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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) vol.33 no.2 Valdivia dic. 2020

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502020000200189 

Investigaciones

El antagonismo de la doctrina de la nulidad y de la responsabilidad administrativa: ¿mito o realidad?

The antagonism of the doctrine of nullity and administrative responsibility: Myth or reality?

Pedro Harris Moya* 

* Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Doctor en Derecho Público, Universidad de París 1, Panthéon-Sorbonne, Francia. Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Autónoma de Chile. Chile. Correo electrónico: pedro.harris@uautonoma.cl

RESUMEN:

Si la divergencia de la doctrina es un fenómeno común a otros ámbitos jurídicos, en el contencioso administrativo ella impone dificultades particulares, al afectar a la garantía de la legalidad y de la seguridad jurídica, componentes esenciales de un Estado de Derecho. La división de la doctrina administrativa, sin embargo, puede reconciliarse en ciertos contenciosos administrativos mediante una relectura de las posiciones tradicionalmente confrontadas, así como de la apreciación de su influencia recíproca. En el marco de las acciones jurisdiccionales generales, las teorías de la nulidad administrativa y de la responsabilidad de la Administración así lo demuestran.

Palabras claves: Doctrina; fuentes del derecho; derecho administrativo

ABSTRACT:

While the divergence of the doctrine is a phenomenon common to other legal areas, within administrative litigation it imposes particular difficulties, as it affects the guarantee of legality and legal certainty, essential components of a State of Law. The division of the administrative doctrine, however, can be reconciled through re-reading of the traditionally confronted positions, as well as appreciation of their reciprocal influence. Within the framework of general jurisdictional actions, the theories of administrative nullity and the responsibility of the administration prove it.

Keywords: Doctrine; sources of law; administrative law

INTRODUCCIÓN

“La doctrina, junto con la jurisprudencia, ha sido aceptada en general como fuente de carácter ‘aclaratorio’ del derecho legislado en tanto y en cuanto contribuye a orientar sobre el verdadero sentido y alcance de las normas”1. Se trata de una fuente indirecta, cuya importancia en el Derecho administrativo ha sido calificada incluso como superior a aquella propia del Derecho privado2. La doctrina, como fuente racional del derecho, ha estado presente en la formación de la disciplina3 y es ella, en gran medida, quien explica su desarrollo progresivo. No obstante, la vigencia de esta apreciación parece discutible a primera vista respecto del Derecho administrativo actual. La doctrina nacional ha excedido su función aclaratoria, y lo ha hecho bajo una perpetua división4.

Si bien homogénea luego de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1980, la constatación general de la doctrina administrativa en nuestros días es la de una fuente conformada por posiciones irreconciliables. Se trata de tesis que atraviesan los distintos sectores del contencioso. Desde las acciones jurisdiccionales destinadas al control de la legalidad de la Administración, hasta aquellas que permiten la reparación de los perjuicios que esta hubiere causado. Aunque teóricamente las opciones en cada uno de estos sectores pueden ser múltiples, en la práctica la divergencia opera bajo dos bibliotecas5prima facie divergentes. La una, fundada en la conservación de posiciones aceptadas luego de la vigencia de la Constitución; la otra destinada a subvertirlas6.

A primera vista, la doctrina de las dos bibliotecas en el Derecho administrativo puede ser útil al ofrecer diferentes lecturas que permitan una adecuación de las soluciones a un caso específico7. Sin embargo, este beneficio es menor en relación con sus inconvenientes. La heterogeneidad de las opiniones en el Derecho administrativo afecta a la inteligibilidad de sus fuentes directas y, particularmente, a la legalidad y a la seguridad jurídica. La afectación opera también respecto de las fuentes indirectas. Este no solo es el caso de la jurisprudencia, sino también de la propia doctrina. Aunque conveniente a corto término, las dos bibliotecas son inconvenientes a largo plazo, al limitar las funciones que esta fuente posee en el ámbito de la Administración y su importancia.

Cierto, una separación en estos términos podría difícilmente permitir una labor de unificación destinada a superar las dificultades que la división en dos bloques de los autores conlleva. Sin embargo, una lectura atenta de las diferentes posiciones bien podría mostrar la unidad que subyace a ellas. La unificación de las dos bibliotecas parece obedecer a las influencias recíprocas de cada una de estas. Inicialmente divergente, la doctrina aparece hoy como una fuente potencialmente convergente, debido a la funcionalidad sustitutiva que proporcionan la mayor parte de las teorías en oposición. Las posiciones relativas a la nulidad (I) y a la responsabilidad (II) lo demuestran.

