1. La saneabilidad de la nulidad “insaneable”

La perturbación de la seguridad jurídica frente a las sanciones radicales en el ámbito del Derecho público ha sido una de las principales críticas a la aplicación de nulidades de pleno derecho en materia administrativa¹¹. Este es precisamente el caso de la sanción aplicable a las infracciones a la legalidad bajo la teoría de la nulidad de derecho público. La formulación tradicional de esta teoría, sin embargo, ha respondido a dichas críticas señalando dos limitaciones a su formulación, las que permitirían su compatibilidad con las exigencias de la seguridad: la protección de los terceros de buena fe y, asimismo, una aplicación limitada en la dictación de actos de carácter favorable¹².

No es necesario ir muy lejos para comprender que las exigencias de la seguridad permitirían, eventualmente, excluir uno de los atributos más característicos de esta posición, a saber: la insaneabilidad del vicio. Pese a ser concebido como excepciones a la regla de la insaneabilidad, cada uno de estos límites posee por sí mismo un carácter amplio. Dicha amplitud bien puede traer como resultado la inversión de la sanción aplicable a las infracciones de la legalidad. Paradojalmente, la doctrina favorable a esta posición ha colaborado con ello, al ignorar una definición precisa de los terceros de buena fe (a) y al ampliar desmesuradamente la noción de propiedad (b).

a) La imprecisión de los terceros de buena fe

La doctrina de la nulidad de derecho público no siempre es precisa en el empleo de la categoría de terceros. En un primer sentido esta noción ha sido empleada para aludir al beneficiario del acto¹³. En teoría, la noción de tercero-beneficiario permitiría limitar la saneabilidad a aquellos actos que poseen un destinatario específico, como es el caso de aquellos individuales. No obstante, la desprotección que esta lectura supondría frente a los reglamentos no pareciera permitir excluirlos. Paradojalmente, el destinatario del acto reglamentario no se encuentra precisado de antemano, por lo que bastará la buena fe de uno o más administrados para que este vicio sea saneable.

En un segundo sentido, la noción de tercero excluiría al beneficiario, y se referiría únicamente a aquellos distintos a él¹⁴. Bajo esta perspectiva tercero sería todo aquel que no es destinatario del acto en cuestión. Se tratarán de terceros relativos o absolutos. Mientras que la protección del tercero relativo limitaría la saneabilidad (debido a la necesidad que la protección recaiga en una persona que esté o llegara a estar en relación con el acto impugnado), la protección del tercero absoluto permitirá extenderla (pues, dentro de dicha noción, quedará comprendida toda persona distinta al destinatario, con independencia que esté o llegara a estar en relación con el acto)¹⁵.

La condición que el tercero -sea interpretado como destinatario o como tercero en un sentido estricto- se encuentre de buena fe, no parece modificar substancialmente la saneabilidad del acto viciado. Pese a las reticencias generales acerca de la aplicación del derecho privado, la nulidad de derecho público parece aplicar en este ámbito la presunción de buena fe inspirada en el art. 707 del Código Civil¹⁶. Si la buena fe del administrado se presume, la saneabilidad del acto también, razón por la que la insaneabilidad del vicio quedará largamente restringida por el traspaso de la carga de la prueba a la Administración, más aún debido a la dificultad tradicional de probar estas condiciones subjetivas.

b) La ampliación de la propiedad

La segunda razón que permite afirmar la saneabilidad por regla general de la nulidad de derecho público es la ampliación de los derechos que pueden ser objeto de propiedad. En gran medida, la garantía del acceso a la propiedad (art. 19 Nº 23 CPR) tiene un rol fundamental en este sentido. Sin embargo, su extensión principal viene dada por el contenido de la propiedad (art. 19 Nº 24 CPR) y, asimismo, por la extensión de la noción de acto administrativo del art. 3 de la Ley Nº 19.880, bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Cada uno de estos aspectos permiten afirmar la excepcionalidad de este carácter.

Volver a la teoría de la propietarización¹⁷ de los derechos parece hoy un aspecto innecesario. Pese a las críticas de la doctrina, esta posición ha sido dominante en tribunales tanto por la extensión general de la noción de cosa incorporal como por su aplicación en particular a los actos administrativos¹⁸. Hoy, la generalidad de los derechos contenidos en los actos de la Administración son susceptibles de ser propietarizados, con independencia que ellos puedan ser objeto de una apreciación pecuniaria. Una vez que esto ocurra, la teoría de la nulidad de derecho público permitirá limitar el carácter insaneable de la misma, debido a la protección otorgada al destinatario.

