1.La tutela consagra o conduce al test de proporcionalidad en su versión alexiana

Algunos señalan derechamente que el artículo 485 del Código establece “[l]a consagración del principio de proporcionalidad como método para resolver la colisión de derechos fundamentales entre el trabajador y el empleador”¹⁰. Algunos lo explicitan concibiendo los derechos fundamentales como principios y no como reglas, con lo que la adopción de esta premisa implica¹¹. Con prescindencia de estos matices, concuerdan en que el test es fruto de adherir a la idea de que los derechos fundamentales son principios y las colisiones de principios (entre derechos o entre estos y fines constitucionalmente legítimos) deben abordarse según la proporcionalidad, lo que excluye la subsunción o delimitación, método propio de los conflictos de reglas¹². Solo uno de ellos promueve el uso del TP con rasgos que no lo comprometen del todo con la modalidad alexiana¹³.

Al proclamar la eficacia directa y horizontal de los derechos fundamentales al interior de la empresa¹⁴, se afirma que el TP es el estándar para adjudicar en la tutela y que su adopción se sigue de adherir a la idea de los derechos fundamentales como principios (que denominaremos versión “principialista”, “alexiana” u “optimizadora”¹⁵). Su premisa axial emana de la distinción entre principios y reglas¹⁶. Gamonal fue pionero en señalar que el artículo 485, inciso tercero, del Código debe ser examinado “desde la óptica de la ponderación de derechos y del principio de proporcionalidad”, luego de lo que asume la ponderación de derechos como una “colisión de principios, caso en el cual (...) debe analizarse cuál de los principios en juego debe ceder frente a otro”, y que “[p]ara estos efectos adherimos a la distinción de Alexy entre reglas y principios”¹⁷.

A partir de la distinción entre principios y reglas, afirman que estas “pueden ser cumplidas o no”, mientras los primeros “son mandatos de optimización (...) que pueden ser cumplidos en distinto grado, en la medida de lo posible”. Añaden que las exigencias del artículo 485 del Código “plasman en plenitud el test de proporcionalidad, con sus tres subprincipios”¹⁸. En el mismo sentido se pronuncian los restantes promotores de la tutela en Chile¹⁹. Con la salvedad ya anotada respecto de un autor, la totalidad de sus promotores coinciden en que el criterio idóneo para afrontar la tensión entre los derechos fundamentales del trabajador y los del empleador es la versión principialista del TP.

2.Las exigencias del test de proporcionalidad en la tutela laboral

Veremos que la adhesión a la versión optimizadora también riñe con la interpretación sobre una de las exigencias del test. Los autores concuerdan en que el TP se estructura sobre una aplicación escalonada de al menos tres subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad (o necesariedad) y proporcionalidad en sentido estricto. La justificación para limitar un derecho fundamental (del trabajador) que arranca del ejercicio de otro derecho fundamental (del empleador), es necesario preguntarse si la referida restricción cumple cada una de estas tres exigencias²⁰, por lo que si cualquiera de estos subprincipios no es sorteado, la conclusión es que la medida que restringe el derecho no satisface el test²¹.

La idoneidad examina la conexión racional entre la medida restrictiva del derecho del trabajador y el fin perseguido en el ejercicio de los derechos del empleador. La necesidad controla que la interferencia en el derecho del trabajador sea mínima dentro de las posibilidades, jurídicas y fácticas, que permiten al empleador satisfacer su interés. La proporcionalidad en sentido estricto busca equilibrar los beneficios que la medida adoptada por el empleador irroga con el daño padecido en el derecho afectado, para concluir en qué lado de la balanza se sitúa el mayor bien comparativo. Debe lograrse “un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen por la protección del derecho, valor o fin que motiva la limitación del derecho fundamental y los perjuicios que derivan para el derecho que se ha visto limitado”²² a fin de evaluar si “las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general”²³. Similar fórmula adopta el resto²⁴. Esta exigencia se discierne, veremos, según la ley de la ponderación.

Algunos adhieren a una proporcionalidad en sentido estricto en clave alexiana, pero le incorporan la exigencia del respeto al contenido esencial de los derechos, exigido por el Código²⁵ y también por la Constitución Política (“Constitución” o “CPR”). Gamonal añade a este subprincipio la exigencia de que con la medida restrictiva de los derechos fundamentales “no se afecte la esencia del derecho fundamental del trabajador”, según el artículo 19 Nº 26 de la CPR²⁶. Así, hay autores que en este punto se sitúan fuera de las coordenadas optimizadoras. Por otro lado, la generalidad no aborda la exigencia de legitimidad del fin, puesto que suelen darla por implícita en la idoneidad teleológica o bien la tratan como la primera de cuatro exigencias. La explicación reside en que tratándose de la tutela, los laboralistas no identifican el fin constitucionalmente legítimo con un fin de bien público sino con uno que emana del objeto perseguido por el ejercicio de los derechos de propiedad y libertad empresarial del empleador²⁷.