I. LA INTEGRACIÓN DE LAS DOCTRINAS EN LA NULIDAD ADMINISTRATIVA

El antagonismo de la doctrina se manifestaría, primero, en el ámbito de la legalidad, mediante las diferentes teorías acerca de la nulidad de los actos administrativos. Las posiciones son ampliamente conocidas: o la Constitución consagraría un régimen propio del Derecho público8, insaneable9; o la ley lo desarrollaría permitiendo su saneabilidad por la aplicación del Derecho privado10. Pese a las apariencias, ambas teorías han influido una sobre otra, debido a los aspectos inacabados de su formulación. Hoy, puede afirmarse la saneabilidad de la nulidad de Derecho público (1) -en rigor, insaneable-, y la insaneabilidad de la nulidad de Derecho privado (2) -en rigor, saneable-.

1. La saneabilidad de la nulidad “insaneable”

La perturbación de la seguridad jurídica frente a las sanciones radicales en el ámbito del Derecho público ha sido una de las principales críticas a la aplicación de nulidades de pleno derecho en materia administrativa11. Este es precisamente el caso de la sanción aplicable a las infracciones a la legalidad bajo la teoría de la nulidad de derecho público. La formulación tradicional de esta teoría, sin embargo, ha respondido a dichas críticas señalando dos limitaciones a su formulación, las que permitirían su compatibilidad con las exigencias de la seguridad: la protección de los terceros de buena fe y, asimismo, una aplicación limitada en la dictación de actos de carácter favorable12.

No es necesario ir muy lejos para comprender que las exigencias de la seguridad permitirían, eventualmente, excluir uno de los atributos más característicos de esta posición, a saber: la insaneabilidad del vicio. Pese a ser concebido como excepciones a la regla de la insaneabilidad, cada uno de estos límites posee por sí mismo un carácter amplio. Dicha amplitud bien puede traer como resultado la inversión de la sanción aplicable a las infracciones de la legalidad. Paradojalmente, la doctrina favorable a esta posición ha colaborado con ello, al ignorar una definición precisa de los terceros de buena fe (a) y al ampliar desmesuradamente la noción de propiedad (b).

a) La imprecisión de los terceros de buena fe

La doctrina de la nulidad de derecho público no siempre es precisa en el empleo de la categoría de terceros. En un primer sentido esta noción ha sido empleada para aludir al beneficiario del acto13. En teoría, la noción de tercero-beneficiario permitiría limitar la saneabilidad a aquellos actos que poseen un destinatario específico, como es el caso de aquellos individuales. No obstante, la desprotección que esta lectura supondría frente a los reglamentos no pareciera permitir excluirlos. Paradojalmente, el destinatario del acto reglamentario no se encuentra precisado de antemano, por lo que bastará la buena fe de uno o más administrados para que este vicio sea saneable.

En un segundo sentido, la noción de tercero excluiría al beneficiario, y se referiría únicamente a aquellos distintos a él14. Bajo esta perspectiva tercero sería todo aquel que no es destinatario del acto en cuestión. Se tratarán de terceros relativos o absolutos. Mientras que la protección del tercero relativo limitaría la saneabilidad (debido a la necesidad que la protección recaiga en una persona que esté o llegara a estar en relación con el acto impugnado), la protección del tercero absoluto permitirá extenderla (pues, dentro de dicha noción, quedará comprendida toda persona distinta al destinatario, con independencia que esté o llegara a estar en relación con el acto)15.

La condición que el tercero -sea interpretado como destinatario o como tercero en un sentido estricto- se encuentre de buena fe, no parece modificar substancialmente la saneabilidad del acto viciado. Pese a las reticencias generales acerca de la aplicación del derecho privado, la nulidad de derecho público parece aplicar en este ámbito la presunción de buena fe inspirada en el art. 707 del Código Civil16. Si la buena fe del administrado se presume, la saneabilidad del acto también, razón por la que la insaneabilidad del vicio quedará largamente restringida por el traspaso de la carga de la prueba a la Administración, más aún debido a la dificultad tradicional de probar estas condiciones subjetivas.

b) La ampliación de la propiedad

La segunda razón que permite afirmar la saneabilidad por regla general de la nulidad de derecho público es la ampliación de los derechos que pueden ser objeto de propiedad. En gran medida, la garantía del acceso a la propiedad (art. 19 Nº 23 CPR) tiene un rol fundamental en este sentido. Sin embargo, su extensión principal viene dada por el contenido de la propiedad (art. 19 Nº 24 CPR) y, asimismo, por la extensión de la noción de acto administrativo del art. 3 de la Ley Nº 19.880, bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Cada uno de estos aspectos permiten afirmar la excepcionalidad de este carácter.

Volver a la teoría de la propietarización17 de los derechos parece hoy un aspecto innecesario. Pese a las críticas de la doctrina, esta posición ha sido dominante en tribunales tanto por la extensión general de la noción de cosa incorporal como por su aplicación en particular a los actos administrativos18. Hoy, la generalidad de los derechos contenidos en los actos de la Administración son susceptibles de ser propietarizados, con independencia que ellos puedan ser objeto de una apreciación pecuniaria. Una vez que esto ocurra, la teoría de la nulidad de derecho público permitirá limitar el carácter insaneable de la misma, debido a la protección otorgada al destinatario.

