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El envejecimiento de la población a nivel mundial también se ve reflejado en la realidad nacional. De acuerdo a los datos del CENSO 20171, en Chile existen 2.003.256 personas de 65 años o más, lo que representa 11,4% de la población (en 1992 eran 6,6% de la población). El estudio Nacional de la Dependencia realizado por el Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA) el año 2009, muestra que 7,1% de las personas de 60 años o más presenta deterioro cognitivo, el que a partir de los 75 años muestra un aumento exponencial, alcanzando 13% en las personas entre 75-79 años y 36,2% en los mayores de 85 años. Además, se estima que 1,06% de la población presenta algún tipo de trastorno neurocognitivo mayor2.
El crecimiento de este grupo etario ha puesto en evidencia desafíos que como sociedad debemos enfrentar. Entre ellos, existen múltiples tipos de discriminación hacia las Personas Mayores (PM). Un ejemplo de esta situación es la solicitud que hacen algunas notarías de certificados médicos que acrediten la capacidad cognitiva de las PM que desean realizar algún trámite legal, por el sólo hecho de tener una cierta cantidad de años. Esto ha provocado que cada vez con mayor frecuencia, las PM acudan a la consulta del médico general o especialista (geriatra, neurólogo, psiquiatra), para solicitar un documento que acredite que cuentan con un estado cognitivo que les permita realizar trámites legales.
En este sentido, el profesional de la salud se ve enfrentado al desafío de evaluar clínicamente la capacidad cognitiva de una PM, aún existiendo dudas respecto al marco legal involucrado en la solicitud de este documento, que eventualmente podría condicionar la autonomía del paciente.
El objetivo de esta revisión es analizar aspectos médico-legales frente al problema que enfrentan las PM sin diagnóstico previo de deterioro cognitivo en algunas notarías del país y proponer medidas médicas y legales para una correcta evaluación y además delimitando el ámbito legal con el fin de proteger a las PM de posibles abusos económico-legales.
Aspectos médicos en la evaluación cognitiva de las personas mayores
Para evaluar clínicamente al grupo de PM se necesita de un abordaje distinto al de otros grupos etarios, el cual se logra a través de la Valoración Geriátrica Integral (VGI), esta se diferencia de la evaluación médica tradicional en que no solo se centra en la patología (enfoque tradicional), sino que involucra un conocimiento más profundo de la PM y de su entorno, de aquello que tiene impacto y trascendencia para la persona. La VGI consta de 4 pilares3:
–. Evaluación médica: Incluye antecedentes, terapia farmacológica, anamnesis, examen físico, exámenes de laboratorio o imágenes.
–. Evaluación social: Se intenta establecer la relación entre la PM y su entorno o estructura social, siendo fundamental en el desarrollo de un plan de cuidados a largo plazo.
–. Evaluación funcional: Evalúa la independencia de las PM para desarrollar las actividades de la vida diaria, las que se dividen en actividades básicas de la vida diaria (ABVD), necesarias para que las PM puedan vivir en forma autónoma (ejemplo: comer, bañarse, vestirse, deambular) y actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD), necesarias para que la persona interaccione con su medio y participe en la sociedad (ejemplo: uso del teléfono, uso del transporte público, comprar).
–. Evaluación mental: Incluye una evaluación afectiva y cognitiva. En la evaluación afectiva se debe indagar sobre trastornos como depresión o ansiedad. En la evaluación cognitiva se debe considerar que la determinación entre deterioro cognitivo y «normalidad» es usualmente arbitraria, y establecer los límites cognitivos entre los distintos niveles no es fácil. La mayoría de los test de screening o de evaluación cognitiva se ven afectados por factores como la edad y el nivel educacional de las PM.
