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I. Introducción
Las personas con discapacidad constituyen un colectivo históricamente excluido. En palabras de López y Seco, “han sufrido un proceso de señalamiento, de marginación o de invisibilidad social por su condición de «raras»”2. Este colectivo ha permanecido a veces ignorado y a veces oculto, incluso por sus propias familias3. La exclusión alcanza diversos ámbitos de su vida social. Uno de ellos es el laboral, precisamente el que interesa a efectos de este ar-tículo4.
No existen datos adecuados y comparables sobre la situación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo. Esto se debe a que, en general, existe escasez de datos y amplias diferencias entre las definiciones, las normas y las metodologías utilizadas para determinar las condiciones en que se encuentran quienes integran este colectivo5. En lo específicamente relativo al empleo, en muchos Estados la información no se encuentra sistemáticamente disponible6. Por otra parte, la mayoría de los países no dispone de una visión de conjunto fiable y actualizada7. En ese contexto, las estimaciones mundiales más fidedignas y recientes indican que poco más de un tercio de los 650 millones de personas mayores de 18 años con discapacidad cuentan con empleo8. De este modo, la Organización Internacional del Trabajo afirma que siguen siendo víctimas de discriminación en el ámbito del empleo, estimando que su inactividad laboral al menos duplica al resto de los trabajadores9. Más allá de las razones que explican esta situación10, el hecho es que constituyen un colectivo segregado del mundo del trabajo.
Tal segregación laboral acentúa la exclusión de quienes integran este colectivo. Esto se debe a que “la actividad que llevan a cabo los individuos para relacionarse unos con otros y conformar así el orden social en su conjunto no es otra que el trabajo; quien no trabaja, en principio, no existe. La sociedad no es otra cosa que trabajo social dividido”11. Pero, además, la exclusión laboral de las personas con discapacidad constituye una importante pérdida económica para sus familias, para la sociedad y para el Estado12. Y, por sobre todo, genera importantes efectos en su calidad de vida13. De ahí que resulte claro, a nivel mundial, que su inclusión en el mundo del trabajo también sea tarea de los empleadores privados14.
El 13 de diciembre del año 2006 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante la Convención). El instrumento fue abierto a la firma de los Estados el 30 de marzo del 2007. Gracias a la pronta ratificación por parte de 20 países, entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
Esta Convención no solo visibilizó los derechos de las personas con discapacidad. Además, colaboró al progresivo quiebre de la concepción predominante frente a las mismas15, concepción que los entendía como objetos de protección o, al menos, como sujetos anormales que no son titulares de derechos plenos16. En su lugar, estableció un enfoque “social de derechos humanos, trasladando de esta manera el foco de la discapacidad desde la persona a las barreras sociales que impiden la inclusión de esta en la sociedad”17. Y, en lo que aquí más interesa, la Convención otorgó un nuevo impulso a la promoción de su igualdad de oportunidades en el empleo18.
Por otra parte, las naciones de Iberoamérica presentan, como muchas naciones del mundo, desafíos comunes. Uno de ellos consiste en lograr que las personas con discapacidad ejerzan y disfruten de manera efectiva sus derechos fundamentales en diversos ámbitos. Uno de esos ámbitos se refiere a lo que la Convención denomina “Trabajo y empleo”. En particular, en lo relativo a la inclusión laboral en condiciones de igualdad con las personas sin discapacidad. En efecto, en Iberoamérica viven cerca de noventa millones de personas con discapacidad. Aunque existen diferencias entre los Estados, solo alrededor de un tercio de las mismas en edad de trabajar realiza alguna actividad laboral19.
La presente investigación se enmarca en el contexto recién expuesto. En particular, se trata de responder la siguiente pregunta: ¿cumplen los Estados iberoamericanos las normas de la Convención relativas a la inclusión laboral dependiente en entornos laborales abiertos en el sector privado? La hipótesis que se sustenta frente a esta pregunta es la siguiente: los Estados iberoamericanos cumplen de manera incompleta las normas de la Convención relativas a la inclusión laboral dependiente en entornos laborales abiertos en el sector privado. De este modo, el objetivo de la investigación consiste en determinar si los Estados iberoamericanos cumplen las normas de la Convención relativas a la inclusión laboral dependiente en entornos laborales abiertos en el sector privado.
Ese objetivo general se alcanza mediante cuatro objetivos específicos. Primero, contrastar las exigencias de la Convención con las regulaciones nacionales en el ámbito de las condiciones de selección para un puesto de trabajo. Segundo, contrastar las exigencias de la Convención con las regulaciones nacionales relativas a la incorporación al empleo. Tercero, contrastar las exigencias de la Convención con las regulaciones nacionales sobre condiciones de acceso al lugar de trabajo y del puesto de trabajo. Y cuarto, evaluar el grado de cumplimiento de las normas de la Convención en los tres ámbitos indicados, por parte de los Estados Iberoamericanos.
En este punto se requieren ciertas precisiones para delimitar el alcance de esta investigación. La primera de esas precisiones se refiere a la identificación de lo que aquí se entenderá por Estados iberoamericanos. Para efectos del presente trabajo, son 21 países: los 19 latinoamericanos de lengua española y portuguesa, más España y Portugal. En orden alfabético se trata de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
La segunda dice relación con las normas de la Convención cuyo cumplimiento se pretende evaluar. Según se anticipó, se considerarán únicamente aquellas normas relativas a la inclusión laboral dependiente en el sector privado. En particular se analizará la regulación de tres aspectos estrechamente imbricados entre sí: las condiciones de selección, la incorporación al empleo, y las condiciones de acceso al lugar de trabajo y del puesto de trabajo.
