1.1. Aspectos generales del concepto de documento. Especial referencia a su desarrollo en materia de falsedades documentales

La determinación de aquello que debe considerarse como documento para efectos penales ha estado fuertemente ligada a la dogmática de los delitos de falsedad documental, figuras en que la conducta falsaria debe recaer, precisamente, sobre ese específico objeto material.

Más allá de la concepción de documento que se adopte, no es posible obviar la importancia del documento como medio para establecer vínculos entre los sujetos¹. En concreto, el documento es producto de la denominada acción documentadora o, simplemente, documentación², que resulta fundamental para el desarrollo de las relaciones jurídicas al interior del tráfico³. Tal acción implica la incorporación de un pensamiento o de actos de voluntad a un medio material, generalmente a través de la escrituración o de otros mecanismos que posibiliten su implantación en un soporte, y que dependerán de las características del mismo.

Para la construcción de un concepto jurídico penal de documento debe tenerse presente, en primer lugar, que en las falsedades documentales el documento constituye un elemento normativo del tipo⁴ respecto del que, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos⁵, el Código Penal chileno no establece una definición^6-7.

Para la definición jurídico penal de documento ha de considerarse, en segundo lugar, que la referencia etimológica y lingüística de dicho término pocas luces aporta en relación con lo que debemos entender por tal y, en cierta medida, explica las razones de su ambigüedad.

“Documento” proviene del verbo latino doceo, compuesto por el prefijo do y el indicativo scio, que alude a dar ciencia acerca de algo⁸. De esta raíz surge una de las acepciones de “documento”, a saber, dar a conocer algo o expresar algo al exterior⁹. Tal idea se asocia con una concepción amplia¹⁰, que en general califica como documento a cualquier objeto que ostente dicho atributo.

Sin embargo, la expresión “documento”, en su sentido natural y obvio, también refiere a la escritura, instrumento o acta con que se prueba o se hace constar alguna cosa, significado que se relaciona con una visión más restringida, pues circunscribe la realidad documental sólo a aquella que consta en un soporte capaz de contener una declaración escrita, muy especialmente cuando se trata del papel¹¹.

Pues bien, a fin de plantear una definición alternativa del concepto de documento desde una perspectiva jurídico penal, puede partirse del bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental. A nuestro juicio, el interés tutelado por dichos delitos está constituido por la triple funcionalidad documental, esto es, la función de perpetuación, de garantía y de prueba de los documentos, funciones de las cuales es posible deducir los elementos que deben estar presentes para considerar a un objeto como documento¹².

De la función de perpetuación, entendida como el registro perdurable de una determinada declaración, se desprende que el documento es esencialmente un soporte material que, como tal, fija una declaración del pensamiento humano¹³. Por esto se afirma que el documento, para efectos penales, es en realidad el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones procedentes de una declaración de conocimiento o voluntad¹⁴, de modo que ambos aspectos deben considerarse como un todo. A raíz de lo señalado, desde el punto de vista de la función de perpetuación, surgen dos elementos del concepto penal de documento: uno material, referido al soporte; y otro de fondo, concerniente al contenido¹⁵.

De la función de garantía, esto es, aquella que permite la recognoscibilidad de su autor¹⁶, se colige el tercer elemento del concepto de documento: en todo soporte que se califique de tal debe existir un autor, que está tras la declaración contenida en dicho soporte y al cual puede imputársele el contenido de la misma.

Finalmente, de la función probatoria, entendida como la aptitud de demostrar (procesalmente) la existencia de una determinada declaración¹⁷, se desprende la necesidad de que el documento tenga incidencia en el tráfico jurídico, sea que se trate de una eficacia probatoria en sentido estricto o de una relevancia jurídica más amplia¹⁸.

La exigencia de una cierta perdurabilidad, que involucra la función de perpetuación, impide, por ejemplo, considerar como documentos a las declaraciones realizadas en la arena o en la nieve, pues en tales casos no se garantiza una permanencia en el tiempo de su contenido¹⁹. Este requisito, que permite distinguir al documento de la declaración oral, sólo impone una cierta fijeza temporal, no así una indestructibilidad o subsistencia eterna de dicho contenido, bastando con que éste tenga un carácter indeleble²⁰.

Los mayores inconvenientes que genera el concepto de documento no pasan por el aspecto indicado, sino que por la necesidad o no de que dicho soporte se identifique con un (papel) escrito. A partir de ello se plantea una separación entre concepciones documentales restringidas y amplias^21-22. Para las primeras, documento es aquel soporte materializado en un escrito²³, pues así se desprende de la regulación civil y procesal, desde la que se ha elaborado una teoría general del documento como medio de prueba que corresponde, justamente, a un soporte escriturado. Para las segundas, en cambio, documento es cualquier soporte capaz de expresar una declaración del pensamiento humano²⁴, incluyéndose registros fotográficos, cinematográficos o fonográficos; las radiografías o los electrocardiogramas; los planos o dibujos; entre otros.

Se trata de una cuestión que no es baladí, si se tiene en cuenta que la exigencia de escrituración excluye del concepto de documento las nuevas formas de expresión del pensamiento humano surgidas con los avances tecnológicos de la segunda mitad del siglo XX y lo que ha transcurrido del siglo XXI, y que van desde las cintas magnetofónicas -hoy muy en desuso- hasta los soportes informáticos. Estos objetos no fueron considerados por nuestro legislador al prever las normas extrapenales sobre documentos (como medio de prueba y soporte negocial), ni menos al establecer las normas penales relativas a las falsedades documentales²⁵, pero es indudable que en la actualidad desempeñan un papel de enorme importancia dentro del tráfico jurídico.

En el Derecho comparado, las corrientes doctrinales más modernas apuntan a una ampliación del soporte material del documento, con la finalidad de incluir a los objetos aparecidos con motivo del desarrollo tecnológico. En el caso del Derecho penal español, esta tendencia tuvo un reconocimiento legal expreso a partir de la consagración de un concepto amplio de documento, que se contempla en el artículo 26 del Código Penal. A la elaboración de este concepto contribuyó una jurisprudencia que se fue consolidando mediante sucesivas sentencias del Tribunal Supremo²⁶. Por su parte, la doctrina española, incluso antes de la consagración del artículo 26, fue mayoritariamente proclive a una visión amplia de dicho objeto²⁷.

