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1. Introducción
Este artículo es parte de un proyecto FONDECYT que analiza la doctrina y jurisprudencia recaída sobre el principio de igualdad desde el año 2000 al 20182. Ese análisis será multidisciplinario y multidimensional. Una primera parte de ese proyecto consiste en cartografiar la producción académica chilena sobre igualdad: quiénes han escrito y las temáticas y enfoques de igualdad que han escogido, sin entrar todavía al análisis de contenido cada artículo. Además, se esbozan dos hipótesis sobre esa productividad. Eso es lo que muestra el presente texto. El análisis de contenido de la doctrina y jurisprudencia será objeto de otros artículos conectados entre sí, emanados de este proyecto3.
Para cumplir el propósito del presente trabajo, utilizamos seis criterios o filtros: a) el período temporal; b) la nacionalidad de los autores; c) el género discursivo de los textos; d) un listado de palabras claves; e) el enfoque disciplinar de los textos; y f) el contenido. Por su parte, fijamos ocho patrones de comparación: a) el número y género de la doctrina; b) la concentración de los trabajos por persona; c) la distribución de los trabajos en el tiempo; d) la distribución y concentración de artículos en revistas; e) la adscripción o afiliación institucional de los autores; f) la agrupación de artículos de revistas por temáticas más recurrentes; g) los autores más citados en los artículos de revistas; y h) el uso de jurisprudencia en los artículos de revistas. Estos criterios fueron construidos a partir del trabajo con el mismo corpus usando una metodología de teoría fundamentada o Grounded Theory4.
El trabajo tiene dos partes bien definidas. En la primera parte, exponemos la metodología utilizada para definir el corpus y, luego, presentamos la muestra considerando los criterios y los parámetros de comparación ya indicados (apartados II y III). En la segunda parte (apartado IV), adelantamos algunas hipótesis exploratorias que consideramos relevantes y que esperamos profundizar en trabajos futuros. Estas conjeturas fluyen del examen panorámico de las temáticas sobre las que versan los trabajos que componen la muestra y plantean, fundamentalmente, que es posible identificar dos momentos de producción científica en torno al principio de igualdad, conectados con la agenda legislativa y el debate público. Finalmente, el trabajo se cierra con una lista de conclusiones (apartado V).
2. Metodología
2.1. Fuentes y búsqueda
Las fuentes bibliográficas consultadas fueron revistas académicas e institucionales, tanto universitarias como de organismos públicos y privados, de acceso abierto o pagadas, disponibles virtualmente o en formato físico, sin restricciones de idioma5 y editadas en Chile. La lista total de fuentes analizadas corresponde a 50 revistas, revisándose 1010 números, correspondientes al cien por ciento de los volúmenes editados entre los años 2000 y 2018. La revisión final fue realizada a mediados de 2019, por lo que se incluyeron volúmenes que, hasta esa fecha, estaban disponibles en catálogos en línea tales como Vlex, SciELO, SCOPUS y WOS.
La búsqueda contempló tres etapas de revisión que operaron de forma iterativa y no secuencial. Éstas permitieron hacer más exhaustiva la exploración bibliográfica hasta saturarla y así evitar cualquier omisión. A su vez, en cada etapa se aplicaron seis filtros o criterios de selección para construir la muestra final. La primera etapa consistió en un barrido por los índices de todas las revistas consultadas, a través de palabras claves asociadas al contenido de los artículos. Esta revisión fue tanto presencial como en plataformas virtuales -dependiendo de la disponibilidad de la revista en Internet- rastreándose las palabras claves, los títulos y los resúmenes de los artículos publicados.
En la segunda etapa se confeccionó una lista con los autores y las autoras de todos los artículos. Esta lista fue utilizada para confeccionar una trayectoria de productividad del autor, contrastando sus temáticas y materias de interés. Ello nos permitió incorporar más textos a la muestra al indagar, por ejemplo, en publicaciones de revistas extranjeras o libros y capítulos de libros que no estaban considerados en la muestra inicial. Sin embargo, para efectos del análisis que se presenta en este trabajo, solo mantuvimos los trabajos publicados en revistas, pues solo respecto de ellos la búsqueda pudo ser totalmente exhaustiva.
En la tercera y última etapa se examinó someramente la muestra. Esta lectura se realizó con el propósito de fijar vínculos intertextuales y comparar las bibliografías utilizadas.
2.2. Criterios
Los criterios de selección se aplicaron a la muestra en cada una de las tres etapas. Estas etapas fueron realizadas de modo iterativo y no de forma lineal. La finalidad fue limitar el corpus a los artículos, los libros y los capítulos de libros de la doctrina nacional que reflexionan en torno al principio de igualdad desde una perspectiva jurídica en sentido amplio6. Con esta expresión nos referimos a todo trabajo que se ocupe de la igualdad aplicando los métodos que los juristas suelen utilizar para ocuparse de problemas jurídicos: a) la identificación y sistematización del derecho vigente; b) la construcción de concepciones jurídicas generales o específicas; c) la formulación de una respuesta a algún problema interpretativo ya sea doctrinal o jurisprudencial; y d) la reflexión sobre la justicia de normas positivas o teorías jurídicas7.
El primer criterio fue temporal. La búsqueda comprendió los años 2000 a 2018, ambos inclusive. Conforme a este criterio se admitieron como piezas del corpus analizado todos los artículos, los capítulos de libros y los libros publicados en esos años.
El segundo criterio fue la nacionalidad de quien firma como autor o autora. Se seleccionaron solo firmas chilenas, incluyendo textos en coautoría con extranjeros. Ahora bien, por aplicación de otros criterios estos últimos textos resultaron excluidos. Así, la lista de firmas computa a personas, mientras que la lista de autores computa las veces que una persona figura como el responsable de un texto. Aquí no hicimos ninguna distinción entre obras de único autor o de autores colectivos.
