1. Introducción

En el momento de la redacción del presente trabajo, en España, estamos en un estado de alarma que fue declarado por Real Decreto 463/2020, y que ha sido prorrogado por los Reales Decretos 476/2020; 487/2020; 492/2020; 514/2020; 537/2020 y 555/2020. Esta situación se ha producido a causa de la situación de la pandemia del coronavirus, después de que la Organización Mundial de la Salud estableció la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional, el 11 de marzo de 2020.¹ Se trata, pues, de una situación global², ya que no se ha limitado a nuestro país, sino que en estos momentos muchos países del mundo occidental se encuentran en la misma situación, tras el primer caso detectado en Wuhan.

Nos encontramos, pues, en una situación de emergencia, teniendo en cuenta que este término se ha ampliado en los últimos años abarcando situaciones ambientales, hídricas, crisis económicas-financieras.³ Estamos ante un escenario imprevisible que afecta a todos los sectores de la sociedad, tanto económico como social.⁴ La situación de la ciudadanía ha cambiado radicalmente y para la mayoría de nosotros, del sur de Europa, nunca hemos sufrido un tiempo de pandemia. Ello nos hace reflexionar sobre los derechos constitucionales, en concreto sobre uno de los principios rectores de la política social y económica del artículo 43 de la Constitución Española de 1978, que reconoce el derecho a la protección de la salud.

En el presente trabajo nos proponemos realizar un análisis de la legitimación y proporcionalidad de las medidas que se han adoptado con el fin de proteger el derecho a la protección de la salud en relación al derecho a la vida, teniendo en cuenta la declaración del estado de alarma regulado en el artículo 116 de la Constitución Española.

Los objetivos que vamos a desarrollar van a ser los siguientes:

Determinar el contenido del derecho a la protección de la salud en la Constitución española;

Establecer la relación entre el derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud;

Análisis de las medidas adoptadas para la protección de la salud en la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria por la COVID-19;

Determinar si las restricciones que se han establecido en relación a los derechos han supuesto una suspensión de los mismos teniendo en cuenta lo dispuesto en el texto constitucional español y si el estado de alarma decretado es tal o un estado de excepción encubierto;

Estudiar la situación en determinados colectivos vulnerables con la finalidad de determinar la relación entre la protección de la salud y el derecho a la vida y el alcance del mismo;

Reflexionar sobre las medidas adoptadas para la protección de la salud y el derecho a la vida con motivo de la crisis sanitaria por la COVID-19 y su oportunidad.

Para ello vamos a utilizar la metodología de analizar la legislación aplicable, en concreto las normas que se han promulgado más recientemente, junto con la postura de la doctrina que ha abordado los principales aspectos que vamos a tratar en el presente estudio, con la finalidad de obtener unas conclusiones pertinentes referentes a la configuración del derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en una situación excepcional como es la que nos encontramos.

2. El Derecho a la protección de la salud y su regulación en la Constitución española

El Derecho a la protección de la salud se encuentra regulado en el Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”, en el Capítulo Segundo, que se refieren a “Derechos y libertades”, en la Sección 2ª. relativa a “De los Derechos y deberes de los ciudadanos”, y en concreto en el artículo 43 del texto Constitucional español.

Su ubicación dentro de la Constitución Española ha sido objeto de debate en relación con la consideración de derecho fundamental. Así, la doctrina⁵ indicó que hay que tener en cuenta que hay intuiciones acerca de su consideración o no como tal derecho: la jerarquía jurídica, y su consignación en tratados internacionales de Derechos Humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos. Teniendo en cuenta la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789), y el Bill of Rights (1791).

Este precepto indica que se reconoce el derecho a la protección de la salud. Junto con ese reconocimiento se establece una competencia de los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Y se indica que será una ley la que establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

Sin embargo, este precepto, no se detiene en los colectivos altamente vulnerables y que son los que están especialmente afectados por la situación en la que nos encontramos en el tiempo de pandemia. Entiéndase, las personas de la tercera edad, menores, inmigrantes, personas que sufren violencia de género.⁶

Debe ser protegido este derecho en el ámbito estatal, y ser considerado como un derecho de carácter inclusivo, ya que todas las personas tiene el derecho al mismo, sin ningún tipo de excepción.⁷

Este derecho a la protección de la salud se contempla, en el ámbito comunitario, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea⁸ dentro de lo que se consideran como derechos relacionados con la responsabilidad social⁹, en su artículo 35, que precisa: “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”.

Debe ponerse en relación con los deberes subjetivos, ya que precisamente va a depender del cumplimiento de estos el mantenimiento del derecho.¹⁰ La acción estatal no va a ser suficiente para ello, y es necesario la implicación de los sujetos, que son a su vez, acreedores de ese mismo derecho.

