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Estudios constitucionales

versión On-line ISSN 0718-5200

Estudios constitucionales vol.16 no.1 Santiago jun. 2018

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002018000100099 

Artículos

SUPRANACIONALIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES: EFECTIVIDAD DEL DERECHO DERIVADO EN LA COMUNIDAD ANDINA Y EN EL SISTEMA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANO

Supranationalem and fundamental rights: the effectivity of the secondary legislation in the andenean community system and community and in the central American integration

EDUARDO BIACCHI GOMES* 

LUÍS ALEXANDRE CARTAWINTER1 

AMANDA C. BUTTENDORFF R. BECKERS2 

*Docente Permanente de Programa de Mestrado em Direito da UniBrasil. Email: eduardobiacchigomes@gmail.com, Brasil

1Professor do Programa de Mestrado e Doutorado de Pontificia Universidade Católica do Paraná. Email: lacwad@gmail.com, Brasil

2Doutoranda em Direito Económico pela Pontificia Universidade Católica do Paraná. Email: amandacbeckers@gmail.com, Brasil

Resumen:

La efectivización de los derechos fundamentales dentro de un bloque económico depende de los mecanismos jurídicos e institucionales adoptados internamente y de la efectiva observancia, por parte de los Estados, en el sentido de que se cumplan con el ordenamiento jurídico del bloque. En los modelos de bloques económicos regidos por la intergobernabilidad, teniendo en cuenta la ausencia de un ordenamiento jurídico supranacional, algunos comprenden ser dudoso el alcance de las políticas integracionistas. Mientras que, en los bloques económicos supranacionales, en que existe un ordenamiento jurídico superior a los ordenamientos jurídicos de los Estados, la efectividad de las respectivas políticas es mayor, como el caso de la Unión Europea. Así siendo, el presente artículo tiene por objetivo examinar en qué medida otros procesos de integración, reflejados en el modelo de la UE, pueden ser efectivos en la aplicación de sus normas, incluso en la observancia de los derechos fundamentales.

Palabras Clave: Bloques Económicos; Control de Convencionalidad; Derechos Fundamentales; Integración Regional.

Abstract:

The enforcement of fundamental rights in an economic bloc depends on the legal and institutional mechanisms that are adopted internally to make effective the compliance by the states in order to observe with the integration law. In models of economic blocks that adopted the intergovernmentalism system, in view of the absence of a supranational legal system, some understand to be doubtful reach of integrationist policies. Already, the supranational economic blocks, where there is a higher than the legal systems of States legal system, the effectiveness of their policies is greater, as the case of the European Union. The purpose of this article is therefore to examine to what extent other integration processes, mirrored in the EU model, can be effective in applying their standards, including in observance of fundamental rights.

Keywords: Fundamental Rights; Conventionality Control; Regional Integration; Economic blocks.

Introducción

En los procesos de integración supranacionales, como es el caso de la Unión Europea, el ordenamiento jurídico comunitario puede ser considerado como el modelo ideal para la concretización de los objetivos integracionistas, principal mente en relación a las políticas dirigidas a los individuos, que son los verdaderos destinatarios de las políticas adoptadas dentro del bloque económico.

A modo de ejemplo, cabe citar los europeístas, que son los teóricos (científicos políticos, juristas, filósofos etc.), que defienden la idea de una integración mayor de la Unión Europea a la cual, en consecuencia, solo puede ser efectivada bajo un adensamiento del ordenamiento jurídico supranacional. Por otra parte, los euroescépticos, al adoptar una política más pesimista, en relación a los rumbos de la integración de la Unión Europea, defienden la preservación de las soberanías de los Estados miembros del bloque, como forma de que posean la debida autonomía para que adopten las políticas dirigidas para atender a los intereses de sus nacionales.

Independientemente del posicionamiento adoptado dentro de los modelos de la integración supranacional, como la Unión Europea y en menor medida en la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN) y en el Sistema de Integración Centroamericano (en adelante SICA), para que haya la efectividad de las políticas integracionistas, adoptadas por las instituciones del bloque, se hace necesario el cumplimiento, por parte de los Estados que componen los bloques económicos, del respectivo ordenamiento jurídico en favor de los intereses de sus nacionales.

Como forma de materializar la efectivización y el cumplimiento de dichas normas, se hace necesaria una efectiva actuación -por parte de las instituciones supranacionales- en el sentido de velar por la correcta interpretación y aplicación de dichas normativas, dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados. A modo de ejemplo, cabe citar la actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), a través del reenvío prejudicial.

El reenvío prejudicial, instrumento procesal adoptado por los sistemas de solución de controversias de los bloques económicos supranacionales, permiten el efectivo diálogo entre las jurisdicciones nacionales y la supranacional, de manera de garantizar la uniformidad en la interpretación y en la aplicación de dichas normas dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados.

Dentro de los bloques económicos de naturaleza jurídica intergubernamen tal, como el caso del Mercado Común del Sur (en adelante Mercosur), se hace necesario garantizar la primacía del ordenamiento jurídico del bloque, frente a los dos Estados partes. Se trata, por lo tanto, de garantizar la efectividad bajo el cumplimiento de las normativas comunitarias, de modo de garantizar la primacía de las normativas del bloque frente a los ordenamientos jurídicos de los Estados.

El tema central del presente artículo tiene por finalidad analizar si los blo ques económicos supranacionales, creados en los modelos de la Unión Europea, garantizan la efectividad del derecho comunitario derivado y propone examinar la posibilidad de aplicarse el control de convencionalidad dentro de los procesos de integración supranacionales híbridos.