Para efectos de acotar aún más la lista, se excluyeron coautores extranjeros en obras conjuntas con autores nacionales.
El tercer criterio fue el género discursivo de los textos. Admitimos tres géneros: libros, capítulos de libros y artículos científicos. Así fueron excluidos otros géneros tales como recensiones, tesis, tesinas, memorias, columnas de opinión, etcétera. No se realizó ninguna distinción sobre la casa editorial, más allá de que fuese una publicación chilena.
El cuarto criterio fue el uso de un listado de palabras que debían aparecer en el título o en el resumen de las publicaciones. Los términos buscados fueron: igualdad, equidad, discriminación, acción afirmativa, categorías sospechosas, inclusión y exclusión, políticas de reconocimiento y justicia distributiva.
El quinto criterio fue el enfoque disciplinar de los textos. Se seleccionaron textos cuyo tratamiento de la igualdad fuese normativo, conforme al enfoque jurídico amplio definido antes. Esto implicó dejar de lado los textos con orientaciones o metodologías diversas.
El sexto criterio está determinado por el contenido de los textos. Así fueron seleccionados solo aquellos que desarrollaran alguna dimensión del principio de igualdad. Específicamente, incluimos trabajos que identifiquen, describan o sistematicen reglas constitucionales o legales vinculadas al principio de igualdad. También consideramos textos que elaboran una concepción del principio de igualdad, ya sea inductivamente a partir de las reglas del sistema, o deductivamente a partir de una cierta teoría de la justicia. Por otro lado, incluimos trabajos que argumentan a favor de alguna solución, anclada en el principio de igualdad8, para un problema interpretativo doctrinal o jurisprudencial. Finalmente, incorporamos trabajos que se ocupen, conceptual o dogmáticamente, de uno o más conceptos vinculados al principio de igualdad.
El uso de estos seis criterios arrojó un corpus de 235 artículos, 17 capítulos de libros y 25 libros. Asimismo, la aplicación de estos criterios nos permitió configurar un corpus textual que considera los principios para la conformación de colecciones ecológicas, esto es: integridad y claridad sobre la procedencia (Parodi, 2010), reputación (Nwogu,1997) y accesibilidad (Flores, 2009). Del corpus se extrajo la muestra finalmente analizada, a la cual se aplicaron cada una de las variables que siguen. Dicha muestra se compone de 235 artículos, para efectos de asegurar la exhaustividad y control de la base doctrinal9.
2.3. Definición de las variables de comparación
Las variables utilizadas son ocho. En primer lugar, consideramos el número y género de la doctrina. Hemos contabilizado a cada persona chilena que haya escrito un artículo sobre la igualdad desde una perspectiva jurídica amplia, distinguiendo a la persona individual representada por su firma, por una parte, del número de autores/as de cada trabajo, por otra. También hemos registrado el género de los autores, diferenciando entre mujeres y hombres10.
En segundo lugar, hemos considerado la concentración de los trabajos por persona, esto es, identificar cuáles son los autores que más artículos han escrito en Chile sobre el principio de igualdad desde una perspectiva jurídica amplia.
En tercer lugar, hemos distribuidos los trabajos en el tiempo, considerando el año de publicación de cada artículo.
En cuarto lugar, indicamos la distribución y concentración de artículos en las revistas.
En quinto lugar, clasificamos la adscripción o afiliación institucional de los autores, según la información contenida en los propios trabajos. En los casos de más de una adscripción se ha considerado la primera declarada.
En sexto lugar, hemos agrupado los artículos de revistas según las temáticas más recurrentes. Para identificar tales temáticas hemos revisado el título, subtítulo si corresponde, palabras claves y resúmenes de los trabajos. En aquellos casos en el que los textos no contenían resúmenes se han leído sus introducciones para efectos de su clasificación.
En séptimo lugar, hemos identificado cuáles son los autores más citados en los artículos de revistas que constituyen la muestra, distinguiendo entre autores chilenos y extranjeros.
Finalmente, hemos verificado si los artículos de revistas usan jurisprudencia en sus análisis. Se registraron tanto los casos en que los autores examinan o hacen referencias a fallos. No se distinguieron tipos de resoluciones o clases de tribunales.
3. Resultados del análisis de la muestra
El análisis es descriptivo pues intentamos hacer un resumen cuantitativo de los datos que hemos recogido. De esta manera, solo describimos una tendencia en los procesos de publicación de los juristas chilenos estudiados en un periodo de tiempo y, entonces, es necesario advertir que las afirmaciones que realizamos en este apartado son difícilmente generalizables a toda la comunidad jurídica chilena (García y Agüero, 2014)11. Por esta razón, al final de este artículo usamos la expresión hipótesis para calificar nuestras observaciones.
3.1. El número y género de la doctrina
a) Número de firmas y de autores y autoras de la muestra completa. La muestra expresa el trabajo de 157 firmas, es decir, individuos. Esas firmas se convierten en 189 autores y autoras.
b) Representación por género de las firmas
En cuanto al género, reconocemos que, de las 157 firmas, 58 (37%) usan nombres atribuibles a mujeres y 99 usan nombres atribuibles a hombres (63%). Luego, podríamos estimar que la muestra se acerca al equilibrio de género, pero sin llegar a ser paritario12.
3.2. La concentración de trabajos por persona
En lo relativo a la cantidad de publicaciones por persona o firma, hay un porcentaje mayoritario de dispersión de publicaciones de artículos (72,2%), considerando el total de académicos que figuran con una sola publicación. Sin embargo, por otro lado, hay una concentración relevante de trabajos en un puñado de personas. Así, 8 firmas (correspondiente al 5,09%) concentra un cuarto de las publicaciones (25,9%). Los académicos que concentran la producción son los siguientes:
José Manuel Díaz de Valdés con 13 textos.
Luis Villavicencio con 9 textos.
Fernando Muñoz con 7 textos.
Eduardo Caamaño con 6 textos.