La tercera se relaciona con las fuentes que serán utilizadas para desarrollar la evaluación. Dichas fuentes son las legislaciones nacionales de los Estados iberoamericanos que regulan el empleo en entornos laborales abiertos, de nivel legal e infralegal. Se excluyen, por tanto, las legislaciones de las unidades políticas que constituyen a los Estados Federales iberoamericanos y al Estado Autonómico español.
La propuesta de este trabajo se justifica por al menos tres razones. La primera de ellas es socioeconómica. La falta de inclusión laboral afecta a las personas con discapacidad de modo severo. Y lo hace de modo más intenso que a las personas sin discapacidad. La segunda razón es jurídica. Todos los Estados de Iberoamérica suscribieron la Convención el año 2007, y la ratificaron entre los años 2008 y 201320. Por tanto, se encuentran obligados a cumplirla. La tercera razón es política. La evaluación respecto del cumplimiento de la Convención permitirá explicitar logros y deficiencias. Esta información aportará elementos para la toma de decisiones. En especial, para adoptar medidas que permitan fortalecer los aspectos deficitarios.
Por último, conviene hacer presente que este texto se inscribe en una investigación científica y tecnológica multidisciplinaria, financiada por el Fondo de Fomento al Desarrollo Científico y Tecnológico de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile, cuya finalidad es promover la inclusión laboral de personas con discapacidad.
Con la finalidad de alcanzar el objetivo de esta investigación, la exposición, que incluye revisión de doctrina hasta el 9 de agosto de 2021, se ordena en cuatro apartados. El primero de ellos explica la metodología utilizada. El segundo desarrolla concisamente el concepto “modelo social de la discapacidad”. El tercer apartado entrega los resultados obtenidos. El último contiene la discusión y conclusiones.
II. Metodología utilizada
La metodología aplicada en esta investigación incluyó cinco pasos: identificación de la legislación vinculada a través de plataformas oficiales, identificación de legislación vinculada a través del reporte de académicos contactados con tal propósito, selección y obtención de legislación relevante, selección de disposiciones pertinentes y evaluación de la eficacia de su cumplimiento.
1. Identificación de legislación vinculada a través de plataformas
Para identificar la legislación iberoamericana vinculada a la inclusión laboral de personas con discapacidad, se utilizaron dos vías: revisión en plataformas oficiales de legislación y reporte de académicos. De este modo se podía cruzar la información proveída y evitar los sesgos y el uso de información incompleta. En este apartado y en el siguiente se detallan ambas vías.
Se entiende por plataformas oficiales de legislación aquellas que cumplen dos requisitos. Primero, se encuentran alojadas en las páginas web de los Parlamentos, Gobiernos o Poderes Judiciales del respectivo país. Segundo, consisten en motores de búsqueda o en carpetas de legislación ordenadas por materias21.
Para desarrollar la búsqueda se utilizaron los siguientes conceptos: inclusión laboral, intermediación laboral, discapacidad, minusválidos, discapacitados, disability y disabilities. Los últimos cuatro pretendieron ampliar la búsqueda, pues podían encontrarse textos normativos que utilizaran expresiones en desuso o en idioma inglés. Los conceptos en español fueron traducidos al portugués para el solo efecto de la búsqueda en las bases de datos de Brasil y Portugal. La traducción es, respectivamente, la siguiente: inclusão do trabalho, intermediação ao emprego, deficiência, deficiente y pessoas com deficiência22.
En virtud de los recursos disponibles para realizar la búsqueda, se establecieron tres delimitaciones. Primero, se excluyeron los motores de búsqueda y las carpetas que ofrecieran más de mil textos normativos como resultado (en dicha situación se encontraron Argentina y Portugal). Segundo, en el caso de los textos de jerarquía infralegal, solo se consideraron los que incluyeran la denominación “decreto” o “reglamento”. Y tercero, en el caso de los Estados federales y el Estado autonómico español, se incluyeron solo los textos de ámbito nacional23. Esta primera vía se ejecutó en su integridad entre los días 15 de mayo y 25 de julio de 2020.
2. Identificación de legislación vinculada a través de académicos
Para identificar la legislación iberoamericana vinculada a la inclusión laboral de personas con discapacidad, se solicitó el reporte de académicos especialistas24. A cada uno de ellos se les solicitó información respecto de las normas que regulaban la inclusión laboral de personas con discapacidad en su país. El procedimiento incluyó el uso de una comunicación estándar, para evitar variaciones significativas en las respuestas. Para cruzar información, se fijó como objetivo obtener el reporte de al menos dos de ellos en cada Estado.
Los académicos especialistas en discapacidad que fueron consultados se detallan en la tabla incluida en el anexo 1, al final de este trabajo.
Esta segunda vía se ejecutó en su integridad entre los días 26 de junio y 29 de octubre de 2020. En ella no se incluyó a Chile, pues el equipo de investigación del proyecto en que se enmarca esta publicación proveería la correspondiente información.
3. Selección y obtención de legislación relevante
La etapa de identificación generó un enorme corpus de legislación perteneciente a los 21 países iberoamericanos incluidos en la investigación. Se trataba de textos normativos que contenían uno o más de los conceptos más arriba indicados. Por cierto, no todos serían útiles para esta investigación. Por ello se procedió a seleccionar aquellos que contenían disposiciones relacionadas específicamente con la inclusión laboral de personas con discapacidad. Los textos normativos que contenían tal clase de disposiciones se consideraron relevantes.
Para obtener los textos legales e infralegales relevantes, se procedió a su descarga. Cuando la identificación se realizó mediante plataformas oficiales de legislación, se descargaron de las mismas. Cuando la identificación se realizó mediante reporte de académicos, la descarga se hizo de dichas plataformas o desde los respectivos Diarios Oficiales.