El derecho a la protección de la salud dispone de un contenido específico y mínimo, estableciendo unas garantías para las prestaciones de salud que se traducen en el acceso, calidad, oportunidad y costo.¹¹ La necesaria diferenciación entre el derecho a la salud y el derecho a la protección de la salud, éste último, contemplado en la Constitución española, tiene consecuencias notables como ha puesto de manifiesto la doctrina.¹² Por un lado, el derecho a la salud como derecho constitucional con un contenido o significado, con la limitación al legislador de adoptar determinadas normas y la obligación de instituir ciertas normas, con lo que se establece la discrecionalidad para la política sanitaria; y, por otro lado, si no se reconoce el derecho a la salud en la Carta Magna y solo posee rango legal, la discrecionalidad abarcará los contenidos y límites del mismo.¹³ Como señala Figueroa, la recuperación de la salud es parte del derecho a la salud.¹⁴

Por su parte, Alventosa siguiendo a Talavera y a Vidal, considera que la protección de la salud desde el prisma constitucional se entiende desde una doble óptica: como un bien común o social y como un bien individual de especial relevancia.¹⁵

Su contenido se entiende como el derecho de toda persona para disfrutar del bienestar tanto físico, mental como social, y ello conlleva una disponibilidad, accesibilidad y calidad de los bienes y servicios relacionados con la salud de una forma igualitaria y sin discriminación.¹⁶

3. El Derecho a la vida y su relación con el Derecho a la protección de la salud

El derecho a la protección de la salud también se pone en relación con el derecho a la vida. Es decir, si esa protección que se contempla en el texto constitucional español significa que el Estado tiene la obligación de conceder lo esencial para mantener la vida de sus ciudadanos.¹⁷ Si acudimos al artículo 15 de la Constitución Española, que se encuentra dentro del Título I, “De los derechos y deberes constitucionales”, en el Capítulo Segundo, “Derechos y libertades”, dentro de la sección 1ª, referente a “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, se recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral. Nos encontramos ante un derecho de la personalidad o fundamental, con una protección especial como tales derechos que son.¹⁸

La doctrina interpreta el precepto entendiendo que el derecho a la vida se debe interpretar como que nadie nos puede privar de forma arbitraría de la misma. Sin embargo, no se admite la consideración de que ese derecho a la vida se trate de un derecho absoluto con una obligación positiva estatal de garantizar el mantenimiento de la misma.¹⁹ Esta interpretación que se rechaza sería interesante en el caso de la pandemia que estamos padeciendo, ya que, precisamente la protección del derecho a la salud, se interpretaría como el derecho a mantener con vida a las personas, como derecho fundamental, y la obligación del Estado de garantizar que se va a mantener a los sujetos con el signo vital derivado de su derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida, pudiendo exigir responsabilidad en el caso de no cumplimiento.

Desde luego la equiparación entre derecho a la salud y el derecho a la vida no se contempla en el texto constitucional, ya que lo que indica el artículo 43 de la Constitución española es el derecho a la protección de la salud, pero no un derecho absoluto a la salud de los ciudadanos, ya que supondría una garantía absoluta de evitar enfermedades y otros padecimientos.

En el caso de la pandemia sí que se ha producido un conflicto respecto al derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida, con unas consecuencias sociales importantes, dado que se ha priorizado la atención sanitaria en determinados casos en detrimento de otros.

Como indica Pérez,²⁰ se plantea un dilema bioético en el derecho a la vida en los casos de una pandemia, como ha sucedido en esta ocasión. Esta autora muestra su experiencia en México, pero que puede ser extrapolable a España. Vamos a verlo con más detalle. La situación de pandemia ha provocado una saturación en los hospitales, y se ha aplicado un protocolo de atención que ha determinado la selección de pacientes. En este caso el principio de justicia social no se ha aplicado, ya que en la decisión de a quién salvar, y a quién facilitar los recursos no ha sido por igual. Este principio de justicia social se refiere a la igualdad del valor de la vida de las personas y la distribución de recursos escasos en el supuesto de una pandemia se orientará a salvar el mayor número posible de vidas.

Esta situación de escasez de recursos genera problemas de distribución y de disfrute de oportunidades, que en el caso de la crisis sanitaria se ha traducido en la posibilidad de utilizar un respirador o el acceso a la unidad de cuidados intensivos. Se plantea si el derecho a la vida lo tienen unas personas más que otras en función de su edad, condición social, o comorbilidad. Si bien es cierto que el derecho a la vida no puede ser limitado ni restringido, ni aplicarse ningún tipo de discriminación. En los casos de emergencias por una crisis en las que los recursos han escaseado, sí que se ha limitado. Se ha aplicado el principio de salvar al mayor número de personas que tuvieran mayor esperanza de vida. Ello ha supuesto un conflicto social muy importante, que ha derivado en procedimientos judiciales.

