Revista Ius et Praxis, 13 (2): 13-44, 2007

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA

RADIOGRAFÍA DE LA REBELDÍA EN EL PROCESO CIVIL: TÓPICOS HACIA UNA ADECUADA REGULACIÓN EN LA NUEVA JUSTICIA CIVIL*

Fernando Orellana Torres** Alvaro Pérez Ragone***

** Abogado. Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Católica del Norte. Antofagasta. Doctor (C) Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (España)
*** Abogado (Universidad Nacional de Tucumán/Argentina), LL.M. y Doctor en Derecho (Universidad de Colonia/Alemania), Profesor de Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

RESUMEN

Los juicios en rebeldía son pronunciamientos vinculantes a favor del demandante ante la falta de respuesta del demandado no respondiendo o no compareciendo. Su regulación es una importante herramienta para la aceleración del proceso y la posibilidad de poder pronunciar y ordenar el cumplimiento de determinadas resoluciones cuando se verifican sus presupuestos. Permite igual acceder a una sentencia con valor de cosa juzgada. La rebeldía explica los puntos de contacto entre la autoridad y la participación como su interacción. El poder de adjudicación fundado en una discusión o controversia real en un proceso debe prever la falta de cooperación igualmente para no impedir la prosecución y conclusión del proceso. Muchos son los elementos que interactúanpara un proceso civil moderno y efectivo.

PALABRAS CLAVES

Cooperación, rebeldía, proceso civil

ABSTRACT

Default judgments are judgments binding judgments in favor of the plaintiff when the defendant has not responded to a summons or has failed to appear before a court. Their regulation is an important tool of accelerating the legal process and is able to open the enforcing procedure, issued by the civil court or its chancery when certain conditions are met. Primarily it allows for recourse to the court's execution process; it also is final, like all judgments, and it leads to estoppel by resjudicata. The default explains main points between participation and authority and their interaction. The foundations of the constitutional theory of judicial power and the adjudication supported on a real discussion in a legal process should answer the default of cooperation too, in order to the prosecution and conclusion any procedure. Many elements collaborate holistic in the creation of modern and effective civil procedural.

KEYWORDS

Procedural cooperation, default judgments, civil procedure

I. Introducción

El proceso civil se fundamenta sobre la conducta participativa de quien pretende y contra quién se pretende. Esto se da dentro de la relación triangular entre acción, proceso y jurisdicción¹. El servicio de Justicia Civil que brinda el Estado es un recurso cuya distribución e impartición genera costos sociales, políticos y económicos, precisa de un tiempo para poder funcionar y genera un resultado (sentencia) adjudicatario asentado en el proceso como andarivel de funcionamiento de la jurisdicción². Un sistema de Justicia Civil puede ser más o menos eficiente en los parámetros mencionados según el diseño de sus normas procesales funcionales. Estas debieran incentivar positivamente la participación de los interesados, con minimización de tiempo y costos para obtener un resultado aceptable para los interesados. A comienzos del siglo XIX esta ecuación de adecuada combinación de costo, tiempo y resultado era considerada como fundamental.³ Igual ratificación recibe luego en la reforma procesal civil austríaca⁴. Sigue vigente bajo el Análisis Económico del Derecho SHAVELL⁵. Tres visiones diferentes en el tiempo con una misma proyección. Pero estos incentivos positivos no son suficientes si no se complementan con otros negativos que impidan la dilación indebida, que frenen el uso y abuso del servicio de justicia por una de las partes en detrimento de la otra y en definitiva de la funcionalidad de la propia Justicia Civil⁶

El proceso, como instituto constitutivo del Derecho Procesal junto con la acción y la jurisdicción, debe velar en definitiva por el tiempo, el costo y su resultado en los marcos de la instrumentalidad y el contradictorio⁷. El primer marco, en tanto las normas procesales no son un fin en sí mismo, sino que están preordenadas a la realización del derecho sustantivo y -a través de este y primordialmente por el prisma de las Constituciones- de la Justicia de la causa con razonabilidad temporal⁸. El segundo, pues los códigos procesales son la reglamentación del derecho constitucional de acción y defensa dentro de una igual protección judicial. Ambos funcionarían como un sistema de checks and balances toda vez que el uno encuentra su límite en el otro confrontándose permanentemente para lograr un adecuado equilibrio⁹. Entonces, formulando concretamente la hipótesis quedaría del siguiente modo: el debido proceso, particularmente desde la óptica sustantiva (razonabilidad), como conjunto de garantías que es, comprende en su seno a la instrumentalización¹⁰.

La relación procesal comprende a diversos tipos de imperativos (deberes, cargas, obligaciones) para el vínculo de las partes entre sí y entre estás y el órgano jurisdiccional. Ahora bien, no siempre las partes asumirán una conducta cooperativa, muchas veces por el contrario asumen conductas obstructivas o de omisiónpara la normal prosecución del proceso¹¹. De no verificarse una conducta cooperativa deben preverse mecanismos sustitutivos para evitar el estancamiento del proceso, lo que finalmente se traduce en la imposibilidad de obtener una debida tutela jurisdiccional¹². El grado de colaboración de las partes varía en importancia y su inejecución trae aparejada distintas consecuencias en intensidad: así difieren las consecuencias para el demandado que nunca compareció de aquel que deja de participar en determinados actos procesales. O, cuando una de las partes no presta la colaboración requerida para la producción de determinada prueba. Los grados van desde una colaboración imperfecta hasta directamente una falta absoluta y esencial de colaboración. El fenómeno de la falta de colaboración de una de las partes en términos absolutos es el fenómeno que será aquí tratado y concentrado especialmente en la reticencia del demandado a participar en su calidad de tal habiendo sido debidamente requerido para ello¹³.

La actividad o defecto de actividad colaborativa de una de las partes da lugar a distintas regulaciones procedimentales. El denominado "proceso, en rebeldía" se basa en la falta de colaboración esencial de una de las partes, permitiendo que se pueda arribar igualmente a una sentencia que ponga fin al proceso. Ello siempre que se haya respetado el debido proceso, tanto para la parte que continuó colaborando activamente como para aquella que dejó de hacerlo. La necesidad de regular una eventualidad procesal como la descrita y cómo es finalmente regulada se convierten en un mecanismo relevante para generar incentivos negativos y positivos, los que tienen directa incidencia con la preclusion, celeridad y economía procesal. El "incumplimiento" o "inejecución" en tanto falta de colaboración esencial en el proceso tiene una regulación diferente de la que puede asumir en el derecho sustantivo. La relación procesal que es independiente, aunque tiene en vista instrumentalizar una relación sustancial, necesita acudir a técnicas que puedan justificar el arribo a una sentencia definitiva que extinga el proceso la actuación unilateral de una de las partes. De esta manera se presenta el proceso en rebeldía, como una alternativa procesal fundada en la inactividad procesal de una de las partes (preferentemente del requerido). La inactividad o falta de colaboración esencial de una de las partes no puede impedir la resolución de la causa. Más aún puede sostenerse que la sola voluntad participativa de uno de los interesados puede resultar suficiente para justificar la sentencia con la tutela jurisdiccional requerida. La voluntad participativa (real al menos de una de la partes, ficta del rebelde) sirve de asiento para legitimar una resolución que en los hechos se construyó sobre la actividad de una sola de las partes¹⁴. La necesidad de una tutela procesal tempestiva, dentro de un plazo razonable, no desplaza así a la seguridad y certeza sino que la complementa¹⁵.

