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Ius et Praxis

versão On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.13 n.1 Talca  2007

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122007000100017 

 

Revista Ius et Praxis, 13 (1): 475 - 482, 2007

III. RECENSIONES Y COMENTARIOS

Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT.
Thayer Arteaga, William. Editorial LexisNexis, Chile. 2006. 132 p.

 

Rodrigo I. Palomo Vélez*

* Profesor instructor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: rpalomo@utalca.cl


 

1. Planteamiento general.

La presentación del libro objeto de este trabajo bien da cuenta de su relevancia. En efecto, el momento en que aparece este ensayo no puede ser más oportuno. Luego de la reciente entrada en vigencia de la Ley N° 20.123, sobre subcontratación y suministro de trabajo, y la nutrida discusión de la Reforma Procesal Laboral, el gran desafío del Derecho del Trabajo en Chile - como disciplina jurídica y académica - es adecuar el modelo normativo vigente de manera de fortalecer el ejercicio de los derechos colectivos1, para lo cual se hace necesario, luego de reconocerlos debidamente, establecer y definir los instrumentos normativos y las garantías jurisdiccionales que permitan asegurar que los mencionados derechos tengan eficacia jurídica. Pese a las diferentes concepciones, existe relativo consenso en que el ejercicio de los derechos colectivos sigue siendo un instrumento privilegiado para obtener equidad en el trabajo y lograr niveles aceptables de integración social y económica.

En este sentido, la obra que nos presenta el profesor William Thayer es una contribución ciertamente relevante para la discusión jurídica nacional, ya que dice relación con un tema pendiente en la agenda laboral de nuestra democracia, que vuelve a ser foco de atención gubernamental y académica2.

Ahora bien, en términos generales, el libro "Sindicato y Empresa ante la ley chilena y la OIT" se estructura a partir de tres planteamientos principales, que no necesariamente se corresponden con los capítulos en que se divide la obra. Una primera parte está dedicada a definir el concepto de libertad sindical y comentar brevemente la evolución histórica y visiones del sindicalismo en Chile. Por su parte, la obra culmina con la presentación de una recopilación selectiva de extractos de jurisprudencia relevante en materia sindical, emanada tanto del Comité de Libertad Sindical de la OIT como de tribunales nacionales y de la Dirección del Trabajo, con posterioridad a 1998.

Sin embargo, a nuestro entender, el problema que se ubica en el centro del estudio propuesto dice relación con la vigencia y aplicación en nuestro país de los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre Libertad Sindical. Es sobre este respecto que el autor ocupa la mayoría de sus páginas.

2. Sindicatos y libertad sindical: nociones fundamentales y breve repaso histórico en Chile.

Como se indicó, el autor comienza su ensayo con el planteamiento de las bases referenciales y conceptuales en que luego fundará su tesis central; a saber: en materia sindical, la legislación chilena y su reglamentación se ajustan a los Convenios 87 y 98 de la OIT, en su esencia3.

Pues bien, luego de repasar la naturaleza tutelar del Derecho del Trabajo y la consustancial contraposición de intereses que operó en el nacimiento y gran parte de la evolución de esta disciplina, se expone que la libertad sindical es consustancial a las sociedades libres, democráticas y pluralistas. En efecto, para el profesor Thayer ella se sustenta en tres instituciones claves: la persona humana trabajadora, la asociación para producir (empresa) y la asociación para defender y promover los derechos del trabajador (sindicato). De esta manera, junto con relevar la noción de empresa como manifestación del derecho de asociación, sitúa al sindicato como actor fundamental en el núcleo de la libertad sindical.

Al respecto, se da breve cuenta de la difícil evolución histórica del reconocimiento de la libertad sindical en Chile, principalmente entre 1891 y 1991. En efecto, además de hacer mención de las principales influencias del nacimiento del sindicalismo en Chile4, el autor reconoce que el gran adversario de la libertad sindical desde los orígenes del Derecho del Trabajo en nuestro país ha sido la radicación del sindicato en la empresa5, cuestión que al menos originalmente se habría debido a que la escasa calificación laboral de los colectivos de trabajadores hacía preferible un sindicalismo que tuviese como factor predominante la dependencia de un mismo empleador6.

En definitiva, desde nuestra perspectiva, la primera parte del libro presenta una correcta visión de referencia, que se completa con interesantes antecedentes estadísticos sobre la afiliación sindical libre en Chile.

3. La tesis central: vigencia y aplicación en nuestro país de los Convenios básicos de la OIT sobre Libertad Sindical.

a. Algunos antecedentes generales.

Ya se adelantó que el autor centra su fuerza argumentativa en torno a su postulado central, relacionado con el sindicato y la empresa ante la OIT. La hipótesis jurídica que somete a verificación indica que la legislación laboral chilena se encuentra conforme, en su esencia, con los postulados de los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical, cuestión que desde ya nos permitimos controvertir.

