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Revista de estudios histórico-jurídicos

versión impresa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.23 Valparaíso  2001

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552001002300037 

Wacke, Andreas, Estudios de derecho romano y moderno en cuatro idiomas (Madrid, Fundación Seminario de Derecho Romano "Ursicino Álvarez", 1996), 577 págs.

La obra que reseñamos consiste en una compilación de trabajos publicados por el A. en diversas revistas especializadas y en esta misma sede. Ello explica los cuatro idiomas en que vienen escritos los trabajos, aunque el castellano sea el de mayor presencia (diez artículos). En total, se trata de 24 artículos que abordan distintos aspectos del derecho romano, tanto público como privado. Se trata, en todos los casos, de aportaciones interesantes, no sólo desde la perspectiva romanística, sino también desde la del derecho moderno, particularmente del privado. Tal es un aspecto metodológico central, que atraviesa la obra y a lo cual quisiera referirme brevemente antes de exponer sintéticamente los contenidos de algunos de los trabajos aquí expuestos.

En varias contribuciones los problemas son abordados por el A. desde una perspectiva metodológica que, fundamentalmente, procede del análisis comparativo entre el derecho romano y el moderno. La noción "derecho moderno" incluye al derecho contemporáneo europeo continental, aunque, como es lógico, las referencias al derecho alemán son las más numerosas. Sin embargo, a mi juicio, la diferenciación entre el derecho romano y el moderno es de más largo alcance, puesto que no se corresponde, en el pensamiento del A., con una antítesis entre un derecho vigente y uno que no lo sea, y que sólo plantea una cisura temporal, que en ningún caso prejuzga acerca de la vigencia de uno u otro ordenamiento. No creo traicionar el pensamiento del A. si me atrevo a decir que la antítesis fundamental se da, principalmente, entre el derecho romano antiguo y el derecho romano que permea los ordenamientos europeos desde la Edad Media hasta nuestros días. Diría que estamos ante una perspectiva metodológica que se propone reconocer el contenido romano de muchas instituciones actuales, pero que, a la vez, en la medida en que la confrontación no arroja tales resultados, procede a una enriquecedora crítica de las instituciones modernas. Esta metodología de lo que llamaría el "derecho romano en perspectiva" me parece fecunda y cuenta con la garantía de ser el A. catedrático en Colonia no sólo de derecho romano, sino también de derecho civil y derecho procesal civil. Con ello se afirma la importancia del estudio del derecho romano en nuestros días, no sólo por su valor de precedente al derecho moderno, sino porque éste contiene aún una dosis importante de derecho romano en sus instituciones jurídicas. En este orden de ideas me interesa destacar el valor de algunas de las contribuciones que componen el libro.

Un buen ejemplo de cuanto venimos diciendo es el artículo Los presupuestos de la responsabilidad por evicción en derecho romano y derecho comparado. En él viene planteada, en primer lugar, una sistematización acerca de los diversos regímenes que, en relación con los presupuestos de la evicción, establecen varios ordenamientos europeos. Quedan así expuestos, para comenzar, dos regímenes opuestos: de una parte el que establece el alemán respecto de los predios, en el cual la garantía de saneamiento se deriva de modo directo de la obligación del vendedor de transferir la propiedad, por lo que no resulta necesario que el comprador haya sufrido la evicción a causa de una sentencia firme; de otra parte, el sistema francés, que establece el principio de evicción estricto, en el que sí se requiere de una sentencia firme que obligue al comprador a restituir. Entre estos dos regímenes se ubican otros dos que atenúan a los anteriores: por un lado, el inspirado en el principio de evicción mitigado, que admite la restitución voluntaria, pero que requiere de la reclamación a lo menos extrajudicial por parte del tercero (vigente en Suiza y Austria) y el inspirado en el principio de la propiedad limitado (vigente en Hungría y en Alemania para la compra de muebles). Planteadas así las cosas, el A. analiza cuidadosamente los diversos supuestos de evicción en el derecho romano, con el objeto de contrastar, por una parte, las soluciones ofrecidas por la riquísima casuística romana, al tiempo que sugiere la introducción en las legislaciones que no han incorporado algunas figuras de interés, como es el caso de lo que el A. denomina "evicción a la inversa".