En nuestro país, la mayoría de los autores se ha inclinado por una concepción restringida de documento, confiriendo tal carácter sólo a los soportes escritos²⁸. Así, por ejemplo, a juicio de Garrido, de lo que se trata es de encontrar una noción normativa que armonice con los textos vigentes, especialmente con las limitaciones que impone la redacción de los tipos legales, que no pueden interpretarse de manera extensiva sin incurrir en aplicaciones analógicas proscritas por el principio de legalidad²⁹. De acuerdo con ello, el concepto de documento que debe adoptarse es el tradicional, entendiéndose por tal aquella “manifestación de voluntad o consignación de hechos (…) escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas”³⁰.

Una visión distinta plantea Etcheberry, quien propone un concepto amplio de documento, comprensivo de todo objeto que represente un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente. Para llegar a esta conclusión, dicho autor utiliza como referente normativo lo dispuesto en el artículo 113 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal, que admitía como prueba (indicio o base de presunción) películas cinematográficas, fotografías, fonografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y el sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. Este precepto, según Etcheberry, era revelador de la imposibilidad de prescindir, en el establecimiento de normas reguladoras del tráfico probatorio, de las nuevas y modernas técnicas para la fijación de pensamientos y hechos, surgidas con los avances tecnológicos del último siglo³¹.

A nuestro juicio, esta segunda postura es preferible, fundamentalmente en atención a dos órdenes de consideraciones. Por una parte, es indiscutible que en el moderno tráfico jurídico el soporte escrito ha dejado de ocupar el lugar de privilegio que tenía al tiempo de dictación del Código Penal -hace casi 150 años-. En esa línea, los documentos escriturados han ido perdiendo terreno frente a las nuevas formas de fijación del pensamiento humano aparecidas durante el siglo pasado y el actual, por ejemplo, las cintas magnetofónicas y, más recientemente, los soportes informáticos³². Desde este punto de vista, negar calidad documental a tales objetos puede ocasionar graves vacíos de punibilidad y dejar sin castigo a una serie de conductas que merecen sanción penal, pues con ellas se verifica una genuina afectación del bien jurídico tutelado³³.

Por otra parte, la ausencia de un concepto penal de documento fijado a nivel legislativo lleva a considerar el mayor desarrollo que de este tema ha existido en otros sectores del ordenamiento jurídico -fundamentalmente civil y procesal-, que no han ignorado la necesidad de adecuar la normativa vigente a las especificidades que presenta el tráfico documental de nuestros días. En ese orden de ideas y, según veremos, no parece razonable que producto de los cambios sociales las restantes ramas del Derecho evolucionen hacia la ampliación del concepto de documento, pero que el Derecho penal conserve una interpretación restringida del mismo en atención a las condiciones que se tuvieron a la vista al momento de la dictación del Código punitivo. Adoptar una noción amplia de documento tiende, en cambio, a favorecer la sistematicidad de la norma penal en su dimensión externa, evitando contradicciones entre el concepto de documento y la protección que a él se brinda al interior del ordenamiento jurídico³⁴.

1.2. La ampliación del concepto de documento en el Derecho positivo chileno. El documento electrónico como objeto material del delito de falsedad

La tendencia legislativa a ampliar la noción de documento se inició con ciertas reformas introducidas al Código de Procedimiento Penal de 1906 y empezó a consolidarse con la dictación del Código Procesal Penal del año 2000. Este último cuerpo legal dispuso un sistema de libertad probatoria, que se proyectó entre otros aspectos a los medios de prueba. Sin perjuicio de que no existe en dicho Código una norma que se refiera expresamente a la naturaleza documental de los soportes surgidos con motivo de los avances tecnológicos, sí se prevén mecanismos para la incorporación al juicio oral de los denominados “otros medios”, expresión que es inclusiva de películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, de cualquier medio apto para producir fe (artículo 323)³⁵.

Además, como analizaremos luego (véase infra el punto 3.), se han presentado iniciativas legislativas orientadas a incluir expresamente a los documentos electrónicos como objeto material de las falsedades documentales, destacando el Mensaje N° 13-348, de 25 de septiembre de 2002 (Boletín N° 3083-07).

La tendencia legislativa a ampliar el concepto de documento se ha visto confirmada con la dictación de la Ley N° 18.845, sobre Sistemas de Microcopia o Micrograbación de Documentos, publicada en el Diario Oficial el 3 de noviembre de 1989, y con la dictación de la Ley N° 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de abril de 2002.

La Ley N° 18.845, en su artículo 1°, considera microforma a “(…) cualquier alternativa de formatos de películas fotográficas, microfilmes u otros elementos análogos que contengan imágenes de documentos originales como producto del proceso de microcopia o micrograbado y que sean susceptibles de ser reproducidos”. Asimismo, dicho cuerpo legal dispone que el método que se emplee para tales efectos “deberá garantizar, en una medida equiparable a la de los documentos originales, la duración, indelebilidad, integridad, legibilidad y fidelidad de las microformas que se usen y la obtención de copia fiel de los documentos microcopiados o micrograbados” (artículo 2°). En consonancia con ello, el artículo 8° de la misma ley castiga como delito la falsificación de microformas, haciendo un reenvío a los delitos de falsedad de los Párrafos 4 y 5 del Libro II del Código Penal. Consiguientemente, la Ley N° 18.845 atribuye carácter documental a soportes no escriturados, tales como formatos de películas fotográficas o microfilmes.

Por su parte, la Ley N° 19.799 establece, entre otras cosas, una definición de documento electrónico que es armónica con el concepto amplio de documento indicado supra. En efecto, el artículo 2°, letra d) de la referida ley entiende por documento electrónico “(…) toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”^36-37. Además, salvo ciertos supuestos excepcionales, la ley valida el uso de firmas electrónicas³⁸ en el tráfico documental e incluso admite la posibilidad de utilizar fechas electrónicas³⁹. Finalmente, la Ley N° 19.799 reconoce valor probatorio a los documentos electrónicos que se presenten en procesos civiles, equiparando su status al de los documentos tradicionales⁴⁰.