3.Los derechos de los trabajadores carecen de un contenido definitivo e inviolable, lo que hace inevitable acudir al test

En consonancia con la noción principialista, Ugarte señala que los derechos fundamentales poseen un contenido amplio e indeterminado “conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución”. Es un contenido “prima facie” que “se lleva a cabo con criterios muy laxos y se fundamenta en el principio in dubio pro libertate”²⁸. Esto se opone a la idea “dominante en nuestra cultura jurídica de un ámbito protegido estrecho de los derechos fundamentales”, según la cual, “tienen un contenido definitivo fijado de antemano, o preformado, que cuenta desde el inicio con unas determinadas limitaciones”²⁹.

Al ser “mandatos de optimización”³⁰, los derechos pueden cumplirse gradualmente o “en la mayor medida posible”. Esto lleva a afirmar que “la naturaleza de los principios implican el principio de proporcionalidad”³¹. No debe llamar la atención que se sostenga que la optimización entre los principios es inevitable conforme a la “ley de la ponderación”, según la cual “cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”³². Esta labor ponderativa se traduce en discernir el grado de interferencia del derecho del trabajador (v.gr. intimidad) con el grado de satisfacción del fin buscado (v.gr. seguridad de la empresa y trabajadores) con el acto del empleador. La afectación del derecho puede ser leve, moderada o seria, y lo mismo ocurre con el grado de satisfacción del fin o derecho en contraposición, que puede ser indiferente, importante o muy importante.

Según la ley de la ponderación, los principios gozan del mismo peso in abstracto, esto es, antes de emplear el TP, por lo que si se estima que la interferencia en el derecho es “moderada”, mientras que la satisfacción del principio contrario es “muy importante”, el acto examinado sería conforme al test³³. Consecuencialmente, la menor (leve) afectación a la honra del trabajador podría verse compensada por la mayor (importante) satisfacción del fin asociado al ejercicio de los derechos del empleador (seguridad de la empresa), resolviéndose la proporcionalidad en sentido estricto (y, por tanto el test) a favor del derecho del empleador. Los autores adhieren a estas categorías de atribución de pesos que proceden de la distinción entre principios y reglas³⁴.

Prácticamente todos quienes promueven la tutela asumen que los derechos son principios optimizables, por lo que, colisionan inevitablemente debiendo afrontarse la resolución del conflicto mediante el TP, lo que postula el sacrificio de un derecho en beneficio de otro derecho que sale airoso por haberse estimado que gozó de mayor peso, atendido la ley de la ponderación. Así, el contenido del derecho fundamental queda determinado con posterioridad al empleo del test.

4.El contenido esencial de los derechos es una frontera del proceso ponderativo

Algunos de quienes proponen la versión principialista del TP en la tutela admiten que su aplicación debe respetar el contenido esencial de los derechos, de conformidad con la hipótesis establecida en el inciso tercero del artículo 485 del Código, que dispone que se entenderán vulnerados los derechos fundamentales del trabajador cuando el ejercicio de las facultades del empleador limite su “pleno ejercicio” “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial”³⁵. Junto con concebir el test como un instrumento para ponderar derechos fundamentales o bienes concebidos como principios, reconocen el contenido esencial de los derechos como una barrera que detiene el test en el entendido que tal contenido medular supone la “existencia de un núcleo irreductible, inaccesible a todo intento limitador”³⁶. Si bien Ugarte descartó en un principio el carácter inviolable del contenido esencial al sostener que este “nunca es definitivo o inderrotable³⁷, últimamente ha admitido que los derechos fundamentales pueden gozar en su contenido de algún aspecto inviolable³⁸.

En este punto, los autores se apartan un tanto del ideario alexiano conforme al cual los derechos fundamentales, al ser principios, constituyen un elemento disponible dentro de la ecuación ponderativa. Esto no solo contraviene la premisa, ya anotada, según la cual no cabe reconocer en los derechos un contenido definitivo fijado de antemano sino que al mismo Alexy, quien ha dicho que “las posiciones de los individuos (...) pueden ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos”³⁹, al punto de afirmar que “no puede ser sostenido en el derecho constitucional (…) la convicción de que debe haber derechos que en las más extremas circunstancias no sean sobrepasados”⁴⁰. La coherencia entre adherir a la noción principialista de los derechos (y del test) y abrazar al mismo tiempo aspectos que constriñen su alcance optimizador ha sido abordado en otros trabajos por lo que no volveremos sobre ello⁴¹.

1.El intento de atribuir al artículo 485 del Código la adopción de una modalidad del test de proporcionalidad

Hemos visto que la mayoría de los promotores de la tutela concuerdan en que el artículo 485 del Código consagra una precisa versión del TP, conforme a la cual el exceso o desproporción del acto del empleador dependerá del resultado de ponderar entre las ventajas de la medida adoptada por él y la interferencia padecida por el trabajador en sus derechos fundamentales, sin concebirse anticipadamente ni en términos generales alguna frontera que sea infranqueable a la incursión ponderativa. No solo diremos que la fórmula establecida por el Código difícilmente establece TP alguno, sino que dificulta especialmente el impulso y la aplicación de su modalidad principialista. Algunos críticos de la tutela ya se habían adelantado en señalar que el artículo 485 únicamente prevé causales diferenciadas de afectación a los derechos fundamentales del trabajador, que no pueden ser reconducidas a una causal más amplia, como sería la infracción a un test⁴².

