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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.15 n.2 Talca  2009

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122009000200012 

Revista Ius et Praxis, 15 (2):319-330, 2009

JURISPRUDENCIA

 

EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DICE PERO NO HACE. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TRANSANTIAGO II, ROL 1.153, DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

 

Luis Alejandro Silva Irarrázaval *

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico: lsilva@uandes.cl


Santiago, treinta de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS:

Con fecha 26 de junio de 2008, dieciséis senadores, que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio del Senado, presentaron un requerimiento, (...) con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes actos administrativos:

a)     Decreto Supremo N° 46, de 20 de mayo de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que modifica las condiciones y plazos aprobados para la línea de crédito ya pactada por el Banco del Estado de Chile con la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7o de la Ley N° 20.206, conforme al Decreto Supremo N° 19, del mismo Ministerio y año.

b)     Decreto Supremo N° 45, de 16 de mayo de 2008, de la misma cartera, que aprobó las condiciones y plazos de una línea de crédito por parte del BID a la cuenta antes mencionada, por hasta US$ 400.000.000.

c)     Decreto Supremo N° 583, de 21 de abril de 2008, del Ministerio de Hacienda, que incrementó el cupo para que la Corporación de Fomento de la Producción otorgue coberturas o subsidios contingentes a la misma cuenta, en $ 150.400.000.000.

(...)

De este modo, argumentan los requirentes, los actos administrativos que han dado curso a los nuevos créditos del Banco del Estado y del BID para el Transantiago, como, igualmente, aquel que ha ampliado la posibilidad de que se comprometa la garantía de la CORFO a operaciones indeterminadas en beneficio del mismo, son inconstitucionales, por infringir los artículos 19, N° 22, inciso segundo, 65 y 67 y, por ende, los artículos 6o y 7o, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

La Presidenta de la República, al formular sus observaciones, señala, en forma previa, que el requerimiento es improcedente por las siguientes razones:

(...)

e) El requerimiento plantea vicios de legalidad. Como el Tribunal Constitucional no puede conocer de vicios de esta naturaleza, resulta improcedente la presentación.

(...)

En segundo lugar, los actores fundan la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el Banco del Estado de Chile, en el compromiso de la responsabilidad financiera del Estado al margen de lo que establece la ley.

(...)

Con igual fundamento, plantean los actores la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el BID. Exponen al respecto que, de la misma manera que el crédito del Banco del Estado compromete la responsabilidad financiera del Fisco, también y por iguales razones ésta queda comprometida con este último préstamo.

(...)

En cuarto lugar, los requirentes se refieren a la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, que autoriza el otorgamiento de la garantía de CORFO a la Cuenta, por comprometer la responsabilidad financiera de un organismo público, sin que la ley lo autorice.

En cuanto a la competencia del Tribunal Constitucional, argumentan que el pronunciarse sobre la existencia de una ley habilitante del compromiso de la responsabilidad financiera del

Estado es una cuestión de constitucionalidad y no de mera legalidad. El artículo 63, N° 8o, de la Constitución exige la concurrencia de una norma legal para que se pueda materializar dicho compromiso, por lo que un debate de constitucionalidad al respecto siempre y necesariamente supondrá el pronunciamiento acerca de la existencia de una ley o, al menos, del alcance de aquella que se invoque. De primar el predicamento contrario, agregan, resultaría que nunca se podría controlar la constitucionalidad de dicho precepto, pues indefectiblemente la sentencia tendrá como componente indispensable el análisis de la existencia de una ley.

En relación con la ley que habilita el compromiso de la responsabilidad de CORFO, señalan los actores que para que se entienda que un cuerpo legal otorga la autorización correspondiente, en términos de satisfacer la exigencia constitucional, es menester que cumpla tres requisitos: que confiera expresa e indudablemente la facultad de incurrir en el referido compromiso, que se fije el marco en que se puede hacer y que se determine el monto máximo a que puede ascender. Indican que, a su entender, no existe una ley que habilite a la CORFO para otorgar su garantía a un préstamo que beneficie a la Cuenta Especial de Reembolso.

