Introducción

En plena controversia entre pro romanistas y anti romanistas, a comienzos del siglo XVII, en el contexto del humanismo barroco alemán, señalaba Althusius en la política que cada pueblo tiene su derecho comunitario, pero que junto con aquel derecho propio utilizado por cada comunidad, todos los pueblos europeos emplean el derecho romano¹. Con estas palabras del jurista de Herborn nos aproximamos en el tema de la presente investigación. Pero antes, revisamos sumariamente el significado del derecho romano en la cultura alemana. En efecto, desde una perspectiva diacrónica se pueden establecer los siguientes momentos históricos del derecho romano en la historia de Alemania, a saber: imperio medieval², humanismo renacentista³, reforma protestante⁴, humanismo barroco, ilustración⁵, romanticismo⁶, idealismo, marxismo⁷, y el anti romanismo nacionalsocialista, y los romanistas germanos forzados al exilio⁸.

La presente investigación está concebida desde la perspectiva metodológica de la historia del pensamiento, según la propuesta de Q. Skinner⁹. También considera la propuesta epistémica de la Geschichtliche Grundbegriffe de la Escuela de R. Koselleck. La historia del pensamiento proporciona la contextualidad histórica y la historicidad del texto; la historia conceptual la estructura semántica del discurso¹⁰. Desde ambas perspectivas historiográficas la traslación del pensamiento romano en la obra de J. Althusius -la diacronía del derecho romano- se reformula como una lingüística específica jurídico-política que da origen al discurso jurídico del constitucionalismo y de la codificación moderna.

Joahannes Althusius pertenece a la generación de juristas formados en los principios del humanismo renacentista y de la reforma protestante. Desde esta perspectiva la obra del jurista germano constituye una síntesis del pensamiento romanista y teología reformada calvinista. Hasta ahora la Althusiusforschung no cuenta con un trabajo sobre la actividad del jurista de Herborn como romanista. Esa fue su profesión como UJD de la Universidad de Basel¹¹, como profesor de derecho romano en la Facultad de Jurisprudencia de la Escuela de Herborn¹² y como síndico de la ciudad de Emden¹³. En todas estas actividades es el jurista romanista que actúa conforme a su conocimiento disciplinario sobre el cual construirá las bases del constitucionalismo y la codificación moderna. Con todo, los estudios de la historiografía jurídica: Gierke¹⁴, Wyduckel¹⁵, Stolleis¹⁶ destacan algunos aspectos de la contribución de Althusius como romanista. Sin embargo, ha sido la historiografía del pensamiento político, concretamente los trabajos de C. J. Friedrich, la que ha contribuido mayormente en la investigación de las fuentes romanistas de la Política althusiana. En efecto, Friedrich elaboró una detallada relación de las fuentes romanístas de la Politica, la cual debía formar parte de la edición crítica planificada del texto althusiano. Pero razones económicas, según refiere Friedrich, hicieron prescindir de esa parte de la investigación. Con todo, Friedrich volvió sobre el tema en una de sus últimas publicaciones, señalando la importancia del derecho romano en la Politica de Althusius¹⁷. La Althusiusforschung ha experimentado avances importantes, especialmente las investigaciones sobre la Politica. En efecto, en el curso de estos años se publican traducciones y ediciones críticas en español¹⁸, inglés¹⁹, alemán²⁰ e italiano²¹.

