Revista Ius et Praxis, 15 (2):375-379 , 2009

RECENSIONES Y COMENTARIOS

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO PÚBLICO COMÚN EUROPEO.

Fernández Nieto, Josefa. Dykinson S.A. y Servicio de Publicaciones de la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2008, 681 páginas.

Patricio Masbernat Muñoz

Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Derecho por la Universidad de Chile; Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid; Profesor de la Universidad de Talca, Chile. Correo electrónico: pmasbernat@utalca.cl

Como lo destaca su autora, este libro analiza los problemas teóricos y prácticos que plantean tanto la teoría de los límites de los derechos fundamentales como el principio de proporcionalidad en la realidad de la protección de los derechos fundamentales. Usa este lenguaje para enfatizar que lo que hoy se encuentra en juego no es el reconocimiento y garantía sino la vigencia efectiva y realización de estos derechos, los que producen inevitables conflictos en la práctica.

Con toda probabilidad, gran parte de la cada vez más nutrida academia chilena no sólo conoce el tema de que esta obra trata, sino además algunos otros libros referidos a estas cuestiones, como el de Carlos Bernal Pulido1.

Pero qué es lo que tiene de diferente esta obra de aquellas otras anteriormente escritas, y cuáles son las razones por la cual merece ser leída.

En primer término, se trata de una obra más actualizada. Es sabido que el conocimiento universal se duplica cada vez más rápido, y lo mismo sucede con el Derecho, lo que se ve claramente en la constante evolución de las decisiones judiciales y en las constantes novedades en configuración del sistema jurídico por parte de los legisladores. Además de ello, su enfoque es algo diferente, ya que intenta ampliar su mirada hacia una perspectiva más europea y no sólo local, haciéndose cargo tanto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español (y las naturales referencias a su similar alemán) como también del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por otro lado, creo necesario enfatizar que este libro merece ser leído por un público más amplio que el constituido por constitucionalistas o iusfilósofos (que son quienes tradicionalmente se vinculan a estas materias), puesto que a todos los juristas les corresponde abordar, en general, los problemas de la construcción del orden jurídico, la interpretación y aplicación de las normas y su crítica; y, en particular, los mecanismos de solución de conflictos entre derechos o entre ellos y bienes constitucionalmente protegidos. Esto es, v.g., lo que permite determinar los alcances de la potestad tributaria en el ámbito del Derecho Tributario 2, o la de la potestad regulatoria en la esfera del Derecho Económico.

La obra está dividida en seis partes y además de unas conclusiones: la primera parte se refiere a los límites de los derechos fundamentales; la segunda, al principio de reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales; la tercera, a los parámetros constitucionales e interpretación y aplicación de los límites de los derechos fundamentales; la cuarta, al concepto, fundamento y naturaleza del principio de proporcionalidad; la quinta, al control de la observancia del principio de proporcionalidad; la sexta, a la protección de los derechos fundamentales y al principio de proporcionalidad vinculado a algunos de ellos.

Se trata de una obra que entrega una muy buena comprensión de los extremos envueltos en el amplio y complejo problema abordado, y lo contextualiza adecuadamente. Por ello su extensión puede ser juzgada como justa, aunque se trate de un libro materialmente extenso.

En forma breve y simplificada, daré noticia de algunas de las tesis principales sustentadas por la autora.

La exposición, de modo resumido, del principio de proporcionalidad queda planteado a través de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, respectivamente, en cuanto a que la evaluación de una medida restrictiva de los derechos fundamentales exige comprobar si ella contribuye a conseguir el objetivo propuesto; si no existe otra medida más moderada para la consecución del mismo propósito; y si la misma es equilibrada por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores constitucionales en conflicto.

Todos los principios y valores constitucionales necesitan del principio de proporcionalidad y de la técnica de la ponderación. La extensión de sus posibilidades fácticas se determinan a través de los juicios de idoneidad y necesidad; y sus posibilidades jurídicas se determinan a través de la ponderación o juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Para la autora, el principio de proporcionalidad se vincula a muchos otros principios y valores constitucionales, y en definitiva, siguiendo sus palabras, encarna una idea elemental de justicia material, cual es, la proscripción de todo sacrificio de la libertad que sea inútil, innecesario y desproporcionado.

De lo que se trata, entonces, es de reconocer varios hechos.

Primero, que la Constitución reconoce y protege no sólo múltiples y diferenciados derechos, sino también múltiples y diferenciados bienes y valores.

Segundo, que los derechos, valores y bienes constitucionalmente reconocidos y protegidos inevitablemente colisionan por cuanto, como Fernández pone de relieve, los derechos fundamentales presentan una condición limitada (defiende la idea de los "límites inmanentes") e integrada entre los mismos, y se refieren a ámbitos vitales o relaciones sociales que tienen lugar en el mismo plano de convivencia.

Tercero, que hay que encontrar una solución a dichos conflictos. Debe quedar al descubierto, ajuicio de la autora, una relación condicionada de preeminencia referida al caso concreto, ya que no existe una jerarquía abstracta entre los indicados derechos, valores y bienes. En tal sentido, su tesis aboga no por una proporcionalidad clásica de costes-beneficios, sino por un parámetro de ponderación constitucional; y que éste sea entendido como un canon de control constitucional autónomo con base en y exigido por la Constitución, que se identifica con el contenido esencial de los derechos.