Para tanto, se parte de un análisis de formación de los sobredichos bloques económicos (CAN y SICA) mediante un estudio doctrinario para, al final, demos trar que la eficacia de sus normas, surgidas del derecho derivado, no pueden ser comparadas al modelo europeo, he aquí que distintas son las realidades históricas, políticas y jurídicas.

Para tanto, se hace necesario analizar la propia construcción del derecho comunitario, a través de la actuación del TJUE y su aplicación a otros sistemas que adoptan tal ordenamiento jurídico sin el mismo éxito, como en el caso de la CAN y del SICA.

1. El adensamiento del ordenamiento jurídico supranacional

La construcción secular del concepto del Estado-Nación, ha surgido dentro de la propia Europa y, posteriormente, debido al proceso de colonización de América, Revoluciones francesa y norteamericana, tales valores han influenciado directamente en la construcción de las democracias sudamericanas1.

Además, la construcción del instituto de la supranacionalidad, que significa la existencia de un ordenamiento jurídico que está por encima de los ordenamientos jurídicos de los Estados y que, por lo tanto, legaliza las instituciones comunitarias en la aplicación del derecho comunitario, justifica el adensamiento del derecho comunitario y el constante diálogo entre las órdenes jurídicas: supranacional y nacional2.

Aunque el Derecho Comunitario haya sido elaborado a través de una larga construcción jurisprudencial, hubo una asimilación, por parte de los ordenamien tos jurídicos de los Estados miembros del bloque, en relación a su aplicación y observancia. Asimismo, nunca está de más recordar que las propias instituciones del bloque, que poseen la naturaleza jurídica verdaderamente supranacional, adop tan las políticas dirigidas a tratar de los intereses del propio bloque económico, aunque muchas veces estas decisiones puedan ir en contra de los intereses de los Estados, de manera de garantizar la independencia y autonomía en la toma de sus decisiones.

En este sentido, vale destacar la necesidad de existencia de verdaderos meca nismos políticos que puedan garantizar la efectividad de aplicación del derecho comunitario, lo que solo será posible si los Estados, dentro de los tratados fun dacionales, atribuyan al bloque instituciones para garantizar la efectividad de ese derecho, rompiendo con el concepto tradicional de soberanía estatal3.

Cabe destacar la importancia en la actuación de un efectivo mecanismo de solución de controversias, de forma de fiscalizar y hacer cumplir la aplicación y observancia del derecho comunitario. En este sentido, se destaca que, a pesar de la Unión Europea ser compuesta por Estados con valores diferentes, la existencia de un Tribunal para garantizar el cumplimiento de sus decisiones, contribuye para el éxito del derecho comunitario europeo4.

Para que las políticas supranacionales, por lo tanto, puedan ser adoptadas, se hace necesario el constante diálogo entre el ordenamiento jurídico supranacional y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros del bloque que, por su vez, deberán aceptar -en sus ordenamientos jurídicos- la adopción de tales políticas y legislación.

Se trata de la adopción de las denominadas “cláusulas de apertura”, existentes dentro de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros del bloque, de manera de permitir la transferencia o la delegación de competencias soberanas para las instituciones del bloque económico. Véase, como ejemplo, la Constitu ción de Alemania5, que admite en su ordenamiento jurídico6, la transferencia de soberanía a las instituciones supranacionales, de modo de observar los derechos humanos y la democracia7.

En el caso de los ordenamientos jurídicos nacionales y el supranacional, en lo que se refiere a la supranacionalidad y la transferencia de soberanía, siempre deberán estar presentes las políticas dirigidas hacia la protección de los derechos humanos y de la democracia que, mejor dicho, son pilares esenciales tanto en la Unión Europea cuanto en la Centroamérica. La observancia de los derechos humanos debe ser interpretada, dentro de los procesos de integración, como uno de sus pilares, condiciones de permanencia del Estado dentro del bloque y necesidad de su aplicación dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales8.

Los sistemas adoptados en lo que se refiere al derecho comunitario y la supra nacionalidad son distintos, pero no intento comprender en qué puede convertirse el derecho comunitario en Centroamérica, lo importante es estudiar lo que se hizo en la Unión Europea.

1.1 En La Unión Europea

Entre los modelos de integración supranacionales, el ejemplo de mayor éxito es -indudablemente- el modelo de la Unión Europea el cual, por su originali dad, ha creado un sistema jurídico independiente y autónomo, frente al derecho interno y frente al derecho internacional, que es el derecho comunitario (o el derecho supranacional). Las características principales del ordenamiento jurídico comunitario son9: a) primacía de las normas comunitarias frente a las normativas de los Estados10; b) aplicabilidad directa11; c) uniformidad en la interpretación y en la aplicación del derecho comunitario12 .

Conviene resaltar la importante actuación, por parte de la jurisprudencia del TJUE13, en el caso de la propia construcción de los principios del derecho comunitario. Además, la efectividad en el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, dentro de la Unión Europea, solo ha sido posible gracias a la existencia de una política institucional dirigida hacia el fortalecimiento de sus instituciones.

Al referirse sobre las instituciones supranacionales de la Unión Europea, António Goucha Soares14 resalta la importancia de su actuación para que el bloque alcance sus objetivos.

