8º). Asimismo, “del análisis de los informes emitidos por los organismos recurridos se desprende en forma clara que éstos, dentro de sus competencias, han brindado a la actora todas las atenciones que han estado a su alcance para su recuperación, incluso la de explorar la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica de alto costo en un centro privado de salud acudiendo a un mecanismo de financiamiento excepcional contemplado en la normativa sectorial” (considerando 9º). Por eso, “la pretensión de obtener prestaciones de salud como las que se invocan en autos no es susceptible de resguardarse por medio de la presente acción de cautela” (considerando 10º)55.
En los fallos precedentes afloran con meridiana claridad los siguientes criterios jurisprudenciales: a) el derecho a la salud depende directamente de leyes y políticas públicas; b) esas leyes y políticas están a cargo de las autoridades competentes; c) las políticas públicas están limitadas por los recursos disponibles56; d) en materia de derecho a la protección de la salud, el recurso de protección tiene un alcance limitado.
6.2. Sobre el sentido del derecho a la vida
La precitada aproximación deferente se sostiene, evidentemente, en la convicción de que no se está frente a la vulneración del derecho a la vida o algún otro amparado por el Recurso de Protección. Como es sabido, en su sentido tradicional, ese derecho-y, mutatis mutandis, el derecho a la integridad física y sicológica-, ha sido concebido de forma fundamentalmente negativa o abstencionista. Se le ha caracterizado como una facultad para exigir la protección de la vida frente a agresiones ilegítimas, lo que incluye el derecho a defender la propia vida y el derecho a nacer, tratándose, por tanto “de un derecho de defensa frente a atentados contra la vida”57. Nuñez señala que el verdadero significado del derecho a la vida consiste en un deber, o prohibición, o en un no derecho (en la terminología W. N. Hohfeld), que afecta tanto a los particulares como al Estado, y que importa no atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo. Esta es, entonces, la primera consecuencia que se desprende de la exigencia ética elemental de respetar la vida58.
A su vez, Requena señala que “el «derecho a la vida» no es sino la prohibición de que alguien atente contra la vida ajena; prohibición que no genera derecho alguno: “el «derecho a la vida» en cuanto existencia física es, por tanto y en puridad, una prohibición; sencillamente no puede ser otra cosa. […]. Esa prohibición opera frente a todos, el Estado y los particulares, y corresponde al Estado la garantía de su virtualidad”59. Asimismo, Ugarte entiende que el derecho a la vida, “el cual se refiere como es obvio a la vida corporal”, consiste en el derecho de mantenerla o conservarla frente a los demás hombres, o si se quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla ni siquiera su propio sujeto. El derecho en referencia “es un derecho natural de todo hombre, que tiene por el solo hecho de ser persona”. El derecho a la vida está constituido por una norma o precepto de derecho natural primario: No matar. Se trata de preceptos primarios, y que por tanto no admiten ni siquiera mutuación excepcional, los que se refieren a los fines mismos de la naturaleza humana, entre los que esté el vivir60.
La jurisprudencia del máximo tribunal chileno parecía concordar con esta concepción del derecho a la vida. Es así como en la precitada Rojas Vera y otros con Servicio de Salud Metropolitano Oriente y Ministerio de Salud, la Corte Suprema señaló que “la protección estatal a la salud se encuentra contemplada como garantía constitucional en el artículo 19 N° 9 y de éste, lo único incluido en el recurso de protección es el inciso final, referido a que cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado, lo que no es el caso de autos” (considerando 7). Posteriormente, en la sentencia Ossa Aránguiz con Ministerio de Salud, Servicio de Salud del Maule y Servicio de Salud Metropolitano Norte61, la Corte sostuvo que “la garantía del derecho a la vida e integridad física o síquica, que se denuncia como vulnerado, apunta a proteger sólo las conductas que ponen en riesgo y en peligro la vida humana, en este caso, el supuesto peligro de estos pacientes proviene de la enfermedad que ellos padecen y en ningún caso de la autoridad sanitaria, que no ha tenido ninguna relación con el origen de la enfermedad, por consiguiente, estos enfermos al acudir a los distintos Servicios de Salud a solicitar ayuda médica, ya tienen su salud amenazada por la enfermedad que adolecen, la que es causada por un gen de la cual los recurridos de autos, no tienen ninguna responsabilidad, ni participación” (considerando 8).