Lidia Casas, Rodolfo Figueroa, Pablo Marshall y Alejandra Zúñiga con 6 textos.
3.3. Distribución de los trabajos en el tiempo
Las publicaciones anuales que desarrollan el principio de igualdad se han incrementado en los últimos diez años si se compara la primera década de este siglo con la segunda.
El gráfico muestra que la productividad académica está determinada, en parte, por la creación legislativa y el debate público en torno a problemas sociales sobre la igualdad. Aunque fundar por completo esta afirmación debe contrastar la productividad sobre la igualdad con otras áreas del derecho constitucional, podemos construir dos hipótesis sobre el propósito perseguido por los dogmáticos. La primera hipótesis afirma que los juristas producen según los dictados de la creación legislativa con un propósito colegislador. La productividad, entonces, estaría orientada a ejercer influencia en el trabajo legislativo. El problema de esta hipótesis es claro: muchos trabajos dogmáticos no son acogidos directamente por el legislador y/o se publican después que el trabajo del legislador ha concluido. Una segunda hipótesis afirma que los juristas producen sus trabajos en sintonía con el legislador porque buscan influir en los jueces cuando deban resolver casos con la nueva legislación. El problema de esta hipótesis es que las sentencias nacionales son lacónicas y pocas de ellas citan explícitamente la dogmática que usan para argumentar las sentencias que dictan. Una tercera hipótesis afirma que los juristas producen sus trabajos en sintonía con el legislador debido a que los litigantes necesitan respuestas frente a la incertidumbre que genera el cambio legislativo. El problema de esta hipótesis es que los registros de los litigantes y las citas de la dogmática en los escritos judiciales son difíciles de pesquisar. Así, solo es posible estudiar los casos en donde los juristas intervienen con informes en derecho o como amicus curiae. No es trivial señalar que estas tres hipótesis son minimalistas y pueden combinarse en hipótesis más productivas, debido a la dinámica de la comunidad jurídica nacional a través de la multiplicidad de roles que un abogado puede cumplir en el ejercicio de su profesión.
3.4. Distribución y concentración de los artículos en revistas
La muestra se compone de 50 revistas. De ellas, 11 concentran el 63,4% (149 textos).
El detalle de este cálculo se encuentra en el siguiente recuadro:
Revista
Institución
Número artículos en revistas
%Anuario de Derecho Público
U. Diego Portales
21
Revista de Derecho (Valdivia)
U. Austral de Chile
20
8,5
Revista de Actualidad Jurídica
U. del Desarrollo
18
7,6
Revista Chilena de Derecho
P. U. Católica de Chile
15
6,3
Revista de Derecho (Valparaíso)
P. U. Católica de Valparaíso
15
6,3
Derecho y Humanidades
U. de Chile
13
5,5
Revista de Derecho (Coquimbo)
U. Católica del Norte
12
5,1
Estudios Constitucionales
U. de Talca
10
4,2
Anuario de Derechos Humanos
U. de Chile
3,8
Ius et Praxis
U. de Talca
3,4
Revista de Ciencias Sociales
U. de Valparaíso
3,4
Otras revistas
Varias
86
36,6
Total
235
100,0
Es evidente que, en materia de igualdad, dichas revistas agrupan la gran mayoría de las publicaciones. A su vez, dichas revistas se encuentran asociadas a las universidades que lideran la investigación científica en Chile13. De estas 11 revistas debemos destacar que todas son indexadas, abiertas y arbitradas, salvo el Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales y la Revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo que escogen autores por invitación.
3.5. Autores según su adscripción o afiliación institucional
Asociamos, ahora, los autores con las instituciones donde imparten docencia o trabajan. Aquellos casos en que verificamos que los autores no impartían docencia o no trabajaban en alguna institución conocida, los asociamos a la universidad en la que cursaron sus estudios de pregrado. Preferimos utilizar la afiliación voluntaria de los autores, la gran mayoría de las veces declarada en la propia publicación.
Como pudimos anticipar, los autores provenían mayoritariamente de las universidades listadas en el punto 3.4, siendo las más relevantes las que siguen. El corte se estableció en cinco firmas, considerando la dispersión de autores bajo ese número:
Universidad
Número de firmas
Universidad de Chile
30
Universidad Diego Portales
17
Pontifica Universidad Católica de Chile
12
Universidad de Valparaíso
12
Universidad de Los Andes
Universidad del Desarrollo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Universidad de Talca
Universidad Austral de Chile
Universidad Católica de Temuco
Universidad Alberto Hurtado
Otras instituciones
71
Total
189
La tabla nos muestra que, de las 157 personas, 118 están vinculados a 11 universidades del país. Es decir, de 11 universidades nacionales proviene el 75% de autores que investigan sobre el principio de igualdad en Chile14. El protagonismo, tanto en producción de investigación científica, como en docentes que escriben en torno al principio de igualdad, suelen provenir de este mismo grupo de universidades.
Aunque las publicaciones de universidades ubicadas en Santiago constituyen el 51% de la muestra, existen focos de producción académica regionales, destacando la Universidad Católica del Norte en la región de Coquimbo, la Universidad de Valparaíso y Pontificia Universidad Católica de Valparaíso en la región de Valparaíso, la Universidad de Talca en la región del Maule y la Universidad Austral de Chile en la región de Los Ríos. Por debajo de la lista, igualmente mencionamos que, en la región del Biobío, la Universidad de Concepción cuenta con 4 autores, mientras que, en la región de Coquimbo, la Universidad Católica del Norte también cuenta con otros 4 autores.
En cuanto a las instituciones, hay un puñado de personas que publican desde sus puestos de trabajo en diversas instituciones. Destacan en la lista, autores que se desempeñan en el Instituto Nacional de Derechos Humanos, en el Ministerio Público, en la Defensoría Penal Pública y en el Poder Judicial. El total de trabajos asociados a otras instituciones alcanza el 12,1%.