Además del TJUE, que tiene su sede en Luxemburgo, y posee competencias para velar por la efectiva interpretación y aplicación del derecho supranacional, los siguientes órganos:

A) Parlamento Europeo: compuesto por los denominados Eurodiputados, elegidos directamente por los ciudadanos de la Unión Europea y que representan los intereses de los nacionales de los Estados miembros del bloque;

B) Consejo: órgano comunitario dotado de competencias ejecutivas y que representa los intereses de los Estados miembros de la Unión Europea. Posee el poder de decisión dentro del bloque y está compuesto por los representantes de los Estados miembros del bloque;

C) Comisión: órgano de naturaleza jurídica supranacional, dotado de com petencias fiscalizadora y ejecutiva, en lo que se refiere a la aplicación y ejecu ción de las normativas comunitarias. Está compuesto por los comisarios, que actúan con total independencia y autonomía frente a los Estados que integran el bloque económico.

Así siendo, se puede constatar que la propia construcción y evolución del derecho comunitario dentro de la Unión Europea, resultan de una concientización, por parte de los Estados miembros de ese bloque económico de que solo sería posible avanzar dentro de las políticas integracionistas y construir una verdadera Europa unida, capaz de superar los sufrimientos y las máculas ocurridas y vividas durante la Segunda Guerra Mundial y evitar conflictos nuevos, a través de la formación de un bloque económico, de carácter supranacional en el cual las políticas pudiesen ser observadas e implementadas por los Estados miembros15.

En el plan de integración europea, vale la pena resaltar las ideas de Haber- mas16, en que las instituciones supranacionales buscan construir la legitimidad en la adopción de sus políticas comunes, mediante un constante diálogo entre el ordenamiento jurídico comunitario y los nacionales.

Dentro de la Unión Europea, Habermas17 parte de la condición en la cual los Estados que integran ese bloque económico son economías consolidadas en las que existe el respeto a los valores multiculturales, derechos sociales y democráticos.

Una vez señalados algunos aspectos puntuales acerca del proceso de integra ción de la Unión Europea y que demuestran, indudablemente, el éxito de aquel proyecto integracionista, acorde con Fernandes18 (a pesar de la crisis económica mundial vivida desde el año 2008 y, por consiguiente, la reducción de los derechos sociales y la intervención directa de las instituciones supranacionales dentro de determinados Estados miembros de la Unión Europea, como el caso del Banco Central Europeo que, con sus políticas macroeconómicas, junto con el Fondo Monetario Internacional recomiendan a los Estados menos desarrollados como Grecia, España, Portugal e Irlanda, la reducción de los derechos sociales), se con cluye que ese bloque económico es el resultado de la adopción de un proyecto orquestado desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

También dentro de la Unión Europea, así como dentro de los Estados miem bros del bloque, existe una clara conciencia de que el Derecho Comunitario debe ser observado y cumplido dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados19 y, en la hipótesis de no observancia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá actuar, a través de los mecanismos procesales vigentes20.

En el caso de los ordenamientos jurídicos nacionales y el supranacional, en lo que se refiere a la supranacionalidad y la transferencia de soberanía, siempre deberán estar presentes las políticas dirigidas hacia la protección de los derechos humanos y de la democracia que, mejor dicho, son pilares esenciales dentro del Tratado de la Unión Europea, como la inclusión de la Carta Europea de Derechos Fundamentales dentro del acervo jurídico supranacional, de manera -incluso de reforzar el ejercicio de las cuatro libertades existentes dentro del bloque: libre circulación de bienes, personas, servicios y de capitales21.

El Tratado de Lisboa, además, ha perfeccionado los mecanismos institucio nales vigentes dentro de la Unión Europea, de modo de hacer más transparentes las políticas adoptadas dentro del bloque económico y de manera de convertir al bloque económico en un espacio supranacional más democrático y con la adopción de políticas dirigidas hacia la protección de los Derechos Fundamen tales. Para ello, lo que solo podrá ser concretizado, desde que exista una clara actuación de las instituciones supranacionales y una propia conciencia de los Estados miembros del bloque en el sentido de que actúen en la defensa de los intereses de los ciudadanos de la Unión Europea que, en última instancia, son los verdaderos destinatarios de las respectivas políticas comunes22, adoptadas dentro de ese bloque económico23.

A fin de concretizarse las políticas de la Unión Europea, como lo mencio nado antes, se hace necesario que los jueces nacionales apliquen y observen -de manera uniforme- el derecho supranacional. La concretización del principio de la uniformidad en la interpretación y aplicación del derecho comunitario se da mediante el Reenvío prejudicial, que permite una cooperación entre las jurisdic ciones nacionales y la supranacional.

1.2 Lo que se está Haciendo en Centroamérica

El modelo aplicado a la Unión Europea, anteriormente estudiado, y relevante para la comprensión del derecho comunitario y supranacionalidad, siendo seguro que los avances y asimismo los fracasos obtenidos, serán de grande ayuda para la construcción de la supranacionalidad centroameriana y un derecho comunitario local.

Hay que ponderar, sin embargo, las diferencias históricas, políticas y sociales entre la Europa Occidental y la América Latina:

Si alguien piensa que la diferencia estriba en que unos espacios eran colonizados y otros no, no hay sino que comparar los procesos de Europa Occidental y de América Latina {...} A diferencia de Europa, diferencia debida, exactamente, a la distribución diferente de la colonialidad del poder entre ambos espacios, en América Latina, preci samente al término de las guerras llamadas de Independencia, se produjo la paradoja histórica más notoria de la experiencia latinoamericana: la asociación entre estados independientes y sociedades coloniales, en todos y cada uno de nuestros países. Esa asociación, aunque sin duda resquebrajada y confrontada de modo permanente aun que errático, no ha dejado, sin embargo, de presidir las relaciones sociales y estatales de toda América Latina24.