La Ley Nº 19.880 bien pudo, por la vía interpretativa, limitar este efecto, por medio de una consagración restrictiva del concepto de acto administrativo. El resultado, sin embargo, parece ser el opuesto. La extensión de la noción de acto administrativo del art. 3 de la legislación de bases del procedimiento administrativo permite afirmar que toda decisión escrita de la Administración (y todo acto homologable a ella) puede servir de base para un derecho patrimonializable por parte de un administrado, siendo sus vicios por esta razón saneables, con independencia que la adquisición del derecho sea directa, o solo se limite a reconocerla, por un acto relativo a su constancia o conocimiento19.

2. La insaneabilidad de la nulidad “saneable”

A la inversa, ¿la aplicabilidad del Derecho privado impone necesariamente la saneabilidad de la nulidad? Recordemos que la aplicación del Código Civil en este ámbito solo se alcanza por la remisión eventual del artículo 7 de la Constitución Política al art. 1462 del Código Civil20, en lo relativo a los requisitos de fondo del acto administrativo21. De esta forma, mientras que los vicios de forma del acto se regirían por el Derecho público (siendo “insanables”), los de fondo se regirían por el Derecho privado, en aplicación de las reglas de la nulidad absoluta, lo que permitiría el saneamiento del vicio luego de diez años de su dictación, por efecto de la sanción relativa al objeto ilícito22.

Aparentemente, la saneabilidad del vicio por el transcurso del tiempo sería solo un efecto colateral de esta doctrina, cuyo objetivo principal es evitar que las ilegalidades de fondo del acto administrativo queden exentas de control judicial23. Sin embargo, este efecto secundario corresponde a una diferencia esencial entre la teoría monista y dualista de la nulidad administrativa24, al permitir conservar ciertos actos ilegales. Pese a ello, ambas posiciones pueden aproximarse por la ilegalidad reglamentaria. La invalidación del reglamento genera efectos en los actos de aplicación, cualquiera sea el tiempo transcurrido (a), abriendo también un nuevo plazo de impugnación (b).

a) La declaración del reglamento ilegal

La integración de los reglamentos en la Ley Nº 19.880 ha sido un aspecto debatido entre los autores. Un sector de la doctrina parece interpretar aun hoy la exclusión de tales actos del régimen de la ley, el que sería solo aplicable a los actos individuales25. Otra posición, por el contrario, interpreta su integración dentro de la legislación de bases, sin perjuicio de conciliar algunas de sus reglas26. Una doctrina y otra no están exentas de consecuencias relativas a la saneabilidad. Pese a las apariencias, la aplicación de la legislación de bases de los procedimientos administrativos consagra ciertas herramientas que permiten cuestionar la saneabilidad de la nulidad absoluta.

Una de las herramientas corresponde a la invalidación. Pese a su enunciación en la Ley Nº 19.88027, la invalidación del reglamento es una obligación de la Administración que afecta la validez del acto reglamentario, pero que también puede acarrar el decaimiento de múltiples actos individuales dictados en su aplicación (respecto de los que podría interpretarse la saneabilidad de ciertos vicios). Podrá objetarse en contra de esta interpretación que la potestad invalidatoria solo puede ejercerse de oficio dentro del plazo de dos años desde la publicación del acto en cuestión28. No obstante, esta limitación puede subsanarse por diferentes mecanismos, que permiten su extensión.

Primero, debido a que el plazo de dos años solo es aplicable respecto de ilegalidades ocurridas ab initio, esto es, desde el momento de la dictación del acto, sin considerar aquellas sobrevenidas durante su vigencia. Segundo, ya que bastará la actualización del reglamento para que este plazo se interrumpa. Y, tercero, debido a que nada obsta a que la Administración invoque dicha pretensión ante tribunales luego de expirado el plazo de dos años desde la publicación del reglamento. Se trataría de un recurso de invalidación impropia, carente de plazo de interposición a favor de la legalidad. Esta posibilidad ha sido afirmada, permitiendo así evitar la conservación del acto ilegal29.

b) La aplicación del reglamento ilegal

El saneamiento del vicio de fondo por el transcurso del tiempo es la principal consecuencia de la aplicación del art. 1462 del Código Civil en materia administrativa. Dicho saneamiento es, en principio, excluido de la teoría de la nulidad de derecho público, caracterizada por una aplicación general, cualquiera sea el elemento del acto administrativo viciado. No obstante, esta saneabilidad es cuestionable si la Administración aplica en la especie un reglamento ilegal. Al menos, considerando que la aplicación de este deberá abrir un nuevo plazo de reclamación en contra del acto de aplicación, en el que podrá impugnarse la ilegalidad del reglamento que le sirve de base30.