4. La declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19 y sus consecuencias respecto de los derechos fundamentales

La regulación del estado de alarma se establece en la Ley Orgánica 4/1981, junto con los estados de excepción y sitio. Esta declaración excepcional de estado de alarma se produce cuando circunstancias extraordinarias no permiten el mantenimiento de la normalidad en el país.

En dicha situación, se adoptan una serie de medidas, limitadas temporalmente, que se consideren como indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad, y deben aplicarse proporcionalmente a las circunstancias. Y las medidas que se han adoptado han afectado al derecho a la protección de la salud.²¹

Hay que tener en cuenta que la proporcionalidad de las medidas que se adopten debe ir en consonancia con el sacrificio que supone su adopción²² y no sólo en el ámbito de los derechos de los ciudadanos, aunque el origen del principio es la protección de los derechos de los particulares, sino también en el ámbito de las competencias, por lo que pueden adoptarse por el ejecutivo medidas en estado de alarma sobre cualquier materia (sanitaria, servicios sociales, transporte…), pero ello es lícito en tanto en cuanto el sacrificio de competencias de ámbito autonómico o local sea proporcional, es decir, cuando se sacrifica en la menor medida el reparto competencial establecido constitucionalmente.

En el caso de la crisis sanitaria por la pandemia, se ha decretado el estado de alarma de forma total en todo el territorio español, por la razón de alteración grave de la normalidad.

Esta situación de estado de alarma es diferente a lo que se considera como “extraordinaria y urgente necesidad”²³ que justifica el “papel legislador” del Gobierno a través del artículo 86 de la Constitución española, que preceptúa que en dichos supuesto, “el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”.

Siguiendo a Cotino²⁴, en relación a los derechos fundamentales, las garantías dogmáticas de los derechos son diferentes en distintas situaciones que se pueden contemplar: a) Suspensión del derecho fundamental; b) No suspensión del derecho fundamental; c) Derecho fundamental bajo régimen de excepción; d) Derecho fundamental bajo régimen ordinario. En definitiva, se produce una limitación en los derechos fundamentales.²⁵

5. Análisis de las medidas para la protección de la salud adoptadas durante el estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19

Con la finalidad de proteger la salud y seguridad, el Gobierno aprobó una serie de medidas a través de distintos Reales Decretos, que no han supuesto una suspensión de los derechos y libertades tal y como indica el artículo 55 de la Constitución Española, ya que esta situación sólo se contempla en los casos de estado de excepción o de sitio, y no de alarma.

Como indica la doctrina, durante el estado de alarma se pueden producir graves restricciones de los derechos por el régimen excepcional que se ha adoptado, sin necesidad de producirse una suspensión de los derechos.²⁶

En este sentido, los derechos que se reconocen en los siguientes preceptos se mantienen: a) Artículo 17 de la Constitución Española respecto al derecho a la libertad y seguridad; b) Artículo 18, apartado 2 y 3, referente a la inviolabilidad del domicilio, y el secreto de las telecomunicaciones; c) Artículo 19, sobre el derecho de elección de residencia y circulación; d) Artículo 20, apartados 1, a) y d), en cuanto al derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de forma oral, escrita o por cualquier otro medio de reproducción, y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y apartado 5, respecto al secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios solamente en virtud de resolución judicial; e) Artículo 21, respecto al derecho de reunión pacífica y sin armas; f) Artículo 28, apartado 2, en cuanto al derecho a la huelga de los trabajadores; y g) Artículo 37, apartado 2, referente al derecho de los trabajadores y empresarios a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

El Real Decreto 463/2020, modificado posteriormente por el Real Decreto 465/2020, contempla una serie de pautas para la protección de la salud, en relación con lo preceptuado en los artículos 30 y 43.2 de la Constitución Española. Ello se incardina en la situación de grave riesgo y la necesidad de adoptar medidas preventivas estableciéndose un deber de cumplimiento por parte de los ciudadanos.

Estas medidas preventivas que se han adoptado han sido el aislamiento (separando a las personas infectadas por el virus, para evitar el contagio del resto, teniendo en cuenta las circunstancias, sintomatología y estado de salud, pueden ser aisladas en centros médicos o bien en el domicilio); la cuarentena (limitando la libertad de movimientos de la población tanto asintomática como de la que ha estado expuesta a un portador del virus, para evitar el riesgo de contagio y controlar los focos); el rastreo de portadores (para seguir la trazabilidad del virus y evitar el contagio); la restricción laboral (en los casos de actividad no esencial, con la misma finalidad).