Ahora bien, la relación reforma protestante-liberalismo es genética, como será la relación liberalismo-constitucionalismo-codificación. La reforma dio origen a la filosofía liberal moderna²². La crítica generada por la reforma al discurso católico medieval, no sólo se limitó a los aspectos teológicos, jurídicos y canónicos, como crítica humanista, sino también sobre el papel del hombre en la creación, lo cual dio origen al debate sobre la libertad en la filosofía moderna. Según Skinner este debate sobre la libertad se genera en la filosofía estoica (Séneca, Cicerón)²³. Otro tanto cabe decir sobre la teología de San Pablo y los escritos de San Agustín en cuanto a una teoría de la libertad cristiana. Así, la teología paulina se transformó en una teología de la libertad (Theologie der Freiheit) cuyo hilo conductor cruza el pensamiento cristiano desde las comunidades de la Iglesia primitiva católica hasta la Iglesia evangélica del presente: San Pablo, San Agustín, Luther, Calvin, Barth, Moltmann²⁴. El liberalismo significó además una postura historiográfica crítica del absolutismo y una búsqueda de los fundamentos de la constitución histórica de los reinos europeos, impugnando así las pretensiones de la teoría absolutista. De este modo se inaugura el constitucionalismo moderno y la historia constitucional como una crítica al sistema absolutista. Este proceso se implementa con la experiencia constitucional republicana de la antigüedad clásica: república, romana, república griega, república hebrea. Estos tres paradigmas constitucionales republicanos están presentes en la Politica de Althusius. Al referirse a esta herencia cultural europea fundada en el pensamiento clásico y sus tres discursos, la jurista alemana Jutta Limbach señala que son “Die kulturellen Werte Europas”²⁵.

I. El humanismo jurídico barroco. el derecho romano moderno como unidad publicistica-privatística

De acuerdo con la investigación historiográfica general y la historiografía jurídica particular, es posible distinguir tres etapas en el humanismo moderno, a saber: humanismo renacentista (s. XV - s. XVI), humanismo barroco (s. XVI - s. XVII), y humanismo ilustrado (s. XVIII).

El humanismo jurídico renacentista ha sido estudiado en detalle por la historiografía jurídica: G. Kisch²⁶, E. Troje²⁷, A. Mazacane²⁸, Guzmán²⁹ y, últimamente, Strohm³⁰. Sin embargo, hasta ahora no existe -que sepamos- una monografía sobre el humanismo jurídico barroco. Resulta necesario un estudio sobre este último, pues las diferencias entre ambos humanismos son significativas: epistemológicas, metodológicas, didácticas, y temáticas. En una palabra, el humanismo jurídico barroco está inserto en el contexto cultural de la llamada revolución científica moderna³¹. En este punto surge un problema de periodificación. En efecto, ya señalamos que el barroco corresponde a la cultura europea del siglo XVII. En este contexto la revolución científica tiene una periodificación muy concreta basada en la astronomía y la física, a saber: el discurso de N. Copérnico (1543) y el discurso de I. Newton (1687). En el caso concreto del humanismo jurídico barroco podemos señalar que su inicio se encuentra en el momento de la publicación del discurso de J. Bodin (1576). Bodin establece el primer paradigma de la ciencia jurídica moderna con las teorías de la soberanía y de los derechos de la majestad. Toda la historia del derecho público moderno y contemporáneo, que en categorías historiográficas actuales llamamos historia global, se remite a la controversia entre escuelas pro soberanía y escuelas anti soberanía. A modo de ejemplo, señalamos que el capítulo más importante de esta controversia en el siglo XX se dio entre H. Kelsen y C. Schmitt³².