Este mecanismo -de excepción de ilegalidad- ha sido conocido en el Derecho nacional, en el “contexto de la debilidad histórica del sistema chileno de control jurisdiccional de los actos de la administración”31. Su principal característica, para estos efectos, es hacer inaplicación de la saneabilidad del vicio. Cualquiera sea el tiempo en que la Administración hubiere dictado un reglamento ilegal, su aplicación abrirá un nuevo término de impugnación en contra del acto administrativo que origina. Poco importa así que el vicio reglamentario sea de forma o de fondo y que, por esta razón, en este caso resulte aplicable o no la nulidad absoluta del Código Civil, saneable por el tiempo.

La comunicabilidad del vicio del acto reglamentario al acto individual que lo aplica permite así un resultado de insaneabilidad, cualquiera sea el fundamento que se siga en la materia. El resultado de insaneabilidad será evidente si este fundamento corresponde a la aplicación del Derecho público, bajo la teoría unitaria de la nulidad de los actos administrativos. Sin embargo, el resultado de insaneabilidad también tendrá lugar si este fundamento corresponde a la aplicación del Derecho privado, bajo la teoría dualista de dicha nulidad. La saneabilidad del vicio de ilegalidad de fondo del reglamento, en aplicación del art. 1462 del Código Civil, deviene así en un vicio insaneable.

La unificación de las dos bibliotecas en el contencioso administrativo sería solo parcial si se limitara a la legalidad administrativa. La unificación se alcanza, por tanto, debido a que ella se extiende también, y sobre todo, a la asimilación de las doctrinas en la responsabilidad administrativa.

II. LA ASIMILACIÓN DE LAS DOCTRINAS EN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

El antagonismo de la doctrina se manifestaría, en segundo término, en el ámbito de la responsabilidad. La discusión ha sido ampliamente analizada32: o bien se trataría en una responsabilidad objetiva, por aplicación de la Constitución33, o bien consistiría en un régimen subjetivo, por aplicación de reglas especiales (basadas en la falta de servicio)34 y supletorias (propias del Código Civil)35. Si la discusión aparece formulada por los autores bajo posiciones en apariencia irreconciliables, es porque la doctrina omite la evolución independiente de cada régimen36. La subjetivación no parece hoy completamente ajena a la responsabilidad objetiva (1). Tampoco lo es el empleo de ciertas técnicas que permiten objetivar la responsabilidad subjetiva (2).

1. La subjetivación de la responsabilidad “objetiva”

Como toda responsabilidad objetiva, la responsabilidad sin falta hace excepción de la culpa y el dolo. Por regla general, la prueba de estos elementos será la principal diferencia entre el régimen de Derecho privado y de Derecho público. Si en el primer caso la responsabilidad impondría la culpa o el dolo del autor de los perjuicios, en el segundo bastaría que la víctima acreditara el hecho, el perjuicio y su causalidad. La supresión de los elementos subjetivos se explicaría en términos de funciones. A diferencia de la funcionalidad sancionadora del régimen subjetivo37, el régimen de la responsabilidad objetiva respondería a una funcionalidad aseguradora38.

Afirmar que la responsabilidad es objetiva significa liberar al demandante de la prueba de la culpa o de la intencionalidad, impidiendo también que la Administración pueda exonerarse de responsabilidad a base del estándar de servicio. No obstante, dentro de las exigencias de la responsabilidad objetiva se encuentra, desde sus orígenes, un requisito adicional -mayoritariamente desatendido por sus críticos-: la prueba de la antijuridicidad del perjuicio39. Este requisito permite acercar los regímenes. En efecto, mientras que la acreditación de la antijuridicidad puede asimilarse a la prueba de la falta (a), la prueba de la juridicidad puede aproximarse a la acreditación de la diligencia (b).

a) La prueba de la falta por la antijuridicidad del perjuicio

La antijuridicidad en análisis no se asocia a cualquier elemento de la responsabilidad, sino únicamente a los perjuicios. La noción de perjuicio debe distinguirse del concepto de daño. Mientras que el primero ocurre en el ámbito del derecho, el segundo tiene lugar en la esfera de los hechos40. El perjuicio es una consecuencia del daño, susceptible de lesionar los derechos de la víctima. Sin embargo, no todo perjuicio debe repararse. Para que esto ocurra deberá tratarse de un perjuicio antijurídico, definido por la ausencia del deber jurídico de soportar estos efectos41. Según la doctrina, esta condición requiere una apreciación objetiva y directa del daño, en función de su extensión42.

Si la antijuridicidad del perjuicio es definida por la ausencia del deber jurídico de soportar el mismo, no será difícil apreciar una idea de falta al interior de esta responsabilidad “objetiva”. En el Derecho administrativo y civil, la falta es definida mayoritariamente como el incumplimiento de una obligación preexistente43. Si la Administración tiene la obligación de actuar en un sentido, entonces, los administrados deberán soportar en principio los perjuicios de estos actos o actuaciones. La referencia a una obligación preexistente se encontraría implícita en la noción de antijuridicidad del perjuicio, que aplica el mismo elemento, enunciado en términos de un deber del administrado.