Vemos que las medidas adoptadas eran restrictivas de la libre circulación de personas, y se justificaban en la necesidad de evitar una propagación de la enfermedad que conllevara también el colapso del sistema público de salud.

Llama la atención y también lo ha notado la doctrina²⁷ que el Real Decreto 463/2020 modifica un precepto de una Ley Orgánica, en concreto la Ley Orgánica 3/1986, parece posible en el ámbito jurídico hacerlo por “una afectación menor al derecho de propiedad de un número limitado de productos, que son indispensables para una mejor lucha para la crisis sanitaria”.

Vamos a ver con detalle algunos aspectos en relación con el derecho a la protección de la salud.

a) Medidas adoptadas en el ámbito personal de los sujetos en relación con la movilidad y la libertad de circulación. El ciudadano ve limitada, que no suspendida, la libertad de circulación, ya que se contemplan los supuestos en los que puede acceder a la vía pública, y también en amparo de la salud pública se prevé que se pueda acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de las mismas. Plantea la cuestión de si esa limitación, es decir, el confinamiento como restricción a la libertad de la persona²⁸, va en contra de derecho fundamental a la libertad y seguridad que se contempla en el artículo 17 de la Constitución española, que se encuentra en el Título I “De los derechos y deberes fundamentales”, dentro del Capítulo Segundo, en la sede de la Sección 1ª, relativa a “De los derechos fundamentales y las libertades públicas”, y que indica que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad, y que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en el citado precepto y en los casos y en la forma que contemple la ley.

El Real Decreto 465/2020 modifica el artículo 7.1, primer inciso y letra h, del Real Decreto 463/2020, por cuanto se limita el tránsito de las personas por las vías o espacios públicos para realización de las actividades contempladas, que deberán realizar a título individual, con la excepción de los casos siguientes: acompañamiento a personas con discapacidad, menores, mayores o cualquier otra causa que se justifique.

También se contempla la limitación en el ámbito penitenciario tal y como se indica en la Orden INT/227/2020, ya que se produce la suspensión de las comunicaciones ordinarias de los internos, dado la limitación de la libertad de circulación de ellos mismos como de las familias y personas que les visiten. Quedan suspendidas las salidas de permiso y programas, además de cualquier otra salida, salvo en los casos de fuerza mayor o situación de necesidad, para cumplir con lo indicado en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020.

Se discute también la viabilidad de esta situación, ya que estas medidas en realidad están representando una restricción²⁹, que no suspensión (recordemos que sólo se pueden dar en una situación de estado de excepción y sitio, pero no de alarma), que se podrían admitir por la situación excepcional y el efecto desplazatorio, pero que serían más que discutibles si las medidas se adoptan para la protección de la salud, que en realidad subyace dicho fundamento para la adopción de las medidas de confinamiento de la población.

b) Medidas adoptadas en el ámbito de la sanidad y la actividad de los profesionales de la salud. Se contemplan las medidas con la finalidad de reforzar el sistema nacional de salud, estableciendo la posibilidad de disponer de servicios extraordinarios por su duración o naturaleza. También en el texto legal se indican medidas para el aseguramiento de suministros de bienes y servicios. Así, se aprobaron la Orden SND/232/2020, que fue modificada por la Orden SND/299/2020, de 27 de marzo, y Orden SND/319/2020, así como la Orden SND/275/2020 y Orden SND/295/2020, modificadas por la Orden SND/322/2020.

Estas medidas tienen como finalidad el reforzamiento del sistema sanitario en orden a la provisión de la protección de la salud de profesionales al servicio de la sanidad, y evitar un riesgo de contagio por la mayor exposición al virus en el desarrollo de su actividad profesional.

c) Medidas adoptadas para garantizar la salud en el ámbito laboral de los trabajadores. El trabajador tiene que ver tutelado su derecho a la protección de la salud, y es a través del servicio de prevención de riesgos laborales el instrumento idóneo para ello.³⁰ Durante el estado de alarma se han regulado las actividades y las medidas para la actividad profesional, y en relación con los medios de transporte. En el ámbito del transporte ferroviario, la Orden TMA/311/2020 contempla la actividad en los centros de mantenimiento permitiendo que realicen las actividades siempre que las mismas dispongan de los medios adecuados para la salvaguarda de la salud y de la seguridad de los trabajadores, y que previamente el Real Decreto 463/2020 ya había contemplado medidas para la limitación de circulación de medios de transporte colectivos (autobús, metro, tren) con la finalidad de preservación de la salud. Véase también la Orden INT/262/2020, modificada por Orden INT/284/2020, Orden APA/288/2020, y las Resoluciones de 20 de marzo de 2020 y 27 de marzo de 2020.