No se puede olvidar que el nacionalismo latinoamericano fue concebido y actuado desde una perspectiva eurocéntrica25 de estado nación, establecida o asumida por los beneficiarios de la colonialidad del poder, por lo que el llamado liberalismo latinoamericano se empantanó en la quimera de una modernidad sin revolución social26.

Frente a este fenómeno es necesario analizar el proceso de descolonización, como piso necesario de toda revolución social profunda. “Inclusive para un enérgico desarrollo del capitalismo en estos países se requeriría de esa revolución/descolonización, como lo demuestra el destino de esta región en la economía mundial y los inútiles e inconducentes proyectos y discursos actuales de “integración” de mercados, sea en el Pacto Andino o en el Mercosur27.

En este contexto, el fenómeno de la descolonización ha contribuido sobre manera a la actual conformación del derecho comunitario de Centroamérica. El fenómeno de la “colonialidad es una de las más trágicas consecuencias de la modernidad y al mismo tiempo la más esperanzadora, en el sentido de que ha dado lugar a la marcha global hacia la descolonización28”.

El Sistema de Integración Centroamericano, a su vez, ha sido construido poco a poco, de un modelo intergubernamental y que busca consolidarse en un modelo supranacional, principalmente después del período de democratización de los Estados, en un claro intento de relanzamiento del antiguo Mercado Común Centroamericano29.

La construcción de un derecho comunitario30 centroamericano se ha sostenido en principios, principalmente en el principio de la solidaridad, consolidado en el artículo 3° del Protocolo de Tegucigalpa y en inciso ‘d’ del artículo 4°, que consagró los objetivos del Sistema de la Integración Centroamericana -SICA, que se verá adelante- como un sistema regional “bienestar y justicia económica y social para los pueblos centroamericanos, así como promover en forma armónica y equilibrada, el desarrollo sostenido económico, social, cultural y político, de los Estados miembros y de la región en su conjunto31”.

De misma forma, los artículos 3° y 4° del Protocolo de Guatemala - Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, confirma el objetivo de alcanzar el desarrollo económico y social equitativo y sostenible, por medio, entre otros, del principio de solidaridad32. También tienen especial importancia en el derecho comunitario centroamericano los principios de igualdad y no discriminación, el principio buena fe, principio de eficaz transposición de las directivas, y principalmente, en nivel jerárqui camente superior, “el respeto a los derechos humanos y a las libertades funda mentales se encuentra a un nivel superior, que más que un principio, se trata de un imperativo categórico, la medida de la legitimidad de todo proceso de integración y del accionar, tanto de los órganos comunitarios como de los poderes públicos33”.

No se puede olvidar del principio de primacía o preeminencia del derecho comunitario, que visa la eficacia de las normativas comunitarias, en el cual las normas de derecho comunitario prevalecen sobre el derecho interno.

La referida primacía del derecho comunitario fue reconocida por la Corte Centroamericana de Justicia en diversas sentencias34, a ejemplo “(...) los Pode res Legislativos no pueden emitir leyes para desconocer el carácter obligatorio de los actos jurídicos válidos realizados por los Organos (sic) y Organismos de la Integración Centroamericana, que han ejercido las facultades conferidas por Convenios y Tratados vigentes (...)” (CCJ. Sentencia de las 11:30 hrs. de 5 de agosto de 199735.

Hay que ponderar también que el referido principio de primacía “también se deriva de una interpretación sistemática de los numerales 22 y 3 536 del Protocolo de Tegucigalpa37 a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos38”.

Lo mismo ocurre en el ámbito de la Comunidad Andina, que tiene en su artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la confirmación de que “los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”. Paralelo al fenómeno del reenvío prejudicial, conforme se verá adelante.

2. El reenvío prejudicial y el ordenamiento jurídico comunitario

Como vimos anteriormente, el Derecho Comunitario es un derecho sui generis y peculiar, puesto que ha resultado de una larga construcción jurisprudencial, con el fin de explicar y fundamentar mejor la vinculación de los Estados, en lo que se refiere a las normas supranacionales. Para que las normativas y las políticas comunitarias sean -de hecho- observadas y aplicadas dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, se hace necesario que los jueces nacionales interpreten y apliquen las normas supranacionales, de manera uniforme.

De esa manera, se verifica inicialmente que antes de la existencia de un me canismo y de un ordenamiento jurídico efectivo, como es el caso del Derecho Comunitario, se hace necesario que exista un comprometimiento político de los Estados que integran el bloque, en el sentido de que se observe el cumplimiento de las normas, así como la existencia de instituciones verdaderamente supranacionales y que puedan actuar con total independencia y autonomía, en la hipótesis del incumplimiento de las respectivas normas39.

Se trata de la realidad vivida dentro de la Unión Europea que, a lo largo de sus más de 50 (cincuenta) años de historia, ha logrado éxito en la construcción de instituciones supranacionales y verdaderamente independientes de los respectivos Estados miembros40. Cabe destacar, además, que el propio Derecho Comunitario y la supranacionalidad surgen dentro de la Unión Europea resultantes de una necesidad de los organismos de aquel bloque económico justificando la obliga toriedad al cumplir aquel derecho.

Procesalmente, una de las acciones típicas del Derecho Comunitario y que permite el diálogo entre las jurisdicciones nacionales y la supranacional de ma nera de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación del derecho supranacional, es el Reenvío prejudicial. Se trata de un proceso de naturaleza consultiva y con decisión de naturaleza vinculante y obligatoria, en el cual el TJUE, mediante petición de las instancias nacionales, es obligado a interpretar determinada disposición del Derecho Comunitario, obligando a los a tribunales a observarla en su sentencia41.