(...)

Más adelante, la Presidenta precisa que la Constitución, en los artículos 24 y 32, N° 20, atribuye al Jefe de Estado un rol esencial en la administración financiera del Estado. Por esta razón se establecen sólo reservas de ley relativas en esta materia. Los cuerpos legales dictados en virtud de dichas reservas constituyen leyes de bases que habilitan una amplia complementación de la potestad reglamentaria. Concluye afirmando que, en este contexto, sí existe una habilitación legal previa y suficiente para el decreto impugnado. Tanto el artículo 7° de la Ley N° 18.591 como sucesivas leyes de presupuesto establecen las condiciones en que CORFO puede intervenir en operaciones de financiamiento, aplicando el artículo 32, N° 20, de la Carta Fundamental, y respetando el artículo 63, N° 8o, del mismo cuerpo normativo.

(...)

Y CONSIDERANDO

(...)

OCTAVO: Que, en síntesis, puede sostenerse que el conflicto constitucional cuya resolución se somete a esta Magistratura consiste en determinar si los decretos supremos que han aprobado sendos créditos, tanto por parte del Banco del Estado de Chile cuanto por el Banco Interamericano de Desarrollo a la Cuenta Especial de Reembolso, creada por el artículo 7o de la Ley N° 20.206, y que han contemplado, por su parte, la garantía de la CORFO a los mismos, han infringido el principio de legalidad que, de conformidad con lo dispuesto en la Carta Fundamental, debe observarse en operaciones que -como las de la especie- comprometerían la responsabilidad financiera del Estado y, particularmente, al momento de ser ejercida la facultad de los organismos que lo integran para endeudarse, con mayor razón cuando el pago de ese deuda excede el respectivo período presidencial y cuando implica el endeudamiento con el propio Estado, sus organismos o empresas. Asimismo, los requirentes estiman que las operaciones autorizadas por los decretos supremos impugnados implican el otorgamiento de un beneficio directo o subsidio en favor de un sector, actividad o zona geográfica sin que exista disposición legal que lo autorice, lo que también vulneraría la Constitución afectando, por ende, el ejercicio de potestades privativas del Congreso Nacional.

(...)

VIGÉSIMO: Que, asimismo, la Presidenta de la República ha solicitado se declare la improcedencia del requerimiento deducido en estos autos, basándose en que se alegan diversos vicios de legalidad que no pueden ser resueltos por esta Magistratura por estar fuera de su competencia. Así se sostiene que:

1 ° La determinación de la naturaleza y objeto de la Cuenta Especial de Reembolso, creada por el artículo 7o de la Ley N° 20.206, implica interpretar dicha norma legal;

(...)

3 o La clarificación de la participación que le corresponde al Banco del Estado en el Administrador Financiero del Transantiago (AFT) y de la empresa Metro SA. en el Transantiago junto con los Concesionarios de Vías, también supone interpretar la Ley N° 20.206; y

4o Que la determinación de si algunas normas legales -como la Ley N° 18.591 o la Ley de Presupuestos- pueden servir de base para fundar el compromiso de la responsabilidad financiera de CORFO es, asimismo, un problema de legalidad (pág. 28);