Los tres precursores de la escuela humanista barroca jurídica europea nacen en el siglo XVI: Bodin, Grégoire, Althusius, lo cual nos permite sostener como criterio de periodificación el año de nacimiento de dichos juristas y considerar así un contexto generacional. En Alemania el humanismo jurídico barroco comienza con la obra de Althusius (1586) y termina con la obra de S. Stryk (1692). Cabe señalar además que en Alemania la revolución científica en el ámbito de la ciencia jurídica, que desarrollará los discursos del constitucionalismo, codificación, derecho natural y derecho internacional, se extiende desde la publicación de la obra de Althusius hasta la publicación de la obra de S. Pufendorf³³. Ahora bien, en el humanismo barroco alemán destacan las escuelas jurídicas de Helmsted 2006³⁴ y Herbon³⁵, y otras facultades de derecho público alemanas del siglo XVII³⁶. Se podría sostener de un modo preliminar que los escritos de Althusius constituyen el canon del derecho romano del humanismo barroco. El jurista de Herborn tuvo presente tres modelos romanista, a saber: el pensamiento romanista de la Antigüedad clásica, el modelo medieval de los comentaristas -Baldo, Bártolo, Marsilio-, y el paradigma moderno de los juristas franceses J. Bodin, P. Grégoire, y el alemán H. Vultejus. Un estudio comprado de la obra de estos tres juristas podría mostrar la simbiosis -para emplear el término althusiano- entre derecho romano privado y derecho romano público, y ciencia política. En el caso de la escuela de Helmsted, el más destacado romanista fue el filósofo luterano H. Arnisaeus³⁷. Este autor, fundador de la teoría político-jurídica absolutista alemana, realiza la traslación de la teoría bodineana de la soberanía a la cultura alemana. Pero avanza aún un paso más en la recepción de Bodin, y formula una de las primeras y más completas teoría de la legislación pública absolutista: los iura majestatis³⁸.

A comienzos del siglo XVII Althusius y Arnisaeus sostienen la primera controversia en el Constitucionalismo alemán moderno. La controversia Althusius-Arnisaeus fue una disputa esencialmente romanista, siendo la postura de Althusius constitucional republicana, y la de Arnisaeus constitucional imperial. En Alemania durante el siglo XVII se aprecian tres tendencias, a saber: una primera, romanista absolutista (Arnisaeus); una segunda, romanista republicana (Althusius), y, finalmente, una tercera, anti romanista (Conring). Con la reforma protestante se inicia una nueva etapa en el derecho en Alemania: ius publicum omperii romano-germanici³⁹. Al provocar la reforma un cambio en el estatuto jurídico del imperio germano, la institucionalidad que surge a partir del siglo XVI implicaba la formulación de un discurso histórico-constitucional y jurídico público que lo separe del derecho medieval sobre el cual se fundaban las monarquías europeas y el imperio medieval. Pero el cambio principal se dio en el ámbito de la Constitución imperial⁴⁰. Se plantea aquí un tema de continuidad-ruptura tanto en el ámbito del pensamiento jurídico como de la Constitución del imperio. La controversia Althusius-Arnisaeus sentó las bases del derecho público del imperio romano germánico de la nación alemana, y posibilitó a la vez el desarrollo de la ciencia histórico jurídica e histórico constitucional a partir de los escritos de Conring y Pufendorf sobre la historia constitucional del imperio. A ello se sumarán las cátedras de derecho público y el desarrollo de una Reichspublizistik durante el siglo XVII⁴¹. A partir de este proceso según Conring el derecho público romano justineaneo no tendría más aplicación en Alemania⁴². Sin embargo, la postura de Conring fue más bien un desiderátum para su generación. En otras palabras, el derecho romano continuará vigente como Ratio Scripta hasta el momento de la codificación ilustrada⁴³.

Los escritos de Pufendorf, Thomasius, y Wolff juegan un papel clave en el desarrollo del llamado derecho natural racionalista⁴⁴. Por otro lado, Pufendorf publica en 1667 su Historia Constitucional del Imperio Germano. Con esta obra, el constitucionalismo se centra en los principios e instituciones del derecho germano, pero no prescinde en su fundamentación conceptual del derecho romano incluso de su aplicación como derecho positivo en territorio del Reich⁴⁵. Además, al final de esta época aparece el tratado romanista de S. Stryk⁴⁶. Este discurso constituye un puente entre el derecho romano del humanismo barroco y el derecho romano de la escuela histórica⁴⁷