Como consecuencia de la promulgación de la Ley N° 19.799, el entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción emitió el Decreto Supremo N° 181, que aprueba el Reglamento de dicha ley. Con la dictación de esa normativa y de otras modificaciones posteriores, el documento electrónico y la firma electrónica se han ido asentando como sistemas para fijar e identificar determinadas informaciones al interior del tráfico.

Adicionalmente, en virtud de la publicación de la Ley N° 19.799, la Corte Suprema emitió un Auto Acordado el 10 de noviembre de 2006 “sobre uso de documento y firma electrónica por notarios, conservadores y archiveros judiciales”, con el que se consolidó la ampliación del concepto de documento descrita supra. En efecto, dicha normativa permite el uso de documentos electrónicos respecto de algunas de las más relevantes actuaciones en el tráfico jurídico documental. Tal es el caso de documentos extendidos por notarios, por ejemplo, escrituras públicas; de documentos emitidos por conservadores de bienes raíces, como copias de inscripción y certificados de hipotecas y gravámenes; y, en general, de todos los documentos que es posible obtener en los registros de archiveros judiciales.

Dicha ampliación del concepto de documento ha llevado a introducir nuevos términos en materia documental, como son los de documento electrónico y de firma electrónica, referidos anteriormente.

Para efectos analíticos, en este desarrollo también es posible plantear la noción de “documento informático”, que puede ser entendida como una especie dentro del género “documento electrónico”, sobre todo si se considera la extensión con que este último aparece definido en la Ley N° 19.799. Concretamente, con el término documento informático puede comprenderse toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios informáticos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior. A su turno, los medios informáticos se refieren a todos aquellos mecanismos que involucran el tratamiento automatizado de la información a través de computadoras. En este contexto aparece también el concepto de “dato informático”, que viene a desempeñar en el ámbito de la informática -incluso con consagración positiva⁴¹- el papel que cumple la idea de declaración del pensamiento humano o, simplemente, de información, en la documentación tradicional.

Cabe hacer presente que la Ley N° 19.799 consagró tres ideas de relevancia respecto del vínculo existente entre los documentos consignados en papel y los documentos electrónicos.

Por una parte, el artículo 1° inciso segundo de dicha normativa contempla diversos principios aplicables a esta materia, entre los que destaca el de “equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel”. Según este principio no es posible afirmar más la supremacía del papel respecto de otros soportes, como el electrónico.

Por otra parte, el artículo 3° inciso primero de la referida ley establece: “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito”. En virtud de lo señalado en esta disposición y de lo prescrito en el ordenamiento jurídico civil, procesal civil y procesal penal, es posible sostener que puede haber documentos electrónicos públicos y documentos electrónicos privados, debiendo castigarse su falsedad, como veremos luego, de acuerdo con los respectivos tipos penales, establecidos en los artículos 193 y ss. del Código Penal chileno, lo que tiene incidencia en relación con la penalidad aplicable a cada uno de ellos.

Finalmente, la Ley N° 19.799 atribuye una gran importancia al uso de la firma electrónica en los documentos de dicha naturaleza, sobre todo cuando se trata de una firma electrónica avanzada⁴². Así, según el artículo 4° de la referida ley, los documentos electrónicos que tengan la naturaleza de documentos públicos deben ser suscritos mediante firma electrónica avanzada que, en los términos de la ley, ofrecería una mayor seguridad en el tráfico jurídico respecto de la recognoscibilidad del autor del documento. Esta idea se ve reforzada en las disposiciones del Título II de la Ley N° 19.799, en lo que respecta a la documentación electrónica proveniente de órganos estatales. Pues, junto con permitirse el uso de esa clase de firma en los documentos que de ellos emanan (artículo 6°), se reitera que para que tengan la naturaleza de documentos públicos deben suscribirse con firma electrónica avanzada (artículo 7°).

Más allá de la distinción entre diversas clases de documento, lo relevante en la actualidad es que la declaración del pensamiento humano de que se trate quede fijada en un soporte de forma indeleble. Y ello puede ocurrir, sea que la fijación se produzca en soportes electrostáticos, magnéticos, ópticos, de estado sólido o de cualquier otra índole.

A nuestro juicio, los documentos electrónicos pueden ser objeto material de una serie de delitos, entre ellos, de las figuras de falsedad y del sabotaje informático. No obstante, es respecto de las primeras que se han planteado objeciones en torno a la supuesta incompatibilidad entre la tipificación de las falsedades y la adopción de un concepto amplio de documento, como el planteado supra. Según veremos, tales objeciones carecen de un sustento positivo o doctrinal concluyente y pueden ser superadas sin mayores dificultades.

De un lado, no es efectivo que las modalidades típicas previstas en el artículo 193 del Código Penal requieran que el sujeto activo opere siempre sobre un papel escrito⁴³. Así, tratándose de la contrafacción de letra, firma o rúbrica del número 1 y de la alteración de fechas verdaderas del número 5, resulta perfectamente factible su configuración a través de manipulaciones informáticas que, por ejemplo, supongan la modificación de una firma electrónica, o bien, una alteración de la fecha de suscripción del documento. En ese mismo sentido, no se visualiza inconveniente alguno para la aplicación de las modalidades de falsedad ideológica de los números 2, 3, 4 y 7, así como de las falsedades impropias de ocultación del número 8 y de uso del artículo 196 a soportes materiales no fijados en un texto escrito, como ocurre con los objetos mencionados precedentemente. Incluso, tratándose de las falsedades materiales, el número 6 del artículo 193 del Código Penal establece una modalidad comisiva bastante amplia, consistente en hacer en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido. Pues bien, conforme con una interpretación que no exceda el sentido literal posible de la descripción típica, dicha modalidad resulta plenamente aplicable a cualquier objeto, no necesariamente escrito, v. gr. soportes electrostáticos, magnéticos, ópticos o de estado sólido⁴⁴.