Un criterio similar fue reiterado en Barriga Aguilera y otros contra Ministerio de Salud, de 200962, en el que la Corte Suprema confirmó la sentencia denegatoria de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que había rechazado la acción de protección en atención a que los recurrentes “no han visto menoscabado el legítimo ejercicio de su derecho a la vida y a la integridad psíquica y física, por causa de algún acto imputable a la autoridad principal de salud. La grave enfermedad que los aqueja es causa de su especial condición, de manera tal que no es posible entender vulnerado en forma alguna este derecho por obra de una acción u omisión de la autoridad y menos, por una actuación de carácter ilegítima" (considerando 8º). Asimismo, en Marcell Chacón con Servicio de Salud Metropolitano Occidente63, la Corte Suprema volvió a sostener que cuando la amenaza a la vida de una persona deriva de una patología, no se cumple el requisito de que aquélla sea imputable a alguien, supuesto en el que descansa el recurso de protección. Por eso la acción no podía fundarse en una presunta lesión al derecho a la vida, cuando en verdad lo que se pretendía era obtener una prestación de salud, cuestión que queda fuera de tutela judicial, por tratarse de prestaciones propias del derecho a la protección de la salud del art. 19 Nº 9.
Finalmente, en el año 2014, en JLCT versus Ministerio de Salud, la Corte Suprema volvió a confirmar una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que había rechazado la acción constitucional de protección intentada argumentando que “no obstante lo señalado en cuanto a que el acto no es ni arbitrario ni ilegal, en caso alguno podría afectarse con esa actitud el derecho a la vida, toda vez que no está siendo amagado ni amenazado por la autoridad sanitaria, pues el peligro que corre su vida se origina en la enfermedad que padece" (considerando 6º)64.
Sin embargo, como veremos a continuación, a partir de 2017 se comienza a consolidar una jurisprudencia que supone un giro respecto de la anterior.
7. Jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia sobre medicamentos y derecho a la vida: la etapa activista
Desde 201765 se suceden numerosas sentencias en que el problema a resolver es de una naturaleza similar: una persona recurre de protección reclamando por la negativa de los servicios públicos de salud66 a financiar medicamentos de alto costo, en situaciones de enfermedades poco usuales. La denegación se funda en la inexistencia de un respaldo legal o de fondos públicos asignados que permitan dicho financiamiento. Frente a esto, los tribunales consideran que la decisión impugnada judicialmente pone en peligro, de manera arbitraria, la vida o la integridad física de los recurrentes, porque se basa en fundamentos exclusivamente económicos, por lo que debe ser dejada sin efecto, y ordenan la entrega del medicamento o tratamiento solicitado. Veremos los principales vectores de esta jurisprudencia.
7.1. La negativa a entregar un medicamento se basa en meras razones administrativo-económicas y es por ende arbitraria
Son diversas las razones del servicio público para denegar la entrega o financiamiento de medicamentos y de tratamientos. Entre éstas se cuentan la legitimidad pasiva de la entidad recurrida para hacerse cargo del Recurso de Protección intentado contra ella; la falta de stock del medicamento en las bodegas del servicio; la inexistencia de financiamiento para el medicamento, o de normativa que autorice al servicio a efectuar el dispendio solicitado por el recurrente, y la falta de eficacia comprobada del medicamento. En no pocos casos la razón ha consistido en que algunas de las características antes mencionadas -el altísimo costo, la baja eficacia, o ambas- no han permitido al medicamento superar la etapa de evaluación necesaria para incluirlo dentro del mecanismo de la ley “Ricarte Soto”.