Otra de las contribuciones que sirve para ilustrar la metodología del A. lo constituye La exceptio doli en el Derecho romano clásico y la Verwirkung en el derecho alemán moderno. En él viene planteado el interesante tema de la introducción por vía jurisprudencial de la exceptio doli en el derecho alemán. La importancia de todo ello viene reforzada por la inicial negativa de los redactores del BGB. a introducir esta excepción, fundado en la discutible razón de evitar así la apertura al arbitrio judicial. Sin embargo, la consagración del principio de la buena fe posibilitó que la rica interpretación de las cláusulas generales contenidas en los §§ 157, 242, 826 y 226 del BGB. tuviese la virtud de incorporar el mecanismo de la exceptio doli en el juego de conceptos y figuras jurídicas contenidas en el texto legal alemán. De este modo, la riqueza interpretativa para la que se prestaba la exceptio doli dio pie a que los juristas alemanes distinguieran un dolo actual y uno pretérito, o bien, hicieran funcionar el mecanismo de esta excepción para garantizar la voluntad del testador, o para conseguir la vigencia de la prohibición de contradecir los propios actos. No es difícil advertir en este punto que todo ello incide directamente en la comprensión del proceso interpretativo como dotado de una extrema complejidad, razón por la cual no puede el jurista renunciar a los elementos de juicio que le proporciona el derecho romano. Me parece que ello implica la posibilidad de plantear interesantes reflexiones sobre el fenómeno interpretativo, que permitan a su turno superar el estrecho marco legalista de los sistemas codificados.

En el artículo Freedom of Contract and the Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law plantea el A. la siguiente cuestión: a) dado que en el derecho laboral y comercial modernos son habituales y legales las cláusulas de restricción de la actividad comercial impuestas a los trabajadores especializados, para cuando terminen su relación laboral y b) dado que tales cláusulas no tienen otro fundamento en el derecho moderno que la libertad contractual, c) cabe plantear la cuestión de si en el derecho romano una tal limitación del ejercicio de las propias habilidades para el desempeño del comercio habría sido posible. A partir de estas premisas el A. indaga en el terreno que mejor se habría prestado para un régimen jurídico de esta naturaleza, como es el de los libertos. Es sabido que al ser manumitidos los esclavos, una vez convertidos en libertos pesaba sobre ellos un deber de lealtad para con su patrono y quizá el hecho de no ejercer una actividad comercial en desmedro de éste podía tener lugar aquí. Del análisis de la casuística romana que realiza el A. resulta que en ningún caso la observancia de tal deber de lealtad alcanzó el desempeño de las habilidades comerciales de los libertos.

En La autocontratación en el Derecho de representación romano y moderno, aborda el A. este problema a partir de una síntesis del mismo en el derecho moderno alemán. De ahí se pasa a su examen en el derecho romano, del cual extrae el A. el enunciado de ciertas reglas que analiza por separado. Nuevamente, el artículo contrasta las realidades romana y alemana con resultados interpretativos de interés.

En Accidentes en deporte y juego según el Derecho romano y el vigente Derecho alemán se estudian las decisiones jurisprudenciales sobre los accidentes deportivos: lesiones de transeúntes, espectadores y deportistas; lesiones producidas en la lucha libre y en el pugilato y, finalmente, el tema lleno de aristas del mercado de la lucha de gladiadores. Con ello se pasa a la reflexión acerca de la utilidad de estas reglas en la discusión actual sobre idénticos problemas, tales como la valoración del injusto, la carga de la prueba o la pertinencia de presunciones legales de responsabilidad.

A más de cuanto hasta acá hemos dicho, es preciso agregar que el A. viene desarrollando desde hace años una interesante línea de investigación centrada en la explicitación en ámbito romano de ciertas reglas jurídicas y de su incorporación en los códigos y en las explicaciones modernas. Nuevamente, la investigación del A. permite establecer vínculos sólidos entre el derecho romano y el moderno, a través de la subsistencia de brocardos y reglas jurídicas. Las investigaciones en este campo presentan, por tanto, una doble utilidad. Por una parte, permiten al romanista e historiador del Derecho una visión más cabal de su objeto de estudio; por otra, permiten al estudioso del derecho moderno la comprensión de las condiciones de operatividad en que ven la luz ciertas reglas jurídicas, de intenso uso en el tráfico jurídico, pero acerca de cuya conformación poco se suele saber. En la obra que comentamos se presentan algunas de estas contribuciones, todas ellas de mucho interés:

En Quien llega primero muele primero: prior tempore, potior iure. El principio de prioridad en la Historia del Derecho y la dogmática jurídica, hace el A. una breve exposición de la regla en estudio para, a continuación, exponer las funciones jurídicas que en el derecho moderno desempeña la regla de la prioridad, así como también de los límites de su funcionamiento.