VIGESIMOPRIMERO: Que la decisión acerca de si las cuestiones planteadas precedentemente configuran vicios de legalidad o son propias del conflicto constitucional que se ha sometido a esta Magistratura forma parte del pronunciamiento de fondo que habrá de llevar a acoger o a rechazar el requerimiento deducido sobre la base de la competencia previamente constatada del Tribunal para resolverlo. Por esta razón, estas alegaciones de la Jefa de Estado serán resueltas con ocasión del examen sustantivo que se hará en los capítulos que siguen de esta sentencia;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, del mismo modo, el pronunciamiento de fondo de esta sentencia se hará cargo del argumento contenido en la respuesta presidencial en orden a que este Tribunal ya se pronunció, en sentencia de 22 de mayo de 2008, Rol N° 1035, respecto de una impugnación al Decreto Supremo N° 1.797, de 2008, del Ministerio de Hacienda, rechazándola por estimar que importaba un vicio de legalidad. Agrega que en el presente requerimiento se impugna el Decreto Supremo N° 583, de 2008, del mismo Ministerio, que sólo modificó un guarismo o cifra del decreto original al que aludía el Decreto Supremo N° 1.797, por lo que al ser el mismo el argumento, también debiera ser desechada la presente impugnación (pág. 20);

(...)

VIGESIMOCUARTO: Que en lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, los actores aducen, en primer lugar, que éste vulnera el artículo 63 N° 7o de la Carta Fundamental, en el sentido de que la Cuenta Especial de Reembolso, a que se refiere el artículo 7o de la Ley N° 20.206, no podría haberse endeudado, puesto que debe aplicársele la exigencia que rige el endeudamiento del Estado y de sus organismos, esto es, que los empréstitos que contraten sean autorizados por ley y que además estén destinados a financiar proyectos específicos.

Afirman, asimismo, que "la línea de crédito entregada por el Banco del Estado a la Cuenta, incluyendo las modificaciones que ha autorizado el D.S. N° 46 (...) es ahora por el plazo de seis años y su servicio total caerá dentro del próximo gobierno" (pág. 51), lo que requeriría que la autorización pertinente hubiese sido aprobada por una ley de quorum calificado, según lo dispuesto en el mismo numeral 7o del artículo 63 de la Constitución;

(...)

VIGESIMOSEPTIMO: Que cabe recordar que la exigencia de norma legal se encuentra establecida en el numeral 7o del artículo 63 de la Constitución para autorizar "al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda (...)";

(...)

TRIGÉSIMO: Que la norma contenida en el numeral 7o del artículo 63 de la Carta Fundamental, sin embargo, se refiere a quien contrata el préstamo en calidad de "deudor", lo que se ve corroborado por la frase incluida en dicha norma: "La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda".

La exigencia de una ley que autorice el endeudamiento del Estado, sus organismos o las municipalidades se debe, precisamente, al impacto que ello puede tener en las finanzas públicas.

A este respecto, el Ministro de Economía de la época, al discutirse este precepto en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, señaló que: "se partió de la base de que el Estado tiene una envergadura inmensa en relación con cualquier otra actividad y de que existe una autoridad monetaria independiente que vela por la estabilidad financiera tributaria interna y externa, autonomía que se diluiría completamente si el Fisco, endeudándose en las condiciones señaladas, retira dinero en grandes cantidades de la economía" (Sesión N° 394, pág. 3034);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en el caso específico del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, es posible observar que él no da cumplimiento a la exigencia de que sólo por medio de una ley pueda autorizarse un empréstito al Estado según lo ordenado por el artículo 63 N° 7o de la Carta Fundamental;

(...)

TRIGESIMOTERCERO: Que, con todo, la respuesta a si un préstamo adquirido por la Cuenta Especial de Reembolso aludida involucra un endeudamiento del Estado no puede sino encontrarse en el análisis sistémico de la Ley N° 20.206 y, particularmente, en la finalidad que la anima, más que en un análisis referido a la naturaleza de dicha Cuenta, lo cual puede implicar una interpretación de dicha norma legal, frente a la que este Tribunal carecería de competencia;

TRIGESIMOCUARTO: Que, en este orden de ideas, el artículo 7o del mencionado cuerpo legal indica que la finalidad de la Cuenta cuya constitución se convenga por los órganos públicos y entes privados que indica será el "reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta". ¿A qué tipo de aportes fiscales se refiere esa norma? Obviamente, a aquellos mencionados en el artículo Io, inciso segundo, de ese cuerpo legal: "El Fondo (de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago) se constituirá con los aportes fiscales a que se refiere el artículo 2o de esta ley, y operará de acuerdo a lo que resuelva, informe y proyecte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones";