La Ley Nº 19.880 bien pudo, por la vía interpretativa, limitar este efecto, por medio de una consagración restrictiva del concepto de acto administrativo. El resultado, sin embargo, parece ser el opuesto. La extensión de la noción de acto administrativo del art. 3 de la legislación de bases del procedimiento administrativo permite afirmar que toda decisión escrita de la Administración (y todo acto homologable a ella) puede servir de base para un derecho patrimonializable por parte de un administrado, siendo sus vicios por esta razón saneables, con independencia que la adquisición del derecho sea directa, o solo se limite a reconocerla, por un acto relativo a su constancia o conocimiento¹⁹.

2. La insaneabilidad de la nulidad “saneable”

A la inversa, ¿la aplicabilidad del Derecho privado impone necesariamente la saneabilidad de la nulidad? Recordemos que la aplicación del Código Civil en este ámbito solo se alcanza por la remisión eventual del artículo 7 de la Constitución Política al art. 1462 del Código Civil²⁰, en lo relativo a los requisitos de fondo del acto administrativo²¹. De esta forma, mientras que los vicios de forma del acto se regirían por el Derecho público (siendo “insanables”), los de fondo se regirían por el Derecho privado, en aplicación de las reglas de la nulidad absoluta, lo que permitiría el saneamiento del vicio luego de diez años de su dictación, por efecto de la sanción relativa al objeto ilícito²².

Aparentemente, la saneabilidad del vicio por el transcurso del tiempo sería solo un efecto colateral de esta doctrina, cuyo objetivo principal es evitar que las ilegalidades de fondo del acto administrativo queden exentas de control judicial²³. Sin embargo, este efecto secundario corresponde a una diferencia esencial entre la teoría monista y dualista de la nulidad administrativa²⁴, al permitir conservar ciertos actos ilegales. Pese a ello, ambas posiciones pueden aproximarse por la ilegalidad reglamentaria. La invalidación del reglamento genera efectos en los actos de aplicación, cualquiera sea el tiempo transcurrido (a), abriendo también un nuevo plazo de impugnación (b).

a) La declaración del reglamento ilegal

La integración de los reglamentos en la Ley Nº 19.880 ha sido un aspecto debatido entre los autores. Un sector de la doctrina parece interpretar aun hoy la exclusión de tales actos del régimen de la ley, el que sería solo aplicable a los actos individuales²⁵. Otra posición, por el contrario, interpreta su integración dentro de la legislación de bases, sin perjuicio de conciliar algunas de sus reglas²⁶. Una doctrina y otra no están exentas de consecuencias relativas a la saneabilidad. Pese a las apariencias, la aplicación de la legislación de bases de los procedimientos administrativos consagra ciertas herramientas que permiten cuestionar la saneabilidad de la nulidad absoluta.

Una de las herramientas corresponde a la invalidación. Pese a su enunciación en la Ley Nº 19.880²⁷, la invalidación del reglamento es una obligación de la Administración que afecta la validez del acto reglamentario, pero que también puede acarrar el decaimiento de múltiples actos individuales dictados en su aplicación (respecto de los que podría interpretarse la saneabilidad de ciertos vicios). Podrá objetarse en contra de esta interpretación que la potestad invalidatoria solo puede ejercerse de oficio dentro del plazo de dos años desde la publicación del acto en cuestión²⁸. No obstante, esta limitación puede subsanarse por diferentes mecanismos, que permiten su extensión.

Primero, debido a que el plazo de dos años solo es aplicable respecto de ilegalidades ocurridas ab initio, esto es, desde el momento de la dictación del acto, sin considerar aquellas sobrevenidas durante su vigencia. Segundo, ya que bastará la actualización del reglamento para que este plazo se interrumpa. Y, tercero, debido a que nada obsta a que la Administración invoque dicha pretensión ante tribunales luego de expirado el plazo de dos años desde la publicación del reglamento. Se trataría de un recurso de invalidación impropia, carente de plazo de interposición a favor de la legalidad. Esta posibilidad ha sido afirmada, permitiendo así evitar la conservación del acto ilegal²⁹.