El fenómeno de la rebeldía ha recibido una pluralidad de tratamientos legislativos en la historia y el derecho comparado. El recurso al derecho comparado no persigue simplemente comparar normas, sino más bien sistemas que responden a una realidad histórica y cultural diversa. Es por ello que se procura dar una explicación de trasfondo y no simplemente de comparación de normas o su mero "legal transplant"¹⁶. Comparar soluciones para un mismo problema permite analizar alternativas adecuadas de las poco funcionales. Este artículo pretende abordar el instituto desde una perspectiva comparada y de dogmática procesal interdisciplinaria para elaborar conclusiones sobre la necesidad de una regulación adecuada en la reforma de la justicia civil chilena. Se ha de concentrar en la conducta no cooperativa del demandado o requerido no tratándose la de la contraparte (demandante). El recurso del derecho comparado no persigue simplemente comparar normas, sino más bien sistemas que responden a una realidad histórica y cultural diversa. Es por ello que se procura dar una explicación de trasfondo y no simplemente de comparación de normas. El objetivo final es arribar a una propuesta concreta para la regulación de la rebeldía para la reforma procesal civil chilena. En una primera parte se desarrollan los puntos relevantes en la regulación de la rebeldía con una visión holística e interdisciplinaria del fenómeno. Se plantean respuestas que permiten en desarrollo de la tercera y cuarta parte en torno a los sistemas procesales de la contradictorio ficto y confesión ficta respectivamente. En la quinta parte se presenta el modelo híbrido inglés y en la sexta el modelo chileno. Una séptima parte desarrolla argumentos críticos de lege lata y ferenda acudiendo a soluciones que se consideran las aceptables. Una última parte contiene las conclusiones

II. La importancia de la regulación adecuada de las conductas no cooperativas de las partes en el proceso civil

En Europa la rebeldía no ha sido ignorada como un dato preocupante en los últimos quince años habiendo sido considerada en diferentes documentos, directivas y proyectos de reglamentos. Su íntima vinculación con la "mora en las obligaciones" y el impacto económico que genera un proceso en rebeldía han sido los puntos centrales de resonancia. Desde el libro verde hasta las propuestas finales para la regulación de un proceso monitorio para Europa se menciona y que elevado índice de rebeldía¹⁷.

Este dato no es ajeno a otras realidades, entre ellas la chilena. El elevado índice no debiera ser preocupante si la respuesta normativa lograra dar una solución aceptable que contemple adecuadamente la inactividad sin perjudicar la debida diligencia de colaboración de la contraparte. Por solución aceptable debe entenderse aquélla que incentive negativamente la falta de colaboración esencial con claras, sencillas y expeditas consecuencias desfavorables para el rebelde. De esta manera se logra una respuesta disuasiva y efectiva: quien planea una inactividad procesal absoluta sabrá con certeza las consecuencias, quien ha conservado su conducta cooperativa tendrá un seguro resguardo procesal. No debe tampoco olvidarse que un proceso en rebeldía implica un costo para la administración de justicia pudiendo convertirse en una innecesaria fuente de erogación en tiempo y recursos sumado a la sobrecarga y saturación para los tribunales.¹⁸

III. El sistema de la Ficta confessio.

La fleta confessio se funda en la posibilidad y necesidad de decidir de acuerdo a lo alegado por la parte diligente. Así es consecuente con el premiar la conducta cooperativa de las partes con el proceso haciendo valer sus medios de agresión o defensa. De esta forma los hechos alegados por una de las partes se consideran como aceptados y reconocidos por la otra que habiendo tenido oportunidad para controvertirlos y en su caso probar en forma contraria, no lo hizo.²⁷. Aún cuando efectivamente pueda sostenerse que la interpretación procesal de la falta de colaboración tiene por consecuencia que determinados hechos se tengan por reconocidos y que ellos simplemente responden a una ficción. O sea, muy bien pueden no corresponderse con una realidad expresamente alegada y netamente reconocida, sobre la que se asentará una sentencia. De este modo se podría sostener que el proceso civil no puede sujetarse al capricho o estrategia cooperativa de una de las partes en detrimento de la otra. En los hechos siempre entran en juego principios procesales que tienen sentido contrapuestos correspondiendo corresponde determinar una solución de técnica procesal proporcional, balanceada y razonable. La consecuencia gravosa por otro lado, que puede implicar una sentencia definitiva contraria a la parte rebelde se compensa con las posibilidades abiertas y flexibles de medios de impugnación recursivos o de oposición que permitan revisar la sentencia dictada y en su caso retrotraer el proceso a una instancia o etapa en la que se le permita a la parte perjudicada por su rebeldía hacer valer sus derechos precluidos de ejercicio.²⁸. De esta manera la rebeldía del demandado es considerada como confesión por la que se reconocen como verdaderas las alegaciones del demandante. Se considera que tiene lugar esta confesión no solamente por la no comparecencia a una audiencia sino incluso por el solo hecho que no manifestarse dentro de los plazos establecidos²⁹.

Los modelos germanos han sido históricamente identificados como ejemplos de este modelo. Se fundaban y fundan en requisitos flexibles y no tan estrictos para la configuración de la rebeldía, y regulan consecuencias negativas en perjuicio del rebelde. Verificado el presupuesto de hecho de la rebeldía se consideraban como reconocidas las alegaciones unilaterales de la contraparte compareciente. La constricción de sujeción al proceso, que luego se vio traducida en forma de deber inicialmente y solo luego de carga.³⁰, tuvo una función inicialmente punitiva y por ende de gran efecto disuasivo en la Lex Sálica. De todas maneras es posterior la fundamentación no punitiva y con el solo objetivo de lograr una resolución definitiva del proceso sirviendo de motivación las alegaciones de la parte que compareció y su veracidad asentada en la confesión por ficción de la contraparte rebelde³¹. Aún cuando eran conocidas tanto la fleta contestatio como la confessio finalmente se optó por esta segunda³².

IV. Sistema de la Ficta litis contestatio.

El sistema de la fleta litis contestatio parte de la ficción de la oposición total del rebelde a lo alegado por la contraparte. Ello implica que no puede eludirse la necesidad de faz probatoria. Si todo lo alegado por la parte no rebelde es considerado fictamente como objetado por qué no colabora con el proceso, todos los hechos invocados divienen en contradictorios y consecuentemente susceptibles de ser analizados por el juez a la luz de las exigencias probatorias. Es así que por un lado pueden producirse pruebas vinculadas con alguno de los hechos, y por otro lado entran enjuego las reglas de la carga de la prueba⁴⁵. Precisamente por eso es que la controversia ficta, no genera mayor gravamen a la parte rebelde, gozado incluso de medios de impugnación ordinarios. Una vez que se produce la rebeldía (con o sin declaración judicial como requisito formal), comienza a funcionar el engranaje de la ficción habilitándose la posibilidad del dictado de una sentencia definitiva contradictoria. Por un lado se establecen exigentes requisitos para: primero podrá considerar a una de las partes como rebelde y, segundo -consecuencia de lo primero- se tiene lo peticionado por controvertido fictamente abriéndose la etapa probatoria como un requisito eventual más antes de poder decidirse en el mérito. El efecto preclusivo para la contestatio ficta significa el cierre de la posibilidad para hacer valer por parte del demandado toda defensa de fondo o excepción procesal. Es precisamente la habilitación de la prueba que habilita al juez para que aprecie los hechos alegados como controvertidos, valore en su caso la prueba producida y pueda incluso dictar una sentencia en contra de la contaparte del rebelde. Recién contra la sentencia dictada rebeldía es posible interponer en mayor o menor amplitud recursos ordinarios de acuerdo a los distintos sistemas⁴⁶. Así lo alegado y en su caso probado unilateralmente por quien compareció, sirve de elemento necesario y suficiente para la motivación de la sentencia en rebeldía. Si la parte rebelde se considera agraviada por ella, en tanto del contradictorio ficto se pudo inferir el convencimiento necesario para una sentencia en favor de la contraparte, tendrá la posibilidad de poder impugnar y que se le habilite si procede un contradictorio real mediante el cual pueda revertir la sentencia adversa. Aún cuando tanto en Francia Italia España los hechos alegados por la parte compareciente deben ser siempre sujetos a examen de fundabihdad por controvertidos, los requisitos y consecuencias de la litis contestatio son enfocados de distintas maneras⁴⁷.

Uno de los temas delicados que se discutían bajo la vigencia de la antigua ley, era la posibilidad de declarar Xa ficta confessio al litigante declarado rebelde. Era indiscutible por la doctrina que el litigante rebelde podía ser citado a confesar en el proceso, sin embargo el juez en estos casos debía ser muy cauteloso en la utilización de la confesión ficta⁵⁵ .Además de los efectos ya estudiados, hemos señalado que el proceso seguía su curso normal, hasta la sentencia definitiva. La sentencia que se pronunciaba en el juicio seguido en rebeldía era notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda ser habido si así lo solicitaba la parte contraria. En otro caso se hacía la notificación por estrados, (artículo 769 de la ALEC). En materia de impugnación, el litigante rebelde que se le notificaba personalmente la sentencia definitiva sólo podía utilizar contra ella el recurso de apelación y el de casación cuando proceda, si los interponía dentro del término legal. Si no había sido notificado personalmente los mismos recursos podía utilizar el litigante declarado en rebeldía. En este caso el plazo para impugnar se contaba desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. En cuanto a su ejecución las sentencias firmes dictadas en rebeldía del demandado podían ser ejecutadas, salvo el derecho de éste para promover contra ellas el recurso de rescisión o la audiencia de litigante rebelde (artículo 787 ALEC). La antigua ley determinaba que en algunos casos, los demandados que hubieran permanecido constantemente en rebeldía y no se hallaban en ninguno de los casos de los artículos 771 y 772, se les podía conceder audiencia contra la sentencia firme que había puesto término al proceso, para obtener su rescisión y un nuevo fallo⁵⁶. Esta audiencia era un medio para salir de una situación de indefensión, en la que se colocó el sujeto pasivo rebelde, en forma involuntaria, en un proceso civil⁵⁷. Esta audienciacomo señalaba FERNÁNDEZ⁵⁸, tenía naturaleza análoga a la revisión, aunque se fundaba en motivos distintos y obedecía a razones muy diversas; era un medio autónomo de impugnación frente a una sentencia firme⁵⁹.