4. Selección de disposiciones pertinentes
Los textos legales e infralegales seleccionados como relevantes y obtenidos mediante su descarga, fueron procesados. El objetivo fue seleccionar las disposiciones pertinentes. Se entiende por disposiciones pertinentes aquellas que regulan alguno de los siguientes aspectos de la inclusión laboral de personas con discapacidad en el sector privado: las condiciones de selección, la incorporación al empleo, y las condiciones de acceso al lugar de trabajo y al puesto de trabajo.
Ahora bien, no todas las disposiciones pertinentes fueron incorporadas al análisis. Se excluyeron las que se limitaban a establecer “mandatos blandos”25. Son de tal clase las que utilizan expresiones tales como “se promoverá”, “se favorecerá”, “establecerá políticas”, “fijará criterios”, “se impulsará” y similares.
5. Evaluación de la eficacia del cumplimiento
Para evaluar el cumplimiento de las disposiciones pertinentes, se acudió a los Informes Finales del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Al efecto se consideraron los Informes emitidos con posterioridad a la vigencia de las legislaciones sobre la materia en los respectivos países. De aquello se da cuenta en el apartado sobre Discusión y conclusiones.
Conviene hacer presente que algunos Estados Iberoamericanos carecen de tales Informes. Así se advertirá oportunamente en este mismo texto. Por tanto, en su caso no fue posible realizar dicha evaluación.
Es necesario reconocer que la opción descrita no permite una evaluación totalmente actualizada. Sin embargo, ha sido preferida por dos razones. Primero, porque permite analizar la situación de prácticamente todos los Estados Iberoamericanos. Segundo, porque viabiliza una evaluación basada en una metodología comparable entre todos ellos.
III. MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD
A través de la historia, la sociedad ha generado diversos modelos para relacionarse con las personas con discapacidad. El primero de esos modelos fue el de prescindencia. Esta perspectiva parte de la idea de que la persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la sociedad. Palacios distingue dos submodelos en su interior: el eugenésico y el de marginación. En virtud de los mismos, la persona con discapacidad debía ser eliminada o dejada al margen de la sociedad26.
Un segundo modelo fue el rehabilitador, también denominado modelo individual, médico, biomédico o patológico. Desde este paradigma, la discapacidad es “un problema derivado de las condiciones de salud individuales y de deficiencia de algunos sujetos cuyos cuerpos se apartan de los cánones de la normalidad”27. La persona con discapacidad puede ser rehabilitada. En esa medida, es decir, en cuanto sea “curada”, puede constituir un aporte a la sociedad28.
En las últimas décadas se ha impuesto el modelo social de la discapacidad. Desde esta perspectiva, un cuerpo con deficiencias es una manifestación de la diversidad humana, como la raza o el sexo29. En ese sentido, la discapacidad no es una condición ontológica, sino una experiencia inherente a la estructura social y a los mecanismos de exclusión30. En otras palabras, la discapacidad que una persona presenta se debe a las barreras físicas, estructurales y culturales con que se enfrenta. Esta experiencia es, por lo demás, independiente de la deficiencia que le afecta31.
Desde este nuevo modelo surgen al menos tres ideas esenciales, relevantes para el presente trabajo. Primero, la distinción entre deficiencia y discapacidad. La deficiencia supone la pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. La discapacidad, en cambio, es el resultado de la interacción entre las limitaciones funcionales y el ambiente o contexto social y físico en el que se producen las conductas32. De este modo se quiebra la relación lineal entre deficiencia, discapacidad y minusvalía, hasta hace pocas décadas prevaleciente33.
Segundo, el enfoque de derechos. La distinción entre deficiencia y discapacidad ofreció nuevos instrumentos para la transformación social y la garantía de derechos. No era el cuerpo con deficiencias quien oprimía, sino la cultura de la normalidad, que describía algunos cuerpos como indeseables34. De este modo, el reemplazo del modelo médico por el modelo social tiene notables impactos en los derechos. El primero se vincula a un régimen jurídico restringido de atribución de la capacidad para ejercer derechos. El segundo apunta al establecimiento de un régimen de atribución universal de capacidad de ejercicio de derechos35.
Y tercero, el traslado de la responsabilidad desde el sujeto a la sociedad. Si la discapacidad es un problema de derechos humanos, entonces el Estado y la sociedad deben respetarlos. De este modo, el énfasis no está en la rehabilitación del individuo. Es la sociedad la que debe ser rehabilitada, en el sentido de concebirse y diseñarse para hacer frente a las necesidades de todas las personas36. Esto “transfiere la responsabilidad por las desventajas de las limitaciones corporales del individuo a la incapacidad de la sociedad en prever y ajustarse a la diversidad”37. En este sentido, la inclusión de la expresión “social” en el modelo no es casual. Con ella se pretende destacar que no es el individuo, sino la sociedad la que genera la discapacidad38.
IV. Resultados obtenidos
La metodología utilizada permitió identificar un total de 58 textos de legislación pertinentes. Para su mejor evaluación, se han organizado en torno a los tres aspectos de la inclusión laboral ya mencionados.
1. Condiciones de selección: no discriminación y ajustes razonables
La Convención dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar (ar-tículo 27.1). Para dicho efecto, deben prohibir la discriminación en las condiciones de selección por parte del sector privado (ar-tículo 27.1, letra a, en relación con el ar-tículo 4, letra e). Dicha discriminación puede ser no solo el propósito (discriminación directa), sino también el efecto (discriminación indirecta) de tales condiciones (ar-tículo 2). Para evitar la discriminación indirecta, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables en dichas condiciones de selección (ar-tículos 2, 5.3 y 27.1, letra a). Tales medidas incluyen la promulgación de legislación (ar-tículos 4, letra a), y 27).