El Digesto es uno de los fundamentos del derecho moderno. En el libro primero de Justiniano se explica la división del derecho, y una metodología de análisis que considera lo público y lo privado como una unidad del orden social. Según Guzmán, en ciertas obras de la jurisprudencia romana hay elementos privatísticos como publicísticos⁴⁸. Se trata pues de una cuestión tanto metodológica como epistemológica. En la Edad Media Bártolo, Baldo, Marsilio de Padua, como representantes de la escuela de los comentaristas, habían establecido dicha unidad basados en el Digesto de Justiniano. Los escritos de estos juristas serán la base de la legislación privada y de la legislación pública del Estado moderno⁴⁹. El humanismo junto con redescubrir los textos de la filosofía política aristotélica y estoica, reconstruyó también la teoría política romana y la constitución republicana e imperial. Estos dos paradigmas de la historia del pensamiento político clásico son señalados por Maquiavelo como vías para la política moderna⁵⁰. La república y el imperio implican un derecho romano público específico. Los tres mayores romanistas públicos de la temprana Edad Moderna: Bodinus, Tholosanus, y Althusius recepcionan el modelo constitucional republicano, los principios político jurídicos del derecho romano privado clásico y desde esa base normativa romana proponen un discurso político romanista público para su época. Así, la teoría de Bodin servirá de fundamento al Estado absolutista (soberanía, derecho de la majestad), aun cuando su propuesta se incline por el paradigma republicano. El caso de Grégoire es una reformulación del discurso bodineano en un conjunto de tratados extensísimos. Finalmente, Althusius recepcionará los modelos de los romanistas franceses, optando sí por el modelo constitucional republicano romano, hebreo y griego por un lado, pero aplicándolo a la realidad constitucional del imperio germano cuya singularidad constitucional marca todo el debate sobre una Constitución absolutista o Constitución republicana para Alemania en el siglo XVII⁵¹.

Ahora bien, se puede señalar que Johannes Althusius, John Locke y Baruch Spinoza son los fundadores del liberalismo político clásico europeo⁵². Dos aportes importantes de Althusius al constitucionalismo fueron la teoría del contrato social y la teoría de los derechos del hombre⁵³. Sus escritos de jurisprudencia romana abarcan todas las materias del derecho privado: procesal civil, cosas, personas, familia, obligaciones, sucesión, acciones, delitos. Este orden temático -simbiosis en el lenguaje althusiano-, el jurista de Herborn lo habría recepcionado de la obra del jurista francés P. Grégoire. Este último autor escribe un extenso tratado de derecho público, en donde realiza una detallada interpretación del derecho romano privado y del derecho romano público y lo proyecta sobre la teoría política moderna que sirve de base para la construcción del Estado nacional en Francia. Todo este trabajo publicístico de Grégoire está precedido de una obra de derecho romano privado. Ahora bien, en la estructura del discurso del jurista francés hay una clara orientación hacia un constitucionalismo y codificación del derecho. Althusius ha recepcionado la metodología y algunas materias propuestas por Grégoire. Este autor, discípulo de Bodin, basado en la metodología bodineana pero también en la dialéctica ramista, formula una metodología que concibe el derecho romano como una unidad discursiva pública-privada, estableciendo así una pragmática que generará el lenguaje específico del derecho público moderno, de la ciencia política, y, en definitiva, una teoría universal del derecho⁵⁴. Los principios de esta pragmática linguística jurídica se encuentran en su obra “Syntagma Iuris”⁵⁵. Según Gambino, Grégoire perseguía un proyecto muy ambicioso: una teoría universal de la justicia⁵⁶. Por otro lado, Goyard-Fabre sostiene que el racionalismo, sistematización y tendencia a la unificación del derecho de la escuela de derecho público de Pont-à-Mousson sienta las bases de la codificación. En este proceso jugaron un papel clave los juristas J. Bodin y P. Grégoire⁵⁷.