Como indica la Orden INT/226/2020, las medidas que se contemplan en la misma se aplicarán de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, y están dirigidas a la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos y la contención de la progresión de la epidemia. De esta forma, se contiene medidas para la autoprotección y vigilancia de la salud dirigidas a los funcionarios policiales. De esta forma, se adoptarán medidas tanto en los equipos de trabajo para garantizar la seguridad y salud dentro de las funciones que vayan a desempeñar, y con un seguimiento sobre el estado de su salud.

El Real Decreto 465/2020 modifica el título y el apartado 1 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, y se refiere a las “Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”, por lo que se produce la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, así como establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

Junto a ello, se indica que también se producirá la suspensión de la actividad a cualquier establecimientos que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio dependiendo de las condiciones en que se desarrolle.

Las medidas, así como los lugares, establecimientos y actividades podrán ser objeto de modificación, ampliación o restricción por parte del Ministro de Sanidad, atendiendo a razones justificadas de salud pública.³¹

Hay que tener en cuenta que el cierre de determinados establecimientos tal y como indica el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 modificado por el Real Decreto 465/2020, no es de carácter exhaustivo ni se establece una enumeración considerada como numerus clausus. Es precisamente la posibilidad de habilitación al Ministro de Sanidad de poder ampliar, modificar o restringir tal y como indica la Orden SND/257/2020, para incluir los alojamientos turísticos, dado que existe el compartir espacios comunes con un riesgo de contagio, por lo que se suspende su apertura al público por dicho motivo. Ello incluye todos los hoteles y alojamientos similares, alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia, campings, aparcamientos de caravanas y establecimientos similares situados en territorio español.

Se exceptúa la prestación de los servicios de vigilancia, seguridad y mantenimiento de los mismos, y también se contempla la excepción de los alojamientos turísticos que en el momento de la declaración del estado de alarma, se encuentren hospedados de forma estable y de temporada, siempre que sus ocupantes dispongan de infraestructuras adecuadas para cumplir con lo indicado en el Real Decreto 463/2020. Queda prohibida la admisión de nuevos clientes hasta que no finalice la suspensión contemplada en el estado de alarma.

Para otros ámbitos laborales, como el marítimo, funcionarios, entre otros, hay que atender a lo indicado en la Orden TMA/258/2020, modificada por Orden TMA/309/2020, en la Orden SND/261/2000.

En el ámbito foral y autonómico, hay que atender a lo indicado en el Decreto-ley 1/2020, respecto a la Comunidad Autónoma de Extremadura, y el Decreto-ley Foral 1/2020, para la Comunidad Foral de Navarra.

Para garantizar el derecho a la información que se regula en la Ley 17/2015, la Orden INT/228/2020, y la obligación de los medios de comunicación contenida en el artículo 19 del Real Decreto 463/2020 se establecen la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que se comunicarán de forma previa al Centro Nacional de Seguimiento y Coordinación de Emergencias (CENEM).También en relación con la protección de la salud, se plantea la cuestión de si el derecho a la protección de la salud y las medidas adoptadas de forma preventiva han sido adecuadas. Y, en caso contrario, si se puede exigir la responsabilidad extracontractual o aquiliana que establece el artículo 1902 del Código civil español, por actos que hayan puesto en riesgo el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos, y que puedan haber propiciado la expansión exponencial de la pandemia.³² Así también por la comercialización de productos de prevención de contagio, por ejemplo, mascarillas que no cumplían con los estándares de calidad marcados por la normativa.³³ O la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TICs), por ejemplo para salvaguardar la salud, entre las que podemos mencionar la utilización de aplicaciones móviles para el control de la epidemia, lo que se ha denominado Big Data means big responsability.³⁴ E incluso en las denominadas “altas forzosas” que se han realizado en contra de la voluntad de los pacientes, por falta de recursos en los centros médicos para poder disponer de camas para todos los afectados³⁵. En este caso queda palpable la insuficiencia sanitaria, al carecer el sistema de salud de poder ofrecer una respuesta a la necesidad derivada del número creciente de contagios en el escenario del COVID-19.³⁶En cuanto a la obligación de información que se debía facilitar respecto de los productos a los que hace referencia la Orden SND/233/2020 por parte de personas jurídicas que tengan como actividad la fabricación y/o importación de los productos señalados en la citada Orden. La no presentación de dicha información, así como la falsedad, se considerará infracción administrativa en materia de salud pública susceptible de sanción de conformidad con la Ley 33/2011.