De otro lado, tampoco parece correcto negar carácter documental a los soportes no escriturados, argumentando que a su respecto sería más fácil la manipulación, a la vez que más difícil la prueba de su falsedad. En este sentido, como expone Queralt, si bien los soportes distintos del papel en ocasiones pueden ser poco fiables y susceptibles de manipulación, no existe un soporte inexpugnable; más aún, la pretendida fiabilidad del papel ha tendido a desaparecer, siendo en nuestros días todos los documentos igualmente vulnerables⁴⁵. Asimismo, de acuerdo con Villacampa, es posible que los documentos no escritos, como es el caso de las cintas magnetofónicas, sean materia de un cotejo en términos análogos a los documentos escriturados; mientras que la recognosibilidad del autor puede llegar a ser mucho más sencilla, por ejemplo, en las grabaciones de video o en las cintas de audio que en los documentos escritos⁴⁶.

Lo dicho no impide reconocer que existen documentos en los que la forma escrita en papel resulta esencial en tanto requisito ad substantiam, como la escritura pública de compraventa de un bien raíz (artículo 1801 del Código Civil), que en caso de no concurrir se traduce en la ineficacia jurídica del acto⁴⁷. Pero tal ineficacia sólo se proyecta al ámbito civil, y no obsta a la configuración de una falsedad documental penalmente relevante. Esta misma idea es recogida en el artículo 3° inciso segundo de la Ley N° 19.799 que, como se señaló, tras indicar que los actos y contratos suscritos mediante firma electrónica serán tan válidos como los celebrados por escrito y en papel, dispone que ello no será aplicable a los actos y contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, o que se refieran al Derecho de familia.

3.1. Alteración de documentos electrónicos

Desde el punto de vista del sentido y alcance del verbo “alterar”, el Diccionario de la RAE establece cuatro acepciones del mismo, de las cuales las dos primeras resultan pertinentes para nuestro análisis. Así, alterar puede entenderse como “[c]ambiar la esencia o forma de algo”, o bien, como “[e]stropear, dañar, descomponer”; mientras que “modificar” alude, en lo que aquí interesa, a “[t]ransformar o cambiar algo mudando alguna de sus características”, así como a “[d]ar un nuevo modo de existir a la sustancia material”. A nuestro modo de ver, ambos comportamientos no se diferencian en términos relevantes y pueden, consiguientemente, ser entendidos como sinónimos.

Pues bien ¿qué tipo o tipos penales resultan aplicables en caso que se altere un documento electrónico? Por una parte, podría entenderse satisfecho el delito de falsedad documental, en la medida en que se modifique la declaración del pensamiento contenida en el soporte electrónico, por ejemplo, fingiendo firmas (artículo 193 número 1 del Código Penal); modificando fechas (artículo 193 número 5 del Código Penal); o efectuando en el documento electrónico alteraciones o intercalaciones que hagan variar el sentido de dicha declaración (artículo 193 número 6 del Código Penal). Por otra parte, podría estimarse configurado el delito de sabotaje informático, si se modifica uno o más documentos electrónicos, hipótesis que puede subsumirse en la referencia a datos contenidos en un sistema de tratamiento automatizado de la información (artículos 1° y 3° de la Ley N° 19.223).

En nuestra opinión, si bien puede existir una coincidencia material⁶⁵ entre la alteración de un documento electrónico en el sentido de las falsedades documentales y la alteración de los datos en el sentido del sabotaje informático, desde un punto de vista valorativo resulta necesario diferenciar entre ambas hipótesis. En el primer caso se produce una afectación de la funcionalidad documental, o sea, una incidencia negativa en una o más de las funciones que cumplen los documentos en el tráfico jurídico (perpetuación, garantía y prueba). En el segundo caso se verifica una afectación de la funcionalidad informática, o sea, una incidencia negativa en una o más de las funciones que desempeñan los sistemas informáticos (almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos); así como una afectación de otros intereses -v. gr. la propiedad-, según la naturaleza de los datos. En virtud de lo expresado, es posible advertir desvalores de resultado diferenciables, lo que nos lleva a estimar que en este supuesto existe un concurso ideal entre alguna de las modalidades de falsedad documental y el sabotaje informático, que debe resolverse de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 del Código Penal.

Así, por ejemplo, si se altera la base de datos del Ministerio Público, en la que consta información relativa a las investigaciones que dirige dicho organismo, modificando los datos de las personas que figuran como imputados y las actuaciones de investigación realizadas, se advierte una afectación de los siguientes intereses: Por una parte, en el plano de las falsedades documentales, se incide negativamente en la función perpetuadora (porque se altera la declaración del pensamiento que contiene la base de datos), así como en la función de prueba (pues se afecta la posibilidad de acreditar fidedignamente el contenido de las mismas)⁶⁶. Por otra parte, en el plano del sabotaje informático, se incide negativamente en las funciones de almacenamiento, tratamiento y transferencia de los datos alterados.

A la postura planteada supra podría objetársele el hecho de existir elementos comunes entre la funcionalidad documental y la funcionalidad informática, que pondrían en cuestión la independencia de ambos bienes jurídicos para los efectos de sustentar la tesis del concurso ideal de delitos. En efecto, es posible advertir un punto de contacto entre la función de perpetuación -en el caso de las falsedades documentales- y la función de almacenamiento -en el caso de los sistemas de tratamiento automatizado de la información-, ya que el almacenamiento de datos puede ser entendido como un supuesto de fijación indeleble del pensamiento humano, sólo que en el ámbito informático.

No obstante, las funciones que cumplen los documentos, por una parte, y las que desempeñan los sistemas informáticos, por la otra, exceden de la perpetuación y del almacenamiento, respectivamente. Asimismo, lo usual será que en virtud de la ejecución de las modalidades de falsedad documental y de sabotaje informático, ya descritas, se afecten funciones no coincidentes. Esto puede dar lugar a diversas combinaciones relativas a la ofensividad del comportamiento, en las que no exista identidad de bienes jurídicos, v. gr. se podría alterar un documento electrónico modificando la identidad de su otorgante o las declaraciones que éste efectúa. Tal conducta afecta la función de garantía o de prueba, en el ámbito de las falsedades, pero también -en tanto implica una alteración de datos- la función de almacenamiento, en el ámbito del sabotaje informático⁶⁷.