La Ley de Enjuiciamiento Civil⁶⁰ del año 2000, regula la rebeldía en el libro II, título V, artículos 496 y siguientes⁶¹. La doctrina ha estudiado esta nueva regulación en los respectivos comentarios a la LEC⁶². En el actual proceso civil español la rebeldía sigue siendo una situación jurídica que se crea por el hecho de no comparecer el demandado en el proceso. Se trata de una posición jurídica dentro del proceso que sólo puede recaer en el sujeto pasivo, demandado único o litisconsorte. En la ley vigente en España, la rebeldía se asocia con un comportamiento meramente pasivo del demandado, independiente que sea voluntaria o involuntaria. Esta incomparecencia produce la rebeldía cuando el demandado no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento (artículo 496.1) De acuerdo al artículo 155 de la LEC, cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado los actos de comunicación (notificación) se hacen por remisión al domicilio de los litigantes⁶³ .Esta actitud del demandado adquiere el carácter de rebelde cuando aquél no comparece a la primera citación o emplazamiento, independiente de las actitudes que asuma después, en cuyo caso deja de ser rebelde. Como señala Illescas Rus⁶⁴ no hay declaración de rebeldía cuando haya inasistencia a actuaciones concretas del proceso de parte de quien ya se ha personado y ha sido admitido como parte, aunque se produzcan después de una citación o emplazamiento.

La rebeldía es en el proceso español la consecuencia jurídica que se produce por la no personación del demandado dentro del plazo legal, una vez que ha sido emplazado o citado. Como señala Díez-Picazo⁶⁵ , debe ser inicial y total, es decir hay rebeldía desde que el demandado no comparece desde un principio y a lo largo del procedimiento. En la LEC, al igual que en la ley antigua, los presupuestos para que se de la rebeldía en el proceso son los siguientes: Citación o emplazamiento válido, (artículo 496.1) y que el demandado no comparece en el plazo legal. En el juicio ordinario este plazo es de veinte días. En el juicio verbal si el demandado no comparece en la vista se le declara en rebeldía.

La declaración de rebeldía emana del juez que conoce del proceso, ya sea a petición del actor o de oficio. Se declara en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento. Esta declaración se materializa en una resolución judicial que tiene la naturaleza de una providencia⁶⁶. Entre los efectos principales: La declaración de rebeldía no se considera como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. Esto significa que el actor deberá probar los hechos en que funda su demanda. Si bien la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni reconocimiento tácito de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, recayendo igualmente sobre ésta, de conformidad con el artículo 217.2 de la LEC, la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, lo cierto es que dicha rebeldía va acompañada de una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor y una menor rigurosidad en la valoración de la prueba aportada por éste, evitando así que en caso contrario la rebeldía voluntaria se convierta en una cómoda defensa para el demandado⁶⁷.

Ahora bien, la regla incumbitprobatio el qui dicit, non qui negat no alcanza un valor tan absoluto y axiomático, habiendo sido atemperada por una constante jurisprudencia consagrada⁶⁸, en el sentido de afirmar que la norma distributiva del onus probandi no responde a principios inflexibles, sino que debe matizarse según las circunstancias de cada caso, la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la facilidad o disponibilidad para la prueba que tenga cada parte; doctrina que encuentra particular aplicación en materia de oposición tácita, dado que el rebelde no debe encontrarse, por su mera condición de tal, en una posición más favorable que quien comparece para oponerse expresamente.

Como la rebeldía no es un estado infinito, puede el demandado en cualquier tiempo comparecer. Eso si cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entiende con él la sustanciación, sin que el proceso pueda retroceder en ningún caso. Hay en el artículo 499, una clara aplicación del principio de la preclusion. Respecto a la prueba documental, en segunda instancia, el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia puede pedirla en segunda instancia para que se practique toda la que convenga a su derecho. No obstante lo dicho, puede sostenerse que, de acuerdo al artículo 225 N° 3 y 227.2, el demandado que se apersone en el proceso, puede alegar ante el juez la nulidad del acto de comunicación inicial, cuando éste no hubiese cumplido con los requisitos previstos en el artículo 166⁶⁹.

De acuerdo a lo regulado en el artículo 500 el demandado rebelde a quien haya sido notificada personalmente la sentencia, sólo puede utilizar contra ella el recurso de apelación, y el extraordinario por infracción procesal o el de casación, cuando procedan, si los interpone dentro del plazo legal. Los mismos recursos puede utilizar el demandado rebelde a quien no haya sido notificada personalmente la sentencia, pero en este caso, el plazo para interponerlos se cuenta desde el día siguiente al de la publicación del edicto de notificación de la sentencia en los Boletines Oficiales del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la provincia.

El demandado que permanece constantemente en rebeldía puede pretender, del tribunal que la hubiere dictado, la rescisión de la sentencia firme⁷⁰ en los casos que veremos a continuación. El artículo 501 expresamente nos señala los casos que permiten ejercer esta pretensión de rescisión (De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento; De desconocimiento de la demanda y del pleito; y finalmente de desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar.Los plazos para ejercer esta pretensión se encuentran señalados en el artículo 502 de LEC. Veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente. Hay aquí una diferencia con la antigua ley, que no permitía este procedimiento cuando la notificación era personal.

En resumen en el nuevo proceso civil español la parte rebelde puede contradecir lo alegado por la contraparte tanto en primera como en segunda instancia, produciendo la prueba que corresponde (LE Art. 772, 773, 767). En forma explícita contempla el ordenamiento procesal el contradictorio ficto NLE (Art. 496, 497), de esta forma el tribunal tiene que pronunciar sentencia aún cuando una de las partes se encuentre declarada rebelde. Sin embargo la parte que compareció no se desprende de la carga de la prueba de sus alegaciones, esto porque la rebeldía no conduce per se a una sentencia en perjuicio del rebelde⁷¹. Incluso la sentencia dictada en rebeldía no se diferencia en sus requisitos formales inmateriales de aquella que se pronunció luego de un proceso contradictorio, la fundamentación en lo que hace a la valoración de la prueba debe igualmente efectuarse⁷².

V. El modelo inglés como sistema combinado

Aun cuando no se tratará en detalle diferencias y detalles teóricos en la génesis del common y equity ¡aw se deben hacer algunas aclaraciones que son relevantes para el desarrollo del sistema de rebeldía en el modelo inglés. La dualidad entre derecho común inequidad surgida con posterioridad al siglo XIV no sólo se manifestó en las normas procedimentales y orgánicas de tribunales, sino también concordancias y divergencias ideológicas y de concepción del derecho en su integridad⁸⁸. Curiosamente en ambas influyó fuertemente el sistema de la litis contestatio, en tanto expansión e influencia de la visión adversarial y contractual del proceso. Esto se manifestó en una etapa inicial tanto en la consideración de la comparecencia como un deber penal y civilmente sancionable, con amplias medidas coercitivas para lograr la comparecencia y cooperación de las partes. El muy posterior el desarrollo de un proceso y de resoluciones en rebeldía con una concepción y estructura cercana, no similar a la del sistema continental europeo.⁸⁹ El common law preveía la falta de comparendo y la falta de cooperación del que sí compareció. Paralelamente contempló supuestos que le permitían a la parte rebelde la rectificación posterior alegando vicios procesales o causales de justificación que, debidamente acreditadas permitían al tribunal decidir positivamente su intervención posterior⁹⁰. A diferencia de éste el equity law, impregnado por el derecho canónico, contempló a la rebeldía como una consecuencia última y subsidiaria sujeta a estrictos requisitos para poder declararla: ya sea en caso de incumplimiento de una orden judicial (contempt) o en caso de total incomparecencia.