6. Los colectivos vulnerables ante las medidas adoptadas en el estado de alarma para la protección de la salud

Vamos a centrarnos en las medidas de protección adoptadas para los colectivos más vulnerables. El Real Decreto 463/2020, en la adopción de medidas, se refería a colectivos vulnerables, pero, en ningún momento, indica qué personas estarían incluidas.³⁷ Esta medidas que aparecen reguladas en las normas aprobados en la situación de pandemia, y también en otras normas de salud que son aplicables de forma supletoria, tienen que atender a los derechos humanos como la no discriminación por edad, sexo, o tipo de enfermedad que lleva consigo el respeto a la dignidad de la persona³⁸. No siempre se ha cumplido esta premisa, ya que muchas de las medidas no han atendido a las personas más vulnerables, como ha sido el caso de los ancianos, que han resultado afectados por la pandemia³⁹, siendo la mayoría de sus víctimas.

Uno de los colectivos especialmente vulnerables⁴⁰ en la sociedad son las personas víctimas de violencia de género. Esta violencia no sólo se centra en la mujer, sino también en los menores que están aislados con ellos.⁴¹

Las medidas adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma⁴² han supuesto para este colectivo una situación altamente crítica y es por ello, que, en un principio no se contemplaron medidas específicas en el Real Decreto 463/2020, pero sí en posterior Real Decreto-ley 12/2020, que considera que el confinamiento o aislamiento domiciliario y la convivencia con el agresor, constituye una situación de riesgo. Hay que tener en cuenta que como colectivo especialmente vulnerable se establece una protección no sólo nacional, sino internacional. Así, podemos referirnos a la Ley Orgánica 1/2004; Ley Orgánica 5/2018; Real Decreto-ley 9/2018 y Ley 3/2019, y también al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul, el 11 de mayo de 2011, y ratificado por España.

Las medidas se traducen en la declaración de servicio esencial; el funcionamiento de los servicios durante las 24 horas referentes a la información y asesoramiento jurídico, teleasistencia y asistencia social; servicios de acogida a las víctimas; establecimiento a través de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) de medios telemáticos del cumplimiento de medidas cautelares y órdenes de alejamiento para garantizar la seguridad de las víctimas, y medidas referentes al personal que presta servicios de asistencia social integral a las mismas, adaptándose a la falta de presencialidad.⁴³

Por último, indicar las medidas adoptadas para la protección de uso personal en relación a la protección de la salud por el Real Decreto-ley 21/2020 respecto al uso obligatorio de las mascarillas, como equipo de protección individual, tal y como estableció la Orden SND/354/2020.

7. Reflexión sobre la oportunidad de las medidas adoptadas en la crisis sanitaria por la COVID-19 en relación con el derecho a la vida y a la protección de la salud

Nos planteamos si las medidas adoptadas durante la crisis sanitaria han contemplado y no han infringido el derecho a la vida y a la protección de la salud. Una de las consecuencias que se ha producido durante la pandemia ha sido el alto número de fallecimientos. Un gran número ha sido de personas de avanzada edad y colectivos vulnerables. Los motivos, entre otros, han sido la falta de una atención médica y sanitaria por el colapso de los servicios hospitalarios.⁴⁴ Ello se pone en relación con el derecho a la vida, ya que esa falta de asistencia derivada de una gestión deficitaria de los recursos públicos determina que haya habido una selección de los individuos a la hora de acceder al tratamiento y a la hospitalización. Hemos analizado en los puntos anteriores la regulación, así como el contenido del derecho a la vida y a la protección de la salud en la legislación española.

Pero estos derechos, como además indica muy acertadamente la doctrina⁴⁵, no sólo se contemplan a nivel nacional, sino también a nivel supranacional, como es el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que contempla el derecho a la vida.⁴⁶

Por su parte, la Carta Social Europea, en su artículo 2, recoge el derecho a la protección de la salud.⁴⁷

Ante dicha situación, se plantea si las medidas tomadas fueron oportunas, teniendo en cuenta que en muchos casos se consideró el no ingreso de ciertas personas dada su vulnerabilidad y ante la escasez de medios sanitarios suficientes para todos realizar una criba, lo que se denomina el triaje y no acceder a poder ser atendido en los centros o no proporcionales todos los medios médicos suficientes para la salvación de la persona.⁴⁸ Esta circunstancia ha derivado en la exigencia de responsabilidades ante las medidas adoptadas que fueron discriminatorias en relación al derecho a la vida y a la protección de la salud.