Etapas del deterioro cognitivo
El deterioro cognitivo se divide en 2 categorías según el grado de compromiso de la funcionalidad por alteraciones cognitivas, el deterioro cognitivo leve (DCL) corresponde cuando no hay compromiso ni para las AIVD ni para las ABVD4; y las demencias que en sus estadios iniciales hay compromiso de las AIVD y a medida que progresa la enfermedad de las ABVD. El DCL corresponde a un estado transicional entre los cambios cognitivos del envejecimiento normal y un estadio temprano del trastorno neurocognitivo mayor. Es considerado como una condición patológica, no como un proceso normal asociado a la edad, y se utiliza específicamente para referirse a un grupo de individuos que presentan cierto grado de déficit cognitivo cuya severidad resulta insuficiente para cumplir criterios de una demencia5.
Estudios longitudinales en población general de individuos mayores de 70 años muestran una prevalencia entre 14% a 18%, con una incidencia de 8 a 77/1.000 personas por año6. El concepto de DCL y demencia ha evolucionado en el tiempo, siendo la última modificación publicada en la 5° edición del Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-5), el cual incluye una sección denominada “trastornos neurocognitivos”7, que reemplaza la categoría de “Delirium, demencia, trastornos amnésicos y otros trastornos cognitivos”, establecida en el DSM-IV8. El DSM-5 establece el término trastorno neurocognitivo menor y mayor, en reemplazo del DCL y demencias respectivamente (Tabla 1)7. Estudios longitudinales han demostrado que las personas con trastorno neurocognitivo menor tienen mayor riesgo de desarrollar un trastorno neurocognitivo mayor en comparación con la incidencia en población general en EE. UU. con una tasa anual de 10%-15% vs 1%-2% respectivamente9.
Tabla 1 Evolución del deterioro cognitivo propuesto en quinta edición del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-V)
| Variable | PM sana | Trastorno neurocognitivo menor | Trastorno neurocognitivo mayor Etapa leve | Trastorno neurocognitivo mayor Etapa moderada | Trastorno neurocognitivo mayor Etapa severa |
|---|---|---|---|---|---|
| Cognición | Funciones cognitivas > −1 DE | 1 o más funciones cognitivas entre −1 y −2 DE | 1 o más funciones cognitivas < −2 DE | 1 o más funciones cognitivas < −2 DE | 1 o más funciones cognitivas < −2 DE |
| Funcionalidad | AVD conservadas | AVD conservadas | Dificultades en AIVD | Dificultades en ABVD | Total dependencia funcional |
PM: persona mayor, DE: desviación estándar, AVD: actividades de la vida diaria, AIVD: actividades instrumentales de la vida diaria, ABVD: actividades básicas de la vida diaria.
Al respecto, para la evaluación cognitiva de las PM se cuenta con muchas herramientas con distinta sensibilidad (S) y especificidad (E), destacando:
Mini-Mental State Examination (MMSE): validada en Chile, su ventaja es ser fácil de aplicar y breve (< 10 min). Posee una S 93% y E 46% para demencia (corte 21/30). Investiga cinco dominios cognitivos que son, esencialmente: orientación témporo-espacial, memoria diferida, atención y cálculo, lenguaje y capacidad visuo-constructiva de dibujo, Al aplicarla junto con el cuestionario de actividades funcionales de Pfeffer aumenta su E a 83,3%, sin embargo, este test es insensible para la detección de trastorno neurocognitivo menor (S = 18%)10.
Montreal Cognitive Assessment (MOCA): validada en Chile, mostró ser una mejor herramienta para detectar trastorno neurocognitivo menor (corte 22/30) con S 91,67%, E 72,93%, valor predictivo positivo 37,9% y valor predictivo negativo 98%11. Evalúa los siguientes dominios: atención y cálculo, funciones ejecutivas, memoria, lenguaje, habilidades visuo-espaciales, razonamiento conceptual y orientación témporo-espacial.