Sin embargo, esas argumentaciones son subsumidas por la Corte Suprema en una sola: la injustificada inexistencia de financiamiento (o de un procedimiento administrativo para lograrlo), respecto del tratamiento o medicamento solicitado. Así por ejemplo, en Gajardo con Fondo Nacional de Salud, de 2020, la Corte Suprema señaló que “…del examen de los antecedentes, aparece que una de las principales razones esgrimidas por el recurrido para no otorgar el tratamiento requerido para la enfermedad que presenta el niño, padecimiento de índole genético, de carácter progresivo, de rara ocurrencia y frecuentemente mortal, consiste en que la enfermedad que la aqueja no forma parte de la cartera de servicios de los establecimientos de la red de salud y el medicamento mencionado no está incluido en el arsenal farmacológico de los establecimientos de la red asistencial, sin que ninguna norma habilite para dispensar recursos respecto del financiamiento de una patología que no se encuentra priorizada por la autoridad sanitaria” (considerando 4º)67.
Este razonamiento ha sido reiterado en distintas sentencias, incluso en casos en que el propio raciocinio de los tribunales demuestra que los servicios recurridos efectuaron alegaciones mucho más complejas. Así, por ejemplo, en Vera Stuardo contra Ministerio de Salud, de 2018, el servicio mencionó expresamente el posible perjuicio en la atención médica de terceros68. También se ha alegado el hecho de que el medicamento no ha superado la evaluación económica y técnica necesaria para ser incluido en los mecanismos especiales de financiamiento de enfermedades catastróficas69, o su eventual ineficacia70.
7.2. La negativa del servicio no puede prevalecer en contra del derecho a la vida
Como se ve, los razonamientos del servicio recurrido son considerados por la Corte como argumentos meramente económicos o administrativos, lo que va seguido de un argumento que, en principio, parece irrebatible: la supremacía jurídica que favorece a la regulación constitucional del derecho a la vida, se impone por sobre la normativa legal o reglamentaria que gobierna el financiamiento o provisión de los mecanismos requeridos. En un considerando que ha pasado a transformarse en un considerando “molde” o “tipo”, el máximo tribunal señala que “es preciso considerar que, si bien es cierto los miramientos de orden económico constituyen un factor a tener presente por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos”71.
Este criterio suele citarse con apoyo en alguna o varias de las siguientes sentencias, presentadas como “leading cases” de este razonamiento: N° 43.250-2017, N° 8523-2018, N° 2494-2018, 17.043 de 2018, y N° 27.591-201972. También destaca la alusión estándar al argumento de supremacía constitucional73. Además, en algunos casos la alusión al derecho a la vida ha sido reforzada acudiendo a tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile74, en particular cuando el caso dice relación con menores, en virtud del interés superior del niño y sus derechos75.
Considerar que la negativa a otorgar un determinado medicamento o tratamiento médico vulnera los derechos a la vida o a la integridad física, implica una redefinición tácita de lo que tradicionalmente se ha entendido por estos derechos76, según explicaremos más adelante.