Bien vale la pena recordar algunos antecedentes sobre la materia. Los referidos Convenios 87 y 98 de la OIT7 fueron aprobados por el Congreso Nacional el 10 de noviembre de 1998, y fueron ratificados por el Presidente de la República el 01 de febrero de 1999. Ese mismo año se publicó el decreto promulgatorio y el texto de los Convenios en el Diario Oficial. En consecuencia, los referidos instrumentos internacionales se encuentran debidamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico interno, habiendo comenzado su vigencia en Chile a contar de febrero de 2000, es decir, doce meses después de registrarse su ratificación ante el Director General de la OIT8.

El problema se presenta, entonces, al momento de aplicar las normas de los citados Convenios en la resolución de asuntos judiciales controvertidos, o cuando se pretende definir el alcance y contenido de ciertos derechos colectivos de acuerdo a los postulados de los instrumentos internacionales. Más concretamente, expone el profesor Thayer, el problema se plantea en "la indebida aplicación e incorrecta interpretación del segundo inciso del artículo 5° de la Constitución vigente, según el texto aprobado en la reforma de 1989", respecto de los Convenios sobre libertad sindical de la OIT.

b. Algunos comentarios sobre ¡a tesis del autor: sus fundamentos y consecuencias.

Nos parece que el punto de partida no niega el hecho que Convenios en comento están vigentes, radicándose el problema en la aplicabilidad de sus cláusulas en el ordenamiento jurídico interno. En concreto, el problema se presenta en la aplicación de estos instrumentos internacionales como parte integrante del concierto normativo al que deben recurrir nuestros tribunales para la resolución de casos concretos. Nos parece que ese es ya un primer indicio de que ciertamente existen puntos de conflicto entre las normas de los Convenios y el ordenamiento jurídico laboral interno, por lo que debe determinarse en definitiva cuál es la norma aplicable.

Pues bien, la reforma constitucional de agosto de 1989 tuvo como objetivo robustecer la tutela de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello estableció, en el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución, que "el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y agregó que "es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes".

La recién citada reforma, y más precisamente la determinación del sentido y alcance de la expresión "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", constituye una piedra angular en la fundamentación de la tesis del autor. Al efecto, sostiene que no todos los derechos humanos revisten el carácter de esenciales, requisito necesario para ser incorporados vía artículo 5 inciso segundo. Lo contrario hubiese implicado que la reforma adoptara una "amplitud demasiado grande y peligrosa"9. En definitivas cuentas, dado que no existe ningún precepto legal, constitucional o internacional que precise cuáles derechos humanos son esenciales y cuáles no, el autor realiza un ejercicio hermenéutico y concluye que - en lo que nos compete -resulta imposible controvertir que los Convenios 87 y 98 amparan el derecho esencial de asociarse sindicalmente y de negociar colectivamente como asociación. Sin embargo, agrega que una "cosa muy diferente es distinguir en las disposiciones de los referidos Convenios si sus preceptos consagran en esencia tales derechos, o bien señalan las pautas o modalidades de aplicación a los diversos Estados", inclinándose el autor - en principio y salvo específicos artículos de los Convenios, que indica - por la segunda alternativa.

Ahora bien, nos parece que esta última conclusión, es decir, estimar que gran parte de las normas de los Convenios de la OIT constituyen pautas o modalidades de aplicación a los diversos Estados10, implica optar por una concepción restringida del contenido esencial de los derechos que integran la libertad sindical11, cuyo cuerpo consideramos queda definido, entre otras fuentes, a través del articulado de los referidos instrumentos internacionales.

Las consecuencias de sostener una opción u otra son importantes. La postura que plantea el autor importa concluir que gran parte de las normas de los Convenios no son autoejecutables, es decir, son meramente programáticas, enunciativas u orientadoras del quehacer legislativo o político de los Estados que las ratifican. No pueden, por tanto, aplicarse directa e inmediatamente por la vía que estableció la reforma de 1989.

Por nuestra parte, en atención a que consideramos que los Convenios configuran efectivamente el contenido esencial de los derechos que consagran, estimamos que sus normas son, en general, autoejecutables, vale decir, que se bastan por si mismas para generar imperio en su ámbito de aplicación, y en estricto sentido no requieren de una determinación legislativa interna12.

Surge, entonces, la discusión - aún sin zanjar - respecto de la jerarquía normativa de las normas de los tratados que se han integrado al sistema jurídico chileno, particularmente cuando se trata de instrumentos internacionales que versan sobre derechos fundamentales, como es el caso de los Convenios de la OIT sobre libertad sindical. Independientemente de cuál sea la teoría que se siga, es posible afirmar que la opinión mayoritaria indica que su jerarquía es, en el peor de los casos, igual a la de una ley común13, por lo que regiría al menos el principio "lex posteriori derogat ¡ex priori".