En Plus est in re quam in existimatione. Vale più la relata che non l'opinione nel trasferimento di proprietà e nell'usucapione se presenta una contribución que incide en el tema del error, principalmente de sus efectos en la compraventa y en las consecuencias del mismo en relación con la transferencia de la propiedad, así como también de cara al problema de la usucapio. El A. centra su análisis en los fragmentos jurisprudenciales en los cuales son confrontados, por una parte, el error -que en la mayoría de los casos corresponde a lo que en la civilística contemporánea se denomina "error espontáneo"- de uno de los contratantes -por lo general, el comprador- y la realidad, todo lo cual configura un cuadro en el cual los juristas se ven compelidos a optar entre la prevalencia de la declaración errónea o en la realidad. De cada uno de los fragmentos de que se sirve el A. para abordar el problema, se ofrece una exégesis que indaga sobre el razonamiento jurisprudencial y sus fundamentos. Con ello pone el A. de manifiesto la compleja operatividad de la regla estudiada, así como el cruce de valoraciones dentro de la jurisprudencia romana.

En el artículo Casum sentit dominus: Liability for accidental damages in Roman and modern German Law of Property and Obligation, ofrece el A., en primer lugar, las críticas de que fue objeto esta regal por la Pandectística y que en buena medida se recogieron en el BGB. A partir de tal constatación, proporciona el A. un análisis de su esfera de aplicación, así como de aquellos casos en que la regla es diversa, por ejemplo, los casos en los cuales quien soporta la pérdida no es el dueño, sino el poseedor. Con ello, su análisis se centra en la supervivencia de reglas romanas dentro de los sistemas europeos codificados, con particular referencia al ordenamiento alemán.

En Cinco refranes sobre la donación y su valor como argumento histórico-jurídico el A. procede separando aquellos refranes que no constituyen más que experiencias psicológicas de los que constituyen reglas jurídicas. Todo ello sirve al A. para reflexionar sobre la utilidad del conocimiento del contenido de las reglas jurídicas en la formación de los juristas.

En el artículo "Quien da lo suyo antes de su muerte, merece que le den con un mazo en la frente": sobre la protección jurídica conferida al donante por su empobrecimiento en Derecho comparado, se trata de las consecuencias impensadas de la donación de todo el patrimonio a los hijos, condensado en refranes similares en la tradición literaria europea, junto a una breve recapitulación del tema de la donación en el derecho romano.

Hay otras contribuciones que inciden en otro aspecto interesante, como lo es el del desarrollo histórico de ciertas figuras, instituciones o regulaciones que arrancan del derecho romano. Se trata de un trabajo de interés, por cuanto ayuda a poner de manifiesto el carácter histórico del Derecho, cuestión ésta de carácter metodológico que me parece fundamental. En este sentido quisiera referirme brevemente a las siguientes aportaciones:

En La recepción del Derecho romano en Europa Central: una visión introductoria, publicado hace algunos años en esta misma sede (REHJ. 17 [1995], pp. 319 - 334), hace el A. un repaso de los principales factores que coadyuvaron a la aceptación por parte de pueblos ajenos a la tradición jurídica romana, del derecho justinianeo, marcando y precisando sus líneas de evolución. A modo de colofón, presenta el A. algunas reflexiones acerca del momento actual del derecho romano, así como en general de las disciplinas histórico-jurídicas, proponiendo algunas ideas relativas a su permanencia y función en los planes de estudio.

Del hermafroditismo a la transexualidad constituye uno de los más interesantes estudios de la colección. Su planteamiento histórico-dogmático permite abordar el tema desde sus orígenes hasta nuestros días. Se trata, como es fácil imaginar, de un tema de infinita complejidad en el que como en pocos se mezclan moral, costumbres, religión y derecho. Las fuentes de que hace acopio el A. con el objeto de exhibir el desarrollo de tratamiento jurídico del hermafroditismo y de la transexualidad es acucioso y los resultados de la investigación son interesantes.

Il suicidio nel diritto romano e nella storia del diritto es un estudio que junto con explicar el desarrollo de la regulación de los efectos jurídicos del suicidio a partir del siglo XVI en adelante, profundiza acerca del tratamiento que recibe el suicidio en las fuentes romanas.

Para finalizar, quisiera referirme a otro tipo de contribuciones: las que dicen relación de forma mucho más directa con la investigación puramente romanística. Es sabido que toda disciplina revisa cada cierto tiempo sus resultados y reflexiona sobre ellos. La ciencia romanística ha hecho lo propio y no ha podido dejar de sucumbir a ciertas crisis, provocadas por esta reflexión acerca de sus métodos de conocimiento y de sus resultados. Me refiero concretamente al paso de una metodología hipercrítica a una conservativa e incluso anticrítica, que tuvo lugar a lo largo de todo siglo XX. Producto de tal reflexión, ciertos resultados son revisados y nuevas hipótesis son sugeridas. El A., que como romanista no ha podido menos que tomar partido -y en su caso ha sido por la metodología conservativa hoy dominante- ha reflexionado sobre ciertos temas que requerían una revisión, como fruto de estas nuevas reflexiones. En este sentido, me gustaría destacar las siguientes contribuciones:

The potentiores: some relations between Power and Law in the Roman Administration of Justice. Vuelve aquí el A. sobre una discusión planteada a principios del siglo XX por Mitteis. Se trata de la referencia a los potentiores en las fuentes romanas (p. ej., en D.19,2,33) y de la hipótesis de Mitteis de que ello era producto del trabajo de interpolación al que los comisarios bizantinos habían sometido los textos de la jurisprudencia clásica. El planteamiento del A. es el opuesto al de Mitteis, es decir, aborda los textos romanos desde una perspectiva conservativa. Por tal razón, sus resultados difieren tanto de los de Mitteis. En suma, el trabajo posibilita una nueva reflexión acerca de la metodología romanística.