De este modo, corresponde evaluar si los Estados iberoamericanos cumplen con estas exigencias establecidas en la convención. En particular, si su legislación: (a) evita la discriminación directa en las condiciones de selección, por parte del sector privado; y (b) evita la discriminación indirecta en las condiciones de selección, exigiendo la realización de ajustes razonables al sector privado. Pues bien, es posible distinguir tres situaciones en las legislaciones iberoamericanas frente a las recién mencionadas exigencias de la Convención.
Un grupo de Estados carecen de regulación relativa a las condiciones de selección aplicables a personas con discapacidad, por parte del sector privado. En esta situación se encuentran algunos países que solo exigen adecuaciones al sector público: Argentina39, Brasil40 y República Dominicana41. Otros carecen de regulación sobre la materia: Colombia, Cuba, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
Un segundo conjunto de Estados cuenta con legislación aplicable al sector privado, que evita la discriminación directa en las condiciones de selección de personas con discapacidad. En estos casos no hay referencia a la aplicación de ajustes razonables en dichas condiciones. Por tanto, la legislación no evita, al menos expresamente, la discriminación indirecta. Tal es el caso de Bolivia42 y Panamá43.
La legislación de un tercer grupo de Estados evita tanto la discriminación directa, como la indirecta. Esto se debe a que se exige el otorgamiento de ajustes razonables en las condiciones de selección por parte del sector privado o, al menos, su adecuación. En este sentido, Chile prohíbe la discriminación por razón de discapacidad44 y exige que los empleadores realicen los ajustes necesarios para adecuar los mecanismos de selección en todo cuanto se requiera para resguardar la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad45. Costa Rica considera actos de discriminación el emplear, en la selección de personal, mecanismos que no estén adaptados a las condiciones de los aspirantes con discapacidad46.
Ecuador dispone que las personas con discapacidad no pueden ser discriminadas en los procedimientos para la aplicación o selección a un trabajo. Por tanto, los empleadores están obligados a adecuar sus requisitos y mecanismos de selección de empleo para las personas con discapacidad47. En Nicaragua los empleadores deben ajustar sus criterios y requisitos de contratación evitando cualquier causal relacionada con la discapacidad48. Perú ordena realizar ajustes razonables en el proceso de selección, a su costo. Estos ajustes comprenden la adecuación de las metodologías, procedimientos, instrumentos de evaluación y métodos de entrevista, y condiciones de accesibilidad49. Portugal dispone que el proceso de selección en las empresas debe ser adecuado a las capacidades de comunicación de las personas con discapacidad. Agrega que puede haber lugar a pruebas de evaluación adaptadas50.
2. Incorporación al empleo: acciones afirmativas, incentivos y otras medidas
La Convención dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar (ar-tículo 27.1). Por tanto, deben promover el empleo de las mismas en el sector privado mediante medidas pertinentes (ar-tículo 27.1, letra h). Tales medidas incluyen la promulgación de legislación (ar-tículos 4, letra a), y 27.1). Y pueden consistir en programas de acción afirmativa51, incentivos y otras medidas (ar-tículo 27.1, letra h). De este modo, corresponde evaluar si los Estados iberoamericanos cumplen con estas exigencias convencionales. En particular, si su legislación promueve el empleo de las personas con discapacidad en el sector privado, mediante medidas de acción afirmativa, incentivos u otras medidas.
Pues bien, es posible distinguir cuatro situaciones en las regulaciones iberoamericanas frente a las recién mencionadas exigencias de la Convención. Un primer grupo de Estados no cuenta con medidas legislativas para promover el empleo de las personas con discapacidad en el sector privado. Este es el caso de Costa Rica52 y Cuba.
Un segundo grupo de Estados iberoamericanos establece incentivos tributarios para promover la contratación de personas con discapacidad en el sector privado. En Guatemala el empleador puede deducir del impuesto sobre la renta los salarios pagados a las personas con discapacidad53. México autoriza deducir de los ingresos acumulables del contribuyente un monto equivalente al 25% del salario pagado a trabajadores con discapacidad54.
Un tercer grupo de Estados ha implementado acciones afirmativas. Estas acciones afirmativas consisten en establecer cuotas de contratación de personas con discapacidad en el sector privado.
Brasil fija cuotas de contratación sobre el total de trabajadores de la respectiva entidad privada que tenga 100 o más empleados. Si la entidad tiene entre 100 y 200 trabajadores, debe contratar un 2%; si tiene entre 201 y 500 trabajadores, 3%; si tiene entre 501 y 1000 trabajadores, 4%; y si tiene más de 1000, debe contratar un 5% de trabajadores con discapacidad55.
El Salvador dispone que todo empleador privado tiene la obligación de contratar como mínimo a una persona con discapacidad por cada veinte trabajadores que tenga a su servicio. Si por razones fundadas56 el empleador no puede cumplir la cuota de contratación, deberá efectuar un aporte económico al Estado. Dicho aporte financiará programas de formación técnica y vocacional para personas con discapacidad57.
España establece una cuota de contratación sobre la planilla total de trabajadores de la respectiva empresa privada. Dicho porcentaje es del dos por cien y se aplica a las que empleen a 50 o más trabajadores. La empresa podrá considerar en dicho 2% a los trabajadores que le han sido puestos a disposición por empresas de trabajo temporal58. Excepcionalmente las empresas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total59. En tales casos el empleador debe escoger alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de la cuota de reserva. Se trata de medidas que, directa o indirectamente, promueven la inclusión laboral60.
Honduras también extiende las cuotas de contratación al sector privado. Si la entidad tiene entre 20 y 49 trabajadores, deberá contratar una persona con discapacidad; si tiene entre 25 y 49, dos; si tiene entre 50 y 99, tres; y si tiene 100 o más, deberá contratar cuatro por cada ciento61.