3.6. Agrupación de artículos de revistas por temáticas más recurrentes
Del examen de la muestra podemos distinguir dos momentos relevantes: uno desde el año 2000 al año 2009 y otro desde el año 2010 a la fecha. Adelantamos que, con la discusión de la ley Antidiscriminación, se dio paso a la configuración de un nuevo modelo conceptual del principio de igualdad y a la incorporación de nuevos problemas que suscitaron el interés de la doctrina.
A grandes rasgos, durante el primer período las temáticas se centraron en la igualdad como principio constitucional, mayormente desarrollado como derecho de igualdad ante la ley y derecho a no ser discriminado arbitrariamente. Algunos enfoques más específicos se dieron en materia laboral, con la discriminación y acoso laboral; en derecho de familia con cuestionamientos a la sociedad conyugal; y en derecho tributario, destacando el principio de igualdad tributaria.
El énfasis de las temáticas en el primer período alude, en general, a conceptos revisitados por la doctrina durante el segundo período. Así, a inicios del milenio, la discriminación arbitraria e igualdad formal son un centro de interés relevante para los autores, quienes discuten sobre igualdad constitucional e igualdad ante la ley, principalmente ante la potestad jurisdiccional15. Gran parte de la discusión doctrinaria tiene como planteamiento central la prohibición de discriminaciones arbitrarias bajo el alero del principio de igualdad en su aspecto formal16. Con todo, autoras como María Soledad Cisternas, ya adelantan la necesidad de contar con una ley antidiscriminación en el año 200417, cuya discusión parlamentaria se inicia en 2005.
Junto con el aumento de artículos publicados, los que casi se triplican, se produce un giro notable en las temáticas durante el segundo período, ampliándose a nuevas áreas de interés doctrinal. Así, de 66 artículos académicos publicados entre 2000 y 2009, aumentan a 167 artículos en el segundo período entre 2010 y 2018. Nos parece necesario, a continuación, desglosar algunas de estas temáticas.
La perspectiva de género18 tiene un alcance transversal en una importante cantidad de publicaciones. Muchos autores y autoras han ido incorporándola paulatinamente en sus investigaciones. Al hablar desde una perspectiva de género no solo discuten sobre discriminación, sino que también sobre ciudadanía, participación política, estereotipos y roles19. En cuanto al sistema electoral, se fundamentan -y en ocasiones se reprochan- las cuotas de género en el parlamento20 y en los sindicatos. En materia de derecho de familia, se critica la sociedad conyugal21 y las normas sobre filiación y cuidado personal22; mientras que, a propósito de pueblos indígenas e infancia, se empieza a hablar de discriminación múltiple o interseccionalidad23.
También resaltamos el interés de la doctrina por el análisis jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Gran parte de este análisis corresponde a discusiones sobre matrimonio homosexual, educación y, en general, la noción de igualdad constitucional que defiende el máximo intérprete de la Constitución24.
Por otra parte, la temática vinculada a las disidencias sexuales abarca una serie de temas que estuvieron en boga a principios de la década. El caso Átala, el matrimonio homosexual y la identidad de género abarcaron varias publicaciones. El análisis de la ley antidiscriminación, de igual manera, se centra mayormente en la discriminación por orientación sexual25.
En una línea paralela, el derecho laboral sigue desarrollando temas similares, sin mayores cambios entre la primera y segunda década, basados en la discriminación de género26, maternidad y trabajo27, en la igualdad de remuneraciones y en la tutela de derechos fundamentales28.
Por último, los derechos sociales, principalmente la educación y la salud, agrupan una serie de publicaciones que remarcan el vuelco doctrinario, tras la irrupción del movimiento estudiantil, y cuyas mayores proyecciones se tradujeron en la demanda de exigibilidad de los derechos sociales al Estado29.
3.7. Autores más citados en los artículos de revistas
Con esta séptima variable nos preguntamos qué doctrina fue citada predominantemente. Para construir los cuadros con los autores más citados, hemos utilizado un doble criterio. En primer lugar, escogimos 5 autores internacionales y 6 nacionales porque los siguientes en la lista tienen, aproximadamente, la mitad de las citas del último elegido. En segundo lugar, hemos considerado el impacto de los autores citados, descartando aquellos que suman menos del 10% del total de trabajos.
a) Doctrina internacional
Al analizar la muestra, observamos que hay una tendencia bastante clara: según la tabla, cinco autores son los más citados. En la segunda columna (citas directas), se indica el número de artículos que citan directamente obras de los autores individualizados. En la tercera columna (artículos totales), se señala el número de textos en donde se cita directamente la obra del autor más la cantidad de citas de artículos que se enfocan en dicho autor analizado por otros autores (citas indirectas).
Autor
citas directas
artículos totales
Robert Alexy
39
41
Ronald Dworkin
33
35
John Rawls
28
30
Norberto Bobbio
24
24
Luigi Ferrajoli
23
23
De la tabla anterior se desprende que Robert Alexy es el autor más citado, siendo mencionado en 41 artículos, 39 de ellos citando directamente sus obras. En 35 artículos fue citada su publicación “Teoría de los Derechos Fundamentales”30, siendo, por tanto, también la obra más citada de toda la muestra.
En segundo lugar, Ronald Dworkin fue citado en 35 artículos, siendo 33 citas directas. De estas 33 citas, 21 corresponden a su obra “Los derechos en serio”31.
Luego, John Rawls lidera sus citas directas con su libro “Teoría de la Justicia”32 (27 de sus 28 citas directas). Por último, “Igualdad y Libertad”33 de Norberto Bobbio fue citada en 11 oportunidades, mientras que “Derechos y garantías. La ley del más débil”34 de Luigi Ferrajoli fue citada en 14 artículos35.
b) Doctrina nacional
En cuanto a la doctrina nacional más citada, las tendencias también fueron perceptibles. Los autores constitucionalistas lideran la lista, predominando los libros.