La doctrina para dar respuesta a esta cuestión de la oportunidad o no de las medidas adoptadas, ha considerado oportuno traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para establecer el alcance y delimitación de los derechos en juego.⁴⁹

En este sentido, la jurisprudencia se orienta en la responsabilidad médica por incumplimiento de la lex artis, y también en la delimitación de la obligación estatal de garantizar el derecho a la vida en el entorno médico. Así, la sentencia Lopes de Sousa Fernandes contra Portugal (Gran Sala), de 19 de diciembre de 2017.⁵⁰ Como señala Martínez⁵¹ “Esta norma no solo impone a los Estados la obligación de abstenerse de dar muerte de forma intencional, sino también la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para la protección de la vida de las personas en su jurisdicción (§ 164 Lopes de Sousa). Y así, aunque el derecho a la salud no aparezca expresamente mencionado en el Convenio, esta obligación del Estado debe interpretarse como existente en toda actividad, pública o no, susceptible cde afectar al derecho a la vida (§ 165 Lopes de Sousa)”.

Siguiendo esta jurisprudencia y la normativa supranacional, el derecho a la vida, en su aspecto sustantivo, implicaría una obligación estatal de establecer una regulación que obligara a los hospitales a adoptar medidas para proteger la vida de las personas.⁵² Y, en todo caso, determinar si la regulación actual es suficiente para garantizar los derechos constitucionales.

Pero, nos podemos plantear si las medidas adoptadas y que hemos referido en un punto anterior del presente trabajo han sido adecuadas o no, es decir, su oportunidad, y si hubiera sido conveniente adoptar otras o incluso incrementar las adoptadas con otras complementarias. El número de fallecimientos no determina una violación del derecho a la vida, sino si ese número de fallecimientos es debido a la no adopción de medidas de protección adecuadas o si se han cumplido las exigencias establecidas en las normas⁵³ con lo que no se establecería una relación de causalidad.

Se trata de determinar si las medidas adoptadas eran oportunas para garantizar el derecho a la vida y a la protección de la salud. Ahí entraría en juego la consideración de si los colectivos vulnerables, en especial las personas de mayor edad y las que se encontraban en residencias se les limitó el acceso a los recursos sanitarios y se estaba produciendo una vulneración del derecho a la vida. La jurisprudencia que hemos referido indicaba que “hay violación del derecho a la vida cuando se pone en riesgo la vida de una persona al denegarle los cuidados médicos que las autoridades sanitarias se ha comprometido a proporcionar al conjunto de la población (§173 Lopes de Sousa)”.⁵⁴

La responsabilidad en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos se contempla en los supuestos en que no se tiene acceso a los recursos sanitarios por un deficiente funcionamiento del sistema, y cuando se conocía el riesgo y no se adoptaron las medidas oportunas para evitarlo, con el riesgo para la vida.⁵⁵

En el caso de la pandemia, la medida adoptada de no ingresar a determinados pacientes por la falta de recursos hospitalarios podría dilucidarse si era oportuna o no o si se consideraba una medida excepcional ante un supuesto de fuerza mayor, pero también se pone en tela de juicio la normativa aplicable al ámbito sanitario y su eficacia ante una situación como la vivida. Hay que tener en cuenta que el artículo 41 del texto constitucional determina que: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”.⁵⁶ Y la Ley 14/1986, en su artículo 1 preceptúa que dicha norma tiene como objeto “la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución”. Su artículo 10, que delimita los derechos de los pacientes, indica en su apartado 1 que “todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical”.

La Ley Orgánica 3/1986, a la que nos hemos referido anteriormente, indica en sus preceptos que para la protección de la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias podrán adoptar las medidas que contempla esta norma en los casos que lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. Estas medidas se refieren a reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control en los casos en que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Para el control de enfermedades transmisibles, se podrán además de realizar acciones preventivas generales, adoptar medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que se encuentren o hayan tenido contacto, así como las que se consideren necesarias en el caso de riesgo de carácter transmisible.⁵⁷

Esa legislación ha sido capaz de dar respuesta a la necesidad social?⁵⁸ Sería esta la cuestión que nos podemos plantear y que cabe relacionar con una vulneración del derecho a la vida y a la protección de la salud, ya que las personas que no accedieron a los centros sanitarios por el colapso sufrieron una discriminación frente a las que sí que pudieron acceder.⁵⁹

Consideramos que las medidas adoptadas no fueron oportunas y la discriminación en el acceso a los recursos sanitarios fue motivada por una normativa no eficiente en la distribución de los mismos, con lo que se establecería una vulneración del precepto referido del Convenio Europeo de Derechos Humanos.⁶⁰ Esperemos que en un futuro se realicen cambios normativos necesarios para evitar que la legislación no sea suficiente para cumplir con las expectativas sociales.⁶¹

Conclusiones

En el presente trabajo nos hemos ocupado de reflexionar sobre el derecho a la protección de la salud en relación con el estado de alarma declarado en España por la pandemia del coronavirus, declarado por el Real Decreto 463/2020, y sucesivamente prorrogado en diversas ocasiones.