Paralelamente, si la antijuridicidad requiere apreciar la extensión de los perjuicios, es porque su análisis suele coincidir con el de la falta. En efecto, la verificación de la antijuridicidad puede asimilarse a la apreciación de la falta, ya que ambos elementos se relacionan con la extensión del perjuicio causado. A mayor extensión del mismo, antijuridicidad y falta serán fácilmente apreciables, cuestión que no siempre sucederá ante perjuicios de escasa intensidad. No sería difícil afirmar que el elemento de antijuridicidad permite comprender los daños causados por una falta virtual, caso en la que la doctrina exonera a la víctima de la carga de la prueba, por su carácter manifiesto44.

b) La prueba de la diligencia por la juridicidad del perjuicio

El requisito de antijuridicidad no solo permite integrar un análisis propio de la responsabilidad subjetiva al interior de los elementos que determinan el surgimiento de esta responsabilidad “objetiva”. También permite que este análisis se integre al interior de las causales que permiten limitar su aplicación. Decir que la Administración es responsable por el perjuicio antijurídico significa decir, a contrario, que ella será irresponsable si el mismo es jurídico ¿No se opone esta posibilidad a la funcionalidad de un régimen de responsabilidad objetiva, cuya característica principal es impedir toda limitación de la responsabilidad fundada en el actuar del órgano?

La limitación de la responsabilidad podrá traducirse, primero, en la aplicación de una causal de justificación. Este podrá ser el caso de los perjuicios ocasionados producto de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor, hipótesis donde la responsabilidad objetiva no admite, en principio, exclusión. Sin embargo, se trataría también de los casos en los que la Administración causa un perjuicio de manera lícita. La antijuridicidad del perjuicio parece, en este caso, oponerse a otros títulos de imputación del actuar de la Administración. Los casos de rupturas de la igualdad ante las cargas públicas, de sacrificio especial y de traición a la confianza legítima son algunos ejemplos.

La limitación de la responsabilidad podrá traducirse también en la limitación de la reparación. Esto podrá ocurrir bajo supuestos en los que la víctima hubiera incurrido en un actuar culposo. Podría pensarse que la culpabilidad del administrado es un elemento intrascendente en un régimen sin culpa, debido al carácter objetivo de la responsabilidad del autor. El requisito de antijuridicidad del perjuicio causado permitirá la reapreciación de este carácter objetivo. En efecto, este elemento podría, en tal supuesto, ocultar una verdadera compensación de culpas entre el administrado y la Administración45, debido al incumplimiento recíproco de los deberes impuestos a cada uno.

2. La objetivación de la responsabilidad “subjetiva”

El Derecho privado ha criticado tradicionalmente la imposición de la acreditación de condiciones subjetivas, bajo ciertas hipótesis, para efectos de obtener reparación. Esto explica que dicha prueba haya sido limitada por el empleo de distintas técnicas. En rigor, todas ellas tienen un efecto común: permitir que el autor del daño tenga un rol secundario, asumiendo un papel principal la víctima de los perjuicios. Se trata de una evolución interna al campo del Derecho privado que, sin embargo, genera consecuencias relevantes en su aplicación en el ámbito del Derecho público ¿No es en rigor esta la razón fundamental para excluir en este ámbito la aplicación del Derecho civil?46.

Los avances de los autores privatistas en materia de responsabilidad contrastan así con el inmovilismo de los publicistas. Mientras que la doctrina privatista ha mostrado una evolución favorable a la apreciación del riesgo en sus diferentes regímenes47, las posiciones de los publicistas permanecen divididas. La posición favorable a la aplicación del Derecho privado a la responsabilidad administrativa no puede ser ajena a esta evolución. El Derecho privado ha limitado la importancia del dolo y de la culpa en el surgimiento de la responsabilidad (a). Paralelamente, la doctrina más tradicional nos recuerda que estos elementos se equiparan de cara al contenido de la reparación (b).

a) La limitación del dolo o la culpa en la responsabilidad civil

Si la responsabilidad subjetiva se asimila a la responsabilidad por culpa o dolo, el carácter más o menos subjetivo del régimen será condicionado al grado de la culpa exigible48. Los autores del Derecho privado carecen de una posición homogénea. Mientras que algunos exigen la culpa leve49, otros remarcan la diferencia entre la culpa contractual y extracontractual. Según esta última posición, solo en el ámbito contractual la culpa admitiría una división tripartita. En el régimen civil extracontractual, en cambio, toda culpa podría permitir comprometer la responsabilidad50. La aplicación de la culpa levísima acercaría las soluciones del Código Civil a la responsabilidad objetiva51.