Autor
Número de artículos
Humberto Nogueira
45
José Luis Cea Egaña
35
Fernando Atria
31
Miguel Ángel Fernández
28
Rodolfo Figueroa
24
Enrique Evans de la Cuadra
22
Humberto Nogueira es el autor más citado. Sus publicaciones fueron mencionadas en 45 artículos, es decir, fue citado casi en el 20% del total de la muestra. Las obras citadas fueron diversas, no distinguiéndose una obra principal, sino, por el contrario, ampliándose a variadas publicaciones, entre ellas, su manual “Derecho constitucional” en coautoría con Emilio Pfeffer y Mario Verdugo36 (14 citas), el libro “Derechos fundamentales y garantías constitucionales”37 (10 citas) y sus artículos “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”38 y “El derecho a la igualdad en la jurisprudencia nacional”39, cada uno con 6 citas.
En segundo lugar, encontramos al profesor José Luis Cea Egaña con 35 citas. De ellas, 25 son a su manual “Derecho Constitucional chileno”40. Por su parte, Fernando Atria fue citado en 31 artículos, de los cuales en 18 oportunidades es citado su libro “Los peligros de la Constitución: la idea de igualdad en la jurisdicción nacional” de 199741.
El cuarto autor más citado basa su desarrollo del principio de igualdad en el libro “El principio constitucional de igualdad ante la ley”42, en todas sus ediciones. Miguel Ángel Fernández fue citado en 28 artículos y en 22 de ellos, la obra mencionada.
Seguidamente, Rodolfo Figueroa fue citado en 24 oportunidades. Su trabajo más citado es “Igualdad y Discriminación”43 con 13 referencias. Por último, la obra “Los derechos Constitucionales”44 de Enrique Evans de la Cuadra fue citada 19 veces en todos sus tomos, de las 22 referencias que posee.
No podemos dejar de mencionar que la totalidad de los citados son hombres. Esto denota una preocupante observación que nos reveló el análisis de intertextualidad bibliográfica: no solo gran parte de los autores son hombres, sino que hombres y mujeres suelen citar muy mayoritariamente hombres, mientras que casi solo las mujeres citan con frecuencia a otras mujeres.
3.8. Uso de la jurisprudencia en los artículos de revistas
La última variable de este estudio considerada es el uso de jurisprudencia. Se clasifican los trabajos según si el autor haya usado o no jurisprudencia, ya sea analizándolas o haciendo alguna referencia a una sentencia en particular. No se distinguió entre categorías de tribunales.
Del total de 235 trabajos, en 167 se mencionó al menos una sentencia judicial. Esto arroja el resultado de que en el 71% de los textos los autores usan jurisprudencia, ya sea para reforzar sus postulados o para contrastarlos.
Es importante mencionar el uso de jurisprudencia internacional para referirse al principio de igualdad, sobre todo la remisión a fallos del sistema interamericano. La doctrina nacional cita fallos y opiniones consultivas de la Corte, en concordancia con el contenido que dotan los autores a tal principio45. Otros tribunales internacionales citados son el Tribunal Europeo de Derechos Humanos46 y también se consideran casos emblemáticos de tribunales extranjeros, entre los que destacan fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos, el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof, “BGH”).
En nuestro país las sentencias más usadas por la doctrina son las del Tribunal Constitucional y las de la Corte Suprema, seguidas de las Cortes de Apelaciones. Ocupan también un lugar menor las sentencias recaídas en acciones de no discriminación arbitraria, conocidas por los Juzgados de Letras47.
4. Algunas hipótesis sobre la producción jurídica en materia de igualdad
Los datos presentados en la sección anterior nos permiten esbozar algunas hipótesis sobre la productividad chilena relativa al principio de igualdad. La primera hipótesis afirma que es posible describir al menos dos etapas o momentos de la producción académica sobre el principio de igualdad. La primera etapa va desde el año 2000 al año 2009 y la segunda etapa cubre el año 2010 a la fecha. En una primera aproximación exploratoria, planteamos la hipótesis de que el hito que marca la diferencia es la discusión y promulgación de la ley antidiscriminación. La segunda hipótesis, complementaria de la anterior, afirma que es posible conectar las etapas de producción académica con el flujo de creación legislativa. Finalmente, las dos hipótesis anteriores nos llevan a inferir que, contra el prejuicio, y al menos en materia de igualdad, la producción jurídica académica es altamente permeable a los debates ciudadanos, aunque genera poco diálogo disciplinar y sus análisis son más bien particulares y no sistemáticos.
4.1. Panorama doctrinal al ritmo de los cambios legislativos y momentos históricos relevantes
La doctrina anterior al año 2010, suele utilizar un modelo común del principio de igualdad, enfocado en la igualdad formal y su correlativa prohibición de discriminación arbitraria. Los temas más recurrentes son la igualdad constitucional, el género y las relaciones laborales, así como el análisis parcelado de la igualdad como principio en las distintas ramas del derecho, sobre todo en el derecho civil (principalmente aspectos vinculados al derecho de familia), en el derecho laboral y en el derecho tributario.
Si detallamos cada una de estas ramas, desde el derecho constitucional se evidencia un grueso trabajo sobre la igualdad como cláusula constitucional. A modo puramente ilustrativo, el período empieza con algunos intentos novedosos, como el de Nicolás Espejo, quien advierte “la necesidad de avanzar hacia una conexión más desarrollada de la idea de no-discriminación con ciertas temáticas que se vinculan sustantivamente con el principio de igualdad”48. Precisa el autor que esta necesidad se torna imperiosa para el “diseño social de nuestras democracias”49. Poco después, desde el reconocimiento del derecho internacional y la Constitución, Zúñiga plantea que la discriminación por edad “hace legítimas las acciones positivas en favor del adulto mayor, bajo la fórmula de discriminación compensatoria o inversa”50, introduciendo el análisis de las acciones afirmativas destacadas por la doctrina posterior. Avanzando la década, en el año 2006, Leiva explicita las múltiples voces del principio de igualdad y la exigibilidad de cada una de ellas en nuestro ordenamiento jurídico51. Por su parte, Muñoz enfatiza la importancia de los derechos sociales en el marco de una genuina igualdad de oportunidades: “concepto constitucional que determina la actuación de los poderes públicos, de especial aplicación en la formulación de políticas públicas”52. Por último, cierra este período Carrasco, quien inaugura una extendida práctica de revisión jurisprudencial del Tribunal Constitucional y sentencias relativas al principio de igualdad53.