La participación en el proceso fue considerada como un deber de colaboración y consecuentemente se podía recurrir a la ficción pro confesso para la motivación de la sentencia⁹¹. Con la reforma del common law por la Uniformity of Process Act en 1832 y del equity mediante la Chancery Orders en 1845 comienza el acercamiento entre los dos sistemas procesales y a ello no fue ajena la regulación de la rebeldía. Es finalmente que con las Judicature Acts de 1873 y 1875 ambos procesos logran arribar a una armonización completa⁹². El punto de partida en común fue no distinguir entre la rebeldía inicial y la sobreviviente en un proceso. De esta forma la sentencia en rebeldía podía darse en cualquier etapa procesal. En las Civil Procedure Rules (desde 1999) se contempla al instituto como default judgment en las partes 12 y 13⁹³.

VI. El modelo chileno

Curiosamente en Chile el tópico ha pasado casi inadvertido por la doctrina, salvo alguna excepción, nos referimos a la valiosa Tesis de Licenciatura de CARRASCO POBLETE¹¹¹. En el Código de Procedimiento Civil¹¹² la notificación válida de la demanda constituye el momento procesal que da inicio al plazo que tiene el demandado para defenderse o no defenderse. Los artículos 257 y ss del CPC, regulan los trámites posteriores a la admisibilidad de la demanda. Una vez admitida la demanda, el traslado decretado por el juez debe ser puesto en conocimiento, mediante notificación legal al demandado, para que la conteste. Los artículos 258 a 260 se encargan de señalar el plazo legal que tiene el sujeto pasivo para oponer excepciones dilatorias (artículo 303 y ss) o contestar la demanda (artículo 309 y ss) y dentro de ésta reconvenir (artículo 314 y ss). Todas estas normas suponen una actitud activa del sujeto pasivo. No obstante lo señalado, dentro de las actitudes que puede asumir el sujeto pasivo se encuentra también, la inactividad. El sujeto demandado no obstante haber sido puesto en conocimiento de una demanda, mediante una notificación válida, decide no actuar en el proceso. Esta actitud de inactividad del demandado se asocia con la rebeldía¹¹³. La rebeldía en el derecho chileno no está sistemáticamente regulada por el Código. Son diversas las normas que se refieren a ella. Las rebeldías se encuentran reglamentadas en el Título VIII, del Libro I del CPC. Sin perjuicio de otras normas legales, como por ejemplo los artículos 182,202,248,318,394, 684, 698,715 y 718. De los artículos citados podemos señalar con propiedad que la legislación procesal civil (CPC), distingue tres tipos de rebeldías. Una que se asocia con la actitud del demandado frente a la demanda; un rebeldía que se relaciona con los plazos judiciales, y una rebeldía que se produce por no realizar una actuación procesal dentro de un plazo legal.

VII. Análisis crítico-ponderativo de la rebeldía y su importancia para una adecuada regulación hacia la efectividad del proceso civil.

Aun cuando los sistemas, francés, español e italiano tienen en común la no recepción de la confesión ficta como consecuencia de la rebeldía, varían la posición y consecuencias gravosas que asume el rebelde. Así por ejemplo España no conoce un mecanismo de impugnación similar a la opossition ni tampoco las limitaciones de los casos de rebeldía y su posibilidad de remedio como el derecho italiano. Se puede muy bien predicar en el proceso civil español el rebelde en los hechos detenta una posición más frágil que los otros ordenamientos mencionados¹¹⁷. Por otro lado en los tres sistemas tomados como ejemplo el rebelde puede incorporarse al proceso con posterioridad pudiendo alegar sus derechos, que no pudo hacerlo en las etapas ya precluidas. Su ingreso sucesivo impide por regla volver a fases procesales ya clausuradas debiendo participar en el estado en instancia procedimental en la que ingresó¹¹⁸. La fleta litis contestatio tiene un punto de partida común muy vinculado con la visión y regulación política del debido proceso en tanto derecho a ser oído¹¹⁹. Nos explicamos, en tanto se parte de la necesidad indispensable de un contradictorio, sea este real o ficticio, siempre la relación entre la parte compareciente y el rebelde será de oposición. Esto garantizaría que la parte que compareció no tenga beneficios de sus alegaciones unilaterales, las que se considerarán siempre como no aceptadas por la contraparte, y por ello necesitada de prueba.¹²⁰.

 Especial mención merece el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (1988), que también contiene la visión que en esta investigación se sostiene como plausible: "Art. 299. (Rebeldía). 299.4. La rebeldía del demandado determinará que el Tribunal deba tener por admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deberá igualmente ser diligenciada, en todo lo que el Tribunal considere necesario, salvo que el proceso se refiriere a alguna de las cuestiones mencionadas en el inciso 2 " del artículo 124, en cuyo caso se estará a lo que allí se dispone. Desde el momento en que el demandado fuere declarado en' rebeldía podrá disponerse, si el actor lo pidiere, el embargo de sus bienes en cuanto fuere necesario para asegurar el resultada del proceso. 299.5. Si el declarado rebelde es el actor, el demandado será absuelto al declarar la rebeldía, salvo si ha mediado reconvención, en cuyo caso se continuará con el proceso".

Orientación similar se plantea en los Principles of Transnational Civil Procedure (ALU UNIDROIT, 2004): "Commencement ofthe Proceeding and Notice. 11.3 The notice shall specify the time within which the defendant must respond and that the proceeding is brought under these Rules, and shall state that default judgment may be entered against the defendant if the defendant does not respond within the specified time. 15. Default Judgment 15.1 Default judgment shall be entered against a plaintiff who fails to prosecute the proceeding, or against another party who, without reasonable justification, does not answer within the time provided in these Rules, fails to offer a substantial answer, or fails to proceed after having answered. 13. Statement of Defense; Counterclaims 13.1 13.4 A party shall explicitly deny the allegations it intends to controvert. Failure to make an explicit denial is considered an admission. Facts admitted or deemed admitted need no proof, except as provided in Rule 15.2 with respect to a default judgment".¹⁴⁹ Así la conducta no cooperative implica aceptación tácita.

VIII. Conclusiones

En modernos códigos esa rebeldía se traduce en una presunción de aceptación de los hechos por parte del demandado (presunción, reconocimiento tácito, confesión tácita depende de la política procesal que se adopte). Ello adquiere matices definitivos si no aparecen elementos probatorios en contrario en el curso del procedimiento. Las alegaciones relativas a hechos no controvertidos, no necesitan de prueba. La rebeldía procesal debe interpretarse como aceptación provisional de los hechos expuestos por el actor, susceptible de ser desmentida con el mérito de la prueba que se rinda si la falta de cooperación luego es debidamente justificada y rescindido lo obrado en el proceso.

Una buena alternativa legislativa es la regulación combinada del modelo inglés, regulando distintas situaciones cooperativas más o menos importantes con distintas consecuencias. Por cierto la actual regulación chilena con un marco general de regulación de las "rebeldías" ofrece un punto de partida adecuado al que habría que amoldar la consecuencia de la ficta confessio en caso de incomparecencia o silencio total del requerido.

El proceso judicial civil está a servicio de las partes para éstas lo insten y lo pongan en funcionamiento. Ello se condice con el principio dispositivo y la autonomía de la voluntad dentro del proceso. El juez actúa en los límites en que es requerido, sirviendo ello de garantía de congruencia no sólo para las partes, sino como marco para la decisión judicial. Ahora si juez no puede actuar sin ser requerido y más allá de lo que se le solicitó, siendo que una de las partes instó la función jurisdiccional, la falta de diligencia cooperativa de la contraparte no puede impedir o entorpecer la prosecución del proceso. No puede ser un obstáculo para que el juez actúe y decida eventualmente incluso contra aquel renuente a cooperar.

NOTAS

* Recibido el 27 de agosto de 2007, y aprobada su publicación el 26 de octubre de 2007.

Este trabajo es parte de la investigación financiada por Fondecyt Iniciación "Estudio histórico, comparado y dogmático de las conductas no cooperativas de las partes en el proceso civil (rebeldía, contumacia, default)" N° 11070054 obtenido por el autor.