Con todo, en el hipotético evento que se ejecute una conducta que implique una alteración de un documento electrónico que pueda calificarse como falsedad documental y sabotaje informático, pero que involucre únicamente una afectación de las funciones de perpetuación y almacenamiento, se configuraría un supuesto de concurso aparente de leyes penales, y no de concurso ideal como en los casos antes indicados. A nuestro entender, dicho concurso debería resolverse por aplicación del principio de alternatividad, imponiendo la figura que, en el caso concreto, acarree la pena más severa, captando con ello el mayor desvalor involucrado en el comportamiento⁶⁸.

3.2. Destrucción (supresión), inutilización y ocultamiento de documentos electrónicos

Desde el punto de vista del sentido y alcance del verbo “destruir”, el Diccionario de la RAE establece dos acepciones respecto de dicha conducta que resultan de interés para el análisis que aquí se propone. Cuando se trata de un objeto que tiene una materialidad, destruir supone reducir a pedazos o a cenizas u ocasionar un grave daño. En cambio, si nos hallamos ante un objeto que no tiene una materialidad, destruir es deshacer o inutilizar. El comportamiento consistente en destruir se vincula con el de suprimir que, de acuerdo con el referido diccionario, importa hacer cesar o hacer desaparecer.

“Inutilizar”, según el Diccionario de la RAE, significa hacer inútil, vano o nulo algo. En el fondo, se trata de tornar algo inservible o impedir que cumpla las funciones que normalmente desempeña. De ahí su cercanía e incluso sinonimia con el verbo “destruir”.

Finalmente, para la voz “ocultar” el Diccionario de la RAE indica tres acepciones, de las cuales una es pertinente. Así, ocultar puede entenderse como esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista. O bien -más allá de lo que establece dicho diccionario-, incluso como negar el acceso al documento o retenerlo⁶⁹.

Todas las conductas aludidas tienen en común una afectación de las diversas funciones que constituyen los bienes jurídicos tutelados por las falsedades documentales y los delitos informáticos.

En efecto, cuando se destruye un documento electrónico desaparece el soporte que fija la declaración del pensamiento (función de perpetuación) y no resulta posible identificar a su autor ni acreditar su contenido en el tráfico jurídico documental (función de garantía y función de prueba). En el mismo sentido, cuando se destruye el documento electrónico desaparece el soporte que fija la declaración del pensamiento (función de almacenamiento) y deja de ser posible un procesamiento o una transmisión de datos informáticos (función de tratamiento y de transferencia de datos).

Algo parecido puede decirse del comportamiento consistente en inutilizar el documento electrónico, pues éste se relaciona, precisamente, con la idea de impedir que el documento cumpla las funciones que le son propias.

En cambio, como veremos, si se oculta un documento electrónico se incide negativamente tanto en las funciones que desempeñan los documentos como en las funciones que cumplen los sistemas informáticos, pero de una forma menos intensa que en las hipótesis de destrucción o inutilización.

En relación con las falsedades documentales, primeramente debe despejarse un problema relativo a la ausencia en el artículo 193 del Código Penal de una modalidad expresa que sancione la destrucción o supresión, o bien, la inutilización de un documento⁷⁰.

Como es sabido, la doctrina distingue entre falsedades propias e impropias⁷¹. Son falsedades propias las modalidades comisivas que importan una alteración de la verdad. Son falsedades impropias, por su parte, aquellas que envuelven una afectación del bien jurídico funcionalidad documental⁷², pero que no implican una alteración de la verdad en estricto sentido. Se trata fundamentalmente de las llamadas falsedades de uso, de destrucción o supresión, o de ocultación^73-74.

La distinción entre falsedades propias e impropias es aplicable al ordenamiento jurídico chileno, pues el legislador consagra dentro de las falsedades documentales comportamientos que no son propiamente falsarios. Tal es el caso del artículo 193 número 8 del Código Penal, que castiga a quien oculte en perjuicio del Estado o de un particular un documento oficial.

En cuanto al sentido y alcance de dicha figura, la doctrina discute si en el referido precepto también se incluye la destrucción o supresión del documento. Según Etcheberry, la destrucción (supresión) de documentos debe sancionarse de acuerdo con el artículo 242 del Código Penal, si el documento es público y el agente un funcionario; según el artículo 193 número 8, si el documento es oficial y el sujeto activo un particular; y en virtud del artículo 470 número 5, si el documento es privado y la conducta corresponde a una defraudación⁷⁵. En cambio, para Garrido la destrucción de documentos ha de castigarse de acuerdo con el artículo 242 del Código Penal, si el agente es un funcionario, y según el artículo 245, si el sujeto activo es un particular⁷⁶.

En nuestro concepto, estas interpretaciones no resuelven satisfactoriamente el castigo de la destrucción o supresión documental en el Derecho chileno.

En cuanto a la eventual aplicación de los artículos 242 y 245 del Código Penal a la hipótesis de destrucción (supresión) de documentos, debe tenerse presente que éstos sancionan, entre otras cosas, la destrucción de documentos o papeles dentro del Párrafo 7 del Título V del Libro II del Código Penal, o sea, aquel que castiga la Infidelidad en la custodia de documentos. En tanto dichos preceptos contraponen “documentos” a “papeles”, no impiden la subsunción de documentos electrónicos que, precisamente, pueden quedar abarcados por la referencia amplia efectuada a los “documentos”. En otras palabras, dicho artículo no exige que el documento esté contenido en un papel, por lo que tales figuras pueden incluir, asimismo, comportamientos que afecten al documento electrónico. De otra parte, si bien tales conductas inciden negativamente en la función pública, lo hacen en términos relativamente insignificantes, razón que ha llevado a poner en duda la necesidad de su criminalización⁷⁷ y justifica su exiguo castigo en comparación con otros delitos similares: reclusión menor en su grado máximo y multa de 21 a 25 UTM si del hecho resultare grave daño de la causa pública o de un tercero; o reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM si no concurrieren las circunstancias expresadas. En esa línea, carecería de sentido que se sancionara más drásticamente la mera ocultación del documento -según las normas de las falsedades- que la destrucción o supresión del documento -según las normas de la infidelidad en la custodia de documentos-.