En el derecho civil, se concretiza el principio de igualdad en instituciones jurídicas históricamente discriminatorias. Un análisis general del principio de igualdad en el derecho sucesorio lo expone Domínguez54. En otras áreas del derecho civil, destaca el derecho de familia: la sociedad conyugal, la custodia y el estatuto filiativo son intensas preocupaciones de la doctrina civilista. Lathrop introduce, por ejemplo, la custodia compartida en concordancia con el principio de igualdad entre hombres y mujeres, problematizando la histórica carga maternal que representa para las mujeres la ausencia de responsabilidad paterna. Para la autora es crucial la adopción de “medidas de acción positiva encaminadas a eliminar la discriminación en contra de la mujer” y el reforzamiento de “las políticas de compatibilización de la vida familiar y laboral”55. Del mismo modo, tratándose de la filiación, apoyándose en la constitucionalización del derecho de familia, Cornejo analiza “en qué medida el legislador ha dado cumplimiento a los deberes impuestos por la faz estática de los derechos fundamentales de igualdad, identidad e interés superior del niño”56.
Luego, desde el derecho laboral, los profesores Gamonal y Caamaño encabezan la lista de autores con mayor desarrollo del principio de igualdad. Gamonal se anticipa, en el año 2003, a lo que ocurrirá años después, resaltando la necesidad de “un avance legislativo no semántico en la materia [laboral], que termine con la impunidad en materia de discriminación”57. En la misma línea, Caamaño plantea la exigencia de un estatuto antidiscriminatorio, apoyándose en un examen del sistema jurídico alemán58 y la normativa internacional sobre protección de ciertos grupos discriminados, como es el caso de las mujeres. Resulta interesante confirmar que esta primera etapa culmina con un intenso debate legislativo en materia laboral. Así lo indica Caamaño, en el año 2009, al reconocer que “es necesario subrayar como un aspecto positivo el hecho que el legislador laboral en los últimos años ha introducido diversas modificaciones tendientes a perfeccionar las normas protectoras de la maternidad”59.
Otra área del derecho con un cierto análisis doctrinal del principio de igualdad es el derecho tributario. Nuevamente, el reconocimiento constitucional de este principio da lugar a múltiples análisis normativos centrados en el alcance del artículo 19 Nº 20 de la Constitución y sus consecuencias en materia de igualdad, proporcionalidad y justicia tributaria. A juicio de Fernández, de dicho artículo podemos concluir que “quedan excluidas las discriminaciones, pero son admitidas y propiciadas las diferencias justas y razonables”60. El análisis también se amplía a la jurisprudencia tributaria, en esa época administrada por el mismo Servicio de Impuestos Internos y su controversial tribunal tributario. Valenzuela, por ejemplo, reflexiona sobre la tensión entre la generalidad de la norma y la particularidad del caso concreto, aplicado a la justicia tributaria61.
Si realizamos el análisis a la luz de discusiones legislativas, observamos varias disputas que coparon la coyuntura histórica nacional durante la década pasada y que la doctrina trató profusamente. Entre ellas destacan los múltiples fallos sobre la píldora del día después, la ley de igualdad en las remuneraciones y las primeras discusiones sobre cuotas electorales de género. El fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después es examinado, por ejemplo, por Díaz de Valdés, quien lo califica como “polémico e incómodo”62. El académico se detiene, especialmente, en indagar si las diferencias sobre la distribución de la píldora constituirían una discriminación arbitraria.
Retornando al derecho laboral, la Ley Nº 20.348 de igualdad de remuneraciones publicada en el año 2009, plasmó lo proyectado por la doctrina laboralista años atrás. No obstante, análisis como el de Fábrega y Yáñez dan cuenta de las falencias que dicha regulación pudo causar en las relaciones laborales, advirtiendo que “detrás de una excesiva regulación laboral existe un riesgo inherente a la imposición de obligaciones al empleador”63 que se manifiesta justamente en el desincentivo para contratar a quienes protege la misma ley: las mujeres. La regulación de tratamientos diferenciados, en virtud del principio de igualdad, trae sus propios dilemas.
Para abordar lo anterior, un paso importante que marca un giro en la discusión en torno al principio de igualdad, fueron las primeras discusiones en torno a la discriminación positiva. Esta arista del principio de igualdad fue mencionada por primera vez durante la década por Rodolfo Figueroa el año 2000, en su artículo “Igualdad y discriminación”. En ese texto, se afirma que la discriminación positiva no es compatible con el principio de igualdad64. El año siguiente encontramos otro artículo, de Sergio Gamonal, titulado “La lucha contra la discriminación femenina: las acciones positivas y su constitucionalidad”65. Años después, Humberto Nogueira desarrolla el tema en su artículo “El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas”66, continuando José Manuel Díaz de Valdés en el año 2008 con “Reflexiones previas y necesarias para un análisis jurídico de la discriminación positiva (affirmative action)”67. Estas publicaciones propician un ambiente académico favorable para los futuros debates sobre discriminación positiva, sobre todo en materia de cuotas de género.