7.3. La Corte Suprema declara no estar interviniendo en políticas públicas
En estas sentencias la Corte Suprema tiene el cuidado de advertir que, a pesar de que en muchos casos las órdenes emanadas de sus sentencias implican un gasto de millones de dólares, su actuación no está interfiriendo en las políticas públicas de salud. Así, en Arcos con Hospital Base de Osorno el máximo tribunal señalo que la orden judicial de entregar un tratamiento o un medicamento de alto costo “responde a una manifestación de las atribuciones propias de este tribunal, ella no alcanza ni define, de modo alguno, la implementación y diseño de políticas públicas, pues tal labor excede las facultades de esta Corte y corresponde, en propiedad, a una función de otros órganos del Estado, cuya singularización no cabe efectuar a este tribunal”. En su opinión, la Corte se limita, “en el cumplimiento del mandato que le otorga el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a disponer la adopción de aquellas providencias necesarias, a su juicio, para salvaguardar los derechos garantizados por la Carta Fundamental, mas no se halla en situación de definir, ni pretende hacerlo, cómo es que ello debe ser cumplido por las autoridades competentes, pues el bosquejo y delineación de las políticas públicas, así como la definición y el empleo del presupuesto correlativo, compete en exclusiva a estas últimas”. Por eso la Corte “debe velar, en esta sede de protección, por la efectiva realización de los derechos garantizados por el Constituyente aludidos en el artículo 20 de la Carta Política, estándole vedado determinar de qué modo la autoridad recurrida habrá de concretar el mandato contenido en el fallo que al efecto pronuncie” (considerando 13º) 77.
8. Observaciones a esta jurisprudencia
La doctrina emanada de estos fallos representa un giro radical respecto de la anterior al año 2017 y, al mismo tiempo, un acercamiento a lo señalado por otras jurisdicciones de nuestro continente. Por eso vale la pena analizarla de manera crítica, considerando no sólo premisas clásicas del derecho constitucional -tales como la separación de poderes y el contenido y límites de un derecho fundamental-, sino que también la experiencia comparada sudamericana.
8.1. La redefinición del derecho a la vida
Como puede advertirse en las sentencias que hemos revisado, el contenido del derecho a la vida ha cambiado, al menos desde la óptica de la Corte Suprema. Ha pasado de ser un derecho que protege a su titular de agresiones injustificadas de terceros -y que exige, por tanto, una conducta de abstención de los potenciales agresores-, a uno que protege contra determinadas contingencias de salud que, según estimen los tribunales, pongan en peligro esa vida. Por eso este derecho exige conductas prestacionales activas del Estado (o de particulares, si se invoca contra prestadores privados de salud). Pareciera incluso ser una especie de nuevo derecho, que por un lado cuenta con la exigibilidad directa de un derecho de primera generación, pero al mismo tiempo permite exigir prestaciones sociales de salud. La justiciabilidad de este nuevo contenido se sobrepone a la normativa legal y administrativa que regula la forma en que el Estado otorga los medicamentos o tratamientos médicos que puede financiar.
De esta manera, esa “redefinición” termina otorgando al concepto de vida un sentido “sustantivo” -aunque no por ello menos indefinido-78, más cercano al entendimiento de la vida como “calidad de vida”79, lo que incluye la satisfacción de determinadas prestaciones materiales.
Sin embargo, se trata de un fenómeno que está lejos de ser original en el ámbito latinoamericano. En Brasil, la reinterpretación de los derechos a la vida y a la salud hace que el primero, en la práctica, comprenda el derecho a un determinado nivel de prestaciones sanitarias. De acuerdo a Dimoulis, en la jurisprudencia y en parte de la doctrina brasileñas, se considera que, además de la protección de la existencia física, el derecho a la vida comprende una pretensión de cierta calidad de vida. Se apunta así a excluir acciones y omisiones del Estado que priven a la persona del acceso a medios de subsistencia (alimentación, vestuario, vivienda, atención médica, etc.)80. De esta manera, se crea judicialmente lo que Motta81 calificó como el derecho a la “máxima atención de salud”, esto es, la garantía de un nivel de satisfacción material a través de prestaciones sociales de cargo del Estado, difícilmente alcanzable aún en los países más ricos.
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana también ha modificado el alcance de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud, para establecer una relación entre ellos que permita hacer justiciables determinadas demandas de servicios médicos. En el fallo T-003/03, el Tribunal afirma que
“[el] concepto de vida […] no se trata de un concepto referido únicamente al derecho a la vida como protección contra el peligro de muerte. […] [L]a vida del hombre merece ser una vida digna y debe contar con la garantía del respeto a la integridad física”82.