TRIGESIMOQUINTO: Que, a su vez, el inciso primero del artículo Io de la Ley N° 20.206, precisa que el aludido Fondo se crea con "el objeto de dar estabilidad al régimen tarifario del referido Sistema y procurar un mejor servicio a los usuarios (...)". Esta última parte de la norma, originada en una indicación del Ejecutivo, fue explicada por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, durante el debate en el Senado, en los siguientes términos:

(...)

TRIGESIMONOVENO: Que, desde una perspectiva constitucional, entonces, es claro que un endeudamiento como el autorizado por el Decreto Supremo N° 46 requería de un debate parlamentario que se tradujese en la dictación de una ley especial que confiriera la autorización, puesto que, evidentemente, está en juego la estabilidad financiera del mismo Estado y también el ejercicio eficaz de su potestad administrativa que apunta a la satisfacción de las necesidades de los gobernados.

Consecuentemente, el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, resulta inconstitucional por permitir el endeudamiento del Estado sin una ley que lo autorice;

CUADRAGÉSIMO: Que, a mayor abundamiento, no puede estimarse suficiente, de acuerdo al propósito del Constituyente, la autorización genérica consignada en el inciso tercero del artículo 7o de la Ley N° 20.206, que indica que "podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos".

(...)

Y TENIENDO PRESENTE lo prescrito en los artículos 19, N° 22, 63, numerales 7o, 8o y 9o, 93, inciso primero, N° 16, e inciso decimonoveno, de la Constitución Política de la República, y en los artículos 38 a 45 y 48 de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal,

SE RESUELVE:

a) Acoger el requerimiento de fojas uno, declarándose inconstitucional el Decreto Supremo N° 45, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 16 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año, mediante el cual se otorgan las autorizaciones previas exigidas por el inciso final del artículo 7o de la Ley N° 20.206, para que se contrate, con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, una línea de crédito de hasta cuatrocientos millones de dólares de los Estados Unidos de América, otorgada por el Banco Interamericano de Desarrollo, en los plazos y condiciones que indica.

b) Acoger el requerimiento de fojas uno, declarándose inconstitucional el Decreto Supremo N° 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 20 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 28 de mayo del mismo año, mediante el cual se autorizan previamente cambios en las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgada por el Banco del Estado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso.

c) Rechazar el requerimiento de fojas uno en cuanto a la impugnación formulada en relación al Decreto Supremo N° 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año, que modifica el artículo 7o bis del Decreto Supremo N° 793, de 2004, del mismo Ministerio, reemplazando la suma originalmente contemplada para que la CORFO otorgue coberturas o subsidios contingentes.

Acordado el rechazo del requerimiento en lo tocante a la impugnación del Decreto Supremo N° 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, luego de desecharse la indicación del Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, quien propuso decidir que resultaba innecesario pronunciarse sobre la impugnación de la constitucionalidad de la garantía luego de haberse declarado inconstitucionales los créditos que se garantizarían con ella.

El control de legalidad del Tribunal Constitucional: dice pero no hace. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Transantiago II, rol 1.153, de 30 de septiembre de 2008

I. Introducción

El propósito de este comentario es llamar la atención sobre un punto concreto de la sentencia del Tribunal Constitucional, que acogió parcialmente un requerimiento de inconstitucionalidad contra tres decretos supremos dictados para financiar el trasporte público de la ciudad de Santiago. En este fallo, que llamaremos Transantiago II, el Tribunal disfraza lo que hace diciendo que no lo hace. Específicamente, se trata de la posición del Tribunal Constitucional frente a conflictos de naturaleza legal, para los que carece de competencia de acuerdo a las atribuciones del artículo 93 de la Constitución. El interés de esta sentencia radica en que, si bien se declara incompetente para controlar la legalidad de un decreto, de hecho la controla.