En La prohibición del crédito para los hijos de familia y el dictado de la razón económica. El Senadoconsulto Macedoniano en la teoría y en la práctica el A., después de un breve análisis acerca de las conjeturables razones que tuvo el Senado de Roma para emitir este senadoconsulto -más allá de las discutibles informaciones que proporcionan las fuentes- da su propia visión sobre el punto: el senadoconsulto Macedoniano no habría sido emitido para proteger la vida de los patres familias, sino con un objetivo moralizador: evitar la prodigalidad entre los jóvenes romanos. Esta afirmación sirve de base para el análisis de las numerosas excepciones que, sin apoyo en el texto del senadoconsulto, fueron estableciendo los juristas a la operatividad de aquél. Para facilitar la comprensión de estas restricciones, proporciona el A. en la p. 201 un árbol lógico de gran utilidad. Las páginas finales contienen una noticia acerca de la recepción del senadoconsulto en el derecho medieval y en el derecho alemán moderno.

En Alle origine della rappresentanza diretta: le azioni adiettizie, trata el A. de exponer el paso de la representación indirecta a la directa en el derecho romano. En este sentido, según el A., a partir de la extensión de la responsabilidad civil al dominus negotii, en virtud de acciones adyecticias, se van presentando sucesivas mutaciones que proyectan en la figura del procurator un régimen jurídico similar al del institor. El A. pone de relieve cómo con Gayo y Paulo se da un paso significativo en cuanto conceden al dominus negotii acciones directas contra el tercero, ya que ello servirá de apoyo para excluir toda responsabilidad personal del representante y de imposibilitarle el ejercicio de acciones derivadas de los derechos adquiridos por cuenta del representado, salvo que tenga reconocido interés personal en todo ello. Se trata de resultados de interés, que contribuyen a esclarecer el problema de la representación.

En Sul concetto di dolus nell'actio de dolo, el punto de partida es la crítica a la exégesis restrictiva de Carcaterra a la conocida definición de dolo de Labeón en D.4,3,1,2. A juicio del A. los elementos retóricos (de estilo) que se hallan en esta definición, así como en otras de los juristas romanos, puede dar a pensar que la idea de dolo en la actio doli abarque hipótesis más amplias. Recoge de este modo el A. una antigua tesis de Mitteis, de cuando la romanística había cerrado filas hacía mucho en torno a una noción restrictiva del dolo, para luego proponer una revisión de los textos jurisprudenciales, agrupándolos según diversas temáticas. Los resultados llevan al A. aceptar la amplitud conceptual de la noción de dolo en la acción del mismo nombre entre los juristas del período clásico y, con ello, aporta sólidos argumentos a favor de la ampliación de los resultados que en este sentido venía hace ya varios años ofreciendo la romanística europea.

L'onere della prova nella procedura civile romana. Secondo l'interpretazione di Giovanni Pugliese incide en una conocida controversia que décadas atrás mantuvieron Levy y Pugliese. A juicio del primero, en el derecho romano clásico no existía una norma clara sobre a cuál de los litigantes correspondía la carga de la prueba. Pugliese, en cambio, sostenía que era el actor el que debía probar lo alegado en la intentio, en tanto que el demandado debía probar las exceptiones que hubiese alegado. Estos diferentes resultados eran producto de una antítesis metodológica: la postura intepolacionista de Levy y la conservativa de Pugliese. Al retomar la discusión, el A. profundiza en la tesis de Pugliese, aportando nuevos argumentos. De ahí que la discusión tenga alcances más profundos y puede plantearse en los siguientes términos: hasta dónde es posible avanzar en materias histórico-jurídicas sin utilizar los términos propios de las ciencias jurídicas modernas.

Creo, finalmente, que la obra comentada tiene un gran valor. La capacidad del A. para exponer los problemas con claridad y para abordar perspectivas de trabajo sólidas, así como resultados originales y bien fundamentados que ofrece, son razones suficientes para sugerir la lectura de esta obra. Sería deseable que ella sirviera de estímulo para nuevas investigaciones romanísticas y para proporcionar nuevos argumentos acerca de las relaciones entre el derecho romano y el moderno.

Patricio Lazo

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