Ambos test son tamizajes para la detección de deterioro cognitivo, sin embargo, estos test no son sustitutos de una evaluación cognitiva formal de la capacidad de toma de decisiones para una situación clínica o legal específica. Ningún componente del MMSE o del MOCA es lo suficientemente flexible como para permitir una evaluación de la comprensión de los pacientes de circunstancias clínicas o legales particulares ni las decisiones específicas que deben tomarse. Además, los diversos componentes de estas evaluaciones, se basan significativamente en respuestas verbales, lectura y escritura. Para los pacientes con discapacidad auditiva o visual o con baja escolaridad, las puntuaciones pueden indicar que los pacientes tienen una discapacidad cognitiva significativa, mientras que en realidad pueden tener habilidades cognitivas adecuadas para tomar decisiones específicas, por lo que estos test deben ser considerados en la realidad global del paciente12.
Algunos alcances legales de la evaluación cognitiva de la persona mayor
El artículo 1016 del Código Civil13 señala que el funcionario público notario deberá, entre otros atestados, señalar que el testador se halla “en su entero juicio” al momento de testar. La norma prescinde de explicar qué significa tal declaración o cuál es su contenido, lo que deja abierta múltiples interrogantes que no son fáciles de responder a priori.
Sin embargo, el notario en Chile no es quien puede declarar nulo un acto, ya que la ley reserva dicha facultad al juez, usualmente después de un juicio de lato conocimiento. El notario actúa como ministro de fe y declara lo que ve, pero no es, en ningún caso, un experto en trastornos neurocognitivos, por lo que no puede determinar si hay deterioro cognitivo, salvo que por el comportamiento que tenga el testador, perciba en el escaso tiempo en que toma contacto con él, que no se halla en su entero juicio. Es por ello que, como una forma de proteger su responsabilidad civil frente a la declaración que hacen sobre la situación cognitiva de los testadores, los notarios en Chile piden e insertan en la escritura del testamento, protocolizándolo, un certificado de un médico cualquiera que declara que el testador se encuentra en su sano o entero juicio. No existe un requisito, en la práctica, de que el profesional médico declarante deba ser un geriatra, neurólogo o psiquiatra. Así, lo único que se logra con esta protocolización es preconstituir prueba a favor del notario y no proteger al testador ni a la persona en estado de fragilidad necesariamente.
Desde un punto de vista legal, si alguien quisiera provocar nulidad del acto, por encontrarse la persona que declaró voluntad fuera de su entero juicio, el ordenamiento jurídico le da una salida represiva. Esto significa que con posterioridad a la declaración de voluntad se puede pedir, por los interesados en ello, la nulidad de este tipo de actos. La nulidad puede ser absoluta o relativa, de acuerdo al Código Civil. La absoluta es la más relevante, por su aplicación respecto a la incapacidad absoluta.
La Ley 18.60014 creó un Registro Nacional de Discapacidad, con una serie de cargas para las personas designadas como curadores provisorios. Por este motivo cabe sostener que el Derecho contempla al “demente” como una situación excepcional en la cual, al ser declarado como tal, la persona pierde todos sus derechos de disposición, incluyendo la capacidad de celebrar actos sobre sus bienes. Podría decirse que, en cuanto a la disposición de los bienes se trata, ser interdicto es una forma de muerte jurídica.
Durante el transcurso del juicio de interdicción, el juez puede, en consideración a los informes periciales y documentos que se presenten, tales como certificados médicos, informes y declaraciones de parientes, entre otras pruebas, decretar la interdicción provisoria, privando desde ya a la persona de su facultad de administración y de la categoría jurídica de capacidad de ejercicio.
En los casos de la Ley N° 18.600 corresponde al Registro Nacional de la Discapacidad inscribir a las personas cuya discapacidad hubiera sido certificada. Una vez que se certifica este hecho, se podrá iniciar un juicio de interdicción mediante una demanda interpuesta ante el juzgado civil correspondiente al domicilio de la persona que se quiere incapacitar. Si la discapacidad mental de una persona se ha inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, el artículo 4° de la Ley N° 18.600 permite a su padre o madre, solicitar al juez que, con el mérito de la certificación vigente de la discapacidad y, previa audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente, pudiendo ser ambos. Si lo padres están ausentes, los parientes más cercanos podrán proceder de la forma señalada, sin perjuicio de solicitar la interdicción provisoria. Como puede verse, la ley civil chilena no se hace cargo del deterioro progresivo de una persona, simplemente da la posibilidad de apartarlo totalmente de la administración de sus bienes.