Sobre la posible utilización del artículo 470 número 5 del Código Penal para castigar casos de destrucción (supresión) de documentos, debe considerarse que éste sanciona a quien cometiere defraudaciones “sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”. Puesto que dicho artículo da a entender que el documento de que se trate debe estar materializado en un papel, no es posible aplicar dichas figuras a casos en los que se destruya (suprima) un documento electrónico. Más allá de esta dificultad relativa al objeto material, el delito en comento está regulado dentro del Párrafo 8 del Título IX del Libro II, esto es, aquel dedicado a las Estafas y otros engaños. Dicha ubicación sistemática permite concebirlo como un fraude especial, que afecta intereses patrimoniales⁷⁸ y hace aplicables las penas del artículo 467 que, como se sabe, dependen del monto de lo defraudado. A nuestro juicio, si bien son imaginables supuestos en que la conducta descrita en el tipo incida negativamente en intereses patrimoniales, la destrucción (supresión) de documentos se vincula mucho más claramente con la afectación de las funciones que desempeñan los documentos al interior del tráfico jurídico.

Tratándose de los tipos de los artículos 193 y 194 del Código Penal, ambos sancionan, entre otras conductas, la ocultación de documentos oficiales dentro del Párrafo 4 del Título IV del Libro II, o sea, el De la falsificación de documentos públicos o auténticos. De acuerdo con lo señalado supra, esos delitos contemplan referencias al concepto de documento, lo que permite subsumir en ellos -también- a los comportamientos que recaen sobre documentos electrónicos. Por otro lado, tales figuras inciden negativamente en la funcionalidad documental y se encuentran amenazadas -en coherencia con el bien jurídico que protegen- con una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, en el caso del delito del artículo 193; y de presidio menor en sus grados medio a máximo, en el caso del delito del artículo 194.

Teniendo presente lo dicho, debemos resolver si es posible sancionar la destrucción (supresión) de documentos electrónicos de acuerdo con la hipótesis de ocultación que prevé el numeral 8 del artículo 193 del Código Penal⁷⁹.

En primer lugar, para determinar el castigo de la destrucción (supresión) de documentos ha de considerarse que la destrucción (supresión) de documentos electrónicos puede castigarse en virtud del delito de sabotaje informático (artículos 1° y 3° de la Ley N° 19.223). No obstante, entendiendo que dicha conducta también afecta los bienes jurídicos comprendidos en la regulación de las falsedades documentales (perpetuación, garantía y prueba), aplicar únicamente los tipos asociados a la criminalidad informática en este caso supondría dejar sin protección a los intereses relacionados con los delitos falsarios. A ello se agrega que la subsunción del comportamiento indicado en el sabotaje informático sólo resuelve la destrucción (supresión) de documentos electrónicos, no así la de documentos contenidos en papel. O sea, mientras que la destrucción (supresión) de documentos electrónicos podría castigarse a título de sabotaje informático, en principio no sería posible sancionar la destrucción (supresión) de documentos en papel a título de falsedad documental, por carecer el artículo 193 del Código Penal de una modalidad que castigue expresamente dicho comportamiento.

En segundo lugar, para determinar la sanción punitiva de la destrucción (supresión) de documentos debe tenerse presente que esa conducta es más grave que la mera ocultación de dicho soporte. En efecto, cuando se destruye (suprime) un documento se afectan todas las funciones que cumplen los documentos en el tráfico jurídico de una manera total, absoluta y definitiva. Consiguientemente, una vez destruido (suprimido) el documento deja de ser posible que éste satisfaga las funciones de perpetuación, garantía y prueba. En cambio, si sólo se oculta el documento, también se afectan todas las funciones que cumplen los documentos en el tráfico jurídico, pero de una manera menos intensa que en el caso de la destrucción. Por lo mismo, cuando se oculta el documento sigue siendo posible que éste desempeñe las funciones de perpetuación, garantía y prueba, por ejemplo, si el documento es encontrado o el agente lo vuelve a ingresar al tráfico jurídico. A la luz de lo señalado es que estimamos que no resulta conveniente, desde el punto de vista de una adecuada protección de la funcionalidad documental, dejar impune la destrucción (supresión) de documentos y que, por el contrario, ella debe quedar incluida dentro del comportamiento consistente en ocultarlos.

Dicha interpretación no contraría el sentido literal posible del término “ocultar”. “Destruir”, de acuerdo con lo señalado supra, implica, entre otras cosas, “deshacer”, conducta que según el Diccionario de la RAE puede definirse como descomponer (primera acepción) o despedazar (quinta acepción), pero también como “[d]esaparecerse o desvanecerse de la vista” (novena acepción). Por eso es que el comportamiento consistente en destruir puede relacionarse, como ya se dijo, con el de suprimir o de hacer desaparecer. Y ocultar, de acuerdo con lo indicado al comienzo del presente apartado, importa esconder o encubrir a la vista.

Al planteamiento realizado supra podría objetársele el hecho de extender en demasía la interpretación de la conducta de ocultar documentos. No obstante, él permite salvar las graves incoherencias valorativas en el régimen penal de las falsedades documentales señaladas precedentemente. Con todo, teniendo en cuenta los reparos que puede generar la solución que aquí se propone, de lege ferenda resultaría recomendable que en una futura reforma de los delitos de falsedad se incluyera explícitamente el comportamiento consistente en destruir (suprimir) documentos, como de hecho se ha sugerido en algunas iniciativas legislativas recientes⁸⁰.

Despejada la posibilidad de sancionar la destrucción (supresión) documental como una modalidad falsaria ¿qué tipo o tipos penales resultan aplicables en caso que se destruya un documento electrónico?