¹ Zuckerman, A., Civil Procedure, Londres, 2003, pp. 1-10;         [ Links ] Jacob, J., Justice between Man and Man, Londres, 1985.        [ Links ]

² Andrews, N., "Accelerated Justice under the English Civil Procedural Rules", ZZPInt, vol., 7, 2002, p. 79;         [ Links ] Baumgartel, G., "Auspragung der prozessualen Grundprinzipien der Waffengleichheit und der fairen Prozessfiihrung im zivilprozessualen Beweisrecht", en Festschrift Matscher, Viena, 1998, p. 29 y ss.        [ Links ]

³ Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence Specially Applied to English Practice, J.S. Mill (Ed.) Londres, 1827, v.1, 34        [ Links ]

⁴ Klein, F, "Zeit- und Geistesstromungen", en Reden, Vortrage, Aufsatze, Briefe, Viena, 1927.        [ Links ]

⁵ Shavell, A., Civil Procedure and Society, Journal of Legal Studies, 1997, 606        [ Links ]

⁶ Resnik, J, Process of the Law, Nueva York, 2004, p. 5 y s.;         [ Links ] Fasching, FL, "Die Bedeutung des Gleichheitssatzes für das zivilgerichtliche Verfahren", en Grand- und Freiheitsrechte in der gerichtlichen Praxis- Richterwoche, Viena, 1992, p. 339.        [ Links ]

⁷ Cadiet, L, Civil Justice Reform: Access, Cost and Delay in Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford, 1999, p. 54.        [ Links ]

⁸ Hazard, G., "Court Delay: Toward New Premises", en Civil Justice Quarterly, vol. 5,1986, p. 236;         [ Links ] Zuckerman, A., "Dismissal for Delay - the Emergence of a New Philosophy of Precedure", (1998) 17 CJQ 223        [ Links ]

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¹⁰ Fasching, FL, "Rechtliches Gehor und Rationalisierang des zivilgerichtlichen Verfahrens in Osterreich", en Festschrift Hideo Nakamura, Tokyo, 1996, p. 133;         [ Links ] Lansnicker, F./Schwirtzek, T, "Rechtsverhinderang durch überlange Verfahrensdauer. Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 11 EMRK", NJW vol. año 2001, p. 1969;         [ Links ] Matscher, F., "Zum Problem der überlangen Verfahrensdauer in Zivilrechtssachen-Art. 6 Abs. 1 EMRK und das osterreichische Zivilgerichtliche Verfahren", en Festschrift Fasching, (Viena, 1988), p. 21.         [ Links ]

¹¹ Lent, F., "Die Verteilung der Verantwortlichkeit unter Gericht und Parteien im Zivilprozess", en ZZP 63 (1943) 1.        [ Links ]

¹² Matscher, T, "Der Begriff des fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK", en Festschrift Beys, t. II, (Atenas, 2003),        [ Links ]

¹³ Lent, F., "Zur Untersuchung von Lasten und Pflichten der Parteien im Zivilprozes", en ZZP 67 (1954), p. 344.         [ Links ]

¹⁴ Comp. Volpino, D., '"In Tema Di Contraddittorio Ed Impugnazione Incidentale Nel Procedimento Contumaciale", 2001, en NGCC 713;         [ Links ] igualmente Lebre de Freitas, J., "Le respect des droits de la defense lors de l'introduction de l'instance", in Caupain Therése/De Leval Georges (Coord.), L'efficacité de la Justice Civile en Europe, (Bruxellas, 2000), p. 13.         [ Links ]

¹⁵ Matscher (2003), passim Medda-octave-ricci-ascoli-boano (2000)

¹⁶ Ver especialmente Kahn-Freund, O, "On Uses and Misuses of Comparative Law" (1974) 37 MLR;         [ Links ] Cappelletti, M- Kollmer, PJ-Olson, JM, The Judicial Process in Comparative Perspective,Oxford, 1989;         [ Links ] Langer, M., "From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure", en Harvard International Law Journal, Vol. 45, No. 1, 2004.        [ Links ]

¹⁷ Especialmente dentro del Proceso Civil Comunitario la rebeldía ha sido un fenómeno relevante no ignorado. No solo como un problema procesal, sino especialmente dentro del marco de la lucha contra la mora en el cumplimiento de las obligaciones y los efectos perjudiciales dentro del tráfico comunitario. Una serie de directivas (DOUE. C. 323 de 21.11.1994, p. 19 u. COM (94) 207 3.6.1994; DO L 127 v. 10.6.1995 (consejo de la Comisión); Informe de diagnóstico y propuesta DOUE C. 287 v. 22.9.1997, p. 92; DOUE. Nr. C 168, 13. Ver in Zeitschrift s. Int. Priva.1998, 1614; DOUE. C. 33 del 31.1.1998, p. 3), pasando por un Libro Verde (COM (2002) 746)con propuestas reformas hasta el 2004, hasta las propuestas finales para la regulación de un proceso monitorio (con última modificación en el año 2006 (COM (2006)) para finalizar en el Reglamento del Título Ejecutivo Europeo (del año 2005) actualmente vigente ocuparon a los órganos, operadores y comunidad científica comunitaria en los últimos 20 años. Es que efectivamente quien no colabora participando en el proceso no puede impedir que ello perjudique a la parte que fue diligente (Corte Europea de Derechos Humanos, NJW, vol. 1995, p. 1413 y ver al respecto Matscher (2003) 989; Corte Europea de Derechos Humanos 1994/28; Comp. in re Pérez de Rada Cavanilles c. España, Reports CEE, 1998, § 39; enfático el caso Porter v. Magill in [2002] 1 All ER 465, HL, p. 87, 106. 114; Corte Europea de Derechos Humanos, 1994/28 (MRK); Comp. House of Lord (England) los casos: Bentham (Corte Eu. Der. Hum), en EuGRZ año 1986, p. 299), Le Compte (Corte Europea de Derechos Humanos (EGMR), EuGRZ año 1981, p. 551)

¹⁸ Schima, Die Versáumnis im Zivilprozess, p. 3; Kargados, p. 1; Comp. Lebre de Freitas, "Le respect des droits de la defense", en L'efficacité a O, Nums. 15-16

¹⁹ Términos con distinto significado histórico en los que no se ahondará en esta oportunidad. Contumacia implicó desde su empleo inicial la incomparecencia y falta total de cooperación. Así empleado el término inicialmente por Hermogenian (late 3^rd century) in D. 42.1.53.1: Contumax est, qui tribus edictis propositis vel uno pro tribus, quod vulgo perentorium appellatur, litteris evocatus praesentiam suam faceré contemnet. Steinwenter, A Studien zum romischen Versáumnisverfahren, Beck München, 1914) pp. 1-35.

²⁰ Por ejemplo el autor español Vergé Grau brinda una definición de la rebeldía en base a este modelo: „.. la rebeldía es un estado único e irrepetible; supone ausencia inicial del demandado e inactividad total, por lo menos en la fase declarativa, la personación, aún extemporánea, termina con la rebeldía." (La rebeldía en el proceso civil, Barcelona-España, 1989 p.54).

²¹ Ver sobre ella en detalle Fairén Guillen, El juicio Ordinario y los procesos rápidos, p. 149 y ss.

²² Kargados, op. cit, p. 5 y ss.

²³ En detalle ver Schima, Die Versaumnis im Zivilprozess, p. 209 y ss.        [ Links ]

²⁴ Goldschmidt, Der Prozess ais Rechtslage, pp. 103, 146.

²⁵ Blomeyer, ZPR-Erkenntnisverfahren, 112; Comp. Schubert, FS Schneider, pp. 65 y ss. (esp. 66 67).

²⁶ Para una teoría general del Derecho de la rebeldía como tema autónomo en el proceso civil ver Bülow, Das Gestandnissrecht, pp. 1-21.

²⁷ Comp. Kargados, p. 6; Schubert, FS Schneider, p. 65 y ss.; Lebre de Freitas, "Le respect des droits de la defense", en L'efficacité aaO, Nums. 17-18.        [ Links ]

²⁸ Kargados, p. 7.

²⁹ Así Alemania, Suiza, Austria y Grecia (Kargados, pp. 184-186); de la misma manera Portugal, al respecto Lebre de Freitas," Le respect des droits de la defense", in L'efficacité aaO, Num. 17.

³⁰ Comp. Lent, ZZP 67, p. 346.