Esta práctica del Tribunal no es nueva: en la sentencia rol 254 también declaró su incompetencia para enjuiciar la legalidad de un acto, aunque de hecho lo hizo. En el presente caso deseamos, en primer lugar, poner al descubierto esta incongruencia del Tribunal entre lo que dice y lo que hace y, en segundo lugar, valorar esta conducta desde la perspectiva de la supremacía constitucional.

II.    Antecedentes del fallo

La sentencia rol 1.153 es la segunda que el Tribunal Constitucional dicta a propósito del financiamiento del transporte público de la ciudad de Santiago. La primera fue la sentencia rol 1.035, de 22 de mayo de 2008. En ambas, el Tribunal tuvo que juzgar la constitucionalidad de actuaciones administrativas (oficios y decretos supremos) que -dicho en pocas palabras-comprometían la responsabilidad financiera del Estado.

En el caso de la sentencia Transantiago II, se requirió contra el Decreto Supremo N° 46/ 08, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que modificó las condiciones y plazos del crédito pactado entre el Banco Estado y la Cuenta Especial de Reembolso del artículo 7 de la ley 20.206. Se requirió también en contra del Decreto Supremo N° 45/08, del mismo Ministerio, que aprobó las condiciones y plazos de una línea de crédito de hasta USD 400 millones por parte del BID a la Cuenta Especial de Reembolso. Por último, se requirió contra el Decreto Supremo N° 583/08, del Ministerio de Hacienda, que incrementó el cupo para las coberturas o subsidios contingentes que la CORFO puede otorgar a la Cuenta Especial de Reembolso.

La supuesta inconstitucionalidad de estos decretos sería la infracción de los artículos 19 N° 22, porque los créditos estarían destinados a subsidiar el precio del pasaje del Transantiago, y los subsidios sólo pueden ser autorizados por ley; 63 N° 7, porque el Estado sólo puede endeudarse por ley y porque el endeudamiento que exceda el término de duración del respectivo período presidencial debe ser autorizado por una ley de quorum calificado; 63 N° 8, porque el compromiso de la capacidad financiera del Estado debe ser autorizado por ley, y; 63 N° 9, porque el Estado no puede contratar empréstitos con empresas estatales o en las que tenga participación.

Fundamentalmente, el vicio de los actos impugnados consistió en la infracción del principio de reserva legal. Así lo reconoció el mismo Tribunal en el considerando 8o de la sentencia: "en síntesis, puede sostenerse que el conflicto constitucional cuya resolución se somete a esta Magistratura consiste en determinar si los decretos supremos (...) han infringido el principio de legalidad que (...) debe observarse en operaciones que (...) comprometerían la responsabilidad financiera del Estado".

III. El control de legalidad

El Tribunal Constitucional tiene como función propia el control de constitucionalidad de los decretos supremos (artículo 93 N° 16 de la Constitución). Si el conflicto que se somete a su conocimiento es una cuestión de legalidad, entonces resulta incompetente y el asunto debe ser discutido en otra sede. En esta definición se apoya la Presidenta de la República para solicitar la improcedencia del requerimiento, alegando que los vicios imputados a los decretos requeridos son "vicios de legalidad que no pueden ser resueltos por esta Magistratura por estar fuera de su competencia" (considerando 20°).

Esta objeción de incompetencia del Tribunal debió haber sido resuelta en la sentencia antes de entrar en las materias de fondo; sin embargo, fue postergada la decisión acerca de ella, porque "forma parte del pronunciamiento de fondo que habrá de llevar a acoger o a rechazar el requerimiento deducido" (considerando 21°). La dilación de esta cuestión aparentemente formal al momento del examen sustantivo fue acertada. Más adelante explicaremos el porqué.

