RECENSIONES Y COMENTARIOS

Derecho Constitucional Económico

Tomo I

Garantías Económicas, Doctrina y Jurisprudencia

Fermandois Vohringer, Arturo, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1 Edición, 2000, 252 Páginas

Patricio Masbernat (*)

(*) Abogado P.U.C. de Chile. Magíster © en Derecho Económico por la Universidad de Chile. Profesor Instructor de Derecho Económico y Derecho Tributario en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

El autor, profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, por primera vez en el medio nacional, asume el desafío de abordar de manera sistemática la cuestión del Derecho Constitucional Económico.

En efecto, en nuestro país existe una cantidad limitada de artículos relacionados con el tema, construidos básicamente sobre la base de un debate jurídico interno, ligado a coyunturas políticas específicas o a cuestiones judiciales prácticas, y con escasa recepción de ideas nuevas, lo que ha redundado en un escaso desarrollo científico. Asimismo, la jurisprudencia sólo ha recepcionado las ideas del medio, y no ha sido fértil en nuevos enfoques.

Lo anterior no obsta a que en el último tiempo se esté generando un debate más profundo y extenso, enriquecido tanto por nuestro nuevo desarrollo político constitucional como por un mayor conocimiento del Derecho Comparado.

En este primer tomo, el autor se hace cargo del orden público económico, como marco general, y de dos de las garantías de éste, cuales son la libertad económica y la no discriminación arbitraria, respectivamente, en cada una de las tres partes en que divide el libro.

Afirma que Chile ingresa al siglo XXI provisto de un sistema económico y de una constitución aceptados y asimilados por la comunidad nacional en sus elementos esenciales, y exhibe en los albores de esta nueva centuria una fisonomía sorprendentemente distinta de la que tuvo durante gran parte del siglo XX. El autor continúa, señalando que la etapa de esterilidad económica y constitucional llega a su fin, en Chile, con la Constitución de 1980, y que con ella se inauguró una nueva era para el constitucionalismo económico, que redefinió el valor de la libertad personal y descubrió la eficacia de la colaboración entre Derecho y Economía, sin confinar al Estado a una inmovilidad económica.

Indica que el protagonista del notable proceso modernizador que experimentó Chile a fines del siglo XX es una "concepción doctrinaria sobre la relación entre el hombre y el estado basada en la primacía ontológica y teleológica del primero sobre el segundo", la cual fue expresada de manera brillante por don Jaime Guzmán Errázuriz. Esta concepción, continúa, emana del derecho Natural, y como tal resulta armónica con la naturaleza del hombre lo que facilita su realización personal en el plano individual y simultáneamente colabora con el desarrollo de los pueblos en el plano social. Llama a esta concepción "subsidiariedad", y expresa que "el mérito de redescubrir esta concepción ­ formulada por la Doctrina Social de la Iglesia -, la valentía de proponerla, la tenacidad de defenderla y la habilidad de aplicarla en Chile debe atribuirse, eso sí, a pocas personas, de mente preclara, que abogan por su materialización en la política económica, en las normas jurídicas y en la Constitución Política".

En la Primera Parte del libro, el autor se hace cargo del Orden Público Económico (OPE) bajo la Carta de 1980.

Comienza definiendo el Derecho Constitucional Económico (DCE), como el conjunto de normas y principios que, recogidos en la Constitución, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para los individuos o para ambos. Afirma que esta rama del Derecho Público consolidó su identidad propia al tiempo que las Leyes Fundamentales de los Estados comenzaron a incorporar, además de disposiciones orgánicas sobre la actuación del Estado, garantías destinadas a proteger la libre iniciativa económica y el consiguiente patrimonio de los ciudadanos.

Pese a la importancia de la categoría CE, el profesor Fermandois plantea que no puede usarla por constituir un concepto de escasa trayectoria en Chile, por lo que "abordará un concepto más incierto, polémico y polivalente cual es el OPE", el que "se encuentra enclavado en lo más hondo de nuestro medio". El autor a continuación se refiere extensamente y de manera crítica al tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia al OPE, y construye una definición personal "de una manera más fidedigna, armónica con el resto del ordenamiento y operativa", en la cual "enfatiza su vocación de garantía constitucional para los gobernados, más que su naturaleza justificante de potestades estatales, más que su elemento justificador del mismo; su contenido objetivo y opción doctrinaria clara, armónica con la primacía del hombre sobre el estado que proclama la Carta más que su ambigüedad, incertidumbre o indeterminación esencial".

Posteriormente analiza la forma en que la Constitución ha recepcionado elementos de la vida económica tanto en Chile como en el Derecho Comparado, concluyendo que "nuestra Carta Fundamental no constitucionaliza ni un modelo económico ni políticas económicas determinadas, sino que define las bases del sistema económico". Las bases del sistema económico harían referencia a las potestades regulatorias e intervencionistas del Estado en la Economía y la forma en que se ejercen y revisan; el tema del Estado Empresario y su relación con el individuo; y, por último, las garantías económicas del ciudadano. Lo que hace la Carta, con ello, es "completar el cuadro valórico básico por el que primeramente opta, fundado en la libertad del hombre y en su primacía sobre el Estado, de acuerdo se establece en el Capítulo I Bases de la Institucionalidad. Con ello, la Carta Fundamental que nos rige "permite la implementación de modelos y políticas económicas muy diversas, desde las más socializantes hasta otras acentuadamente liberales en cuanto no excedan el marco amplio de la libertad que lo funda".