b) La aplicación del reglamento ilegal

El saneamiento del vicio de fondo por el transcurso del tiempo es la principal consecuencia de la aplicación del art. 1462 del Código Civil en materia administrativa. Dicho saneamiento es, en principio, excluido de la teoría de la nulidad de derecho público, caracterizada por una aplicación general, cualquiera sea el elemento del acto administrativo viciado. No obstante, esta saneabilidad es cuestionable si la Administración aplica en la especie un reglamento ilegal. Al menos, considerando que la aplicación de este deberá abrir un nuevo plazo de reclamación en contra del acto de aplicación, en el que podrá impugnarse la ilegalidad del reglamento que le sirve de base³⁰.

Este mecanismo -de excepción de ilegalidad- ha sido conocido en el Derecho nacional, en el “contexto de la debilidad histórica del sistema chileno de control jurisdiccional de los actos de la administración”³¹. Su principal característica, para estos efectos, es hacer inaplicación de la saneabilidad del vicio. Cualquiera sea el tiempo en que la Administración hubiere dictado un reglamento ilegal, su aplicación abrirá un nuevo término de impugnación en contra del acto administrativo que origina. Poco importa así que el vicio reglamentario sea de forma o de fondo y que, por esta razón, en este caso resulte aplicable o no la nulidad absoluta del Código Civil, saneable por el tiempo.

La comunicabilidad del vicio del acto reglamentario al acto individual que lo aplica permite así un resultado de insaneabilidad, cualquiera sea el fundamento que se siga en la materia. El resultado de insaneabilidad será evidente si este fundamento corresponde a la aplicación del Derecho público, bajo la teoría unitaria de la nulidad de los actos administrativos. Sin embargo, el resultado de insaneabilidad también tendrá lugar si este fundamento corresponde a la aplicación del Derecho privado, bajo la teoría dualista de dicha nulidad. La saneabilidad del vicio de ilegalidad de fondo del reglamento, en aplicación del art. 1462 del Código Civil, deviene así en un vicio insaneable.

La unificación de las dos bibliotecas en el contencioso administrativo sería solo parcial si se limitara a la legalidad administrativa. La unificación se alcanza, por tanto, debido a que ella se extiende también, y sobre todo, a la asimilación de las doctrinas en la responsabilidad administrativa.

1. La subjetivación de la responsabilidad “objetiva”

Como toda responsabilidad objetiva, la responsabilidad sin falta hace excepción de la culpa y el dolo. Por regla general, la prueba de estos elementos será la principal diferencia entre el régimen de Derecho privado y de Derecho público. Si en el primer caso la responsabilidad impondría la culpa o el dolo del autor de los perjuicios, en el segundo bastaría que la víctima acreditara el hecho, el perjuicio y su causalidad. La supresión de los elementos subjetivos se explicaría en términos de funciones. A diferencia de la funcionalidad sancionadora del régimen subjetivo³⁷, el régimen de la responsabilidad objetiva respondería a una funcionalidad aseguradora³⁸.

Afirmar que la responsabilidad es objetiva significa liberar al demandante de la prueba de la culpa o de la intencionalidad, impidiendo también que la Administración pueda exonerarse de responsabilidad a base del estándar de servicio. No obstante, dentro de las exigencias de la responsabilidad objetiva se encuentra, desde sus orígenes, un requisito adicional -mayoritariamente desatendido por sus críticos-: la prueba de la antijuridicidad del perjuicio³⁹. Este requisito permite acercar los regímenes. En efecto, mientras que la acreditación de la antijuridicidad puede asimilarse a la prueba de la falta (a), la prueba de la juridicidad puede aproximarse a la acreditación de la diligencia (b).

a) La prueba de la falta por la antijuridicidad del perjuicio

La antijuridicidad en análisis no se asocia a cualquier elemento de la responsabilidad, sino únicamente a los perjuicios. La noción de perjuicio debe distinguirse del concepto de daño. Mientras que el primero ocurre en el ámbito del derecho, el segundo tiene lugar en la esfera de los hechos⁴⁰. El perjuicio es una consecuencia del daño, susceptible de lesionar los derechos de la víctima. Sin embargo, no todo perjuicio debe repararse. Para que esto ocurra deberá tratarse de un perjuicio antijurídico, definido por la ausencia del deber jurídico de soportar estos efectos⁴¹. Según la doctrina, esta condición requiere una apreciación objetiva y directa del daño, en función de su extensión⁴².