Por una parte, podría entenderse satisfecho el delito de falsedad documental, en la medida en que se destruya el documento electrónico (artículo 193 número 6 u 8 del Código Penal, según si el detrimento es parcial o total⁸¹). En este contexto, debe tenerse presente, que el detrimento parcial del documento electrónico puede identificarse con el daño del documento; v. gr. hacer supresiones a ciertos pasajes del mismo.

Por otra parte, podría estimarse configurado el delito de sabotaje informático, si se destruye uno o más documentos electrónicos, hipótesis que puede subsumirse dentro de la referencia a datos contenidos en un sistema de tratamiento automatizado de la información (artículos 1° y 3° de la Ley N° 19.223).

A nuestro juicio, no obstante puede verificarse una coincidencia material entre la destrucción de un documento electrónico en el sentido de las falsedades documentales y la destrucción de los datos en el sentido del sabotaje informático, desde un punto de vista valorativo resulta necesario diferenciar entre ambos supuestos. En efecto, en relación con las falsedades documentales, cuando se destruye un documento electrónico se incide negativamente en las funciones de perpetuación, garantía y prueba de los documentos, o sea, en todas las funciones que cumplen los documentos al interior del tráfico jurídico. Si se daña el documento electrónico, en cambio, puede afectarse una o más de dichas funciones, dependiendo del elemento del documento que resulte dañado. Por su parte, en relación con el sabotaje informático, si se destruye un documento electrónico se incide negativamente en las funciones de almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos, esto es, en todas las funciones que desempeñan los sistemas informáticos; y se produce una afectación de otros intereses -v. gr. la propiedad-, dependiendo del carácter del documento electrónico. Si se daña el documento electrónico, por su parte, es posible incidir negativamente en una o más de dichas funciones, según el elemento del documento que resulte dañado; fuera de la afectación de otros intereses -v. gr. la propiedad-, dependiendo del carácter del documento electrónico. En virtud de lo expresado, es posible advertir nuevamente dos desvalores de resultado diferenciables, lo que nos lleva a estimar que en este caso también existe un concurso ideal entre la falsedad documental del artículo 193 número 8 del Código Penal y el sabotaje informático, que debe resolverse según lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal.

Así, por ejemplo, si se destruye la base de datos del Servicio de Impuestos Internos, en la que consta información relativa a las declaraciones de impuestos que mantiene dicho organismo, se advierte una afectación de los siguientes intereses: Por una parte, en el plano de las falsedades documentales, se incide negativamente en la función perpetuadora, porque desaparece el soporte documental y con ello la declaración del pensamiento en él contenida. También se afecta la función de garantía, pues ya no es posible identificar al autor de la declaración documentada. Finalmente, se incide negativamente en la función de prueba, porque deja de ser posible utilizar el soporte documental para acreditar su contenido al interior del tráfico. Por otra parte, en el plano del sabotaje informático, se afecta la función de almacenamiento, porque desaparecen los datos, lo que además impide procesarlos o transmitirlos en el futuro (función de tratamiento y de transferencia de datos).

Si se daña el documento electrónico, esto es, si existe un detrimento parcial del documento, puede aplicarse el tipo de falsedad del artículo 193 número 6 del Código Penal (en concurso ideal con el sabotaje informático), en la medida en que se altere el sentido de la declaración en él contenida. De suerte que si ello no acontece, el comportamiento en cuestión sólo podría subsumirse en el tipo de sabotaje informático, siempre que el daño para los datos tenga relevancia jurídico penal.

En el mismo sentido de lo que se afirmó supra, en el hipotético evento que se ejecute una conducta que implique un detrimento parcial del documento electrónico que pueda calificarse como falsedad documental y sabotaje informático, pero que importe únicamente una afectación de las funciones de perpetuación y almacenamiento, también se configuraría un supuesto de concurso aparente de leyes penales, y no de concurso ideal. En nuestra opinión, dicho concurso debería resolverse de igual modo, por aplicación del principio de alternatividad, imponiendo la figura que, en el caso concreto, acarree la pena más severa, captando con ello el mayor desvalor involucrado en el comportamiento.

3.3. Uso de un software malicioso y su relación con el documento electrónico

El empleo de programas maliciosos se ha vuelto un medio frecuente de comisión de diversos delitos informáticos⁸², entre ellos el sabotaje informático. En el caso de este último delito, el uso de un software malicioso puede incidir negativamente en la propia red computacional, pero también en datos⁸³ y, con ello, en documentos electrónicos. De esta forma, surge la interrogante relativa a qué tipo penal correspondería aplicar cuando, a través de un programa malicioso, se destruyen o alteran documentos electrónicos.

Asumiendo que los datos pueden expresar información y que, desde este punto de vista, implican una declaración del pensamiento humano relevante para efectos del concepto de documento; y considerando asimismo que es posible sancionar además de la alteración de documentos su destrucción como falsedad documental -de acuerdo con lo afirmado supra-, habría en este caso un concurso ideal entre alguna de las modalidades de falsedad documental y el sabotaje informático. En esa línea, se produce una afectación de una o más de las funciones que cumplen los documentos en el tráfico jurídico (perpetuación, garantía y prueba). Además, se incide negativamente en la funcionalidad informática, o sea, se afecta una o más de las funciones que desempeñan los sistemas informáticos (almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos); sin perjuicio de la vulneración de otros intereses -v. gr. la propiedad-, dependiendo del carácter del documento electrónico. En suma, nuevamente es posible advertir la concurrencia de desvalores de resultado diferenciables, lo que nos lleva a sostener que también en este supuesto existe un concurso ideal de delitos, que debe resolverse de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 del Código Penal.