A propósito de esto último, si bien recién en el año 2015 se publica la Ley Nº 20.840 que incorpora cuotas de género en las elecciones parlamentarias, su discusión fue anticipada por la academia. Yanira Zúñiga subraya la importancia de la democracia paritaria como “propuesta de participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos decisorios políticos, para transformarse en un reclamo de vertebración social en un cuadro de responsabilidades compartidas tanto en el ámbito público como en el privado-doméstica”68. Por su parte, Alejandra Zúñiga, Daniela Aguilera y Andrea Vásquez reflexionan sobre la baja representación femenina en todas las instituciones y la imperiosa necesidad de contar con una ley de cuotas en Chile69.
La muerte de Daniel Zamudio no solo aceleró la promulgación de la ley antidiscriminación, sino que también permitió la visibilización de la comunidad LGTBI+ que, con resquemores, estaba acotada solo a la población homosexual masculina. Las disidencias sexuales encabezan algunas de las polémicas más intensas de la sociedad civil contra ciertos grupos religiosos. El matrimonio homosexual70 (y la posterior entrada en vigor del Acuerdo de Unión Civil), la adopción homoparental y la ley de identidad de género, son también temas recurrentes. Sáez asegura, por ejemplo, que “la igualdad requiere que los espacios públicos sean gozados de igual manera por todos los seres humanos; que no haya más lugares y tiempos dominados por la heterosexualidad”71. Del mismo modo, el derecho a la identidad de género −luego plasmado en la Ley N° 21.120 de 2018− requirió de aportes doctrinales para su reglamentación en diversas materias tales como la regulación en los recintos educacionales72. Se analizó también su recepción en la jurisprudencia nacional, constitucional73 e interamericana, junto con su consagración en diversos instrumentos internacionales74.
En el año 2012 se promulgó la Ley N°20609 que establece medidas contra la discriminación. La discusión previa a la ley y su entrada en vigor impactaron en el tratamiento del principio de igualdad. No solo aumentaron la cantidad de publicaciones en torno a la fundamentación y contenido de la ley75, sino que se produce un giro en la configuración de un nuevo marco conceptual asociado a nuevas temáticas como, por ejemplo, el acento en los derechos sociales, en la igualdad material, en las acciones afirmativas y en los grupos en condiciones de vulnerabilidad estructural.
Junto con la ley, nuestro país se enfrenta a un nuevo escenario, producto de la migración y los movimientos sociales, que impactaron en nuevas preocupaciones en la doctrina. La temática de la migración, la educación, la salud, la comunidad LGTBI+, los pueblos indígenas, las políticas multiculturales, la infancia y, otra vez, el género, son algunos de los asuntos relevantes que la doctrina ha seguido en sus investigaciones, a la par del debate contingente.
En términos puntuales, se pueden resaltar las discusiones en torno a la educación que el movimiento estudiantil de 2011 elevó como una demanda nacional, generando múltiples discusiones en la doctrina. La implementación de la Ley Nº 21.091 que consagra la gratuidad en la educación superior no estuvo exenta de críticas. Autores como Díaz de Valdés, argumentaron en su contra, utilizando la jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional que se pronunció sobre la gratuidad a propósito de la ley de presupuestos, al optar por “un test de racionalidad tripartito, el cual exige analizar la relación existente entre la diferencia de trato realizada, los fines que se persiguen con ella y el criterio de diferenciación utilizado”76.
Algo similar ocurrió con el movimiento NO +AFP y las carencias del sistema público de salud, dando lugar a otras tantas publicaciones relativas al sistema previsional y al derecho a la salud. Alejandra Zúñiga confirma la relevancia que suscita el hecho que “las sociedades democráticas modernas obligan a admitir que no es posible garantizar el principio de igualdad equitativa de oportunidades (…) sin que esté asegurado el derecho a cuidado sanitario para todos sus ciudadanos, sin discriminación”77.
Para finalizar el período, el caso “Lonkos” ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso de la pastora Blas, la muerte de comuneros mapuches a manos de funcionarios del Estado, así como la violencia intrafamiliar en contexto indígena, fueron también temas recogidos por la doctrina para extenderse sobre la problemática multicultural. Así, por ejemplo, para Aguirre y Bustos, la utilización preferente de la ley antiterrorista Nº 18.314 para perseguir personas mapuches contradice los estándares internacionales de derechos humanos78. En base a estos mismos estándares, Royo cuestiona la “renuencia de órganos jurisdiccionales chilenos a incorporar las normas del Convenio 169 y demás Tratados internacionales de derechos humanos en causas penales contra imputados indígenas”79, cuya principal consecuencia ha sido la condena de tribunales internacionales contra el Estado chileno. En el mismo tono, Villavicencio busca “tender un puente entre las demandas multiculturales y las reivindicaciones feministas para equilibrar las pretensiones diferenciadas de género con una noción de ciudadanía inclusiva”80. Por último, es destacable el caso de Lorenza Cahuyán, que para Jopia y Labbé “visibiliza la experiencia de ciertos titulares que, al igual que Lorenza, se caracterizan por tener múltiples identidades y, en consecuencia, se encuentran expuestos a la afectación de sus derechos de manera agravada, esto es, a sufrir discriminación múltiple”81. Al término del lapso que cubre esta investigación, la doctrina ha ido enriqueciendo el principio de igualdad con la consolidación de una clase de discriminación multifactorial e interseccional.
4.2. Fuera de la torre de marfil, pero aislados y poco sistemáticos
Una cuestión relevante, que fluye del ejercicio realizado, es que los académicos no parecen estar escondidos en ninguna torre de marfil cuando se trata del principio de igualdad. Al contrario, no solo se anticipan a algunas discusiones ciudadanas relevantes, sino que muchas veces reaccionan a las exigencias impuestas por el devenir legislativo y el termómetro público del momento. Esto puede relacionarse con la descripción que Bourdieu (1984) ofrece de las ciencias jurídicas en Homo Academicus. Bourdieu sostiene que, a diferencia de las ciencias puras, la labor académica de las disciplinas integrantes del “polo mundano” (en el que se inscribe las facultades de derecho) no se legitima por una producción de conocimiento totalmente distanciada de la realidad. Su “autoridad científica” se vincula al desarrollo de competencias técnicas combinadas con destrezas técnicas y sociales. Así, las disciplinas jurídicas, por constitución y destinación, están atravesadas por los condicionamientos, expresiones y medios del poder social, lo que explicaría el aumento de la producción de conocimiento vinculada a la discusión legislativa de la igualdad.