³¹ Ver Blomeyer, ZPR-Erkenntnisverfahren, p. 259. lapregunta sobre la naturaleza de deber o carga del imperativo de comparecer fue tratada en profundidad en Alemania durante el siglo XIX con distintas posiciones al respecto. La esencia de las consecuencias que la rebeldía son objeto de tratamiento ya en la introducción de la obra de Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm (1877), donde la imposición de participación procesal es considerada como un deber de las partes para con el Estado, no pudiendo estas obstaculizar o disponer no colaborar con el proceso. Según este autor el supuesto de hecho de la rebeldía debía ser examinado en dos niveles: por un lado de acuerdo a la decisión judicial en su faz sancionatoria, en tanto imposición de una consecuencia gravosa y punitiva para el rebelde (perjuicio para una de las partes consistente en la pérdida del proceso, de hecho el autor se refiere a una resolución de contenido penal) y por otro la sentencia en su carácter conclusivo del proceso pudiéndose fundar en el reconocimiento que efectúa una de las partes de lo alegado por la otra (s. Dagenkolb, aaO, pp. 19-25); ver igualmente v. HippeI, Wahrheitspflicht, pp. 311-312). Contrarios a las consecuencias punitivas y penales de la rebeldía se pronunciaban Hahn, p. 294 y Henckel, p. 13, siendo que la sola sentencia condenatoria en rebeldía ya representa por sí misma una sanción contra el rebelde. Ver al respecto Bülow, AcP 62 (1879), p. 16.

³² Ver Prutting, MünchKomm/ZPO, § 331, Nums. 1-3, 4, 10-11. El proceso civil alemán distingue entre la negligencia procesal de aquel que abandona un proceso sin más, que permite la sentencia la rebeldía en los casos de los §§ 331 ss. ZPO del caso de los §§ 331 inciso 3, 276 inciso 1 y primera parte del inciso 2 ZPO, donde el demandado no ha manifestado su voluntad de querer defenderse contra la demanda. Si la sentencia se pronuncia según el § 331 (o § 345 ZPO) se verifica el caso de una verdadera sentencia en rebeldía, de acuerdo a la designación de la doctrina (ver Prutting, MünchKommv /ZPO, § 330 Nums. 17-20; Linke, Versáumnisentscheidung, p. 33. ss.). De esta forma el sistema alemán no conoce un sistema de "órdenes" o "mandamientos" para participar en el proceso, sirviendo de suficiente naturaleza persuasiva y sancionatoria la rebeldía tal cual está regulada (Comp. Prutting, MünchKomm/ZPO, § 338 Nums. 1-3; Münzberg, Die Wirkungen des Einspruchs im Versáumnisverfahren, p. 17 y ss.; Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess, p. 129. Fasching, FS Baur, p. 387 y ss.). Las sentencia en rebeldía puede revertirse mediante el medio de impugnación de la oposición y si en segunda instancia ,habiendo impugnado la resolución en la primera, no coopera se puede dictar contra él una segunda sentencia en rebeldía (Rosenberg/Schwab, ZPR, § 136 I 1 nota al pie 3; Lehmann, JZ 1958, p. 691; Buckhardt, JZ 1958, p. 472).

³⁴ Kargados, pp. 130 s., 133 p.

³⁵ Kargados, p. 102; Schubert, FS Schneider, p. 65 ss. (esp. 66-67).

³⁶ KargadoS, p.115.

³⁷ Así Frauenberger, OJZ (2002), 873 ss. (874); Klicka, ZZPInt 7 (2002), 179 ss. (186); Hübner, Fortschritte und Rückschritte durch die Zivilverfahrensnovelle 2002, in FS Beys, Tomo I, p. 209 ss. (215 ss).

³⁸ Fasching, Lehrbuch, Rn. 1264-65; Rechberger/Simotta, ZPO, Rn. 562; Holzhammer, p. 204; Linke, Versäumnisentscheidung, p. 44 ss.; comp. Hübner, "Fortschritte und Rückschritte durch die Zivilverfahrensnovelle" 2002, in FS Beys, Tomo 1, p. 209 ss. (214-216).

³⁹ Holzhammer, p. 279 de modo que el § 396 ZPO austríaco no se coresponde con el § 331,1 ZPO alemán.

⁴⁰ Frauenberger, OJZ (2002), 873 ss. (874); Klicka, ZZPInt 7 (2002), 179 ss. (186); Hübner, Fortschritte und Rückschritte durch die Zivilverfahrensnovelle, 2002, en FS Beys, Tomo I, p. 209 ss. (215 ss).        [ Links ]

⁴¹ Fasching, Rechtsbehelfe zur Verfahrensbeschleunigung, FS Henckel, p. 161 (163 f).

⁴² Steinhauer, p. 113.

⁴³ Fasching, FS Baur, p. 387 ss.; FaschingFS Henckel, p. 161 (163 f.).; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 44 y ss.; Rechberger, JB1 1981, p. 185 .

⁴⁴ Fasching, FS Baur, p. 132.

⁴⁵ Comp. Lebre de Freitas, "Le respect des droits de la defense", en L'efficacité aaO, Nr. 19-22.

⁴⁶ Steinhauer, p. 149.

⁴⁷ Steinhauer, p. 156.

⁴⁸ Alvarado Planas y Oliva Manso. Los Fueros de Castilla, en Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2004, p. 557.        [ Links ]

⁴⁹ En adelante ALEC

⁵⁰ Aragoneses Alonso, P "Inactividad de las partes en el proceso civil", en Revista de Derecho Procesal, 1960 N° 3.         [ Links ] Bachmaier Winter. La Rebeldía en el proceso civil norteamericano y español. Servicios de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994.         [ Links ] Samanes Ara, C. La tutela del rebelde en el proceso civil. JM Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993.         [ Links ] Verge Grau, J. La rebeldía en el proceso civil. Librería Bosch, Barcelona, 1989.        [ Links ]

⁵¹ Respecto a la posibilidad de rebeldía del actor véase Herce Quemada, V. "La denominada rebeldía del actor en el proceso civil", en Revista Temis, 1957, pp. 79 y ss.        [ Links ]

⁵² Gómez Orbaneja, E. Derecho Procesal Civil. Volumen I. Madrid, 1979, p. 172        [ Links ]

⁵³ Artículo 369.- Las resoluciones de los Tribunales y Juzgados, en los negocios de carácter judicial, se denominarán: Providencias, cuando sean de tramitación.

⁵⁴ Samanes Ara, C. La tutela del rebelde en el proceso civil, cit. p.100

⁵⁵ Bonet Navarro, A. La prueba de confesión enjuicio. Bosch, Barcelona, 1979, p. 267.         [ Links ] Díaz. "Confesión judicial del demandado voluntariamente rebelde", en Revista de Derecho Procesal, 1952 N° 3, pp. 71 y ss.        [ Links ]

⁵⁶ De la Oliva, A y Fernández, M.A. Derecho Procesal Civil. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Tomo II, Madrid, 1992, p. 570        [ Links ]

⁵⁷ Serrano Hoyo, G. La prohibición de indefensión y su incidencia en el proceso. Editorial Comares, Granada, 1997, p. 408.        [ Links ]

⁵⁸ Fernández. M.A. (con De la Oliva, A) en Derecho Procesal Civil, cit. p. 571.

⁵⁹ Opinión contraria, Montero Aroca, J (con Ortells, M. y Gómez Colomer. J.L) en Derecho Jurisdiccional. Tomo II Proceso Civil, Barcelona, 1991, p. 466.        [ Links ]

⁶⁰ En adelante LEC.

⁶¹ Con fecha 16 de marzo del año 2002 (BOE) se publicó el Real Decreto 231/2002 que regula el Registro Central de Rebeldes Civiles. Este reglamento se aplica a los demandados incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 157 de la LEC.

⁶² Samanes Ara, C en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.. Cordón Moreno, F; Armenta Deu, T; Muerza Esparza, J; Tapia Fernández, I), Volumen I, Editorial Aranzadi. Elcano, 2001, pp. 1673 y ss. Illescas Rus, A en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.. Fernández-Ballesteros, M, Rifa Soler, Valls Gombau), tomo II, Iurgium Editores. Barcelona, 200o, pp. 2331 y ss. Banacloche palao, J en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (con De la Oliva Santos, A; Díez-Picazo Giménez, I; Vega Torres, J). Editorial Civitas. Madrid, 2001, pp. 855 y ss. GarberiLlobregat, J en Los Procesos Civiles (con Torres Fernández, Duro Ventura, Casero Linares), Volumen 3^o, Bosch. Barcelona, 2001, pp. 943 y ss.        [ Links ]

⁶³ Puede designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También puede designarse como domicilio, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional (artículo 155.3)

⁶⁴ Illescas Rus, A en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit. p.2336.

⁶⁵ Diez-Picazo Giménez, I (con De La Oliva, A) en Derecho Procesal Civil. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2004, p. 291.        [ Links ]

⁶⁶ Artículo 206.2. I^a Se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto.