Se trata de un peculiar e ingenioso mecanismo procesal, creado dentro del Derecho Comunitario y copiado (sin el mismo éxito) dentro de otros bloques económicos que intentan adoptar la supranacionalidad (como la Comunidad Andina de Naciones y el Sistema de Integración Centroamericano) y que permite a las instancias jurisdiccionales nacionales aplicar de forma homogénea el Derecho Comunitario, posibilitando su interrelación con el TJUE.

En el presente caso, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, actuaría como una especie de corte constitucional de manera de garantizar y controlar la legalidad en la aplicación e interpretación de las normas comuni tarias42. En lo que se refiere a la legitimidad activa, solo las partes integrantes en una acción judicial que se tramite en la jurisdicción nacional es que podrán promover el Reenvío. Excepcionalmente podrán intervenir los Estados miembros, Parlamento Europeo, Comisión y el Consejo.

Cabe destacar que el procesamiento del Reenvío, por parte del juez nacional para el TJUE es facultativo en las instancias que caben recursos, y en la instancia que no cabe más recurso, el procesamiento del Reenvío es obligatorio. Aunque la decisión dictada por el TJUE, relacionada con la interpretación de una normativa del bloque sea vinculante, cabrá al juez nacional juzgar la cuestión43.

En la hipótesis de una equivocada aplicación por parte del juez nacional, en relación a la Sentencia del TJUE, el Estado podrá ser responsabilizado mediante la Acción por Incumplimiento44, oportunidad en la cual el particular, concre tamente podrá solicitar el pronunciamiento del TJUE para que sea constatado el incumplimiento del Estado con relación a no observancia de una norma de Derecho Comunitario, cabiendo el pago de una indemnización en favor del particular.

Aquí, vale la pena destacar la Sentencia Kobler, Proceso C-224-0145, entablado por Gerhard Kobler en contra de la República de Austria en la cual se cuestionaba la igualdad del tratamiento respecto de las remuneraciones abonadas a los profesores universitarios y la consiguiente violación a las normas del Derecho Comunitario de modo de reconocer la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea46.

Por lo tanto, dentro de la Unión Europea, se ha creado un mecanismo del todo peculiar, que garantice la propia eficacia en el cumplimiento del denominado Derecho Comunitario derivado, diferente del denominado control de convencionalidad, a través del cual el cumplimiento de las normativas internacionales depende de un efectivo control por parte del Poder Judicial de los Estados.

Se constata, por tanto, que en relación al Derecho de la Unión Europea (De recho Comunitario), teniendo en cuenta las características peculiares de aquel ordenamiento jurídico, de sus mecanismos procesales y de la propia actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la observancia de las normas supranacionales y la propia aplicación de las sanciones es más efectiva que en los bloques económicos que adoptan el modelo intergubernamental47.

3. Comunidad andina de naciones y sistema centroamericano: ¿derecho supranacional híbrido?

Si dentro de la Unión Europea, el sobredicho derecho es aplicado de mane ra efectiva, lo mismo no ocurre en la CAN y en el SICA, que son procesos de integración que, simplemente han copiado para los respectivos ordenamientos jurídicos de los bloques, el modelo adoptado en el viejo continente, sin tener en cuenta las diferencias económicas, sociales, culturales y políticas de sus miembros.

Dentro del Sistema Centroamericano la Acción de Reenvío Prejudicial solo posee carácter interpretativo, la cual únicamente podrá ser solicitada por el Juez nacional o Tribunal cuanto la interpretación del derecho comunitario. De otro lado, no existen mecanismos internos que puedan asegurar la aplicación de la decisión supranacional dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales48.

Lo que se tiene son sistemas híbridos de integración, esto es, sistemas que ju rídicamente adoptan el Derecho Comunitario, pero en la práctica no es efectivo, tanto por la falta de voluntad política de sus aliados, como por la falta de efectivas instituciones supranacionales.

La CAN, bloque de integración regional de naturaleza jurídica supranacional, creada en el año 1969 a través del Acuerdo de Cartagena, está compuesta por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Ha sido creada con vista a consolidarse como un mercado común. En el año de 1979, han sido instituidos el Tribunal y el Parlamento Andino, tras la suscripción del Tratado del Tribunal de Justicia, en Cartagena, el 28 de mayo, y del Tratado Constitutivo del Parlamento, en La Paz, el 25 de octubre49.

El Protocolo de Trujillo (1996) y el Protocolo de Sucre (1997), han cambiado la estructura del proceso de integración y, en consecuencia, el Pacto Andino desde entonces ha cambiado de nombre y estructura, ahora es denominado Comunidad Andina de Naciones.

Dentro de la Comunidad Andina de Naciones, aunque los Estados miembros acepten la aplicación y la observancia del Derecho Comunitario, puede constatarse que su aplicación no ocurre de manera efectiva, teniendo en cuenta la ausencia de instituciones supranacionales que puedan verdaderamente supervisar el cumpli miento de las normativas supranacionales, así como la ausencia de una verdadera voluntad política de los respectivos Estados, en el sentido de que verticalicen la integración para la formación del mercado común50.

Ya el antiguo Mercado Común Centroamericano, creado mediante el Tratado General de Integración Económica Centroamericana y el Tratado de Managua (1960) y reformado por el Protocolo de Tegucigalpa (1991), que a su vez ha creado el SICA, está integrado por siete Estados: Belice, Costa Rica, El Salvador, Guate mala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Ese Protocolo, fuente originaria del bloque económico, se sitúa en cierto grado de jerarquía superior a los demás Tratados.