Reconociendo la relevancia que se le atribuye a los programas maliciosos respecto de la ejecución de delitos informáticos, el Convenio sobre Ciberdelincuencia regula en su artículo 6° el “abuso de los dispositivos”. Así, se establece que cada Parte adoptará las medidas que resulten necesarias para tipificar como delito la puesta a disposición deliberada e ilegítima de cualquier dispositivo, incluido un programa informático, concebido o adaptado principalmente para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 2° a 5°, o sea, acceso ilícito, interceptación ilícita, ataques a la integridad de los datos o ataques a la integridad del sistema. Dicho Convenio dispone asimismo el deber de tipificar, entre otras, la posesión deliberada e ilegítima de programas informáticos con intención de que sean utilizados para llevar a cabo cualquiera de los delitos regulados en los artículos 2° a 5° del Convenio sobre Ciberdelincuencia⁸⁴.

El castigo penal de la simple puesta a disposición y sobre todo de la mera posesión de un software malicioso -a diferencia del uso de dicho programa como medio de comisión de falsedades documentales o sabotaje informático- importa un adelantamiento excesivo de las barreras de protección del Derecho penal⁸⁵. En efecto, dicha hipótesis supone elevar a la categoría de delito autónomo un acto preparatorio de las figuras señaladas y, en general, de los delitos informáticos. A ello debe agregarse lo criticable que resulta sancionar penalmente la sola “posesión” de objetos, en tanto ésta, según un sector de la doctrina, no implica la realización de comportamiento humano alguno⁸⁶, sino un simple estado de cosas. La importancia relativa del medio comisivo no alcanza a justificar político-criminalmente la creación de un delito en el que todavía no se advierte una afectación relevante de los bienes jurídicos que podrían estar involucrados en casos como los descritos.

Afortunadamente el Convenio sobre Ciberdelincuencia permite a las Partes reservarse el derecho a no tipificar como delito la mera posesión de un software malicioso, reserva que la República de Chile de hecho planteó (véase reserva b) de dicho Convenio). Gracias a ello, el legislador nacional no se encuentra obligado a castigar penalmente la sola posesión de esa clase de programas y si la sanciona, no podrá hacerlo bajo pretexto de que el aludido instrumento internacional así se lo impone. En cambio, la simple puesta a disposición de un software malicioso en los términos que establece el Convenio sobre Ciberdelincuencia sí debería tipificarse como delito, caso en el que se generarían las dificultades político-criminales ya indicadas.

3.4. Forjamiento del documento electrónico: ¿un caso de impunidad?

Como es sabido, se discute si puede calificarse como falsedad documental el forjamiento o creación ex novo de un documento de carácter mendaz. A pesar de que resulta evidente que dicho comportamiento es capaz de afectar gravemente las tres funciones que desempeñan los documentos (perpetuación, garantía y prueba), las conductas previstas en el artículo 193 del Código Penal suponen que el agente ejecute el comportamiento falsario sobre un documento preexistente, el que es alterado materialmente o sobre el cual se vierte un contenido inveraz. Contrariamente, dicho precepto no efectúa referencias a la confección de un documento íntegramente falso.

Lo expresado ha conducido a un sector importante de nuestra doctrina a afirmar la atipicidad del forjamiento de un documento mendaz. Así, según Garrido, no es posible incluir la creación ex novo de un documento falso en alguna de las hipótesis del artículo 193 del Código Penal, sin perjuicio de su punibilidad como fraude o estafa, si con ello se busca inducir a error a otro, provocándole un perjuicio patrimonial⁸⁷. En una dirección similar, Etcheberry sostiene que la única posibilidad de incriminar dicha conducta supone que un particular forje un documento a través de la imitación de la letra o firma del funcionario competente para emitirlo, en cuyo caso debería aplicarse el artículo 193 número 1. Por el contrario, el forjamiento íntegro no sería factible si lo comete el funcionario encargado de extender el documento, pues éste tendría siempre la genuinidad de provenir de una autoridad legítima^88-89.

A nuestro juicio, a diferencia de lo indicado respecto del castigo de la destrucción (supresión) del documento con la figura de ocultación (artículo 193 número 8 del Código Penal), tratándose del forjamiento no es posible imponer las modalidades falsarias previstas en el artículo 193, pues el sentido de ellas, efectivamente, es que se cometa falsedad en un documento ya existente. La única excepción que divisamos a esta idea es la hipótesis del artículo 193 número 7 del Código Penal, en la que puede quedar incluido el forjamiento de la copia fehaciente de un documento supuesto y que sólo es aplicable a funcionarios que, en su calidad de ministros de fe, pueden dar copias autorizadas obtenidas de las matrices de los documentos que custodian, v. gr. notarios, archiveros y conservadores.

El castigo excepcional de la creación ex novo de un documento mendaz se ve confirmado por la existencia de otros delitos falsarios que consagran explícitamente el forjamiento, como es el caso de partes telegráficos⁹⁰ y pasaportes⁹¹.

Según nuestra opinión, todo lo dicho respecto del documento en papel es perfectamente aplicable al documento electrónico. Refuerza lo señalado el hecho que en el pasado se haya presentado un proyecto de ley, que buscaba sancionar el forjamiento de un documento electrónico⁹², lo que implicaba un reconocimiento tácito de la atipicidad de dicha conducta.

De otro lado, el forjamiento de un documento electrónico de carácter mendaz tampoco parece subsumible en alguno de los tipos de la Ley N° 19.223. Por una parte, la única conducta del delito de sabotaje informático que remotamente podría vincularse con este supuesto es la consistente en modificar el funcionamiento de un sistema de tratamiento automatizado de la información, o sus partes o componentes (artículo 1° inciso primero). Sin embargo, como señalamos precedentemente, modificar supone transformar algo, lo que importa que se esté incidiendo en algún elemento ya existente del sistema. Por otra parte, el forjamiento podría relacionarse, aunque de forma muy indirecta, con el espionaje informático (artículo 2°) cuando -previamente- se actúa con el ánimo de conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, accediendo a él. Dado que el acceso (indebido) al sistema puede entenderse como un comportamiento implicado en la comisión de los delitos informáticos en general^93-94, podría igualmente asumirse que concurre respecto de aquellas conductas que suponen forjar un documento electrónico. No obstante, como también ocurre a propósito de otros delitos informáticos, el solo acceso (indebido) no es capaz de captar el desvalor subyacente a las falsedades o al sabotaje informático.