Por último, y luego de proponer un análisis del contenido dispositivo de los Convenios 87 y 98, el profesor Thayer concluye que entre ellos y la legislación chilena no se evidencia ningún conflicto normativo esencial, mas advierte que ello no excluye la necesidad de adecuar ciertas normas legales que, sin comprometer en su esencia los derechos de libertad sindical, no se ajustan a los principios ordenadores que los referidos Convenios actualmente imponen y que Chile debe respetar de buena fe. Mientras tal adecuación no ocurra, agrega el profesor, "los tribunales nacionales deben aplicar la legislación vigente".

En este punto nos permitimos disentir nuevamente con el autor. Por una parte, estimamos que el intérprete judicial bien puede acudir a las normas internacionales en comento - y a otras ratificadas por Chile y vigentes que resulten pertinentes - para fundar sus decisiones, dada su incorporación al ordenamiento interno según lo prescribe la propia Carta Fundamental. Por otra, conforme a la concepción que considera tanto la faz orgánica como funcional de la libertad sindical en su definición como derecho fundamental14, nos parece que la actual legislación sindical chilena y los Convenios 87 y 98 de la OIT demuestran grados de divorcio abierto y efectivo, principalmente en lo referido al reconocimiento y ejercicio del derecho a la negociación colectiva15.

En efecto, el actual modelo normativo sobre libertad sindical se encuentra fuertemente limitado por la utilización de un modelo de excesiva regulación legal que restringe la autonomía colectiva16. Se encuentra asimismo restringido el ejercicio de derechos colectivos fundamentales como el de negociación colectiva y de huelga, los que en los hechos se asocian sólo al sindicato de empresa17. En definitiva, y siguiendo a la profesora Irene Rojas, la legislación laboral - y el modelo normativo laboral vigente, en general -plantea varias objeciones respecto de la debida consagración del principio de libertad sindical, que van desde una vulneración del deber general de fomento de la negociación colectiva hasta restricciones y limitaciones específicas18.

Algunas ideas finales.

La Corte Suprema, a partir del año 2000, ha venido recepcionando la concepción de libertad sindical que plantea la OIT en causas que han incidido fundamentalmente en despidos antisindicales. Se ha dado, en efecto, aplicación inmediata a los Convenios sobre libertad sindical, señalándose que dada la ratificación prestada por el Estado de Chile a dichas normas internacionales, frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer el derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, teniendo en consideración especialmente lo dispuesto por el artículo 5 de la Constitución19.

No creemos que la doctrina de la vigencia automática implique un "daño imponderable a la certeza jurídica" ni tampoco estimamos, por cierto, que sea un óbice para que el Estado tome las medidas legislativas necesarias para adecuar el modelo normativo a los postulados de la OIT sobre libertad sindical, a fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos que la componen.

En definitiva, pese a no compartir varios de sus planteamientos, destacamos el aporte de la obra que se constituye como un necesario contrapunto en la doctrina iuslaboralista nacional, demuestra que el tema no está zanjado y es un aliciente que incita a seguir aportando a la discusión sobre estas materias. Como señala el profesor Francisco Walker en el prólogo, la obra es un impulso a seguir escribiendo.


1 Entendidos estos desde la perspectiva de la Organización Internacional del Trabajo, en adelante OIT

2 Cabe señalar que la obra objeto de esta recensión corresponde fundamentalmente a la sistematización de las notas preparadas por el autor para sus clases en el Diplomado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Empresa, impartido durante varios años en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Además, es menester indicar que el autor ya había esbozado los principales planteamientos de la obra reseñada en: Thayer, William; Novoa, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo II. Sindicatos y Negociación Colectiva: Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto en la legislación chilena. Editorial Jurídica, Chile. 2003.

3 Una postura similar plantea, por ejemplo, la profesora Cecily Halpern, en "La certeza jurídica en la institucionalidad vigente en materia de relaciones colectivas de trabaj o". Anuario de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social' N" 1/2000 (en adelante: Anuario). Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Chile. 2000. Pp. 25 a 30.

4 Se refiere principalmente el autor a la influencia de la Iglesia Católica (Encíclica Rerum Novarum, de 1891), a la labor desarrollada por la OIT y a los postulados de la doctrina comunista.

5 La radicación del sindicato en la empresa, cuestión bastante peculiar que presenta nuestro sistema de relaciones laborales, tiene - contrario a lo que pueda pensarse - antigua data en nuestro país. En efecto, puede reconocerse el origen del sindicato único de empresa en el proyecto de ley enviado a discusión por los conservadores en 1919, un año antes de que asumiera la presidencia don Arturo Alessandri Palma, apoyado por la coalición liberal. En definitiva, dicha idea logró plasmarse de todas formas en la Ley N° 4.057, sobre organizaciones sindicales (una de las denominadas "leyes sociales de 1924"), y posteriormente en el Código del Trabajo de 1931, permaneciendo - aunque atenuada - hasta nuestros días.