Al entrar al análisis de fondo de cada uno de los vicios de inconstitucionalidad invocados en el requerimiento, el Tribunal tuvo especial cuidado de moverse dentro del ámbito de su competencia, evitando incurrir en un examen de la legalidad de los decretos atacados. Sin embargo, la verificación de si acaso los decretos supremos impugnados infringieron el principio de reserva legal es una operación imposible de realizar sin confrontarlos con la ley que los habilita. Por eso, el control de constitucionalidad se convierte en un control de legalidad: si los decretos son ilegales, entonces habrán infringido la reserva legal y serán, en consecuencia, inconstitucionales.

El control de constitucionalidad que se transforma en control de legalidad insinúa una paradoja que desafía la existencia misma de una frontera que delimite los ámbitos de la legalidad y de la constitucionalidad. Y esta diferenciación entre lo legal y lo constitucional, es el supuesto sobre el que descansa la definición de la competencia del Tribunal Constitucional, como órgano de control de constitucionalidad y no de legalidad.

Cuando el Tribunal adelanta que, respecto del Decreto Supremo N° 46/08, "es posible observar que (...) no da cumplimiento a la exigencia de que sólo por medio de una ley pueda autorizarse un empréstito al Estado" (considerando 3 Io), reconocemos un examen precedente por el que ha comprobado el insuficiente respaldo legal del Decreto. ¿Y cómo puede llegarse a este resultado si no es a través de un control de legalidad?

Es más nítido el contraste entre lo que dice y lo que hace a partir del considerando 33°. En éste explica que la respuesta acerca de si el crédito adquirido por la Cuenta Especial de Reembolso significa un endeudamiento del Estado "sólo puede encontrarse en el análisis sistémico de la Ley N° 20.206"1, aunque advierte que tal análisis "puede implicar una interpretación de dicha norma legal, frente a la que este Tribunal carecería de competencia." Luego, debemos entender que el Tribunal quiere analizar sistemáticamente la ley 20.206, pero no quiere interpretar sus normas. El doble propósito del Tribunal es contradictorio.

En la práctica, el Tribunal interpretó el artículo 7 (considerandos 34° y 40°) y el inciso primero del artículo 1 (considerando 35°) de la ley 20.206, y concluyó que el Decreto Supremo N° 46/08 "resulta inconstitucional por permitir el endeudamiento del Estado sin una ley que lo autorice."

Respecto del Decreto Supremo N° 45/08 llegó a una conclusión similar: "infringe el artículo 63, N° 7o, de la Constitución, pues ha autorizado, sin que medie una ley, un préstamo cuyo beneficiario y deudor final es el mismo Estado" (considerando 76°). Y poco más adelante: "al haberse aprobado un préstamo que compromete la responsabilidad financiera del Estado (...) sin una ley que lo autorice, se vulnera el artículo 63, N° 8o, de la Constitución" (considerando 83°). Por último, se infringió el artículo 19 N° 22, porque se autorizó un beneficio "al sector del transporte público de la ciudad de Santiago por medio de un decreto supremo y no mediante una ley, como dicho precepto fundamental exige" (considerando 86°).

La inconstitucionalidad de los decretos supremos N° 45/08 y 46/08 consistió en haber regulado materias que están reservadas a la ley por la misma Constitución. Pero a esta conclusión -ya lo hemos dicho antes- no se puede llegar sin haber contrastado previamente el decreto con la ley, operación específica del control de legalidad.

La respuesta que el Tribunal difirió respecto de la objeción que planteó la Presidenta de la República, sobre la incompetencia del Tribunal para resolver, por tratarse de una cuestión de legalidad, nunca se explícita. No obstante, su contenido es obvio. En cuanto al motivo que tuvo para deferirla, estimamos que fue la superposición del plano de la legalidad con el plano de la constitucionalidad, que convirtió la cuestión de legalidad en una cuestión de constitucionalidad.