⁶⁷ Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia de Murcia. Juicio verbal N° 1189/2005.

⁶⁸ SSTS de 23 septiembre 1986; 15 julio 1988; 19 mayo 1993 y 6 junio 1994.

⁶⁹ De la misma opinión Illescas Rus, A en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit. p.2351.

⁷⁰ No procede la rescisión de las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efectos de cosa juzgada, de conformidad al artículo 503.

⁷¹ Für die Le Prieto-Castro, Der. Proa, 9 aufl., 1968, p. 383; íürdieNLEp. Ortells Ramos, M Derecho Procesal Civil, p. 330 ss.; Montero Aroca, J. en El Nuevo Proceso Civil, p. 424 .

⁷² Guasp, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, 1950, p. 1056 ; für die NLE p. Ortells Ramos, M, Derecho Procesal Civil, p. 331 f.

⁷³ Julien, Jugement par défaut ou reputé contradictoire, Nr. 1-3; Solus/Perrot, Nr. 297; Couchez, Nr. 312; Hoonakker, en Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard, Serge (Edit.)), N° 3227; Julien/Fricero, Nr. 498.

⁷⁴ Couchez, Nr. 318; Julien/Fricero, Nr. 505.

⁷⁵ Hoonnakker, idem; igualmente Kargados, p. 141 f; Steinhauer, 126; Couchez, Nr. 313 . La designación de abogado es considerada como participación que purga la rebeldía. El rebelde puede incluso comparecer hasta el cierre del periodo de emplazamiento ordennance de clóture (o nombramiento de abogado) y aportar nuevos hechos (así se clausura la faz instructiva Couchez, Nr. 261). Clausurada la instancia solo por causa grave se admite su ingreso (Solus/Perrot, Nr. 315, Nr. 414 f.; Couchez, Nr. 263). Ante el tribunal d'intance se configura el caso de rebeldía por no comparecencia cuando ni el representante ni la parte comparecen pudiéndose ello tener lugar al inicio o en una fase posterior del proceso (Hoonakker, en Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard (Edit.)), N° 3227 ; Solus/Perrot, Nr. 459 ; Couchez, Nr. 314).

⁷⁶ Cadiet, CPC, Art. 472, Nr. 1 und Art. 468, Nr. 1-3.

⁷⁷ Cadiet, DJP, Nr. 1295; Julien, Jugement par défaut ou reputé contradictoire, Nr. 22; Solus/Perrot, Nr. 190;

⁷⁸ Hoonakker, en Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard, Serge (Hrg)), N° 3228 u. 3232 ; Couchez, Nr. 315 bis. Couchez, Nr. 315-315 bis; comp. Steinhauer, p. 156. La demanda debe ser admisible y plausible. Con la reforma de 1972 se incorpora el Art. 472 II NCPC, del cual al doctrina deriva la imposibilidad e inadmisibilidad de la confesión ficta (Julien, Nr. 22; Solus/Perrot, Nr. 193; Hoonakker, en Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard (Edit.)), N° 3228 u. 3238). Los fundamentos de la sentencia deberán tienen igual contenido que un proceso contradictorio evaluándose la admisibilidad, y fundabilidad plenamente. Las alegaciones fácticas son sometidas a prueba y esta valorada. La necesidad de este juicio completo como si fuera una contradictorio fue confirmado por la Cour de Cassation: así ver Julien, Nr. 23; Solus/Perrot, Nr. 190; y los siguientes fallos Cass. 2e. civ. 24 Mai 1989, Bull. Civ. II n° 116 u. Cass. 2e. civ. 21. März 1988, Bull civ. I n° 73; Cass. soc, 4 /7/1990, Bull. Civ. V, n° 352; 19/6/1991, Bull. Civ. V, n° 314; 9/12/1993, JCP 1994.IV.432; comp. por cierto Hoonakker, In Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard (Edit.)), N° 3227.

⁷⁹ Für die Gundlage der opposition begrifflich betracht p. Lebre de Freitas, Le respect des droits de la defense, in L'efficacité aaO, Nr. 28.

⁸⁰ Cadiet, DJP, Nr. 1624; Kargados, p. 138; Junillon, In Droit et Practique de la Procedure Civil (Guinchard, Serge (Hrg)), Paris 2000 , No. 6073; Cadiet, Droit Judiciaire Privé, p. 343; Julien, Rép. Pr. Civ. V^o Opposition, Nr. 1-3.

⁸¹ S. Vincent/Guinchard, Rn. 766 ss. .; Couchez, Nr. 314-315.

⁸² Costa, Manuale, p. 353; comp. Tarzia, Lineamenti, Nr. 28.

⁸³ Carpi/ Taruffo, Art. 290,1, Nr. 1-8, II Nr. 1-3.

⁸⁴ Carpi /Taruffo, Art. 290 Nr. II3; Tarzia, Lineamenti, Nr. 29; El rebelde puede comparecer hasta la clausura de la fase instructiva , luego no hay posibilidad sino de continuar la tramitación, siendo que la consecuencia perjudicial para el rebelde se da por la preclusion de posibilidad de realizar actos en un periodo de tiempo. Solo mediante rescición de lo actuado pueden retrotraerse etapas (Costa, Contumacia, p. 776). Así por la rimessione solo en casos extraordinarios y taxativos pued volverse a etapas procesales ya precluidas (Costa, Contumacia, p. 777).

⁸⁵ Satta/Punzi, p. 417. Es discutida en la doctrina la posibilidad como recursos simultáneos o subsidiarios de la oposición y la apelación y cuanto puede conocer la segunda instancia de lo ya decidido en primera instancia Aun cuando la concepción fundamental de la opposizione tiene influencia francesa su acceso es enormemente limitado. Si tuvo posibilidad con debida notificación de participar y no lo hizo se cierra por regla el ejercicio de ese derecho (Carnelutti, Sistema II, p. 598; Chiovenda, Principi, p. 753).

⁸⁶ Carpi/Taruffo, Art. 291 II Nr. 1.

⁸⁷ Esp. Zanzucchi, Riv. Dir. Civ. 1941, 301-302; Giannozi, La Contumacia nel processo civile, 102 f; Carnelutti, Institutioni, 1956, 395; Costa, Diritto pr.civ 1966, 373; algunos detalles ver en Tarzia, Lineamenti, Nr. 29.

⁸⁸ Millar, Civil procedure, 10-18; Jacob, The Fabric, p. 8-25; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 67 ss.; Kargados, 152.

⁸⁹ Millar, Civil procedure, 365; Bunge, p. 105; Jacob, The Fabric, p. 20; al respecto Schmidt, p. 66

⁹⁰ Tidd, I, p. 462; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 69 ss.

⁹¹ Millar, Civil procedure, pp. 92, 362.

⁹² Millar, Civil procedure, 366; Millar, Law Rev 1928, p. 232.

⁹³ Millar, in Law Rev 1928, p. 232; Bunge, p. 105 s.; Jolowicz, England, p. 115.

⁹⁴ Cohn, ZZP 73 (1960), p. 330; Jolowicz, en Civil Procedure, p. 175 ss.; Schmidt, 58 s., 64 ss.

⁹⁵ Steinhauer, p. 98; igualmente Linke, Versaumnisentscheidung, p. 69 ss.; Bunge, p. 105; Jacob, The Fabric, p. 120.; Jolowicz, England, p. 115 s.

⁹⁶ Ver en detalle Steinhauer, p. 98-100; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 70 ss.

⁹⁷ Ver CPR Part 12.4 ,12.4 , p. Part. 12.6 y 16.4; comp. White Book, 6/2/4 O. 13, r. 1- r. 4; Jolowicz, England, p. 115.

⁹⁸ CPR Part. 12.11; vgl Kelly 84 L.Q.R. 1968, p. 379; Steinhauer, 101 f.; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 70 f.; Jacob, The Fabric, p. 119.

⁹⁹ CPR Part. 12.1: "12.1 In these Rules, «default judgment» means judgment without trial where a defendant: (a) has failed to file an acknowledgment of service; or (b) has failed to file a defence" p. también Part 13.2 und 13.5; comp. White Book I 18/7/4; al respecto Andrews, ZZPInt 7 (2002), 79 ss. (86).

¹⁰⁰ Steinhauer, p. 103 s.

¹⁰¹ O. 15. r. 2; Casson/Dennis, 239-242; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 70 s.

¹⁰² Webster v. Vincent (1898).