Este estado de alarma se ha discutido si en realidad no ha supuesto un estado de excepción bajo el ropaje del estado anterior, y si ha habido una suspensión de los derechos contemplados en el artículo 55 de la Constitución española, y no una supresión o restricción de los mismos.

La situación de crisis sanitaria ha supuesto una amenaza para la salud de los ciudadanos y que justificaba que se estableciera una restricción de derechos de la ciudadanía como era la limitación del movimiento, al establecerse un aislamiento de la población o cuarentena durante el estado de alarma. En estos momentos, nos encontramos todavía en dicho estado, pero con una flexibilización de la libertad de movimiento, que ha ido reestableciendo lo que se va a denominar “nueva normalidad”. Son numerosas las cuestiones que se plantean sobre el derecho a la protección de la salud y la implicación sobre otros derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la vida, y una de ellas es si ese derecho a la protección de la salud que contempla la Constitución española debe ser considerado como un derecho exigible a mantener la vida o si se considera como un derecho a la protección de la salud, pero no de la salud, de estar sano, sino de establecer los medios de protección y no un derecho absoluto a no enfermar. Es por ello que las medidas voluntarias de aislamiento han sido adoptadas por la población para evitar el contagio y hubiera sido deseable la creación de unidades de salud global como ha apuntado la doctrina.⁶²

Las interpretaciones doctrinales diferencian entre el derecho a la salud, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida. La exigencia o no de responsabilidad tanto de tipo administrativo, civil como penal no es una cuestión baladí, y de hecho se han iniciado distintos procedimientos judiciales en base a la responsabilidad estatal por determinados actos que han puesto en riesgo la protección de la salud del ciudadano.⁶³

De igual modo, la situación de emergencia sanitaria y la escasez de recursos disponibles para atender a las personas afectadas ha generado un problema en cuanto a la conjunción del derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud, ya que se ha limitado el acceso a los recursos, y con ello, una limitación del derecho a la vida para las personas dependiendo de distintas circunstancias como edad, estado de salud, comorbilidad y esperanza de vida. Tenemos que tener en cuenta que estamos en sede de derechos humanos, la vida no puede ser objeto de discriminación, y más aún en el caso de los ancianos, verdaderas víctimas de la pandemia, ya que se debe incrementar los recursos y su disponibilidad antes de priorizar la utilización de los mismos a unas personas en detrimento de otras, ya que ello supone la limitación y restricción de un derecho fundamental.

Se refiere la doctrina a la denominada ponderación de derechos⁶⁴ ya que hay que determinar el interés asignado, y el grado de satisfacción de cualquier otro que se encuentre dentro de los derechos fundamentales para justificar la lesión. Este argumento nos sirve para determinar si las medidas adoptadas han sido oportunas o no teniendo en cuenta el derecho a la vida y la protección de la salud. La respuesta sobre la oportunidad se tiene que encontrar en la aplicación de las directrices internacionales, así como en la jurisprudencia analizada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La proliferación de normas aprobadas por el Gobierno tampoco han resultado completas, ya que se detectan lagunas en su interpretación, así como la ausencia de concreción de las distintas medidas a adoptar en la crisis sanitaria por la pandemia. Ello ha supuesto la aprobación posterior de normas complementarias para poder cubrir la afectación de todos los sectores, principalmente los sujetos más vulnerables afectados por el COVID-19.

Junto a ello, nos hemos encontrado con una proliferación de normas elaboradas por el Gobierno que no resultan del todo completas, ya que se encuentran lagunas en su interpretación, así como la ausencia, en un principio, de concreción de las distintas medidas a adoptar en la situación de pandemia, que se han visto complementadas por otras normas posteriores para poder cubrir la afectación de todos los sectores tanto económicos como sociales que se ven afectados por la crisis del COVID-19, teniendo en cuenta los sujetos más vulnerables.

Consideramos, por último, que en este caso de pandemia hubiera sido adecuado la adopción de un principio precautorio⁶⁵, que no es lo mismo que preventivo, desde que se tuvo conocimiento del inicio de casos en España, y hubiera paliado la adopción de medidas tan restrictivas para los derechos de la población.