En la misma línea, Nicaragua fija una cuota de contratación que atiende a la nómina de trabajadores. Si la entidad privada tiene entre 11 y 49 trabajadores, debe contratar al menos una persona con discapacidad. Si tiene 50 o más trabajadores, debe contratar al menos un 2% de personas con discapacidad62.
En Panamá la cuota de contratación depende del tamaño de la nómina de la respectiva entidad privada. Si tiene entre 25 y 50 trabajadores, debe contratar una persona con discapacidad. Si tiene más de 50 trabajadores, debe contratar un 2% de personas con discapacidad. Agrega que el Órgano Ejecutivo podrá aumentar la proporción de trabajadores con discapacidad de acuerdo con las condiciones de crecimiento económico del país63. El incumplimiento de la cuota se sanciona con multa. Lo recaudado se destinará únicamente a capacitación y formación laboral, a través de las organizaciones vinculadas a la discapacidad64.
En Portugal las empresas deben incorporar un porcentaje variable, dependiendo de su tamaño. Las empresas medianas con más de 75 trabajadores deben incluir un número no inferior al 1% de trabajadores con discapacidad. Las grandes empresas deben incorporar un número no inferior al 2% de trabajadores con discapacidad65. En todo caso, se admite no aplicar las mencionadas cuotas de contratación en casos justificados66.
Uruguay aplica la cuota de contratación a toda empresa del sector privado con 25 o más trabajadores. Tales empresas deberán contar con al menos un 4% de trabajadores con discapacidad, sobre la totalidad de sus trabajadores permanentes67. Venezuela establece, para el sector privado, una cuota de contratación de a lo menos el 5% sobre la nómina total de trabajadores68. Un último grupo de Estados contempla dos o más tipos de medidas para promover la contratación de personas con discapacidad en el sector privado.
Argentina contempla incentivos tributarios y la flexibilización de ciertas normas de contratación destinadas a fomentar el empleo. En cuanto a incentivos, el empleador puede deducir del impuesto a las ganancias o a los capitales, el 70 % de las retribuciones que abonen a personas con discapacidad69. En cuanto a la flexibilización, permite duplicar los plazos máximos de duración de ciertas modalidades de contratación asociadas al fomento del empleo70.
Bolivia incluye cuotas de contratación y un acto público de reconocimiento. La cuota de contratación es de un 2% para el sector privado. Esta cuota también se puede cumplir contratando a la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad71. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social realizará, anualmente, un acto público de distinción de entidades privadas que hayan cumplido aquella cuota72.
Chile regula tanto cuotas de contratación como incentivos económicos. La cuota de contratación es del 1% y rige para entidades con 100 o más trabajadores del sector privado73. El empleador que, por razones fundadas, no puede cumplir con el porcentaje de contratación74, deberá cumplirla mediante medidas alternativas. Se trata de medidas que, directa o indirectamente, promueven la inclusión laboral75. En cuanto al incentivo, se bonifica hasta en el 80% de un ingreso mínimo mensual (dependiendo del grado de discapacidad) y por un máximo de 6 meses, la contratación de personas con discapacidad76.
En Colombia se establecen incentivos tributarios y normas de contratación preferente por parte del Estado. En cuanto a lo primero, el empleador tiene derecho a deducir de la renta el 200% del valor de 105 salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con discapacidad77. Por otra parte, el empleador gozará de los estímulos económicos que determine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público78. Además, diversas cotizaciones de seguridad social de cargo del empleador pueden ser tratadas como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la Renta y Complementarios79. En cuanto a lo segundo, existen normas de contratación preferente, por parte del Estado, de empresas que tengan vinculadas personas con discapacidad. Por una parte, a dichas empresas se otorga el 1% del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa80. Por otra parte, se establece un sistema de preferencias en los procesos de adjudicación y celebración de contratos, respecto de empresas que en su planta tienen al menos un 10% de trabajadores con discapacidad81.
Ecuador contempla cuotas de contratación e incentivos tributarios. En cuanto a la cuota, todo empleador privado que cuente con veinticinco o más trabajadores está obligado a contratar un mínimo de 4% de personas con discapacidad. Con todo, el porcentaje se aplica solo sobre los contratos de naturaleza estable. Además, la persona con discapacidad debe ser contratada para labores permanentes82. Por último, pueden formar parte del porcentaje de cumplimiento los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, cónyuge, pareja en unión de hecho, representante legal o las personas que tengan bajo su responsabilidad y/o cuidado a una persona con discapacidad severa. Sin embargo, tales sustitutos no pueden exceder del 50% de la cuota y solo se puede considerar un sustituto por cada persona con discapacidad83. En cuanto a los incentivos, el empleador puede deducir el 150% adicional para el cálculo de la base imponible del impuesto a la renta respecto de las remuneraciones y beneficios sociales de su cargo. Esto aplica por cada trabajador con discapacidad o sustituto contratados, por sobre la mencionada cuota de contratación del 4%84.
En Paraguay se otorgan incentivos tributarios y se autoriza el uso de un sello distintivo. El incentivo consiste en que el empleador puede efectuar una deducción en el monto a pagar mensualmente por concepto de Impuesto al Valor Agregado. Dicha deducción dependerá de la cantidad de trabajadores que tenga el empleador85. En cuanto al sello distintivo, se autoriza en los productos de las empresas que utilicen los beneficios tributarios asociados a la contratación de personas con discapacidad86.
En Perú se establecen cuotas de contratación e incentivos tributarios. La cuota de contratación aplica a entidades privadas con más de cincuenta trabajadores. Dichas entidades deben contratar en una proporción no inferior al 3% sobre el total de su personal87. El empleador privado que no cumpla con la cuota de contratación será multado, a menos que justifique que aquello no ha sido posible88. El incentivo consiste en que el empleador tiene una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre las remuneraciones que se paguen a las personas con discapacidad. El porcentaje de dicha deducción adicional es fijado por decreto supremo del Ministerio de Economía y Finanzas89.