En Colombia, por su parte, la redefinición también alcanza al derecho a la salud, que, al igual que el derecho a la vida, se liga a la idea de dignidad. La Corte ha concedido tutelas y ordenado la prestación de tratamientos, aduciendo que los derechos sociales se convierten en derechos fundamentales cuando existe consenso sobre su naturaleza fundamental, están funcionalmente dirigidos a lograr la dignidad humana y son traducibles en un derecho subjetivo83. Como en Brasil, el derecho a la salud se traduce en el derecho a una determinada “calidad en la atención de salud”84.
Por otro lado, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores ha acercado posiciones con la que ya había expresado nuestro Tribunal Constitucional en una serie de fallos relacionados con la legislación de ISAPRES, las sentencias roles Nº 976, 1218, 1273, 1287 y 1770. Los votos de mayoría de estas sentencias afirman que los derechos sociales son efectivamente derechos “y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica” (sentencias roles 976, considerando 26º; 1218, considerando 20°, y 1287, considerando 20°, respectivamente). Y agregan que el derecho a la protección de la salud “se halla sustancialmente ligado a otros atributos esenciales asegurados en nuestro Código Político, v. gr., el derecho a la vida y a la integridad tanto física como psíquica, todos los cuales deben ser tutelados y promovidos para infundir al ordenamiento la legitimidad ya aludida” (considerandos 32º de las sentencias roles 976, 1218 1287).
En las sentencias roles 1273 y 1710, el TC señala que los derechos “no pueden ser considerados de manera aislada o independiente unos de otros. Al contrario, ellos se manifiestan de manera integrada, constituyendo un entramado de normas y principios cuyo alcance no puede apreciarse correctamente sin considerar una visión de conjunto que los incluya a todos ellos y que, también, incorpore su relación con otras disposiciones y valores constitucionales” (considerandos 47° y 88°, respectivamente). Por eso los derechos sociales son derechos fundamentales (sentencia rol 1710, considerando 94°)85.
Como se ve, esta nueva concepción del derecho a la vida tiene el potencial de permitir una ampliación progresiva del elenco de tratamientos o medicamentos que pueden exigirse por vía judicial, aprovechando la exigibilidad del art. 19 N° 1 de la Constitución. Y es que, en definitiva, toda necesidad humana que pueda ser reconducida al requerimiento de una mejor “calidad de vida”, puede también ser alegada a través de este nuevo sentido del derecho a la vida, lo que además amplía la base de sujetos favorecidos por esta jurisprudencia86. Sin embargo, en algunas sentencias recientes la Corte Suprema ha intentado poner algunas restricciones a la nueva concepción del derecho a la vida. Así, la Corte ha rechazado un recurso de protección interpuesto cuando no se ha probado que la falta del medicamento compromete el derecho a la vida del recurrente, sino que incide “sólo” en la “calidad de vida”. En Zumelzu Ruiz y otro con Hospital de Puerto Montt, FONASA y Servicio de Salud de Reloncaví, señaló que “sobre la base de los antecedentes referidos, es posible concluir que, en el presente caso, la prescripción médica del tratamiento referido respecto de los pacientes de autos tiene por fin mejorar su calidad de vida y el avance de la enfermedad, pero en caso alguno, está destinado a proteger la vida de éstos, toda vez que la misma, por ahora, no se encuentra en peligro, desvirtuando en consecuencia la vulneración del derecho a la vida de los menores." (considerando 5º)87. En otra sentencia también se aplicó un criterio restrictivo, aludiendo a la falta de eficacia del medicamento88.
Sin embargo, aunque aparentemente deferente, esta jurisprudencia en verdad no lo es. Por el contrario, su base sigue siendo activista, pues los tribunales se siguen arrogando la posibilidad de definir cuándo un determinado medicamento es efectivo, y cuándo una persona está en peligro de muerte por razones de salud.