Si bien concordante con todo lo señalado, es interesante destacar la siguiente afirmación de Fermandois, que de alguna manera es la concepción que cruza iluminando toda su obra. Afirma que en el marco de la Carta de 1980, el OPE extrae su naturaleza del concepto filosófico de orden como "adecuada disposición de las cosas hacia su fin". En tal sentido, no se basa en normas jurídicas contingentes (aún sean constitucionales), sino en valores permanentes y opciones axiológicas, que recogidas primeramente en la Constitución, están destinadas a orientar el comportamiento de los agentes económicos en un marco integral único definido por el Constituyente. De lo anterior resulta que el OPE lo define como "el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permite a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible, y en el marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales en materia económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana". En tal sentido, "el OPE no constituye una idea neutra, meramente funcional, desligada de las opciones libertarias y subsidiarias de nuestra institucionalidad". De acuerdo al tratamiento tradicional, pasa a hacer referencia a los que señala como elementos del OPE.

En la Segunda Parte, Fermandois comienza a analizar de manera breve los principios del OPE a la luz de sus ideas, los que serían:

a) La primacía del Hombre sobre la sociedad y el principio de las autonomías sociales (que es expresión del principio de subsidiariedad), los que reconocen bases filosóficas en el Iusnaturalismo Cristiano; expresadas de la manera más brillante por don Jaime Guzmán Errázuriz.

b) El principio de igualdad, que no es sino igualdad ante la ley (igualdad formal), expresado en esta área como "derecho a no ser discriminado por el Estado".

c) El Principio de la propiedad privada, que constituye una derivación de las autonomías sociales, y da origen a la interdicción de la reserva estatal de bienes.

d) El principio de la revisión judicial económica, que exige a todo el ordenamiento proveer de las acciones cautelares y recursos sustantivos idóneos de los tribunales especializados y jerárquicamente convenientes, y de las fuerzas ejecutivas eficaces para el cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales" que permitan un escrutinio estricto de la conformidad de los actos legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares con efectos económicos, ante las garantías económicas de la Constitución. En tal sentido, las acciones procesales de lato conocimiento no satisfacen este principio.

e) El principio de reserva legal de las regulaciones económicas, que consiste en la asignación exclusiva al legislador de la tarea de regular la actividad económica. Afirma el autor que "el OPE se nutre de este principio como una medida operativa de protección contra la arbitrariedad que se presume connatural al proceso de toma de decisiones del ejecutivo".

A continuación, el Profesor Fermandois señala la existencia de seis garantías del OPE, a saber:

a) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público y la seguridad nacional;

b) La igualdad y no discriminación arbitraria que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica;

c) La libre accesibilidad a la propiedad de los bienes corporales e incorporales;

d) El derecho de propiedad;

e) La igualdad, la justicia y no afectación tributaria;

f) La intangibilidad de la esencia de los derechos y garantías constitucionales.

Comienza el estudio en extenso de la primera de estas garantías, cual es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público y la seguridad nacional, en su aspecto positivo, traducido en la libertad de empresa. Aborda el tema en el texto constitucional, como a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, deteniéndose en la proyección de este principio en la legislación económica.

A continuación aborda la garantía en su aspecto negativo, esto es, el "derecho al Estado Empresario Subsidiario", tanto en la historia, la doctrina y la jurisprudencia. Afirma que la nueva normativa constitucional ha significado un fuerte repliegue de la desbordada actividad empresarial del Estado, y que "de la comprensión adecuada del estatuto constitucional del Estado Empresario dependerá la libertad de una sana energía económica creadora privada, fuente de espacios de progreso y libertad, coexistiendo con una atenta y excepcional intervención subsidiaria; o bien, en el otro extremo, de una asfixiante presencia estatal desincentivadora del empuje económico privado, con libertades individuales decrecientes, en un marco de tendencias a la ineficiencia, corrupción y pobreza". En lo que respecto de la propiedad de los medios de producción, el individuo tiene derechos preferentes, por razones filosóficas, de historia fidedigna, y de texto constitucional y legal.

La Tercera y última parte del libro aborda el derecho de no discriminación arbitraria del Estado y sus organismos en materia económica, o también, de igualdad. El autor comienza abordando la que califica como difícil tarea de definir igualdad. Para ello aborda la historia fidedigna de la Constitución, la doctrina, la jurisprudencia y el Derecho Comparado. Reviste particular interés en esta sección, la conclusión, en que se expresan elementos para caracterizar cuándo nos encontramos frente a un juicio discriminatorio no arbitrario. El autor señala que tal juicio:

a) No distingue entre quienes se encuentran vinculados con un elemento esencial común y que, por tanto, pertenecen a la misma categoría de sujetos;

b) Es proporcional en el medio propuesto por la norma en relación al fin que persigue la norma;

c) Es proporcional en la entidad e intensidad de la regulación en relación a la sofisticación del agrupamiento de sujetos destinatarios de la norma.

Constitucionalmente, la garantía se encuentra establecida de manera general en el art. 19 número 2, y de una manera específica en el número 22 del mismo artículo, a fin de dar mayor envergadura a la garantía. En el inciso segundo de este último 22, la normativa constitucional establece un estatuto de beneficios y gravámenes económicos estatales que, según explica el autor, logran lo contrario a lo buscado, pues por razones de funcionamiento de la economía finalmente atentan contra el desarrollo económico de las zonas beneficiadas.

Como señalé al principio de la presente recensión, el mérito de este libro es tratar de manera sistemática el contenido de lo que gran parte de la doctrina nacional llama orden público económico, a la luz de categorías presentes desde hace bastante tiempo en el medio nacional, y dando una impronta personal por el autor a los múltiples tópicos que este tema contiene.

Se podrá coincidir o no con su autor, pero más allá de ello, lo relevante es que una obra como ésta constituya un acicate para abrir un mayor debate científico acerca de la materia, que enriquezca de ideas a nuestro medio, y que haga nacer nuevas obras, con las mismas o mayores pretensiones de extensión y profundidad.