Del análisis singular de la exigencia de que los derechos fundamentales del trabajador no sean limitados “en forma (...) desproporcionada” no se sigue nada similar a la adopción por el legislador de un estándar como el TP. Si bien dicha exigencia, aisladamente considerada, podría cobijar varias interpretaciones sobre su alcance en el derecho nacional⁴³ y comparado⁴⁴, creemos que la posibilidad de dar cabida a la modalidad principialista del test se dificulta sobremanera también por otras consideraciones, a saber, al examinar otros aspectos de la normativa.

La historia fidedigna de la ley 20.087, que incorporó el procedimiento de tutela, no aporta antecedente alguno del cual podría desprenderse la necesidad de interpretar los requisitos del inciso tercero del artículo 485 del Código conforme con la ponderación principialista, ni mucho menos todavía, con alguna modalidad del TP⁴⁵. En tercer lugar, el artículo 485 exige que las limitaciones a los derechos del trabajador respeten su contenido esencial, con lo cual el legislador pone, en algún grado, un coto anticipado a cualquier método ponderativo para impedir que sean sacrificados ciertos aspectos inviolables del contenido de los derechos fundamentales⁴⁶.

En cuarto término, creemos que la prohibición de que las limitaciones a los derechos sean “sin justificación suficiente” alude a un requisito mínimo, que exige que la medida tenga fundamento y/o justificación en el sentido que lo carente de fundamentación es por sí solo arbitrario⁴⁷. El carácter “suficiente” de la justificación es más bien redundante, pues lo “suficiente” es propio del discernimiento de lo “arbitrario o desproporcionado”, que en esta disposición es parte del segundo requisito establecido, por lo que una lectura plausible sería aquella que entiende por “justificación suficiente” aquella medida que tiene su fundamento en las potestades constitucionales/legales del empleador⁴⁸.

Al exigirse que los derechos fundamentales no sean limitados “en forma arbitraria o desproporcionada”, el legislador tampoco favorece una lectura optimizadora del artículo 485, sino más bien apunta a desterrar el ejercicio abusivo de un poder legalmente conferido⁴⁹, pero al estar ambos enunciados bajo la conjunción disyuntiva “o”, creemos que la exclusión de la arbitrariedad no podría ser equiparada a la falta de proporcionalidad. En efecto, bajo la interpretación más habitual, arbitrario es lo carente de fundamento racional en la norma, la justicia o la lógica⁵⁰. Esto sitúa la arbitrariedad un peldaño más alto que la mera exigencia de fundamentación (v. gr., la afirmación del empleador de que la instalación de cámaras emana de su derecho de propiedad) y uno más abajo que la proporcionalidad en una de sus formas menos intensas, como sería por ejemplo la exigencia de conexión racional entre medio y fin.

La exclusión de la arbitrariedad no solo supone la motivación legal del acto (requisito, que vimos, viene dado por la necesidad de justificación) sino que tal conducta sea plausible en justicia y lógica (v. gr., la instalación de cámaras busca proteger a los trabajadores y evitar daños a la empresa). Por su parte, la exigencia de que las medidas adoptadas por el empleador no sean “desproporcionadas” apunta a responder si las cámaras son idóneas para dar protección a los trabajadores y evitar los aludidos daños.

En síntesis, las dos primeras posibilidades de infracción a los derechos fundamentales del trabajador -legalidad y arbitrariedad (que también comprende la exigencia de proporcionalidad como conexión racional entre medios y fines)- poco o nada ayudan a la afirmación de que el inciso tercero del artículo 485 establecería la aplicación de un TP, con reglas copulativas, aunque la arbitrariedad pueda vincularse parcialmente con algún requisito del test. Ahora bien, al examinarse la tercera forma de infracción -el contenido esencial- es claro que el TP queda bastante desencajado⁵¹, al menos bajo la versión a la que adhiere buena parte de los laboralistas que en Chile promueven el test.

2.La dificultosa articulación entre promover los derechos fundamentales como principios optimizables y el artículo 485 del Código del Trabajo

No pretendemos efectuar una crítica meramente teórica a la distinción entre principios y reglas⁵², sino en problematizar -particularmente de cara a los fines de la tutela y de su configuración en el Código- la idea de que las normas que expresan derechos fundamentales son principios. Lo primero que se sigue de la distinción, acogida por Alexy y sus seguidores, es que no hay derechos absolutos o aspectos inviolables en los derechos que no son absolutos, en el entendido que no puede ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia, de modo que tampoco pueden ser justificadamente infringidos, debiendo ser cumplidos sin excepción⁵³. En vistas al resguardo de los derechos del trabajador es complejo concebirlos como principios al modo de Alexy⁵⁴, sea porque hay unos pocos derechos fundamentales absolutos, sea porque varios de los derechos (que no son absolutos) poseen un aspecto medular que no es susceptible de ser sacrificado por vía de optimización ponderativa con otros derechos o bienes⁵⁵. Veremos aspectos de derechos fundamentales cuya tutela difícilmente podría quedar sujeta a la lógica principialista.