8.2. Las políticas públicas y el juez
Resulta llamativo que la Corte Suprema reduzca los argumentos de los servicios públicos recurridos -cualquiera sea su complejidad89-a una simple denegación injustificada, basada en meros argumentos presupuestarios. Nuevamente nos encontramos ante un fenómeno también detectado en otras jurisdicciones del continente90. Parafraseando a Motta -quien se refiere a idéntica actitud del STF brasileño-, nuestra Corte Suprema tiende a ver esta litigación como un conflicto entre dos intereses separados y opuestos: por un lado, el derecho individual a la vida o la salud. Por el otro, un interés financiero del Estado91. Y como se comprenderá, así planteado el conflicto, parece evidente que el “interés financiero” del Estado es un argumento que no puede prosperar. No obstante, esta aproximación olvida que las políticas sociales están lejos de reducirse a una cuestión puramente presupuestaria. Involucran también complejas cuestiones sanitarias, técnicas92 y hasta ideológicas, que están lejos de poder ser aquilatadas por un juez93. Como lo demuestra el diseño de la propia Ley Ricarte Soto, las determinaciones de las autoridades en estas cuestiones están lejos de basarse en un mero decisionismo. Ellas responden más bien a la necesidad de mantener un complejo e inestable equilibrio entre diferentes intereses y derechos en tensión94. Por otro lado, las políticas sociales apuntan a soluciones estructurales, que se refieren no a casos concretos, sino a problemas que afectan toda la comunidad95.
Es por eso que algunos han sostenido que la declaración de la Corte Suprema respecto de que no está afectando las políticas públicas de salud “…es una evidente falacia performativa, es decir, negar lo que realmente se está haciendo. El ejemplo, más evidente que muestra la intromisión en políticas públicas es la sistemática concesión del remedio Spinraza, toda vez dicho medicamento fue sometido a evaluación para ser financiado por la Ley Ricarte Soto y fue rechazado por las respectivas comisiones científicas96”.
Pero además, incluso aunque sólo se tratase de considerar el aspecto presupuestario, el enorme dispendio de estas sentencias puede causar un desbarajuste de todas las políticas sociales que dependen de los mismos y limitados recursos públicos97. A este respecto podría argumentarse que estas sentencias están cumpliendo el papel de resolver problemas sociales que, de otro modo, serían ignorados por la autoridades públicas encargadas de estas materias98. Pero ese argumento es engañoso pues, en primer lugar, la evaluación acerca de si existe o no un problema social, ante la llegada masiva de demandas y recursos alegando la misma pretensión, es ya, en sí misma, una disquisición de orden metajurídico. Esto es importante, porque la calificación que los jueces otorgan a los argumentos de los servicios públicos -meros “miramientos”- pareciera asumir que la denegación de un medicamento revela una posible negligencia en la atención de una determinada necesidad social.
En segundo lugar, el único dato objetivo con que cuenta el tribunal para asumir la existencia de una “carencia social” es la propia presentación del recurso de protección. Pero esto no dice relación tanto con la gravedad del problema de salud del recurrente, como con su posibilidad de recurrir a la justicia, cuestión enteramente distinta y que favorece a quienes tienen el capital económico o cultural para litigar99.
En tercer término, tampoco parece considerarse que la propia jurisprudencia de la Corte Suprema está generando parte del problema. Sentencias de esta clase terminan provocando un efecto “llamada”, que incentiva a las personas a obtener medicamentos de alto costo por la vía judicial, en vez de la administrativa100.
Por último, el argumento de un déficit en la atención de determinadas necesidades sociales parece debilitarse ante la batería de leyes y programas que se han creado en nuestro país para enfrentar los problemas de salud de la población (entre otras, el sistema AUGE101 y la propia Ley Ricarte Soto, esta última pionera en América Latina).
