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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) vol.24 no.1 Valdivia jul. 2011

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502011000100012 

Revista de Derecho, Vol. XXIV - Nº 1 - Julio 2011, Páginas 178-180

RECENSIONES

 

MARINONI, LUIZ GUILHERME; PÉREZ RAGONE, ÁLVARO; NÚÑEZ OJEDA, RAÚL, Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación. Editorial LexisNexis, Santiago, 2010 (510 páginas).

 


 

El libro constituye un significativo aporte que despierta y renueva la tradicional forma de enfocar el estudio del Derecho Procesal. Se basa en gran medida en el primer tomo del Curso de Proceso Civil de Luiz Guilherme Marinoni, publicado en Brasil en el año 2006. Junto a Marinoni, escriben el profesor chileno Dr. Raúl Núñez Ojeda y el profesor argentino Dr. Álvaro Pérez Ragone. Ambos son destacados académicos de la dogmática procesal. El título del libro, "Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teoría de la adjudicación", resulta un buen comienzo para aproximarse a lo que nos presenta.

Para los autores, el Estado Constitucional y el neoconstitucionalismo constituyen un nuevo paradigma jurídico que ha superado al Estado de Derecho Liberal-Legal, al positivismo y al iusnaturalismo clásicos. Desde este nuevo paradigma el principio de legalidad se ve superado por el principio de supremacía constitucional. A la luz de este concepto de Estado, se nos propone un nuevo concepto de jurisdicción y una redefinición de los conceptos -acción, defensa y proceso- clásicos del derecho procesal orgánico. En esta tarea, los autores poseen el mérito de colocar al proceso civil "en su justa luz de Derecho Público", como diría Chiovenda. Ponen de manifiesto la vinculación de conceptos fundamentales del derecho procesal, con temas esenciales del derecho público, tales como el control de la discrecionalidad, los derechos fundamentales, la separación de poderes y, en general, las distintas concepciones de Estado Derecho.

En el primer capítulo, luego de un recorrido por las principales definiciones de jurisdicción imperantes bajo el Estado Liberal, se analiza la concepción de jurisdicción en el Estado Constitucional. Se sostiene que la definición clásica de Chiovenda -que concibe a la jurisdicción como la actuación concreta de la voluntad de la ley- y la de Carnelutti -que concibe a aquélla como la justa composición de la litis- son adecuadas sólo bajo el paradigma del Estado Liberal: el principio de legalidad. Plantean los autores, que cuando el principio de legalidad cede frente al principio de supremacía constitucional, como ocurre bajo el Estado Constitucional, las definiciones clásicas de jurisdicción dejan de tener sentido.

Sostienen los autores, en definitiva, una concepción de jurisdicción orientada a la tutela de derechos y valores constitucionales. Ello implica que mientras en las teorías clásicas el juez sólo declaraba la voluntad de la ley, ahora "construye" la norma jurídica a partir de la interpretación de acuerdo con la Constitución, del control de constitucionalidad, o del test de proporcionalidad de derechos fundamentales en el caso concreto. Afirman que el juez puede "construir" reglas a partir de la Constitución, pero no "crearlas".

Por otra parte, se entregan interesantes y controversiales elementos de análisis al tratarse la denominada jurisdicción voluntaria, sosteniéndose que ésta es propiamente actividad jurisdiccional. Así, por ejemplo, se señala que la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica no es presupuesto de la actividad jurisdiccional, como tampoco el efecto de cosa juzgada material. Tales consideraciones, a juicio de los autores, "no son argumentos de peso para excluir lo jurisdiccional, sino finalmente para sacar lo judicial". Con ello, se prescinde de consideraciones orgánicas para definir la jurisdicción.

En seguida, se agrega que la jurisdicción voluntaria, aun cuando no mire a la resolución de un conflicto, apunta a tutelar derechos fundamentales, cual sería el principal atributo de la jurisdicción.

En el segundo capítulo se analiza la acción. Resulta de especial interés el análisis lúcido de las concepciones clásicas de la acción. Además, se distingue entre la acción vinculada a un derecho material y el derecho de acción, entendido como un derecho fundamental independiente. Este último es caracterizado como un derecho fundamental procesal básico, independiente y elemental, en la medida que asegura el resguardo del resto de los derechos fundamentales.

Dos puntos llaman la atención en este capítulo. En primer lugar, al analizarse la acción se describa a ésta como un mecanismo de participación en el poder público. Un segundo punto que llama la atención es la re-vinculación de la acción -como derecho a la acción- con el derecho material, desde el punto de vista del derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Así, se plantea que en la medida que lo buscado es la tutela efectiva del derecho en el caso concreto, la acción debe ser construida caso a caso conforme a las necesidades del actor. Esta comprensión de la acción calza plenamente con la idea de jurisdicción tutelar de derechos fundamentales.

En el tercer capítulo se analiza el derecho a defensa como condición de legitimidad del ejercicio jurisdiccional en el Estado Constitucional. Acá, resulta de especial interés para la reforma procesal civil chilena la descripción del tratamiento diferenciado que recibe el ejercicio del derecho a defensa tratándose de derechos disponibles e indisponibles en el derecho brasileño.

En el cuarto capítulo se estudia la noción de debido proceso, donde implícitamente se sostiene que el derecho a tutela judicial es un derecho distinto del derecho al debido proceso. Se analizan las teorías que explican el proceso y se critica la concepción imperante -según la cual el proceso se comprende como una relación jurídica- por pretenderse neutral y ser incapaz de explicar la finalidad de la jurisdicción.

Compártanse o no las tesis del libro, éstas sin duda formulan un nuevo paradigma de jurisdicción fruto de un profundo análisis, con una muy completa y actualizada lista de referencias bibliográficas. Compartirlas o no, irá de la mano con la postura que se sostenga respecto del neoconstitucionalismo y de la existencia de un nuevo modelo de Estado.

El libro sin duda es un aporte sobre la materia e incentiva el debate académico. Incluso es posible observar, en algunas notas a pie, que aun entre los mismos autores no existe consenso pleno sobre ciertos temas. Con todo, si bien el libro es plenamente coherente al vincular los conceptos jurisdicción y tutela de derechos fundamentales, tal comprensión plantea muchos cuestionamientos y desafíos. Así por ejemplo, no es del todo clara la diferencia entre la "construcción" de normas por el juez y la "creación" de éstas. Por otra parte, la noción de jurisdicción se torna omnicomprensiva, en la medida que para definirla se prescinde totalmente de consideraciones orgánicas, y a la vez se prescinde de elementos que históricamente la han caracterizado (principio de sujeción a la ley, existencia de un conflicto de relevancia jurídica y efecto de cosa juzgada material, entre otros). Al tornarse escurridiza la noción de jurisdicción, el poder de los jueces se torna ilimitado.

Luego, al comprender la jurisdicción como tutela de derechos fundamentales, surgen decisivas interrogantes para un Estado democrático, tales como ¿cómo distinguir la actividad jurisdiccional de la actividad administrativa preventiva o de protección de derechos? ¿En función de qué criterios debería definirse cuál es la configuración orgánica más adecuada para la judicatura? Si tanto los jueces como los órganos administrativos velan por la tutela de los derechos fundamentales ¿qué sentido tiene que pertenezcan a instituciones constitucionalmente diferenciadas?

 

Valeria Lübbert Álvarez
Universidad de Chile

 

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