Del reconocimiento de que en el Derecho constitucional hay una zona de penumbra⁵⁶ o que los derechos fundamentales poseen una textura abierta y maleable⁵⁷, no se sigue que todo el espectro del contenido de todos los derechos sea igualmente dúctil a la incursión ponderativa con otros derechos o bienes. Hay partidarios de la textura abierta o de los derechos como principios, en sentido amplio, que admiten (con matices que no es del caso precisar) que hay bienes o derechos que deben quedar excluidos de la ponderación utilitarista⁵⁸. Otros dicen que la distinción de principios y reglas no obedece a una cuestión cualitativa sino de grado que se especifica por la mayor o menor generalidad de las normas⁵⁹. El mismo Alexy, con posterioridad a su Teoría General, ha moderado el sentido fuerte de la distinción, al afirmar que hay un sentido amplio de los derechos fundamentales, donde son formulados como principios y otro estricto, donde son observados “como regla”⁶⁰. Para Alexy, ya no se podría afirmar tan categóricamente que las normas que contienen derechos fundamentales son siempre principios⁶¹, aspecto en el que sus seguidores de la tutela no han reparado.

Con todo, lo crucial no es la amplitud del enunciado de los derechos fundamentales, que brindan flexibilidad en su aplicación a las distintas situaciones que difícilmente pueden ser previstas por el legislador⁶². Lo complejo es atribuir a los derechos el carácter de principios optimizables, lo cual no solo incide en la comprensión de la naturaleza jurídica de la CPR y de los derechos fundamentales⁶³, sino que pone en entredicho el reconocimiento de un contenido inviolable en aquellos y, a la postre, debilita la efectividad de la tutela con miras a sus fines protectores. Hay aspectos de los derechos fundamentales cuyos mandatos calzan más bien con la idea de reglas, pues ordenan algo en términos específicos y categóricos (v. gr., no ser discriminado por color de piel) o contienen aspectos que difícilmente son ponderables en virtud de los derechos de un tercero que no sea un tercero imparcial (v. gr., intimidad fisiológica o corporal). Para Alexy, en cambio, no hay otro contenido que aquel constituido por el empleo del test⁶⁴.

Lo dicho evidencia la problemática entre promover un TP principialista y aplicar el artículo 485 del Código que le pone un límite (con lo cual el principialismo deja de ser lo que es) a menos que matice su posición o se explicite la adhesión a una versión del test que admita la existencia de aspectos infranqueables en el ámbito protegido por los derechos fundamentales, con lo cual ya no puede hablarse de un test optimizador o de raigambre alexiana. Ni una ni otra observación ha sido efectuada por los autores.

En segundo lugar, los catálogos de derechos fundamentales reconocidos en constituciones o en convenios internacionales contienen unos pocos derechos categóricos o algunos aspectos de estos que difícilmente son susceptibles de optimización. La prohibición de la esclavitud y de la aplicación de todo apremio ilegítimo son mandatos perentorios que no se condicen con la idea de principios. En el derecho internacional, la garantía contra la tortura y el derecho al debido proceso son ejemplos clásicos de mandatos categóricos. Estas provisiones, se afirma, conllevan la obligación de asegurar que cualquier medida estatal no infrinja su carácter absoluto. Ni siquiera la concurrencia de circunstancias excepcionales como los Estados de Excepción o un conflicto armado podría suspender dichas exigencias⁶⁵.

Hay derechos fundamentales que sin ser absolutos contienen aspectos inviolables frente a exigencias emanadas de otros derechos o bienes con los que se ven confrontados. Pensemos en la esfera sensible de la libertad religiosa o de la intimidad. Algunos constatan la adopción jurisprudencial de un contenido esencial en términos absolutos al producirse situaciones en las que “[c]iertos aspectos de derechos relativos pueden recibir protección bajo un derecho absoluto y los derechos relativos pueden constituir un contenido medular absoluto que no se encuentra sujeto a limitación en ninguna circunstancia”⁶⁶. Lo que se acaba de decir en relación al Tribunal Europeo de DD.HH. también se observa en otras jurisdicciones que han rehuido acudir al TP si está en riesgo el núcleo de un derecho fundamental⁶⁷, entre otros casos comparados⁶⁸, en que la adjudicación constitucional ha encontrado una frontera en el contenido esencial de los derechos, en aspectos inviolables de estos o en la dignidad humana.

Existen motivos adicionales para pensar que calificar a los derechos fundamentales como mandatos optimizables es reduccionista. En las constituciones contemporáneas no solo hay normas que podrían ser optimizables, sino también numerosas que son más bien defensas de otro tipo, tales como permisiones positivas (autonomía contractual), otras que establecen la incompetencia de una autoridad de prohibir una acción (censura previa) o que prohíben a todos la ejecución de ciertas conductas (torturas) o interferir con el ejercicio de un derecho (sufragio)⁶⁹.