¹⁰³ White Book I 19/7/10; p. Young v. Thomas (1892) 2 Ch 135. C. A.

¹⁰⁴ Steinhauer, 104 f.; Linke, aaO, p. 71 f.

¹⁰⁵ Steinhauer, 98 u. 107; Linke, aaO, p. 72 ss. .

¹⁰⁶ Part 12.11; igualmente Halsbury's Laws of England, B. 37, Practice and Procedure Anm. 506.

¹⁰⁷ Steinhauer, 107-109; Linke, Versaumnisentscheidung, p. 83. ss. .;comp. Jolowicz, England, p. 115 f.; Jolowicz, in Recourse against Judgment in the EU, p. 91.

¹⁰⁸ Part 13, al respecto Jolowicz, Recourse ; comp. Andrews, ZZPInt 7 (2002), 79 ss. (87 s.).

¹⁰⁹ Halsbury's Laws of England, Tomo 26; White Book I 13/9/14.

¹¹⁰ Jolowicz , England, p. 115; Jolowicz, Recourse, p. 91; Vint v. Hudspith (1885) 29 Ch. D. 322 ss.

¹¹¹ Carrasco Poblete (2004), pasim

¹¹² En adelante CPC.

¹¹³ Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Librotec. Santiago, 1966.         [ Links ] Orellana Torres. Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Editorial Librotecnia, Santiago, 2006.        [ Links ]

¹¹⁴ De conformidad a la reforma procesal laboral que entre a regir en marzo del año 2008, el artículo 453 N°1 del libro V del Código del Trabajo establece que si el demandado no concurre a la audiencia preparatoria el juez puede estimar los hechos contenidos en la demanda como tácitamente admitidos. Como se ve el tratamiento es distinto al CPC. No habrá en el nuevo proceso laboral una contestación tácita propiamente tal.

¹¹⁵ De acuerdo al artículo 398 del Código Orgánico de Tribunales, el litigante rebelde sólo podrá comparecer ante los Tribunales Superiores de Justicia representado por abogado habilitado o por procurador del número. Como no dice la ley como debe comparecer el rebelde ante los jueces de letras; deberá hacerlo de conformidad a la ley 18.120.

¹¹⁶ Carocca Pérez. Garantía Constitucional de la defensa procesal. JM Bosch Editor, Barcelona, 1998, p.179.        [ Links ]

¹¹⁷ Kargados, p. 168.

¹¹⁸ Prieto Castro, 251; Comp. Linke, Versaumnisentscheidung, p. 86 ss. (94 s.).

¹¹⁹ Fairén Guillen, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, p. 149 ss. Puntos de vista en torno al proceso civil español, p. 13 f.; Fairén Guillen ZZP 67 (1954), 401 ss. (411), en tanto sostiene el rol de mito deformante que adquirió la litis contestatio.

¹²⁰ Comp. Sateinhauer, p. 161 s.

¹²¹ Comp. Brandl, Aktuelle Probleme, p. 130.

¹²² Wunderlich, Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime, p. 27; Hergenróder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, p. 379-380; comp. Baur, FS Kralik, p. 76 ss.

¹²³ Baur/Grunsky, p. 26; Lüke, MünchKomm/ZPO, Einleitung, n.167; Vollkommer, Verfahrensgrundsatze des Zivilprozesses, p. 373 ss.; Tarzia, "Le juge et la conduite du procés civil dans les pays de la Communauté européenne", Ann. De droit de Louvain 4/1993, 522; descriptivo es el Art 1 NCPF : « Seules les parties introduisent l'instance, hors les cas oü la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d'y mettre fin avant qu'elle ne s'éteigne par l'effet du jugement ou en vertu de la loi », comentario al respecto Cadiet, CPC, Art. 1, IV, Nr. 9 .

¹²⁴ Ver Brüggemann, Judex statutor und judex investigator, p. 39 u. 329-332; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 III 3; Stein/Jonas/Leipold, § 128, n. 68; Stickelbrock, Die Kollision von Prozessmaximen, p. 133 s.

¹²⁵ Comp. Kraemer ZZP 64 (1951) 159; Hahn, Kooperationsmaxime en Zivilprozess, p. 7-9; Wunderlich, Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime, p. 69 ss.; Baur, FS Kralik, p. 76 ss.

¹²⁶ Schonfeld, Zur Verhandlungsmaxime, p. 126; Lorenz, ZZP 111(1998) 35; Cadiet, CPC, Art. 1, IV, Nr. 9 ; Lüke, MünchKomm/ZPO, Einleitung, Rn.167; Wieczorek/Schütze-Prütting, ZPO, Einl., Rn. 73.

¹²⁷ Wunderlich, Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime, p. 27-28, 59 ss.; Schonfeld, Zur Verhandlungsmaxime, p. 11; p. también Hohl, FS Vogel, p. 125 ss. .

¹²⁸ Schonfeld, Zur Verhandlungsmaxime, p. 42, 140-147; Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozess, p. 18-21;

¹²⁹ Baur, FS Kralik, p. 76 ss.; Hergenroder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, p. 379. Schonfeld, Zur Verhandlungsmaxime, p. 31-38 u. 5-9; Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozess, p. 19-21. Baur, FS Kralik, p. 76 ss. .; Stickelbrock, Die Kollision von Prozessmaximen, p. 134 f.; Hergenroder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, p. 378-379; Wieczorek/Schütze-Prütting, ZPO, Einl., Rn. 73.

¹³¹ Giannozzi, G., La Contumacia Nel Processo Civile, Milano, 1963.

¹³² Fasching, Prozessprinzipien und Reform des Zivilprozess, p. 61 f.; Comp. P errot, Le silence en droit judiciaire privé, p. 627 ss., 637 s.

¹³³ Lange (1990); Leipold (1996); Andrews (2002))

¹³⁴ Pawlowski (2000)

¹³⁵ Rhode, D., Access to Justice, Oxford, 2005.

¹³⁶ Jongbloet, A. W., "De dwangsom ais cem speziale sanctie in her Europees privaatrecht", en Storme, M. (Coord.), Procedural Laws in Europe Towards Harmonisation, (Apeldoorn, 2003), p. 193.         [ Links ]

¹³⁷ Rhode, D., Access to justice (Oxford, 2005), pp. 10 y ss.

¹³⁸ De Leval (2000), passim; VAREILLES-SOMMIERES (2000), passim)

¹³⁹ (conf. CAPPELLETTI (1969), pp. 5-25; CLAYTON-TOMLINSON (2001), 8-20)

¹⁴⁰ Romero Seguel, A., (2006)

¹⁴¹ Collia, "L'ordinanza per il pagamento di somme non contéstate nel processo del lavoro", en Rivista di Dir. Proa, 1994, p. 538 y BORGHESI (1991)

¹⁴² Ver saletti-tarzia (2006), pp. 18-23 y PROTO PISANI (2006))

¹⁴³ Ver Pellegrini GRINOVER, A., "Tutelajurisdicional diferenciada", en Estados de Direito Processual Civil, Homenaje a Moniz (San Pablo, 2006), p. 214; ya con anterioridad MARINONI (2003)

¹⁴⁴ Conf. por cierto con el fallo de CS chilena del 18 de mayo de 1959, RDJ, t. LVI, sec. I^a., p. 26.

¹⁴⁵ Kodek, G., "Ósterreichisches Mahnverfahren, auslándische Beklagte und das EuGVÜ", ZZPInt vol. 4, 1999, p. 125;         [ Links ] Lebre de Freitas, J., "Le respect des droits de la defense lors de l'introduction de l'instance", en Caupain Therése/De Leval Georges (Coord.), L'efficacité de la Justice Civile en Europe, (Bruxellas, 2000), p. 13.        [ Links ]

¹⁴⁶ Kofmel, S., Das Rechtauf Beweis im Zivilverfahren, Berna, 1992, pp. 15-27;         [ Links ] Baur, F., "Anspruchauf rechtliches Gehor", AcP, vol. 153, 1954, p. 393.        [ Links ]

¹⁴⁷ DIDIER, F, "Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimenes de formação da coisa julgada no diereito processual civil brasileiro", en Revista de Direito Processual Civil-Genesis, vol., 22, Curitiba, 2001, p. 709.        [ Links ]

¹⁴⁸ FORO, Actas, 2006 (inédito)

¹⁴⁹ Ver en detalle Hazard, G., "Fundamentals of Civil Procedure" 2001, en Uniform Law Review 753, p.1        [ Links ]

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