República Dominicana incluye cuotas de contratación e incentivos tributarios. La cuota de contratación se impone a las entidades privadas que cuenten con a lo menos 25 trabajadores. En tales entidades dicha cuota no puede ser inferior al 2%, sobre la nómina total de trabajadores90. En cuanto al incentivo, la cuota de contratación del 2% de los empleos del sector privado serán deducidos del pago de los impuestos al fisco91.
3. Condiciones de acceso al lugar de trabajo y ajustes razonables del puesto de trabajo
La Convención dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible (ar-tículo 27.1). Para dicho efecto, deben adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a los lugares de trabajo. Esto incluye la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso (ar-tículo 9.1, letra a). Además, deben prohibir la discriminación en las condiciones de empleo por parte del sector privado (ar-tículo 27.1, letra a, en relación con el ar-tículo 4, letra e). Esto incluye adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables en las condiciones de empleo en el lugar de trabajo (ar-tículos 2, 5.3 y 27.1, letra i). Las medidas relativas al acceso y a los ajustes razonables incluyen la promulgación de legislación (ar-tículos 4, letra a), y 27).
De este modo, corresponde evaluar si los Estados iberoamericanos cumplen con estas exigencias convencionales. En particular, si su legislación aplicable al sector privado: (a) asegura el acceso de las personas con discapacidad a los lugares de trabajo, e identifica y elimina obstáculos y barreras de acceso; y (b) asegura la realización de ajustes razonables en las condiciones de empleo en el lugar de trabajo, esto es, en el puesto de trabajo, para las personas con discapacidad. Pues bien, es posible distinguir cuatro situaciones en las regulaciones iberoamericanas frente a las recién mencionadas exigencias de la Convención.
Algunos Estados no cuentan con legislación aplicable al sector privado que asegure el acceso a los lugares de trabajo, ni la realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo. Este es el caso de Argentina92, Chile93, Colombia, Costa Rica94, Guatemala, Honduras y Panamá95. Venezuela cuenta con legislación aplicable al sector privado, que asegura el acceso a los lugares de trabajo96.
Otros Estados cuentan con legislación aplicable al sector privado, que asegura la realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo. Cuba dispone que, de ser necesario y posible, las entidades adecuen los puestos de trabajo para las personas con discapacidad97. Portugal exige a los empleadores adecuar o adaptar el puesto de trabajo. Al efecto deberán acudir a las entidades públicas especializadas para la definición de los apoyos y adecuaciones necesarias98.
Por último, hay Estados que cuentan con legislación aplicable al sector privado que regula ambas materias. En efecto, explícita o implícitamente, aseguran tanto el acceso a los lugares de trabajo, como la realización de ajustes razonables en el puesto de trabajo.
Bolivia exige a los empleadores efectuar las adaptaciones necesarias para permitir que sus trabajadores con discapacidad puedan desarrollar sus labores99. Brasil ordena a los empleadores la provisión de tecnologías de asistencia y la adaptación razonable de los entornos de trabajo100.
En Ecuador los empleadores deben hacer las adaptaciones al puesto de trabajo, según las exigencias de la legislación nacional y de los instrumentos internacionales. Además, deben cumplir las normas que precautelan el adecuado desplazamiento de las personas con discapacidad por las instalaciones101.
En El Salvador todo empleador está obligado a crear condiciones de plena accesibilidad del entorno de trabajo. Además, debe dotar al trabajador con discapacidad de los recursos e implementos técnicos como tecnológicos para la ejecución de sus labores102.
España exige a los empleadores adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva103.
En México es imperativo tanto la implementación de instalaciones adecuadas, como la adecuación del puesto de trabajo. Las instalaciones adecuadas para el acceso y desarrollo de actividades de las personas con discapacidad se exigen a los centros de trabajo que tengan más de 50 trabajadores104. La adaptación del puesto de trabajo es una medida de nivelación, y la denegación de ajustes razonables constituye discriminación105. Nicaragua dispone que los empleadores deben adaptar el entorno y las condiciones laborales en base a la necesidad de las personas con discapacidad106.
En Paraguay se garantiza el acceso de las personas con discapacidad a los lugares de trabajo107. Esto se traduce en exigencias de accesibilidad y adecuación si se trata de discapacidad física, visual o auditiva. En tal caso, el empleador deberá prever adecuaciones relacionadas al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones108.
Perú exige cuatro tipos de ajustes a los empleadores, a su costo. Primero, del entorno de trabajo. Segundo, de las herramientas de trabajo y las maquinarias. Tercero, la provisión de ayudas técnicas y servicios de apoyo. Y cuarto, la organización del trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad. Solo se exceptúan aquellos ajustes que suponen una carga económica desproporcionada o indebida109.
República Dominicana se refiere a la accesibilidad y a los ajustes razonables en forma indirecta. Lo hace al señalar qué entidades públicas deberán verificar la existencia de aquella y de estos en las empresas privadas110.
En Uruguay se otorga un plazo de 12 meses a los empleadores privados para generar las condiciones adecuadas en el puesto de trabajo. Este plazo se cuenta desde la contratación del respectivo trabajador con discapacidad. Los empleadores en tal situación deberán informar a la autoridad administrativa. Y, al mismo tiempo, presentarán un plan de acción para dar cumplimiento a las condiciones de accesibilidad111.
V. Discusión y conclusiones
Diversos son los aspectos a considerar en lo relativo a la regulación de la inclusión laboral de personas con discapacidad. En este trabajo solo se han abordado algunos de ellos, en relación con el sector privado: las condiciones de selección, la incorporación al empleo, y las condiciones de acceso y del puesto de trabajo. En particular, y de un lado, se han expuesto las exigencias establecidas por la Convención en tales materias. De otro lado, se ha descrito la legislación iberoamericana relativa a las mismas. Corresponde, por tanto, explicitar el grado de cumplimiento de aquellas exigencias por parte de esta legislación.