Lo dicho toca especialmente a los derechos fundamentales del trabajador, pues varios de estos se resisten a ser encasillados como principios, lo cual es admitido incluso por varios promotores de la tutela, que conceden que el Código prevé hipótesis “que pueden resolverse sin necesidad de acudir a la noción de colisión de derechos fundamentales” en las que es “perfectamente factible subsumir sin ponderar”⁷⁰. Creemos que no hay motivo para no hacer extensivo a la generalidad lo que para algunos solo es predicable respecto de prácticas antisindicales/desleales, la discriminación salarial por razón de sexo o por “represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales”⁷¹.

Hay infracciones tan evidentes y sensibles a los derechos fundamentales, que su resguardo no puede quedar sujeto al “peso” o “valor” relativo del derecho o bien que aparece en contraposición, por lo que su abordaje ha de ser afrontado como reglas antes que como mandatos optimizables. Por ejemplo, no es necesario acudir a ponderación alguna para brindar tutela al derecho a la honra del trabajador cuyas remuneraciones han sido descontadas por el empleador, sin investigación ni procedimiento legal alguno, fundado en su eventual responsabilidad por la pérdida de dinero a cargo de la trabajadora⁷². Tampoco pueden ser optimizables ciertas expresiones que serán siempre denigrantes o vejatorias, con prescindencia del derecho invocado en contrario⁷³.

Más adelante veremos otros casos, reales y ficticios, que muestran que la generalidad de los derechos fundamentales garantizados por la tutela no se ajustan al molde principialista, pues hay situaciones de vulneración a aquellos cuyo resguardo exige la subsunción o delimitación, sin acudir a optimizarlos con los derechos del empleador.

3.Las normas generales del Código referidas a los derechos del trabajador tampoco se condicen con la versión principialista del test

Creemos que la afirmación de que el artículo 485 adopta una modalidad optimizadora de ponderación entre los derechos del trabajador y las potestades del empleador no solo no se desprende de las restantes disposiciones del Código que abordan la materia, sino que tal predicamento tampoco es conteste con el modo en que tales normas están formuladas. Así, el artículo 2 prohíbe, sin excepción alguna, ciertos actos de discriminación⁷⁴. Por su parte, el artículo 5º dispone que “[e]l ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores”. Estas disposiciones, junto a otras⁷⁵, acuden a expresiones perentorias que representan un lenguaje de esferas intocables que se aviene más con las reglas que con los principios⁷⁶, con la subsunción antes que la ponderación.

En segundo lugar, el artículo 154 dispone que “las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”, así como “toda medida de control, solo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral”⁷⁷. Además del carácter impersonal en su aplicación, la norma exige que la medida sea apta para el fin, lo cual alude a una proporcionalidad circunscrita a la idoneidad que corresponde a uno de los subprincipios del test. Ahora bien, cuando la disposición añade que todas estas garantías son “para respetar la dignidad del trabajador”, lo que hace es poner un obstáculo insalvable a la posibilidad de instalar cámaras personalizadas, que no obstante ser idóneas y concordantes con la naturaleza del trabajo, serían de todos modos ilegítimas al comprometer un aspecto de la intimidad vinculada a la dignidad del trabajador. Una vez más, el verbo pertinente parece ser subsumir antes que ponderar y dentro del abanico ponderativo, la opción optimizadora no es sino la más lejana de todas las disponibles.

Con la salvedad de los dictámenes de la Dirección del Trabajo, el contexto jurídico era el menos propicio para inclinarse por una forma de adjudicar derechos de raíz principialista. La falta de sustento legislativo, la defectuosa articulación del artículo 485, la aplicación histórica prevalente de la subsunción como criterio de adjudicar derechos exigía al menos una explicación de envergadura que no ha ocurrido. Es ilustrativo que uno de los autores que se ha empeñado en calzar las reglas del test bajo las formas de infracción del inciso tercero del artículo 485 diga que el juicio de necesidad alude a que la medida que vulnera el derecho no se ejerza “sin justificación suficiente”⁷⁸. El autor no solo interpreta la necesidad de un modo que no tiene que ver con versión alguna de este subprincipio, sino que además pasa por alto, sin explicación, una regla legal como es la del contenido esencial.

El esfuerzo doctrinario no solo altera el sentido y alcance del artículo 485 del Código para ajustarlo a la concepción optimizadora el test, sino que pasa por alto que esta modalidad es, comparativamente, la menos conciliable con los requisitos establecidos por el legislador, en particular con la exigencia del contenido esencial, pues esta desconoce el supuesto sustentado por algunos promotores de la tutela, de que los derechos fundamentales son del todo derrotables, dado que son normas de principios.