En el caso de la efectividad de las normas supranacionales, dentro del SICA, las críticas presentadas en relación con la Comunidad Andina también son aplicadas en este caso.“Dirigidas a los propios órganos e instituciones del SICA, a las aplica bles a los países miembros y a las personas individuales o públicas de los Estados miembros, en su conjunto obedecen a su principal finalidad, la integración51”.

La observancia del Derecho supranacional depende de la voluntad política de los representantes de los Estados que integran el bloque, frente la ausencia de instituciones fuertes, capaces de fiscalizar el cumplimiento de las normativas, que genera una inseguridad jurídica comunitaria52.

Luego, a diferencia del modelo supranacional de la Unión Europea, el De recho Comunitario adoptado tanto por la CAN como por el SICA, depende de la actuación de los funcionarios y agentes nacionales y de las propias Cortes Nacionales en el sentido de velar por el correcto cumplimiento de las normativas supranacionales. Se puede incluso, citar el Control de Convencionalidad, por tratarse de sistemas híbridos de integración; aunque adopten el Derecho Comu nitario, su aplicación y observancia no es efectiva.

3.1 Control de Convencionalidad en los Bloques Económicos Supranacionales y la Efectivización de los Derechos Fundamentales

La realidad de los procesos de integración de la CAN y del SICA, aunque adopten el Derecho Comunitario como presupuesto para concretizar los objetivos del mercado común, es totalmente diferente de aquella encontrada dentro de la Unión Europea, como ha señalado anteriormente.

Aunque la jurisprudencia tanto de la Corte Centroamericana de Justicia como del Tribunal de Justicia Andino, reconozcan la existencia del Derecho Co munitario dentro de los respectivos procesos de integración y todos sus efectos jurídicos resultantes de la aplicación de sus normas, entre ellas, la prioridad de la norma comunitaria frente al ordenamiento jurídico nacional de los Estados, la uniformidad en la interpretación y en la aplicación del Derecho Comunitario y la aplicabilidad directa de las respectivas normas, el gran problema está en la ausencia de efectividad frente al cumplimiento y observancia del Derecho Co munitario dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados, bajo la ausencia de verdaderas instituciones supranacionales.

Además, dicho sea de paso, la realidad europea con la existencia de instituciones supranacionales es totalmente diferente de aquella encontrada tanto en el SICA como en la CAN, considerando que en esos dos modelos de integración, por factores políticos, financieros y por razones de Estado, no tienen un campo fértil para la construcción de verdaderas instituciones supranacionales que estén dotadas de competencias para adoptar políticas de acuerdo con los intereses del bloque económico.

Cabe destacar, que los Estados latinoamericanos y los dos centroamericanos, colonizados por los países iberoamericanos, aún guardan resquicios de la soberanía en su grado absoluto, lo que es desfavorable a cualquier política integracionista en mayor medida.

Se manifiesta así, la doctrina sobre la dicha dualidad, que son los bloques económicos supranacionales y la cuestión de la soberanía de los Estados.

La creación de un ordenamiento jurídico dentro de un bloque económico desarro llado por órganos que actúan con carácter permanente, llevando a cabo decisiones vinculantes no solo para los Estados, sino también para ciudadanos y empresas, hace que los sistemas jurídicos se sobrepongan en el mismo espacio territorial y que los individuos se sientan doblemente vinculados. El Estado deja de ser dueño de algunas de sus políticas que históricamente eran suyas, pierde la jurisdicción sobre ciertas materias, es obligado a armonizar su legislación con la de los demás Estados partes en el fenómeno de integración, y esto es lo más importante, muchas veces, sin su consentimiento (el caso de las decisiones tomadas por mayoría cuando se enfrenta con la supranacionalidad)53.

El propio concepto de soberanía es resultante de la necesidad, que ha surgido a partir de la creación del Estado moderno (Paz de Vestfália, 1648) como manera de justificar y fundamentar el imperio ahora soberano, sobre su jurisdicción. A partir de la Revolución Francesa (1789), surge el concepto de Estado-nación, con el consiguiente desplazamiento de la titularidad del poder soberano, que antes era del monarca y, ahora, pasa al pueblo. Justamente con el objetivo de que el monarca preserve su unidad territorial y jurisdiccional, son creados algunos elementos54 que pasan a identificar el pueblo en el Estado.

Dentro de esa misma línea del razonamiento, los Estados del Continente Americano han sido colonizados a partir del plan europeo, y de esa manera, todos aquellos valores alusivos al concepto de Estado moderno, Estado-nación y, principalmente los relativos a la soberanía, han sido llevados a cabo del viejo continente, para el nuevo mundo.

Todavía, a diferencia de Europa, que ha experimentado dos grandes guerras y, por necesidad de reconstruirse y de repensar el concepto de soberanía, en América, los valores soberanos han permanecido los mismos, lo que hace que los Estados no adopten políticas comunes en pro de los intereses supranacionales, simplemente porque el poder soberano aún permanece como un elemento central para las respectivas naciones.

Así siendo, retomando la idea central de este artículo, aunque en los sistemas regionales de integración, ora analizados, se reconozca la existencia del Derecho Comunitario55, como en el caso de las jurisprudencias de la Corte Centroameri cana, cuyos pronunciamientos, dicho sea de paso, son loables, resulta difícil llevar a cabo las respectivas decisiones, considerando el resquicio del concepto absoluto, de soberanía existente entre los respectivos Estados.