6 A nuestro entender, no queda claro que la escasa calificación profesional de los trabajadores haya sido el criterio relevante a la hora de optar por un sindicalismo de empresa. Parece, más bien, tratarse de una opción legislativa con fundamentos económicos; de lo contrario, no se explica la mantención de dicho criterio hasta nuestros días.

7 Adoptados por la Organización en 1948 y 1949, respectivamente.

8 Para el autor "hubiese sido mejor asegurarnos previamente que sus exigencias eran compatibles con nuestra legislación laboral según los criterios interpretativos de la OIT". Por el contrario, y siguiendo a la profesora Irene Rojas, consideramos que lo que llama poderosamente la atención es que el Estado se hubiese demorado tantos años en ratificar los Convenios en cuestión, dada su pertenencia a la Organización desde sus orígenes y el amplio consenso en el reconocimiento de los derechos de libertad sindical como derechos fundamentales. Es precisamente en la mejora de la protección de dichos derechos donde la ratificación cobra real sentido. Al respecto, véase: Rojas Miño, Irene. "Las contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el principio de libertad sindical" (en adelante: "Las contradicciones"). Anuario. Pp. 119 a 131.

9 Señala, para fundar la misma idea, que "no es por descuido que el artículo 19 de nuestra Carta se inicia con el derecho a la vida (N° 1) y termina con el derecho de propiedad (N°s 24 y 25)". A nuestro entender, esa eventual jerarquía y ordenación de los derechos positivizados en el artículo 19 se contradice claramente, por ejemplo, con la excesiva protección constitucional del derecho de propiedad, el último de los derechos del referido catálogo.

10 En efecto, señala que "los convenios sólo envuelven principios generales" y que ha sido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, el Comité de Libertad Sindical y otros órganos fiscalizadores de la OIT los que "han inferido conclusiones que no son parte del texto de los documentos ratificados, sino interpretaciones de los mismos, con las cuales se generaría la aludida contradicción".

11 Ciertamente no discutimos el carácter de esencial de dichos derechos que emanan de la naturaleza humana.

12 Al respecto, véase: Gamonal Conteras, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Chile. 2004. P. 71; Tapia Guerrero, Francisco. Sindicatos en el Derecho Chileno del Trabajo (en adelante: Sindicatos). Editorial LexisNexis, Chile. 2005. P. 225; y Corvera Vergara, Diego; Gumucio Rivas, Juan. "Las normas de los Convenios 87 y 98 de la OIT y su relación con la normativa interna chilena" (en adelante: "Las normas"). Revista Laboral Chilena, Julio de 2000. P. 65 a 74.

13 Una buena síntesis de esta discusión, en Corvera y Gumucio. "Las normas".

14 Concepción que, por cierto, es la que plantea la doctrina y normativa de la OIT, y que importa reconocer a la libertad sindical como un conjunto de "derechos y garantías de los trabajadores y de sus organizaciones para constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas y desarrollar actividad sindical para defensa de sus intereses, entre los que se cuentan, necesariamente, los derechos de negociación colectiva y de huelga" (en este sentido, véase: Rojas. "Las contradicciones". P. 119).

15 Principalmente por ello, y pese a reconocer los avances que han traído reformas laborales impulsadas por los Gobiernos de la Concertación, consideramos que aún no se ha logrado modificar la esencia del modelo normativo impuesto por el denominado "Plan Laboral", sobre todo en lo referente a las relaciones colectivas de trabajo.

16 Al respecto, véase: Varas Castillo, Mario. "Libertad Sindical y Negociación Colectiva en el Sector Público". Revista Laboral Chilena, Julio de 2005. Pp. 81 a 90. Véase también: Corvera y Gumucio. "Las normas". R 70 a 74.

17 Pese a que la norma formalmente permite negociar por sobre la empresa, ello no ha ocurrido en la práctica dada la inexistencia del deber de negociar en otro nivel que el de la empresa. De otra parte, a las asociaciones de funcionarios derechamente no se les reconocen los derechos de negociación colectiva y de huelga.

18 Dadas las características de este trabajo, no corresponde extenderse sobre las distintas vulneraciones a los derechos de la libertad sindical. Sin embargo, para quien desee profundizar sobre el tema existe abundante doctrina, alguna citada en esta misma recensión.

19 Respecto de la doctrina de la Corte Suprema sobre la aplicación de los convenios básicos de libertad sindical, véase: Tapia Guerrero, Francisco. Sindicatos. P. 226 y ss.

 

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