4.El contenido esencial de los derechos tampoco se aviene con la versión principialista del test, pues obliga a subsumir

La versión optimizadora del TP no solo no calza con las reglas legales de la tutela laboral, sino que es incompatible con el requisito del artículo 485, que exige que las limitaciones impuestas a los derechos fundamentales del trabajador han de respetar su contenido esencial. Si bien varios de los promotores de la modalidad alexiana del test han intentado conciliar su adhesión al principialismo con la exigencia del contenido esencial, nada o poco dicen, con la salvedad ya anotada, en cuanto a que la noción de principios es antitética con la idea de un contenido fijo y previo en los derechos fundamentales.

En efecto, algunos autores advierten hipótesis en las que las medidas adoptadas por el empleador consistirían en una ilegalidad (escuchas telefónicas)⁷⁹ o en una medida que afecte el contenido esencial del derecho fundamental⁸⁰, conductas que el juez estaría obligado a reprimir sin ponderación no proporcionalidad de por medio.

No podemos sino coincidir que en tales casos no hay que ponderar, pero se echa en menos un reconocimiento más explícito de que tales supuestos contradicen una aplicación coherente con la versión del test que desconoce la existencia de algún aspecto inviolable en los derechos fundamentales. Según esta concepción optimizadora, podría darse que en un caso concreto el desplazamiento de un derecho a favor de otro no fuere total, pero no sería inconsistente que de la aplicación del TP se siguiera una capitulación total de un derecho a favor de otro con el que aparece confrontado.

Vimos ya que entre la versión principialista del TP y la aceptación de la garantía que protege el contenido esencial de los derechos hay un abismo insalvable: para aquella no es permisible concebir in abstracto ni anticipadamente un límite inviolable en el contenido de los derechos, motivo por el cual tampoco tendría sentido reconocer un contenido esencial en ellos. Pues bien, para quienes entienden que en estos hay una barrera infranqueable que representa su contenido esencial, esta solo cobra operatividad una vez que se ha vislumbrado a priori el contenido medular de un derecho. Difícilmente el contenido nuclear de la vida privada puede operar como límite si el intérprete no tiene una idea anticipada acerca de qué es aquello que está en juego, esto es, acerca de cuáles aspectos de tal derecho se estiman inviolables en el caso concreto, razón por la cual dicha esfera se encuentra fuera del alcance ponderativo.

De las opciones de adjudicación más extendidas, con la salvedad de la jerarquización, la versión optimizadora es la única que derechamente excluye el reconocimiento efectivo del contenido esencial, pues conforme a ella el contenido del derecho fundamental solo puede ser determinado con posterioridad al empleo del test, incluido su total sacrificio, mientras que para las restantes aproximaciones la desproporción del acto puede verificarse, ya sea, sin utilizar el TP, ya sea, acudiendo a este pero con ciertos resguardos, como es el caso cuando el contenido medular del derecho en juego opera como una frontera infranqueable de la ponderación⁸¹, sea que el aspecto inderrotable del derecho sea absoluto o parcial. Si los derechos son del todo sacrificables no tiene sentido reconocer un contenido inviolable en ellos, a menos que medie una explicación coherente sobre el alcance con el que operaría el TP⁸².

En fin, el contenido esencial es inconsistente con los derechos entendidos como principios, pues obliga a subsumir y, por tanto, excluye con análoga intensidad la ponderación, pues no es posible resguardar la esfera inviolable de un derecho sin una idea previa y anticipada acerca del contenido definitivo y no negociable de lo que ello implica.

5.La subsunción es impostergable no solo en casos calificados sino en la generalidad de situaciones de afectación a los derechos fundamentales del trabajador

Se ha visto que el Código prevé hipótesis -prácticas desleales/antisindicales, represalias- en que se admite que cabe “subsumir sin ponderar”⁸³. Igual reconocimiento hacen los tribunales en la garantía de indemnidad, donde “estamos frente a una regla y no a un principio, por lo que no debe acudirse al juicio de proporcionalidad”⁸⁴. El motivo se funda en que “nunca hay represalias ‘justificadas o proporcionadas’”⁸⁵. Con un alcance más general se afirma que tampoco cabe ponderar si la acción del empleador es ilegal, pues “el legislador ya ha efectuado una verdadera ponderación legal mediante las reglas dictadas”⁸⁶, por ejemplo, la escucha telefónica que infringiría el artículo 161-A del Código Penal. El otro caso sería cuando la ley resuelve la controversia, lo que ocurriría en el artículo 154, inciso final del Código⁸⁷.

Observamos que las razones que justifican desplazar el uso del TP en las situaciones expuestas son análogas a las que sustentan que la subsunción es inexorable en la generalidad de los casos y no solo en las calificadas hipótesis ya aludidas, por lo que estimamos que el Código ordena subsumir no solo frente a infracciones al contenido esencial de los derechos (artículo 485, inc. 3) sino que en todos los casos que produzcan efectos irreversibles en los derechos del trabajador (artículo 492). Este supuesto expande el espectro para la subsunción (y la consecuencial declinación del test principialista) bastante más allá de las hipótesis admitidas por los autores.