Si el humanismo jurídico del siglo XVI se centró en el derecho y la historia, el humanismo jurídico del siglo XVII, humanismo barroco, tiene además un fuerte componente religioso. Se trata ahora de determinar el derecho de la Iglesia frente al Estado. Nuevamente en este punto el derecho romano proveerá las categorías linguísticas para su elaboración. Grégoire escribe un extenso tratado sobre la materia. Althusius concibe como parte de la política el tema del derecho eclesiástico. Una vez más nos encontramos con la traslación del modelo de Grégoire al pensamiento jurídico alemán. Con todo, el jurista germano publica una obra extensa que constituye una síntesis de derecho romano privado, derecho romano público y política. Para Althusius el derecho alcanza una realización perfecta en la política, concebida esta como una comunicación de bienes⁵⁸. Según Stolleis el humanismo jurídico desarrolló los métodos del “mos italicus” y del “mos gallicus”; el derecho del siglo XVII desarrollará el método del “mos geometricus”⁵⁹.

Althusius formula este nuevo paradigma político-jurídico en el prefacio de la Política⁶⁰. Este texto puede ser considerado como el programa científico althusiano para el derecho público y la ciencia política. El pensamiento jurídico de Althusius da inicio a lo que la historiografía actual llama Rechtskreiss⁶¹.

Por un lado, algunos de estos temas se encuentran enunciados y desarrollados en las obras de Bodin y Grégoire. Por otro lado, ellos están presentes y desarrollados parcialmente en los escritos de Althusius. De este modo, el humanismo barroco consolida el proceso político-jurídico iniciado en el siglo XVI por la reforma protestante (Reformation des Rechts) según la tesis recientemente formulada por Schmoeckel, la que en definitiva, según señalamos, posibilitará en el siglo XVII la revolución científica en el ámbito específico de la ciencia del derecho.

II. El pensamiento romano en la obra de althusius

La Política althusiana es una síntesis de derecho romano privado y derecho romano público aplicado a la teoría política -Constitución- moderna a partir de la cual se desarrolla un discurso político jurídico específicamente alemán: Reichspublizistik, Staatslehre y Verfassungstheorie. El lenguaje específico de estas disciplinas es el lenguaje de los juristas romanos, pero también de los teólogos de la reforma y de los científicos que participan en la revolución científica moderna.

Como hemos señalado, el derecho romano constituye la disciplina nuclear en J. Althusius, formado en la enseñanza del humanismo jurídico tardío, obteniendo el grado de UJD por la Universidad de Basel. La actividad profesoral de Althusius está vinculada a la Universidad reformada calvinista de Herborn⁶². Con la publicación de la Política (1603) inicia Althusius en Alemania la revolución científica en el ámbito de la ciencia jurídica y de la ciencia política⁶³. Aunque permaneció toda su vida profesional vinculado a la academia, su actividad más extensa fue la de síndico en la ciudad portuaria libre hanseática de Emden . Esta experiencia le permitió unir la actividad docente con el ejercicio de la profesión de abogado del comercio. Parte de esa visión pragmática y comprensión de los negocios se manifiesta en la Politica.

Althusius concibió la Política como un manual de derecho público, derecho eclesiástico y ciencia política. En cuanto a la obra romanística específica Althusius escribió una trilogía, a saber: Iuris Romani Libri Duo (1586), Iurisprudentia Romana (1588), Dicaeologica (1617). Según Gierke en la Jurisprudentia Romana Althusius formula el modelo de una sistemática jurídica⁶⁴. Gierke señala además que la sistemática civil completa la alcanza Althusius con la Dicaelogica (1617)⁶⁵. El objetivo de Althusius, siguiendo la estructura del derecho romano clásico fue establecer una unión que sintetizara el derecho público con el derecho privado. Este objetivo se alcanza plenamente con la Dicaeologica, una genuina Encyclopedia jurídica del derecho público y derecho civil⁶⁶. Esta última obra del jurista alemán fue un reputado y apreciado manual de estudio en las Universidades europeas de los siglos XVII y XVIII⁶⁷.