Si la antijuridicidad del perjuicio es definida por la ausencia del deber jurídico de soportar el mismo, no será difícil apreciar una idea de falta al interior de esta responsabilidad “objetiva”. En el Derecho administrativo y civil, la falta es definida mayoritariamente como el incumplimiento de una obligación preexistente⁴³. Si la Administración tiene la obligación de actuar en un sentido, entonces, los administrados deberán soportar en principio los perjuicios de estos actos o actuaciones. La referencia a una obligación preexistente se encontraría implícita en la noción de antijuridicidad del perjuicio, que aplica el mismo elemento, enunciado en términos de un deber del administrado.

Paralelamente, si la antijuridicidad requiere apreciar la extensión de los perjuicios, es porque su análisis suele coincidir con el de la falta. En efecto, la verificación de la antijuridicidad puede asimilarse a la apreciación de la falta, ya que ambos elementos se relacionan con la extensión del perjuicio causado. A mayor extensión del mismo, antijuridicidad y falta serán fácilmente apreciables, cuestión que no siempre sucederá ante perjuicios de escasa intensidad. No sería difícil afirmar que el elemento de antijuridicidad permite comprender los daños causados por una falta virtual, caso en la que la doctrina exonera a la víctima de la carga de la prueba, por su carácter manifiesto⁴⁴.

b) La prueba de la diligencia por la juridicidad del perjuicio

El requisito de antijuridicidad no solo permite integrar un análisis propio de la responsabilidad subjetiva al interior de los elementos que determinan el surgimiento de esta responsabilidad “objetiva”. También permite que este análisis se integre al interior de las causales que permiten limitar su aplicación. Decir que la Administración es responsable por el perjuicio antijurídico significa decir, a contrario, que ella será irresponsable si el mismo es jurídico ¿No se opone esta posibilidad a la funcionalidad de un régimen de responsabilidad objetiva, cuya característica principal es impedir toda limitación de la responsabilidad fundada en el actuar del órgano?

La limitación de la responsabilidad podrá traducirse, primero, en la aplicación de una causal de justificación. Este podrá ser el caso de los perjuicios ocasionados producto de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor, hipótesis donde la responsabilidad objetiva no admite, en principio, exclusión. Sin embargo, se trataría también de los casos en los que la Administración causa un perjuicio de manera lícita. La antijuridicidad del perjuicio parece, en este caso, oponerse a otros títulos de imputación del actuar de la Administración. Los casos de rupturas de la igualdad ante las cargas públicas, de sacrificio especial y de traición a la confianza legítima son algunos ejemplos.

La limitación de la responsabilidad podrá traducirse también en la limitación de la reparación. Esto podrá ocurrir bajo supuestos en los que la víctima hubiera incurrido en un actuar culposo. Podría pensarse que la culpabilidad del administrado es un elemento intrascendente en un régimen sin culpa, debido al carácter objetivo de la responsabilidad del autor. El requisito de antijuridicidad del perjuicio causado permitirá la reapreciación de este carácter objetivo. En efecto, este elemento podría, en tal supuesto, ocultar una verdadera compensación de culpas entre el administrado y la Administración⁴⁵, debido al incumplimiento recíproco de los deberes impuestos a cada uno.

2. La objetivación de la responsabilidad “subjetiva”

El Derecho privado ha criticado tradicionalmente la imposición de la acreditación de condiciones subjetivas, bajo ciertas hipótesis, para efectos de obtener reparación. Esto explica que dicha prueba haya sido limitada por el empleo de distintas técnicas. En rigor, todas ellas tienen un efecto común: permitir que el autor del daño tenga un rol secundario, asumiendo un papel principal la víctima de los perjuicios. Se trata de una evolución interna al campo del Derecho privado que, sin embargo, genera consecuencias relevantes en su aplicación en el ámbito del Derecho público ¿No es en rigor esta la razón fundamental para excluir en este ámbito la aplicación del Derecho civil?⁴⁶.