Dentro del SICA, existen las condiciones jurídicas para la adopción del Derecho Comunitario, puesto que hay “cláusulas de apertura” en las respectivas constituciones de los Estados partes, de manera -como ejemplo de las Constitu ciones de los Estados miembros de la Unión Europea- de admitir la transferencia de soberanía a las instituciones supranacionales56.

Dentro de la CAN, la situación no es diferente. Aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina reconozca la existencia de un Derecho Comunitario en sus Sentencias dictadas en las solicitudes de Interpreta ción Prejudicial57, se constata que el número de pronunciamientos del Tribunal Andino, en los últimos años, no ha sido muy grande.

La existencia, en 2012, de un total de 176 (ciento setenta y seis) acciones de Interpretación Prejudicial demuestra la ineficacia del sistema del Derecho Comu nitario dentro de la CAN, puesto que en el período de 1985 hasta 2012 han sido juzgados solo un total de 2.179 casos de Interpretación Prejudicial, lo cual por sí solo comprueba la tesis desarrollada en el este artículo58. En los ordenamientos constitucionales de los Estados partes de la CAN, contrariamente a los Estados que integran el SICA, no existen medios expresos, de forma de admitir la exis tencia del Derecho Comunitario. Por otro lado, los respectivos ordenamientos constitucionales adoptan la primacía de las normas constitucionales.

Así siendo, aunque reconozca la existencia de un “Derecho Comunitario derivado” en los respectivos procesos de integración, su eficacia es totalmente cuestionable y, diferentemente del verdadero “Derecho Comunitario europeo” que, debido a su propia eficacia y autonomía, no es necesario el denominado control de convencionalidad (en virtud de la aplicación y observancia de sus normas), en los casos de la CAN y del SICA, el cumplimiento de las normativas supranacionales depende de acciones positivas de los respectivos Estados.

Al referirse, conforme con mencionado en este artículo, a un Derecho Co munitario híbrido o imperfecto, puesto que las Constituciones de los Estados no contemplan dispositivos constitucionales de manera de considerar la supranacionalidad (como en los casos de los Estados que integran la CAN), ya sea por la ausencia de la voluntad política de los Estados y por la falta de verdaderas instituciones supranacionales (como en los casos de ambos bloques económicos), siempre existirá la supremacía de la constitución frente a los Tratados.

Asimismo, como forma de compatibilizar las normas emanadas por las ins tituciones de ambos bloques económicos dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados, de manera de garantizar la efectividad en el cumpli miento de las respectivas normas, se hace necesario retomar el proceso de control

de convencionalidad, adoptado dentro del Derecho Internacional Público, de modo de garantizar el primado del denominado “Derecho Comunitario” frente a los ordenamientos jurídicos de los Estados.

Sobre el control de convencionalidad esclarece Alcalá que “el control de convencionalidad en el plano externo al Estado, en el ámbito del derecho in ternacional, constituye la competencia asignada a un tribunal internacional o supracional para que éste determine cuándo los Estados partes, a través de sus normas o actos, vulneran el derecho convencional generando por medio de ellos responsabilidad internacional59”.

Ese control de convencionalidad60, tiene por objetivo garantizar, en el campo de los Derechos Humanos, la primacía de la norma internacional frente a los or denamientos jurídicos de los Estados y su compatibilidad con los ordenamientos jurídicos de los Estados, bajo pena de ocasionar la responsabilidad internacional del Estado.

En los casos de la CAN y del SICA, la cuestión se hace mucho más confusa y se camina bajo temas y conceptos controvertidos, pues, aunque se admita la existencia de un ordenamiento jurídico comunitario dentro de esos bloques eco nómicos, nos parece que su derecho derivado no es efectivo.

Queda una pregunta a ser contestada: si los instrumentos construidos, a partir del Derecho Comunitario europeo han comprobado que no pueden ser aplicados dentro de la CAN y del SICA, cómo garantizar la efectividad en la aplicación del respectivo Derecho Comunitario híbrido?

Concretamente, teniendo en cuenta las realidades constitucionales de los respectivos Estados, la ausencia de instituciones verdaderamente supranacionales y el hecho de que los países adoptaren el concepto clásico de soberanía, la res puesta no debe ser otra, es decir, la necesidad de que las Cortes Constitucionales garanticen la aplicación de las normas en sus ordenamientos jurídicos internos.

O sea, aunque las Cortes supranacionales de ambos bloques económicos reconozcan la existencia y la obligatoriedad del Derecho Comunitario, su cum plimiento dependerá de la voluntad política de los respectivos Estados.

Teniendo en cuenta que asimismo dentro de los bloques económicos supranacionales, ahora analizados, los objetivos integracionistas están dirigidos hacia los intereses de la persona humana y, en consecuencia, los derechos fundamentales de su jurisdicción, y dentro del modelo jurídico construido por los Estados, tanto en la CAN como en el SICA, se hace necesario rendirse tanto a la realidad cuanto a la existencia de un modelo supranational híbrido y reconocer que, dentro del sistema propuesto, a diferencia de la Unión Europea, también se hace necesario admitir el control de convencionalidad para garantizar la efectividad en la aplicación de las normas de los bloques.

Por fin, se hace necesario señalar que a partir del momento en que los Estados que integran esos bloques económicos transfieren parcelas de sus soberanías a los bloques económicos, siendo necesario que las cortes constitucionales efectúen el respectivo control de constitucionalidad, de forma de garantizar la primacía del derecho supranacional frente a los ordenamientos jurídicos nacionales61.