La limitación de esta prueba puede obedecer a otros factores que permiten invertir la acreditación del elemento subjetivo. La presunción de culpa en materia de riesgos tiene un rol principal en este ámbito. Si la doctrina del Derecho privado se limitaba a prescindir de esta exigencia en las materias enumeradas en el art. 2329 del Código Civil52, la jurisprudencia actual infiere un principio implícito a sus disposiciones53. La aplicación del art. 2329 del Código Civil ha sido afirmada por un sector de los autores de Derecho administrativo54. Si lo anterior tiene lugar, la reinterpretación de esta regla por parte de los autores de Derecho privado permitirá aproximar las teorías55.

Un último acercamiento entre la responsabilidad subjetiva y objetiva operará en todos los casos en que la Administración incurre en una ilegalidad. Este sería el resultado de aplicar en el Derecho público la regla de la culpa contra la legalidad tradicional del Derecho privado56. La culpa contra la legalidad encuentra en el Derecho administrativo un ámbito propicio para su desarrollo, especialmente si se consideran los factores que llevan a su aplicación. Estos vienen dados no solo por la multiplicación de reglas aplicables a los órganos administrativos57, sino también por la aparición de nociones que limitan el ejercicio de sus competencias, calificadas hoy de funcionales58.

b) La limitación del dolo o la culpa en la reparación civil

Si la función aseguradora de la responsabilidad es tradicionalmente asociada a la responsabilidad objetiva, la responsabilidad subjetiva puede cumplir una función equivalente o superior en ciertos casos. Esta es la consecuencia de aplicar ciertas disposiciones del Código Civil a la Administración en materia de concursos de intervinientes. Si bien la legislación administrativa carece de una solución expresa en la materia, ella es suplida por la aplicación del art. 2317 del Código Civil. Conforme a ella: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito”59.

La solidaridad en materia de responsabilidad administrativa ha sido cuestionada en ciertos casos. Este es el supuesto relativo a la generación de perjuicios causados entre la Administración y un administrado, debido a la desresponsabilización usual de este en favor de aquella. La aplicación de tal regla, sin embargo, parece menos cuestionable en la medida que el perjuicio hubiera sido causado por la intervención conjunta de dos o más administraciones. La aplicación de la solidaridad en tal caso responde a la inspiración esencial del régimen objetivo, centrando su rol en la función reparadora del perjuicio, haciendo abstracción de las condiciones en las que ellos hubieran sido causados.

En fin, es posible considerar que la regla de la solidaridad del art. 2317 del Código Civil objetiviza no solo al régimen de la falta de servicio, sino también a otros elementos concurrentes. Este es el caso de la causalidad. A diferencia de las obligaciones mancomunadas -inspiradas en una causalidad adecuada-, las obligaciones solidarias admiten por regla general una causalidad equivalente60. La equivalencia de condiciones permitirá que la Administración responda por todo el perjuicio, sea que ella concurra con otras personas públicas o privadas al hecho generador del mismo. Todo ello parece extender no solo el surgimiento de la responsabilidad, sino que también sus efectos.

III. CONCLUSIONES

La doctrina administrativa ha perdido la homogeneidad adquirida luego de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1980. Esta pérdida no solo ha supuesto la diversificación de las posiciones, sino también su integración en dos bibliotecas prima facie divergentes. La primera orientada a conservar la homogeneidad inicial. La segunda destinada a subvertir el orden ya adquirido.

La heterogeneidad de las opiniones de los autores no es ajena a otros ámbitos jurídicos. Sin embargo, en el contencioso administrativo ella adquiere ribetes característicos. Las opiniones de los autores operan en este sector de manera antagónica -y en apariencia, irreconciliable- en sus planos más esenciales, afectando a la legalidad y a la seguridad jurídica, esenciales en todo Estado de derecho.

Este estado de cosas puede ser superado, tanto por una relectura de los autores en este ámbito como por la apreciación de las influencias recíprocas de las diferentes posiciones encontradas. Estos elementos revelan la funcionalidad substitutiva que las diferentes tesis poseen. Estas operan tanto en el ámbito de la legalidad administrativa como de la responsabilidad de la Administración.

En el ámbito de la legalidad administrativa, la tesis de la nulidad de Derecho público, en principio insaneable, puede ser restringida debido al carácter amplio de los límites que la posición postula. La aplicación de la nulidad de Derecho privado, por su parte, no excluye la insaneabilidad del vicio, si se consideran las formas particulares en que la legalidad opera respecto de los actos reglamentarios.

En el ámbito de la responsabilidad, la posición favorable a la responsabilidad objetiva no ignora la antijuridicidad del perjuicio causado, cuyo análisis puede asimilarse en ciertos casos a la apreciación de la falta. La tesis de la responsabilidad subjetiva, asimismo, no debe ignorar la evolución del régimen de responsabilidad civil extracontractual, cuya objetivación ha sido progresiva.