Los avances de los autores privatistas en materia de responsabilidad contrastan así con el inmovilismo de los publicistas. Mientras que la doctrina privatista ha mostrado una evolución favorable a la apreciación del riesgo en sus diferentes regímenes⁴⁷, las posiciones de los publicistas permanecen divididas. La posición favorable a la aplicación del Derecho privado a la responsabilidad administrativa no puede ser ajena a esta evolución. El Derecho privado ha limitado la importancia del dolo y de la culpa en el surgimiento de la responsabilidad (a). Paralelamente, la doctrina más tradicional nos recuerda que estos elementos se equiparan de cara al contenido de la reparación (b).

a) La limitación del dolo o la culpa en la responsabilidad civil

Si la responsabilidad subjetiva se asimila a la responsabilidad por culpa o dolo, el carácter más o menos subjetivo del régimen será condicionado al grado de la culpa exigible⁴⁸. Los autores del Derecho privado carecen de una posición homogénea. Mientras que algunos exigen la culpa leve⁴⁹, otros remarcan la diferencia entre la culpa contractual y extracontractual. Según esta última posición, solo en el ámbito contractual la culpa admitiría una división tripartita. En el régimen civil extracontractual, en cambio, toda culpa podría permitir comprometer la responsabilidad⁵⁰. La aplicación de la culpa levísima acercaría las soluciones del Código Civil a la responsabilidad objetiva⁵¹.

La limitación de esta prueba puede obedecer a otros factores que permiten invertir la acreditación del elemento subjetivo. La presunción de culpa en materia de riesgos tiene un rol principal en este ámbito. Si la doctrina del Derecho privado se limitaba a prescindir de esta exigencia en las materias enumeradas en el art. 2329 del Código Civil⁵², la jurisprudencia actual infiere un principio implícito a sus disposiciones⁵³. La aplicación del art. 2329 del Código Civil ha sido afirmada por un sector de los autores de Derecho administrativo⁵⁴. Si lo anterior tiene lugar, la reinterpretación de esta regla por parte de los autores de Derecho privado permitirá aproximar las teorías⁵⁵.

Un último acercamiento entre la responsabilidad subjetiva y objetiva operará en todos los casos en que la Administración incurre en una ilegalidad. Este sería el resultado de aplicar en el Derecho público la regla de la culpa contra la legalidad tradicional del Derecho privado⁵⁶. La culpa contra la legalidad encuentra en el Derecho administrativo un ámbito propicio para su desarrollo, especialmente si se consideran los factores que llevan a su aplicación. Estos vienen dados no solo por la multiplicación de reglas aplicables a los órganos administrativos⁵⁷, sino también por la aparición de nociones que limitan el ejercicio de sus competencias, calificadas hoy de funcionales⁵⁸.

b) La limitación del dolo o la culpa en la reparación civil

Si la función aseguradora de la responsabilidad es tradicionalmente asociada a la responsabilidad objetiva, la responsabilidad subjetiva puede cumplir una función equivalente o superior en ciertos casos. Esta es la consecuencia de aplicar ciertas disposiciones del Código Civil a la Administración en materia de concursos de intervinientes. Si bien la legislación administrativa carece de una solución expresa en la materia, ella es suplida por la aplicación del art. 2317 del Código Civil. Conforme a ella: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito”⁵⁹.

La solidaridad en materia de responsabilidad administrativa ha sido cuestionada en ciertos casos. Este es el supuesto relativo a la generación de perjuicios causados entre la Administración y un administrado, debido a la desresponsabilización usual de este en favor de aquella. La aplicación de tal regla, sin embargo, parece menos cuestionable en la medida que el perjuicio hubiera sido causado por la intervención conjunta de dos o más administraciones. La aplicación de la solidaridad en tal caso responde a la inspiración esencial del régimen objetivo, centrando su rol en la función reparadora del perjuicio, haciendo abstracción de las condiciones en las que ellos hubieran sido causados.

En fin, es posible considerar que la regla de la solidaridad del art. 2317 del Código Civil objetiviza no solo al régimen de la falta de servicio, sino también a otros elementos concurrentes. Este es el caso de la causalidad. A diferencia de las obligaciones mancomunadas -inspiradas en una causalidad adecuada-, las obligaciones solidarias admiten por regla general una causalidad equivalente⁶⁰. La equivalencia de condiciones permitirá que la Administración responda por todo el perjuicio, sea que ella concurra con otras personas públicas o privadas al hecho generador del mismo. Todo ello parece extender no solo el surgimiento de la responsabilidad, sino que también sus efectos.