4. Consideraciones finales

Es incontestable la realidad inexorable de la formación de los bloques econó micos y la necesidad de que los Estados adopten políticas dirigidas hacia la realiza ción de los objetivos comunes establecidos dentro de los Tratados institucionales. Así, se crea un derecho derivado, con la introducción de normas comunes, con el objetivo de realizar las políticas efectuadas dentro de la integración.

Dentro de las políticas integracionistas resulta cada vez más corriente la adop ción de cuestiones dirigidas teniendo como principal sujeto de la integración, la persona humana. Todavía, la gran dificultad encontrada en cualquier proceso de integración, se refiere al cumplimiento de esas normativas (representadas por el derecho derivado).

En el caso de la Unión Europea, se crea un derecho peculiar denominado Derecho Comunitario o Derecho de la Unión Europea, cuyo objetivo es garantizar una mayor eficiencia en el cumplimiento de las decisiones. Esa creación se da a partir del Derecho Internacional Público que es al mismo tiempo independiente y autónomo frente al derecho interno y al derecho internacional.

El éxito del Derecho supranacional de la Unión Europea comprende el propio histórico de construcción de ese bloque económico, así como por la existencia de unas verdaderas instituciones supranacionales, así como por la apertura consti tucional, existente en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, que admiten la transferencia de soberanía a las instituciones supranacionales.

Todavía, esta no es la realidad encontrada dentro de la Comunidad Andina de Naciones y en el Sistema de Integración Centroamericano, pues a pesar de que ambos bloques económicos aplicaren el Derecho Comunitario, como ha sido discutido anteriormente, es dudosa la efectividad en el cumplimiento del denominado derecho derivado.

Por eso, se ha denominado el ordenamiento jurídico adoptado en ambos bloques económicos como un Derecho Comunitario híbrido, teniendo en cuenta las grandes diferencias existentes entre la realidad presente en la Unión Europea, delante de la CAN y del SICA. En el caso de esos dos últimos bloques económi cos, en los cuales la efectividad en el cumplimiento de las normativas es dudosa, se hace importante utilizar la teoría del Derecho Internacional Público, con el objetivo de garantizar la aplicación del derecho derivado.

En conclusión, este artículo defiende la idea y la necesidad de la utilización del conocido control de convencionalidad dentro de los respectivos procesos de integración, como manera de garantizar el constante diálogo entre la Corte Cen troamericana de Justicia y el Tribunal de Justicia Andino con las jurisdicciones nacionales de los Estados que integran los bloques económicos, correspondiendo al juez nacional -de manera efectiva- aplicar el derecho comunitario derivado.

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Recibido: 20 de Octubre de 2017; Aprobado: 07 de Marzo de 2018

*Es graduado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Paraná, 1993, posee Maestría en Derecho por la Universidad Federal de Paraná (2000), Especialista en Derecho Internacional por la Universidad Federal de Santa Catarina, 2001 y Doctorado en Derecho por la Universidad Federal de Paraná (2003). Es Post-Doctor en Estudios Culturales junto a la Universidad Federal de Río de Janeiro, con estudios realizados en la Universidad de Barcelona. Desarrolló investigación en la Universidad de Los Andes, Chile. Se realiza una etapa de postdoctorado en la PUCPR Actualmente es profesor adjunto integrante del cuadro de la UniBrasil, Graduación y Maestría en Derecho. Professor Titular de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Paraná. Y en el caso de que se trate de una persona que no sea de su familia o de su familia, el derecho internacional, el derecho de integración, Mercosur y derecho constitucional, fue consultor jurídico del Mercosur en 2005 y 2006. Fue Editor Jefe de la Revista de Derechos Fundamentales y Democracia, vinculado al Programa de Maestría en Directo de Unibrasil, Qualis A1, desde su punto de vista fundación. Hoy ejerce funciones en el comité editorial del periódico.

1 Es graduado en Derecho por la Universidad Federal de Paraná (1984), Especialización en Filosofía de la Educación por la Pontificia Universidad Católica de Paraná (1988), Maestría en Integración Latinoamericana por la Universidad Federal de Santa María (2001) y Doctorado en Integración de América Latina por el USP / Prolam (2008). es el profesor titular de la Pontificia Universidad Católica del Paraná en la graduación (donde fue Coordinador entre 1987 a 1989), en el post lato sensu donde coordina la especialización en Derecho, logística y negocios internacionales, y en el stricto sensu, en el máster y doctorado, Unicuritiba, en el Curso de Relaciones Internacionales, en la graduación y en el posgrado. Ex-profesor titular y ex Coordinador (2005-2010) del Curso de Derecho de la Facultad Internacional de Curitiba. Abogado militante de este 1984 y consultor jurídico, actuando principalmente en los siguientes temas y áreas: contratos; integración regional; Mercosur; relaciones Internacionales; derecho marítimo, derechos humanos, derecho humanitario; legislación aduanera; derecho internacional económico y derecho internacional. Coordinador del NEADI (www.neadi.com.br). Miembro de Centro de Letras de Paraná y del Instituto de Abogados de Paraná.

2 Es graduada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Paraná. Especialista en Derecho, logística y negocios internacionales por la PUCPR. Maestro en Derechos Humanos y Políticas Públicas por la PUC- PR. Doctoranda en Derecho Económico por la PUCPR. Secretaria de Ediciones de la Revista Diplomatize. Investigadora del Núcleo de Estudios Avanzados en Derecho Intenacional y Desarrollo Sostenible (NEADI).

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