En la “Jurisprudentia Romana”, “Política” y “Dicaelógica” están desarrollados los temas centrales del derecho romano privado: cosas, personas, propiedad, obligaciones, acciones y delitos, y otros de menor significación como las corporaciones y colegios -consociaciones- pero que en Althusius son la base de una nueva pragmática lingüística político-jurídica que sirve para describir los fundamentos y objetivos de las consociaciones naturales, base de la consociación universal (comunidad, república, Estado). Los discursos de derecho romano de Althusius indicarían lo siguiente: la “Jurisprudentia Romana” fue concebido como un tratado para la docencia, como de hecho se usó en Herborn; la “Dicaeológica” se pensó, en cambio, para la práctica forense, como sucedió en Emden, donde Althusius fue síndico más de treinta años. Tanto en el texto de la Dicaelógica⁶⁸, como en la Epístola introductoria señala Althusius la necesidad de ordenar las materias que se encuentran dispersas⁶⁹. En este texto se anuncia el programa del Usus modernus pandectarum y, por consiguiente, la codificación racionalista del humanismo jurídico barroco.

Conclusiones

La Althusiusforschung carece de un estudio sobre la contribución específicamente romanista de Althusius. Sus escritos de derecho romano: “Iurisprudentia Romana”, “Dicaelogica” requieren de una edición crítica para fijar el texto canónico.

Los estudios de Wyduckel y Stolleis han matizado la traslación del derecho romano en la formación del discurso político-jurídico de Althusius. Pero la propuesta de P. Laband, a nuestro entender, sigue siendo válida, cuando estudiamos la genética del discurso althusiano y los fundamentos del constitucionalismo y la codificación, según refiere Gierke.

El derecho público de Althusius se nutre del pensamiento romano clásico: San Pablo, Séneca, Cicerón, Digesto; el derecho romano medieval: Bártolo, Baldo, Marsilio de Padua; el derecho romano público del humanismo: J. Bodin, P Gregoire.H. Vultejus. Sobre esta última línea el jurista germano elabora una síntesis de derecho romano público y derecho romano privado, según el modelo de los romanistas italianos medievales, y franceses modernos.

La obras de los juristas romanistas Bodin, Grégoire, Vultejus, Althusius inauguran un nuevo humanismo, el humanismo jurídico barroco, el cual se extiende desde 1560 hasta 1700. Se puede considerar este humanismo como una expresión de la revolución científica moderna.

La escuela del humanismo barroco es un capítulo en la historia del derecho germano que forma un Rechtskreis. Esta Escuela formula los principios del constitucionalismo, la codificación, el derecho internacional, el derecho natural racionalista, entre otros. Con todo, más del noventa y cinco por ciento de los escritos de esos autores no cuentan con una edición crítica. Este es uno de los grandes desafíos que enfrenta la historiografía político-jurídica-constitucional. Mientras esta situación se mantenga, nuestro conocimiento histórico será deficitario. A modo de ejemplo, la obra de Althusius cuenta solo con ediciones crítica de la Politica.

El derecho romano juega un papel indiscutible en la formación del Estado y de la sociedad europea, desde la Reichspublizistik medieval, base del constitucionalismo moderno, hasta el Usus modernus pandectarum, fundamento de la codificación cuyo resultado es el Code Civil (1804) y el BGB de 1900. La contribución del derecho romano a la cultura europea, se puede resumir con las palabras de tres grandes juristas, a saber: Portalis: “le droit écrit que se compose de lois romaines, a civilisé l’Europe”⁷⁰; Savygny: “[…] aber kann das Römische Recht, wenn wir es richtig benutzen wollen, die wichtigsten Dienste leisten”⁷¹; en términos actuales, y con un estilo propio del conceptismo barroco, Wiaecker señala: “Et pourtant, le droit romain y fut toujours présent, mais d’une présence caché”⁷².

La historia del derecho público moderno alemán según Gierke⁷³, Wyduckel⁷⁴, y Stolleis⁷⁵, entendida ahora como historia global de acuerdo con las categorías historiográficas de P. Grossi⁷⁶ y T. Duve⁷⁷, entre otros, nos sitúa en la perspectiva de la traslación global del pensamiento de Althusius. De hecho, el constitucionalismo norteamericano recoge temas esenciales del pensamiento del jurista germano y de la escuela del humanismo barroco.