IV. Supremacía constitucional y control de legalidad

A primera vista, pudiera parece que la incongruencia del Tribunal entre lo que dice y lo que hace significa un estrechamiento de su competencia: debía controlar la constitucionalidad, pero controla la legalidad. También pudiera interpretarse como una maniobra para estirar el alcance de su competencia sin ser notado: no sólo constitucionalidad, sino también legalidad. En cualquier caso, el control de legalidad es una función que está fuera de su competencia.2 Sin embargo, debemos preguntarnos: ¿podía el Tribunal actuar de un modo distinto?

Si el vicio invocado en el requerimiento consistió en la infracción del principio de reserva legal, el Tribunal no tuvo posibilidad alguna de evitar un examen de la legalidad de los decretos impugnados. La inconstitucionalidad dependió de la ilegalidad; el control de constitucionalidad se identificó con el control de legalidad. La verificación de que los actos administrativos desbordaron el marco legal fue el resultado de su comparación con la ley que les sirvió de marco. La prueba de la inconstitucionalidad de los decretos consistió en demostrar que franquearon los límites de la potestad reglamentaria.

Por otra parte, si el requerimiento hubiera sido rechazado por entrañar un control de legalidad, el Tribunal habría señalado el camino al Gobierno para burlar su control, a través del mecanismo de convertir cualquier infracción a la reserva legal en un conflicto de naturaleza legal. Y razón no le faltaría, porque siempre para verificar dicha infracción el juzgador deberá confrontar, necesariamente, el decreto con la ley.

Ahora bien, es preciso plantearse el significado de esta situación desde la perspectiva de la supremacía constitucional. Espontáneamente, el control de legalidad que efectúa el Tribunal Constitucional repugna a la concepción que, normalmente, se tiene de su función específica de control. Sin embargo, hay que hacer notar que esta concepción se funda en el supuesto de haber una clara y nítida separación entre el ámbito de lo legal y el ámbito de lo constitucional. Y este supuesto es desmentido por la naturaleza del problema que plantea una infracción al principio de reserva legal, de lo cual da cuenta la sentencia que analizamos.

La supremacía constitucional que el Tribunal está llamado a garantizar pasa por una correcta ejecución de la ley por parte del Ejecutivo; la constitucionalidad es una cualidad del decreto legal. Por esto, para declarar la inconstitucionalidad de un decreto, no hay más remedio que demostrar su ilegalidad. En casos como estos se hace patente la dimensión legal de la supremacía constitucional.

V. Conclusión

No era necesario que el Tribunal Constitucional disimulara el control de legalidad que efectuó diciendo que no lo hizo porque, tratándose de la reserva legal, el control de constitucionalidad se identifica con el de legalidad. El Tribunal no excedió su competencia al examinar si el decreto era legal o ilegal, porque precisamente de esta condición dependía su constitucionalidad.

El control de constitucionalidad de los decretos supremos descubre la dimensión legal de la supremacía constitucional y derrumba el supuesto límite entre los ámbitos de lo legal y de lo constitucional. Admitir esta realidad contribuye a precisar los contornos del principio de supremacía constitucional y, con ello, a facilitar la labor interpretativa y argumentativa del Tribunal Constitucional.

NOTAS

1.-Esta idea se repite casi con las mismas palabras en el considerando 72°.

2.-Con arreglo a esta premisa, Zúñiga critica como una inconsistencia de la sentencia, el control que el Tribunal realizó sobre los decretos requeridos. Entiende que la actuación del Tribunal convirtió -una vez más- el "control de constitucionalidad de decretos supremos previsto en el N° 16 del artículo 93 de la Constitución en un contencioso administrativo calificado". Zúñiga, Francisco, "Comentario Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1.153-08 de fecha 30 de septiembre de 2008". En:

http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publishing.dll?f=templates&fn=JOLLOL/default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_JOL01/ CLJOLLlC&vid=LNChile:181&dtaid=1319020 ;visitado el 8.07.2009;

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