Hemos dicho que difícilmente puede discernirse si una medida adoptada por el empleador afecta el contenido de su derecho si no tenemos una representación previa acerca de lo que el derecho en cuestión deja adentro y deja afuera de su resguardo. Sin tal operación subsuntiva a priori es imposible determinar luego si un derecho fundamental, por ejemplo, la honra del trabajador ha sido menoscabado con ocasión de un despido que ha ido acompañado de agresiones verbales. Desde esta perspectiva, la subsunción es siempre inevitable, al menos en algún grado o fase⁸⁸, lo cual no solo contraviene los supuestos del test optimizador sino que hace innecesario acudir a él⁸⁹, aunque podría ser compatible la subsunción con versiones no optimizadoras del test.

Lo dicho da cuenta que hay un sinnúmero de infracciones a los derechos fundamentales, más allá de los acotados casos aludidos, cuya tutela no depende de la fortaleza del derecho, interés o fin invocado en contrario, sino que de la sola determinación acerca de si ha tenido o no lugar dicha vulneración y si esta es imputable al empleador, con prescindencia de si los actos de este afectan el contenido esencial del derecho, impiden su ejercicio o generan un efecto irreversible para su titular.

Así pues, en tercer lugar, la razón que lleva a subsumir frente a represalias es la misma que asiste la necesidad de extenderlo a un sinnúmero de casos graves que pueden afectar a la generalidad de los derechos del trabajador. Esta afirmación es respaldada por los artículos 492 y 485 del Código. Mientras el primero ordena suspender el acto impugnado “cuando aparezca (...) que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración (...) pueda causar efectos irreversibles”⁹⁰, la segunda norma también hace inevitable subsumir cuando ha de discernirse si el contenido esencial ha sido afectado, lo cual, vimos, es imposible sin una idea previa de qué es aquello que está en juego y cuyo sacrificio debe ser evitado o al menos acotado. Así como no puede haber una represalia proporcionada, hay ciertas conductas que bajo ningún respecto pueden estimarse justificadas, como sería el caso de expresiones denigrantes respecto de una trabajadora⁹¹.

Las hipótesis de subsunción sin ponderación no quedan circunscritas únicamente a las situaciones de represalias o prácticas desleales/antisindicales sino también a casos en que el acto del empleador es ilegal (registrar, abrir o interceptar comunicaciones privadas⁹², emplear técnicas invasivas de interrogación⁹³), arbitrario (desvincular conforme a la ley pero sin una explicación razonable⁹⁴) o cuando la ley expresamente resuelve la controversia (v.gr., las exigencias del artículo 154 del Código). Si a estos se añaden aquellos que previsiblemente producirán efectos irreversibles en los derechos del trabajador, pueden generar lesiones de especial gravedad o está en juego un aspecto inviolable del derecho fundamental, la verdad es que el margen para la ponderación optimizadora ha quedado significativamente reducido.

6.El espacio que resta para el test principialista, es marginal o nulo

Si al amplio espacio en que cabe subsumir se añade que la subsunción es en algún grado inevitable tratándose de la adjudicación de derechos fundamentales, el resultado no solo es que se ha reducido el margen para la ponderación sino que poco o nada parece quedar para la versión optimizadora, pues en dicho espectro los aspectos tutelables de los derechos fundamentales del trabajador son discernibles con prescindencia de los del empleador, lo que altera uno de los ejes del principialismo.

Más allá de si la determinación de la frontera cuyo traspaso compromete un derecho o su contenido esencial supone llevar a cabo una tarea de delimitación, el carácter casuístico de la determinatio exige reconocer aspectos sensibles en el contenido de los derechos fundamentales que en algún grado deben ser representados apriorísticamente. La tutela del contenido inviolable de un derecho sería inoperante sin una idea anticipada acerca de aquello que no es sacrificable, bastando constatar que la injerencia actual o potencial en tal esfera generaría una lesión grave o produciría un efecto irreversible de no ordenarse una oportuna tutela preventiva o impeditiva de la reiteración, si ya ha acaecido.

Esto puede ser ilustrado con un caso clásico que ocurrió con el despido de una trabajadora invocándose el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. De la lectura de una conversación en Messenger, se habría descubierto que ella había entregado información confidencial del empleador a la empresa que esta fiscalizaba. El fallo acude a la optimización y concluye que la conducta era desproporcionada atendido el “contenido irrelevante” de la información⁹⁵. Con independencia del resultado del fallo, dicho enfoque no solo hace trizas la inviolabilidad de este derecho sino que queda expuesto a ulteriores invasiones dependiendo de la “relevancia” de la información.