Fernández, sobre la base de la idea de los "límites inmanentes" como elementos estructurales de los derechos, enfatiza que no sólo es exigible una ponderación en abstracto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto (producido en el momento normativo, por los órganos que participan en el proceso legislativo) sino también una ponderación en concreto por parte de la Administración y los Tribunales considerando una base legal, de ser necesario, que les permita limitar el derecho fundamental en cuestión con el fin de preservar otros derechos, bienes o valores constitucionales preponderantes. Es decir, el principio de proporcionalidad (y la existencia de "límites inmanentes" de los derechos) exige que el legislador deje al aplicador de la norma legal habilitante un margen de ponderación.

Esto es de suma importancia. No porque se intente omitir un debate, como usualmente sucede en nuestro medio, dejará de existir un problema que requiere ser resuelto. Aunque se subraye la importancia y necesidad de respetar el "principio de reserva legal en la limitación o delimitación de los derechos", en la práctica los jueces y la Administración limitan y delimitan los derechos, con o sin ley habilitante. Y, en nuestro medio, el recurso de protección no es un instrumento idóneo para resolver el problema (en España el recurso de amparo tampoco resuelve el problema, aun considerando su mucho mayor perfección técnica e institucional y sus enormes diferencias cualitativas con el recurso de protección), por muchas razones, todas ellas debidamente documentadas, entre las que puedo mencionar: su extrema casuística y su carácter de "justicia del cadi" (que benevolentemente se le denomina "justicia de equidad"); las limitaciones estructurales derivadas de su normativa reguladora; una razón práctica, derivada de su muy escasa admisión a tramitación y aún menor probabilidad de ser estimado en el fondo; y un problema de cultura jurídica, derivado de los graves defectos dogmáticos del debate judicial y de las sentencias derivadas de éstos y de las limitaciones de la argumentación jurídica en nuestro medio. El problema se resuelve, entonces, por vías de carácter institucional más complejas que el recurso de protección, esto es, que respondan adecuadamente a la complejidad del problema que se requiere enfrentar.

Como he descrito en algún otros lugares, los problemas de las limitaciones a los derechos fundamentales no se resuelven sólo con el principio de reserva de ley3 (o con constructos doctrinarios arcanos tales como la idea de "orden público económico", en el ámbito de regulaciones de mercado o del derecho a emprender 4), ya que con o sin él, se presentan problemas que deben ser resueltos por quien esté a cargo del asunto (y en muchos casos lo está un órgano de la Administración del Estado o un tribunal, y eso lo vemos todos los días) y no es posible que exista una ley para resolver todos y cada uno de los casos concretos. Esto parece llevarnos a un problema sin solución, a un callejón sin salida. Pero esa apreciación es errada o es sólo aparente si observamos cuál es la razón del problema y de qué modo es posible resolverlo de modo sistémico (de manera tal de respetar la unidad del sistema jurídico, evitando su disociación).

La solución (o al menos un enfoque absolutamente razonable) viene dada por la tesis de los "límites inmanentes" de los derechos, la que hace referencia a aquellos límites (en palabras de la autora) derivados de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales u otros bienes constitucionalmente protegidos. Los límites pueden estar establecidos por la reserva de limitación prevista en la propia Constitución; o en ausencia de tal reserva, pueden ser impuestos para preservar otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos.

Los límites inmanentes de los derechos y el espacio que en este contexto tendría el principio de reserva de ley son cuestiones que la autora a su vez vincula al doble contenido de los derechos fundamentales (las denominadas faz objetiva y faz subjetiva de ellos). Esto conduce a fenómenos tales como el "efecto irradiación" y la eficacia frente a terceros (horizontal). Frente a estas realidades, Fernández defiende la tesis de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, constituyen "mandatos de optimization" (y por cierto que se hace cargo de la opinión contraria de Habermas), realizables en la medida de lo posible, de lo que se deriva su fuerza expansiva; y, en cuanto normas, los derechos obligan a una realización mínima, tienen un "umbral de satisfacción" vinculante. Ahora, todos los derechos (valores y bienes) constitucionales tienen esta entidad, lo que lleva a que deban ser ponderados entre ellos en cada situación particular.

La labor que corresponde al Legislador y al Tribunal Constitucional es ardua, pero también lo es la que corresponde a la administración y al juez ordinario. Sus decisiones implicarán muchas veces limitar o delimitar derechos fundamentales (me refiero a esta categoría entendida de modo genuino y razonable en términos de dogmática jurídica, y no a través del prisma que nuestro medio le ha dado al derecho de propiedad), y en todos estos casos sobre estos órganos pesa el deber de debida justificación de sus decisiones. Y en todos estos casos, además, debe estar presente el principio de proporcionalidad y la técnica de la ponderación (al menos, conforme al actual estado del arte en el Derecho Comparado).

NOTAS

1.- Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.        [ Links ]

2.- Masbemat Muñoz, Patricio, "Garantías constitucionales del contribuyente: crítica al enfoque de la doctrina nacional  ", Ius et Praxis, 2002.        [ Links ]

3.- Masbemat, Patricio, y   Masbernat, Karen, "La doctrina nacional relativa al derecho constitucional a desarrollar actividades económicas: ensayo de una revisión ". Actas de las II Jornadas de Derecho de la Empresas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2005.        [ Links ]

4.- Masbernat Muñoz, Patricio, Hurtado Conteras, José Tomás, "Crítica al concepto de orden público económico ", Revista de Derecho Público, 2005.