Para dicho efecto, es necesario referirse en forma previa a la “progresiva efectividad” de la inclusión laboral. El ar-tículo 4.2 de la Convención establece dicho principio para los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la progresiva efectividad tiene dos matices. Por una parte, la misma cláusula reconoce que existen obligaciones relacionadas con esos derechos que son aplicables de modo inmediato112. Por otra parte, la progresiva efectividad “no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo”. Por el contrario, “corresponde a cada Estado Parte una obligación de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos113.
Las legislaciones revisadas en esta investigación serán analizadas a la luz del principio de progresiva efectividad, con los matices recién señalados. Esto significa que no se evaluará si permiten lograr en forma inmediata la plena inserción en el trabajo de todas las personas con discapacidad. En lugar de ello, se analizarán dos cosas. En primer lugar, el efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones que son aplicables de modo inmediato. Y, en segundo lugar, si las legislaciones permiten la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de los demás derechos. Para este efecto se considerarán las Observaciones Finales emitidas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante el Comité).
1. Condiciones de selección
En cuanto a las condiciones de selección, la Convención impone dos exigencias a la legislación de los Estados Parte. Primero, que evite la discriminación directa en las condiciones de selección, por parte del sector privado. Segundo, que evite la discriminación indirecta en las condiciones de selección, exigiendo la realización de ajustes razonables al sector privado.
Evitar la discriminación es una obligación aplicable de modo inmediato. En cuanto a la discriminación directa, el ar-tículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la discriminación de hecho o de Derecho en cualquier esfera. De este modo, y a diferencia del ar-tículo 2 del mismo instrumento, no se limita al ámbito de los derechos enunciados en el mismo114. En cuanto a la discriminación indirecta, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ya en los años noventa sostuvo que las medidas que se adopten para establecer oportunidades equitativas para las personas con discapacidad no constituirán discriminación115. La Convención va más allá, al establecer que la denegación de ajustes razonables también constituye discriminación (ar-tículo 2), aunque algunos estimen que es una forma sutil de la misma116. Esto se debe a que tales ajustes constituyen una garantía del derecho a la igualdad117, también en los procesos de selección.
Pues bien, la legislación de solo 6 Estados iberoamericanos (28,6%) evita tanto la discriminación directa, como la indirecta. En este último caso, exigiendo el otorgamiento de ajustes razonables en las condiciones de selección por parte del sector privado. O, al menos, su adecuación. Se trata de Chile, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Perú y Portugal. El resto de los países iberoamericanos cuentan con legislación que solo evita la discriminación directa o carecen de regulación sobre la materia para el sector privado.
De este modo, la gran mayoría de los países iberoamericanos incumple la Convención en lo relativo a establecer condiciones de selección no discriminatorias.
2. Incorporación al empleo
En lo relativo a la incorporación al empleo, la Convención exige que la legislación de los Estados Parte promueva el empleo de las personas con discapacidad en el sector privado. Para este efecto, permite acudir a medidas de acción afirmativa, incentivos u otras medidas. Se trata de un derecho de cumplimiento progresivo que, en todo caso, debe ser satisfecho a lo menos en un nivel esencial118.
La legislación iberoamericana parece ofrecer un mejor panorama en esta materia. 19 de los 21 países incluye algún tipo de medidas. De ellos, 2 regulan incentivos tributarios (9,5%), 9 aplican cuotas de contratación (42,9%)y 8 contemplan dos o más medidas (38,1%) para incorporar al empleo a personas con discapacidad. Este elevado grado de cumplimiento formal oculta, no obstante, importantes problemas.
El primer problema se relaciona con los incentivos económicos, regulados en nueve países. Ecuador solo otorga el beneficio si se supera la cuota de contratación, establecida en el 4%. Chile y Perú otorgan incentivos cuyo monto es determinado por el Gobierno, de modo que pueden carecer de estabilidad. Solo cinco Estados otorgan incentivos calculados sobre los salarios efectivamente pagados, desde el primer trabajador contratado. Se trata de Argentina, Colombia, Guatemala, México y República Dominicana.
El segundo problema consiste en que la legislación de ciertos Estados atenúa el impacto de las cuotas de contratación establecidas. Las de Ecuador y Uruguay disponen que los porcentajes de trabajadores con discapacidad se determinan sobre el total de trabajadores estables. Esto significa que no se considera la planilla total de la respectiva entidad. Bolivia y Ecuador permiten la sustitución por ciertos parientes o afines. Esto significa que podría no contratarse, al menos parcialmente, personas con discapacidad. En todos estos casos el porcentaje fijado por ley, en los hechos, disminuye de manera más o menos significativa.
El tercer problema consiste en que muy pocas legislaciones establecen consecuencias si no se alcanzan las cuotas de contratación. Solo Chile, España, El Salvador y Panamá se encuentran en tal situación. El resto de los Estados carece de este tipo de medidas. En tales casos se produce el desvanecimiento del esfuerzo inclusivo constituido por las cuotas de reserva.
Estas debilidades de las legislaciones estudiadas impactan sobre la efectiva incorporación al empleo de las personas con discapacidad.
En efecto, los incentivos tributarios establecidos por Guatemala y México no parecen cumplir el objetivo de la inserción laboral. Así lo ha declarado el Comité. A Guatemala le ha manifestado su preocupación porque “la mayoría de las personas con discapacidad no cuenta con un trabajo formal”119. A México le manifestó su preocupación por la “baja tasa de empleo de las personas con discapacidad”120.