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2 Silva Cimma, 1992, p. 290.

3 Cerda-Guzmán, 2007, p. 328.

4 Cerda-Guzmán, 2007, p. 321.

5 Pérez Hualde, 2015, p. 105 y ss.

7 Pérez Hualde, 2015, p. 109.

8 Soto Kloss, 1990, p. 11 y ss. Soto Kloss, 2012, p. 505 y ss. Soto Kloss, 2001, pp. 282-283. Fiamma, 1986, p. 345 y ss. Bocksang Hola, 2012, p. 299 y ss. Bocksang Hola, 2013, p. 85 y ss.

9 Soto Kloss, 2012, p. 513: “Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia, pero irregular, algo que es pero de un modo imperfecto; pero lo que no existe no es y lo que no es, es la nada: nullus, nullitas, ausencia de ser, y la nada no cabe que sea objeto de saneamiento”.

10Bermúdez Soto, 2008. Bermúdez Soto, 2010, p. 122. Los intentos de limitar la nulidad de derecho público tienen larga data: Pierry Arrau, 1993-1994, p. 79 y ss. Algunos se oponen a ella, sin afirmar una remisión al derecho privado: Cordero Quinzacara, 2013, p. 204.

11 Reyes Riveros, 1993, p. 91 y ss Paradojalmente, el autor formula dicha crítica para limitar la aplicación de la nulidad absoluta del derecho civil. El paralelo con la nulidad de derecho público, no obstante, ubica a esta sanción como un régimen de moderación, entre otras razones, debido a su saneabilidad por el transcurso del tiempo.

13 Reyes Riveros, 1993, p. 91 y ss. El autor reconoce diferentes excepciones a la aplicación de la teoría. “Especial connotación adquiere la cuestión cuando sobre la base de un acto que adolece de vicio se constituyen o consolidan derechos por terceros de buena fe”.

14 Flores Rivas, 2017, p. 210. A propósito de la competencia de revocación, el autor reconoce la necesidad de protección. Así, “incluso los [actos] no declarativos de derechos pueden producir perjuicios a los propios destinatarios o a terceros, perjuicios que deben ser protegibles, igual que los considerados como favorables o declarativos de derecho”.

15En fin, una tercera noción de tercero incorpora, tanto al destinatario como al tercero en sentido estricto. Tercero sería, para estos efectos, toda persona ajena a la organización administrativa. Véase: Soto Kloss, 1989, p. 478. El autor crítica la jurisprudencia administrativa favorable a la invalidación (anterior a la dictación de la Ley Nº 19.880), “ya que implicaba desconocer lisa y llanamente (…) la buena fe de los terceros, enteramente ajenos a los errores de la administración”.

16 Soto Kloss, 2012, p. 475.

17 Vergara Blanco, 1991-1992, p. 281 y ss.

18 Soto Kloss, 2012, p. 500.

19Art. 3 inc. 6º de la Ley Nº 19.880, 2003: “Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”.

20Conforme con esta disposición: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”.

21 Bermúdez Soto, 2010, p. 122: “la solución está en el mismo art. 7 inc. 3º CPR, que remite la sanción a la ley, la que en este momento no es otra que el Código Civil, específicamente en su art. 1462”.

22Art. 1683 del Código Civil. Esta disposición consagra una multiplicidad de aspectos tradicionalmente afirmados por la posición favorable a la nulidad de derecho público. Así, debe ser declarada de oficio por el juez, puede alegarse por todo aquel que tenga interés y no puede ser objeto de conversión, ni tampoco ser alegada por quien debió conocer del vicio.

23Esta posición ha sido afirmada luego de la Sentencia de Corte Suprema del 28 de junio de 2006, rol: 3132-2005, Camacho Santibáñez. Pese a las críticas (Bocksang Hola, 2012, p. 299 y ss.) esta posición no parece haber sido abandonada por la doctrina: Concha Machuca, 2013, p. 106. Bermúdez Soto, 2011, p. 439. Según este último autor, la jurisprudencia al parecer conservaría dicho criterio: Sentencia de Corte Suprema del 30 de agosto de 2007, rol: 3689-2006, INP con Cuello; Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago del 5 de julio de 2007, rol: 7830-2006, Abrego Diamantti.

24 Bocksang Hola, 2012, p. 302.

25 Bermúdez Soto, 2011, p. 156.

27Conforme con artículo 53 de la Ley Nº 19.880 de 2003, la Administración “podrá” invalidar los actos contrarios a derecho.

28Artículo 53 de la Ley Nº 19.880 de 2003.

29 Bermúdez Soto, 2005, p. 83 y ss.

30 Humeres Guajardo, 2017, p. 157 y ss.

31 Humeres Guajardo, 2017, p. 170. La técnica resulta asimilable para estos efectos a una excepción al principio de inderogabilidad singular.