A pesar de la profusa producción doctrinal en torno al principio de igualdad, la comunidad jurídica nacional no se lee mucho entre sí. Este dato se ratifica por la poca variedad y desfase temático de los autores chilenos citados. Este hallazgo puede explicarse también en la topografía que ofrece Bourdieu, pese a los indudables cambios introducidos por la profesionalización de la academia en las facultades de derecho. Este observa que en las facultades de derecho no hay “investigadores puros” o teóricos y que las lógicas del trabajo jurídico no responden, entonces, a las lógicas disciplinares de las comunidades vinculadas a las ciencias naturales. En contraste, aparecen subordinadas con mayor frecuencia a comunidades sociales de referencia de las y los académicos y a las ideologías políticas. En un tema tan controversial como la igualdad es previsible entonces que las citaciones sean administradas para amplificar posiciones ideológicas.
Finalmente, y en la misma línea, vemos que la mayoría de los autores que escriben en torno a la igualdad lo hacen para referirse a alguna temática ad-hoc que busca incidir en la doctrina, en el proceso legislativo o en las decisiones judiciales en el marco de alguna teoría de la justicia o una de ideología explícita o implícita. Probablemente la excepción más significativa sea el caso del profesor José Manuel Díaz de Valdés, que es uno de los pocos especialistas en igualdad dentro de la dogmática nacional y que ha abordado esta materia de forma más sistemática y global82, aunque es un autor poco citado.
5. Conclusiones
A partir de la investigación realizada podemos construir conclusiones cuyo grado de generalización debe ser cuidadosamente estimado. Esta no es una investigación con representatividad estadística que diga relación con toda la producción científica sobre un problema determinado en un tiempo definido. Lo que hemos examinado ha sido aquello que ha sido posible pesquisar mediante una búsqueda bibliográfica. Luego, a partir de ese conjunto hemos compuesto un corpus y una muestra usando criterios cualitativos, pensando en describir, de forma preliminar e inicial, la información recopilada83. Esta investigación no debe juzgarse como un análisis bibliográfico del estado del arte de un problema en una disciplina y, por ello, no listamos los especímenes recolectados en el corpus y analizados como muestra dentro de las referencias bibliográficas.
Ahora bien, considerando estas restricciones, pensamos que una investigación como la que hemos desarrollado, puede echar luz sobre aspectos desconocidos del modo en que se producen y consumen textos entro de la comunidad jurídica chilena. A continuación, señalamos algunos de estos aspectos.
1. En cuanto al género de los escritores y escritoras de las publicaciones, observamos que, si bien hay una brecha de género, ésta no es tan severa. Más bien nos acercamos al equilibro de género con un 37% de autoras y un 63% de autores. Sin embargo, cuando consideramos los autores más citados, sí podemos observar una brecha de género grave.
2. Visualizamos una concentración de académicos que aglutinan un número importante de publicaciones en torno al principio de igualdad. Específicamente, 8 académicos (correspondiente al 5,09% del universo) agrupan un cuarto de las publicaciones.
3. Respecto de la importancia y concentración de las fuentes de artículos relativos al principio de igualdad, vemos que éstos se agrupan en no más de 10 revistas jurídicas, dependientes de las universidades más prestigiosas. A su vez, los autores de dichas publicaciones, de igual manera, se agrupan o se relacionan con las mismas universidades.
4. El año de publicación nos permitió cotejar el número y temáticas de las publicaciones según la coyuntura, principalmente asociada a la discusión de proyectos de ley atingentes y los debates públicos más relevantes. Al parecer, los autores desarrollaron el principio de igualdad a la luz de las reformas legislativas y la discusión pública.
5. La doctrina usa profusamente doctrina internacional y nacional. Sobre la doctrina internacional, llama la atención que los autores más citados sean filósofos del derecho o filósofos políticos, relegando a académicos dogmáticos a lugares secundarios. Respecto de la doctrina nacional, ocurre el fenómeno inverso, los autores más citados son dogmáticos. Sobre la jurisprudencia, los autores suelen citar, casi siempre solo con fines ilustrativos jurisprudencia interna, comparada e internacional para enriquecer sus análisis.
6. El análisis de los datos parece mostrar que la productividad académica está influenciada por la tarea legislativa y el debate público en torno a problemas de justicia vinculados con la igualdad. Ello nos permite adelantar algunas hipótesis sobre cómo los dogmáticos entienden su labor. Los propósitos que parecen perseguir los dogmáticos son los siguientes: a) participar o influir en las reformas legislativas; b) influir en las decisiones de los jueces cuando ellos resuelven casos sobre igualdad aplicando nuevas normas legislativas; c) participar del proceso social asociado al ritmo de trabajo del legislador con el fin de entregar herramientas a los litigantes que les permitan construir estrategias para hacer frente a la incertidumbre que genera el cambio legislativo; d) persuadir a sus colegas sobre la idoneidad de sus trabajos para optimizar el material jurídico disponible en el conjunto de fuentes formales del derecho y; e) influir en los miembros de la comunidad normativa que, siendo legos en derecho, tienen liderazgo suficiente para cuestionar el estatus quo del sistema jurídico. Naturalmente, cada una de estas hipótesis es inicial y, además, ellas pueden combinarse entre sí para generar conjeturas más explicativas del fenómeno. Sin embargo, creemos que ellas son un buen punto de partida para tales indagaciones y confirman la multiplicidad de roles que los abogados pueden cumplir en la cultura jurídica.