Las cuotas de contratación tampoco parecen colaborar lo suficiente al objetivo de la inclusión laboral en la gran mayoría de los países121. En ese sentido, el Comité ha mostrado su preocupación por la baja participación de las personas con discapacidad en el mercado abierto de El Salvador122, España123, Honduras124 y Uruguay125, pese a la regulación de esta medida. Además, el Comité ha manifestado su preocupación por el incumplimiento de dichas cuotas en el caso de Brasil126 y Panamá127.
La situación no parece mejor en los países que han aplicado dos o más medidas. En la mayor parte de ellos existe una alta tasa de desempleo de las personas con discapacidad128. Según el Comité, en algunos casos existe bajo cumplimiento de las medidas de acción afirmativa establecidos por ley, como en Bolivia129, Ecuador130 y República Dominicana131. En el caso de Colombia, dichas medidas parecen esfuerzos escasos y de bajo impacto al Comité132.
De acuerdo con lo señalado, la mayoría de los países de Iberoamérica cumple formalmente la Convención, en lo relativo a la incorporación al empleo. Sin embargo, las legislaciones estudiadas evidencian debilidades significativas. Y lo mismo se puede sostener respecto de la efectiva incorporación al empleo de las personas con discapacidad.
3. Condiciones de acceso y del puesto de trabajo
En cuanto a las condiciones de acceso y del puesto de trabajo, la Convención establece dos exigencias a la legislación aplicable al sector privado. Primero, que asegure el acceso de las personas con discapacidad a los lugares de trabajo. Esto incluye identificar y eliminar obstáculos y barreras de acceso. Segundo, que asegure la realización de ajustes razonables en las condiciones de empleo en el puesto de trabajo.
Pues bien, la legislación de solo 11 Estados iberoamericanos (52,4%) aseguran tanto el acceso al lugar de trabajo, como los ajustes razonables en el puesto de trabajo. Se trata de Bolivia, Brasil, Ecuador, El Salvador, España, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Los demás países carecen de legislación al respecto o regulan solo una de esas dos obligaciones convencionales.
En este punto se debe recordar que asegurar condiciones de acceso constituye un derecho que debe ser satisfecho al menos en niveles esenciales. Por su parte, la denegación de ajustes razonables constituye discriminación (ar-tículo 2 de la Convención). Y, según también se indicó más arriba, evitar la discriminación es una obligación aplicable de modo inmediato.
El Comité ha manifestado su preocupación por el incumplimiento de estas obligaciones de la Convención en el ámbito del empleo. En algunos casos por falta de regulación, en otros por falta de información sobre su cumplimiento e incluso porque la legislación omite explicitar que la falta de ajustes razonables constituye discriminación por discapacidad. Así lo ha manifestado respecto de Colombia133, Costa Rica134, Ecuador135, El Salvador136, España137, Guatemala138, Panamá139 y Portugal140.
De este modo, la gran mayoría de los países de Iberoamérica se encuentra en deuda en lo relativo a las condiciones de acceso al lugar de trabajo y los ajustes razonables en el puesto de trabajo.
4. Necesidad de asumir el modelo social de la discapacidad
Los países Iberoamericanos presentan serias deficiencias en el cumplimiento normativo de la Convención. La inclusión laboral de las personas con discapacidad es, del mismo modo, una tarea pendiente. Ciertamente la situación no experimentará cambios significativos mientras no se asuma en plenitud el modelo social de la discapacidad.
Esto significa, en primer lugar, derribar las barreras culturales que asimilan deficiencia y discapacidad. Bajo esta concepción, las personas con discapacidad constituyen una población “inepta para el trabajo”. Esas barreras “operan como la base de sustentación para la construcción y consolidación de otras barreras como las barreras urbanísticas, arquitectónicas, académico/pedagógicas, actitudinales, en el transporte, en la tecnología, en los entornos virtuales, en la información y en la comunicación”141.
En segundo lugar, enfrentar la inclusión laboral de las personas con discapacidad desde un enfoque de derechos. En este sentido, acertadamente sostiene De Asís, el enfoque correcto para abordar la discapacidad desde un punto de vista normativo es el de los derechos humanos142. Por cierto, “la existencia de instrumentos legales no es requisito suficiente para modificar inmediatamente los esquemas de percepción y las prácticas sociales que convierten a la discapacidad en una desventaja”143. Pese a ello, los derechos y obligaciones generados por la Convención constituyen una condición de posibilidad para superar esos esquemas de percepción y las prácticas sociales. Y, en lo que aquí interesa, ofrecen un horizonte para evaluar y mejorar las legislaciones iberoamericanas y su efectivo cumplimiento.
Y, en tercer lugar, admitir que el Estado y la sociedad son corresponsables de la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Esto implica transitar desde la concepción que únicamente considera las “cualidades para la empleabilidad” a otra que agrega las “condiciones para la empleabilidad”. Se trata de considerar no solo la dimensión individual, sino también la dimensión contextual. Esto permite admitir que la generación de oportunidades para ser empleado también es una responsabilidad del colectivo social. En ese contexto, la accesibilidad es un concepto esencial de la dimensión contextual de la empleabilidad144.
Las evidencias entregadas tornan imprescindible investigar aspectos estrechamente vinculados con ellas. Algunas de ellas con el auxilio de otras Ciencias. Primero, el nivel de efectivo cumplimiento, en cada país Iberoamericano, de las analizadas exigencias de la Convención. Segundo, los factores que, en la práctica, han perjudicado dicho cumplimiento y, por tanto, la implementación del enfoque social de derechos humanos. Tercero, de qué manera afecta la participación en el mundo del trabajo la interseccionalidad entre discapacidad y género, edad, pobreza u otras variables. En fin, y sin ánimo de ser exhaustivos, las medidas que deben ser adoptadas para mejorar la inclusión laboral de las personas con discapacidad. El presente texto solo es un inicio.