32V.gr.: Román Cordero, 2009, p. 449 y ss.

33 Herrera Valverde, 2009, p. 914. Soto Kloss, 2012, p. 909 y ss. Soto Kloss, 2001, p. 284. No obstante, ciertos autores se refieren a la integración de una responsabilidad objetivada: Pantoja Bauzá, 1987, pp. 42-43, citado en Cordero Vega, 2015, p. 657 y ss. Véase también: Román Cordero, 2012, p. 35.

34Art. 42 de la Ley Nº 18.575, 1986: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. Art. 152 de la Ley Nº 18.695, 1988: “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”. Véase en este sentido: Bermúdez Soto, 2011, p. 502. Bermúdez Soto, 2002, p. 253 y ss. Pierry Arrau, 2003, p. 9 y ss. En ciertos casos los autores sustituyen el régimen de responsabilidad por falta de servicio a favor de otros, que poseen igualmente un carácter o naturaleza subjetiva: Bermúdez Soto, 1999, p. 246.

35En particular, artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Pierry Arrau, 2009, p. 60. Barros Bourie, 2006, p. 31 y ss. En otros casos, se propone la aplicación del art. 2320 del Código Civil, relativo a la responsabilidad por el hecho ajeno. No obstante, es importante considerar que esta aplicación podría suponer una regresión al sistema anterior a la Ley Nº 18.575.

36En materia de responsabilidad, un intento de aproximar el régimen privado y público ha sido planteado en el derecho nacional. Véase: Corral Talciani, 2003, p. 32. “Se trata de procesos que marcan una fuerte proximidad entre el Derecho público y el Derecho privado, hasta alcanzar zonas de franca confluencia (…). Esta cercanía se revela también al explorar de la responsabilidad del Derecho público y la del Derecho privado”.

37La responsabilidad subjetiva es siempre sancionadora, debido a la exigencia de culpa o dolo. Esta caracterización es sin perjuicio de la indiferencia eventual acerca de la concurrencia de uno u otro, para efectos de la reparación de los perjuicios.

38 Lochak, 1993, p. 275 y ss.

39Este requisito -incorporado por la influencia de la doctrina española- ha sido afirmado tradicionalmente: Oelckers Camus, 1987, p. 69: “La lesión la entendemos como un perjuicio antijurídico en sí mismo, perjuicio que el administrado, titular de un patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar, aunque la organización y el agente que lo ocasiona obre con toda licitud”.

40 Sousse, 1994, p. 374.

41 Oelckers, 1989, p. 447: “La antijuridicidad se traduce así en la inexistencia del deber de soportar el daño por parte de la víctima”.

42 Pinilla Rodríguez, 2005, p. 83 y ss.

43 Planiol, 1923, p. 281.

44 Palmer, 1987, p. 829.

45Art. 2330 del Código Civil: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. A favor de esta aplicación en materia de responsabilidad administrativa: Corral Talciani, 2003, p. 42.

46 Soto Kloss, 1980, p. 133.

48En efecto, podría afirmarse una relación directamente proporcional entre el carácter subjetivo de la responsabilidad y el grado de la culpa exigible. Así, a mayor grado de culpa exigible, más lejana será la idea de una responsabilidad objetiva. Como se verá, el que cualquier grado de culpa comprometa la responsabilidad permite, a la inversa, un acercamiento.

49Meza Barros, 2008, p. 123.

50 Abeliuk Manasevich, 2001, pp. 202-203.

51 Harris Moya, 2018, p. 253.

52 Schiele y Tocornal, 2010, p. 124: Pese a las limitaciones jurisprudenciales, los autores afirman que “se da a este artículo una interpretación más amplia que lo literal de la disposición, sosteniendo una presunción de culpa y de relación causal por hechos propios. En la época del autor referido [Arturo Alessandri Rodríguez] su doctrina constituía una opinión aislada; hoy, sin embargo, se encuentra más acompañado”.

53 Alessandri Rodríguez, 2005, p. 215. Amunátegui Perelló, 2014, pp. 175-176. En otros casos, si bien se afirma la existencia de una presunción general, se interpreta una aplicación de manera restrictiva: Aedo Barrena, 2014, p. 723.

54 Pierry Arrau, 2009, p. 60.

55 Harris Moya, 2018, p. 258.

57La doctrina así lo ha constatado en ciertos ámbitos de la responsabilidad administrativa: Bermúdez Soto, 2014, p. 398.

59 Harris Moya, 2017, p. 197 y ss.

60Brimo, 2010, p. 2494. Prevot, 2010, p. 164:”Aplicando la teoría de la equivalencia de condiciones es imposible alcanzar conclusión alguna acerca de la relevancia sobre la participación causal de cada uno de los integrantes de la colectividad”.

Recibido: 29 de Abril de 2019; Aprobado: 03 de Septiembre de 2019

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