Tal perspectiva disuelve el contenido del derecho, pues condiciona la licitud o ilicitud de invadir las comunicaciones del trabajador al contenido de estas. Así, la relevancia del contenido habría de ponderarse con la relevancia del interés invocado al otro lado de la balanza. Esto, sin considerar que este derecho suele garantizar el continente de la comunicación privada antes que un contenido determinado⁹⁶ frente a la amenaza de un tercero, que sin ser imparcial (empleador) se arroga el poder de traspasar dicha frontera⁹⁷. Además el criterio optimizador estimula a que el derecho sea expuesto a ulteriores sacrificios, pues incentiva a que el empleador revise las comunicaciones privadas de sus trabajadores, que en el evento de encontrar algo interesante podría irle bien bajo la lógica principialista de la proporcionalidad en sentido estricto⁹⁸.

Resultados como estos son lo que normas como los artículos 485 y 492 pretenden evitar: que las injerencias en aspectos sensibles de los derechos del trabajador puedan estimarse proporcionadas o justificadas no obstante no quedar nada in concreto del contenido del derecho del trabajador a la reserva de sus comunicaciones. Otros ejemplos también ilustran la inexorabilidad de la subsunción en esta materia. Así, la orden que autoriza a los trabajadores (de un call center) para ir al baño en contadas ocasiones o en un máximo de escasos minutos durante la jornada, difícilmente sería considerada una vulneración grave al derecho a la integridad síquica o una infracción a la prohibición de imponer apremios ilegítimos, si no se concibiera apriorísticamente que hay contenidos no negociables en los derechos fundamentales, sea que se refieran a un aspecto esencial del contenido de la integridad síquica, sea que se trate de prohibiciones amplias donde la esfera de la garantía está inmunizada erga omnes (tortura, esclavitud).

¿Sería pertinente acudir al TP frente a una cláusula contractual que prohíbe la manifestación de opiniones políticas en el lugar de trabajo? ¿No bastaría constatar que tal acto constituye un impedimento grave al ejercicio de la libertad de expresión más allá de la decisión prudencial de cada persona de emitir ciertas opiniones o dejar de hacerlas en ciertas circunstancias? En sentido análogo, ¿no sería un caso de trasgresión intolerable a la intimidad del trabajador la medida que autoriza colocar cámaras en la zona de higiene y aseo de los trabajadores por mucho que dicha instalación esté incorporada en el reglamento, se aplique impersonalmente y sea conocida por los afectados?⁹⁹.

Otros casos también configuran una vulneración irreversible a los derechos del trabajador sin necesidad de acudir a TP alguno. Las expresiones vejatorias del empleador a una trabajadora, por su ascendencia mapuche, son un claro ejemplo de lesión a su honra y de discriminación¹⁰⁰, que hace inconducente posponer la conclusión de infracción a la espera de si la libertad de expresión del empleador podría contrapesar la lesión padecida. Más allá de si los ejemplos son una infracción a una garantía formulada en términos absolutos (prohibición de apremios ilegítimos) o entorpecen el derecho a la integridad psíquica al punto de comprometer su libre ejercicio (parte del contenido esencial del artículo 19 Nº 26), ellos muestran que admitido que el derecho está seriamente constreñido, la ponderación no solo es innecesaria sino que es contraproducente con los fines protectores de la tutela laboral. En otro orden de casos, la prohibición contractual de vincularse sentimentalmente con algunos de sus pares de la empresa mandante, o con cualquier persona relacionada directa o indirectamente con los servicios de que se desarrolla es una cláusula que compromete con tal intensidad el derecho a la vida privada, que su aplicación forzaría a los afectados a abandonar el trabajo para iniciar, mantener o consolidar una relación afectiva, con lo cual se infringiría además la libertad de trabajo.

No solo parece contraintuitivo someter a ponderación lo que se considera que no es ponderable sino que la proporcionalidad tampoco presta una guía en casos donde podrían estar en juego aspectos sensibles del derecho. ¿Tiene sentido afirmar que la inspección (idónea y aleatoria según el artículo 495) por el empleador de la bitácora personal del trabajador podría justificarse con miras a los derechos de este, una vez que se ha estimado anticipadamente que el diario de vida, cualquiera sea su contenido, es parte del derecho a la intimidad e inviolabilidad de los documentos privados del trabajador frente a quien no es un tercero imparcial? No parece consistente afirmar que la afectación, ya estimada vulneradora de un derecho, deje de serlo por la legitimidad que resultaría de brindar tutela al derecho contrapuesto¹⁰¹.

Lo expuesto muestra, primero, que la vulneración al derecho del trabajador es discernido con prescindencia del derecho fundamental del empleador¹⁰², más allá de la calificación jurídica de si la aplicación de la cláusula, del reglamento o de una medida del empleador supone contravenir una prohibición absoluta en materia de derechos o la garantía que protege el contenido esencial de aquellos, lo cual hace inevitable la subsunción. Segundo, que las hipótesis de subsunción, con o sin ponderación, pueden tener lugar incluso bajo el ejercicio de un poder legalmente conferido pero arbitraria o abusivamente aplicado. Así, una medida adoptada en virtud de la potestad de control del empleador -v. gr., el uso indebido de cámaras de seguridad- puede vulnerar el derecho fundamental de un trabajador no obstante que la instalación de los aparatos se haya llevado a cabo de conformidad a las exigencias legales exigidas por artículo 154 del Código.