8.3. La desigualdad ante la ley y la inequidad en las políticas sociales
Uno de los principales problemas de esta jurisprudencia es la “casuística”, es decir, “que al momento de fallar los jueces no consideran los impactos adversos que sus sentencias, en globalidad, provocan en el sistema público de salud, lo cual lesiona el derecho a la vida y la salud de terceros. Por tanto, cuando los jueces no acatan dichas soluciones en pos de ‘hacer justicia’, terminan cometiendo mayores inequidades”102. Este fenómeno también se presenta en otras jurisdicciones latinoamericanas103. Una de las manifestaciones más claras de esto es el dinero que se gasta por paciente en virtud de estas sentencias, versus el que se gasta por paciente en virtud de las políticas generales de salud104.
En la práctica, las sentencias que hemos examinado han creado un derecho individualísimo a obtener las mejores prestaciones de salud, con cargo a fondos públicos, en exclusivo favor de quienes litigan, y cuyo éxito en estrados puede significar un perjuicio para todos los demás usuarios del sistema público de salud que no litigan. Por eso cobran valor las palabras de los votos disidentes de algunos de estos fallos, que recuerdan el carácter colectivo del bien derivado de la salud pública, y la necesidad de que los recursos destinados a la atención de salud vayan en beneficio no sólo de personas concretas, sino que de la comunidad toda, en condiciones de igualdad; esto es, sin crear “instancias de privilegio”. Así se sostiene, por ejemplo, en los considerandos 9º y 10º del voto disidente de Maturana Peñaloza con Fonasa, con base en el inciso tercero del artículo 1º de la Constitución, que establece el deber del Estado “promover el bien común”; el encargo de los servicios públicos de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua (inciso primero artículo 28 de la ley nro. 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado); y el deber del Estado de proteger "[...] el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo" (inciso segundo del número 9 del artículo 19 de la Constitución)105.
En resumen, como los recursos son escasos y las necesidades de salud pública múltiples y apremiantes, el Estado debe procurar atender a la mayor cantidad posible de personas, y en los casos de patologías mortales, otorgar a todos los afectados, al menos, tratamientos y medicamentos en condiciones de igualdad, lo que no parece ocurrir con esta jurisprudencia.
9. Conclusiones
La jurisprudencia de protección de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo y tratamientos médicos, ha transitado desde una etapa relativamente deferente, en que reconocía su falta de competencia para cuestionar las decisiones de políticas públicas, a una etapa más bien activista, en la que ese alto tribunal entiende que toda negativa de un servicio público de salud a entregar medicamentos o tratamientos responde sólo a razones de falta de financiamiento, y es per se arbitraria. Destaca en ella una comprensión del derecho a la vida, que, a diferencia de su sentido tradicional (abstención de atentar contra la vida), lo convierte en una nueva facultad, que cuenta con la protección constitucional de un derecho clásico, aun cuando se trata de un derecho consistente en una prestación. En esa concepción, este derecho habilita a obtener cualquier tratamiento o medicamento del Estado a través de acciones judiciales, incluidos aquéllos que, por su precio o falta de efectividad, no han podido ser cubiertos por la normativa especial de financiamiento de medicamentos de alto costo, y aunque se trate de bienes o servicios que estén fuera de los programas oficiales respectivos. Lo anterior implica también una mutación del concepto de “vida”, que se aproxima más bien al de “calidad de vida”.
En esta tendencia jurisprudencial se minusvaloran los argumentos técnicos y presupuestarios de los servicios públicos recurridos, por complejos que sean, los que son entendidos como meras consideraciones económicas. Asimismo, la Corte se ha esforzado por aclarar que sus decisiones no ponen en entredicho la separación de poderes ni las competencias de los poderes públicos, y por ende no afectan las políticas de salud. Estos giros jurisprudenciales acercan la situación chilena a la de Brasil y Colombia, y hacen prever que los problemas manifestados en esas naciones también podrían comenzar a producirse en Chile106.