En definitiva ¿qué se necesita para la declaración de interdicción? Un informe médico emitido por el Instituto Médico Legal, el único órgano competente en esta materia; Informe del Defensor Público; Inspección del presunto interdicto por el Juez; Audiencia en presencia del Juez donde deben comparecer los parientes de la persona interdicta presunta y, finalmente, una resolución final que declare la interdicción. En estos casos, la única entidad competente para calificar y certificar la discapacidad es la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), a la cual puede concurrir la persona interesada, quienes la representan o cualquier persona o entidad que la tenga a su cargo.
En consideración a esta situación de vulnerabilidad que deviene de las características particulares de deterioro psicológico, físico y/o cognitivo de las PM deben ser considerados un grupo de protección especial que actualmente representa un porcentaje importante de dicha población etaria. Así se ha reconocido internacionalmente: El 7 de octubre de 2017 comenzó a regir en Chile la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores” (CIDH)15 que impone al Estado chileno una serie de desafíos legislativos para promover, proteger y asegurar el reconocimiento, pleno goce y ejercicio, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las PM, que permita su inclusión, integración y participación en la sociedad.
En este sentido, el artículo 30, inciso tercero, de la CIDH señala que “los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a la Persona Mayor al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Con ello, se consolida la obligación de creación de un nuevo orden de protección para las PM en el país. En este sentido, el Estado “tiene el deber de asegurar todas las medidas necesarias a su alcance, a fin de garantizar el mayor nivel de salud posible, al “entender y reconocer la vejez de manera digna y por ende el trato frente a ella”.
Lo importante de la CIDH es que estandariza garantías muy relevantes que ningún otro instrumento internacional vinculante había considerado anteriormente de manera explícita en el caso de las PM, como la conjunción entre el derecho a la vida y la dignidad en la vejez, o el derecho a la independencia y la autonomía. En este sentido, el artículo 19 de la CIDH indica que “la persona mayor tiene derecho a su salud física y mental, sin ningún tipo de discriminación”. Aparece, entonces, como necesario la determinación del contenido del orden público de protección de las PM en las atenciones en salud que impone la CIDH.
Ahora bien, existe un reconocimiento por parte de los Estados parte de la CIDH de que “la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma (…)”. En este sentido, la identidad de las PM supone el reconocimiento de la posibilidad de autodeterminación como una de las manifestaciones de su autonomía, independientemente de la condición en que se encuentre. La CIDH “reconoció el derecho de la Persona Mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones, y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos. La autonomía aparece como la capacidad de ejercer la libertad y el control de las decisiones aun cuando se necesite asistencia16.
Discusión
Evaluar la competencia de las Personas Mayores para cuidarse a sí mismas y sus posesiones tiene implicancias importantes para los individuos evaluados y sus familias. En el contexto de hoy, con un envejecimiento de la población y una demanda creciente de los profesionales de atención de PM, los equipos de salud y de servicios sociales deben estar equipados para proteger los derechos y la autonomía de estos. Como se ha expuesta anteriormente, la CIDH ha sido clara en definir como una de las prioridades en el cuidado de las PM es el respeto y el fomento de la mantención de la autonomía. Es por esto que nos parece necesario que a nivel legislativo se discutan leyes que vayan en la línea de verificar la capacidad cognitiva de las PM cuando realizan trámites legales. Nos parece necesario proteger la autonomía de las PM con trastorno neurocognitivo menor, quienes aún cuentan con capacidades cognitivas que les permiten expresar su voluntad dependiendo de la complejidad y compromiso de su decisión en relación a su patrimonio. Dado que el trastorno neurocognitivo menor no imposibilita a estas personas de poseer autonomía acerca de decisiones concernientes a su vida y a sus bienes en algún caso. Creemos que el marco legal actual no puede sustentarse en una dicotomía capaz/incapaz (interdicto), dado que hay múltiples actos y contratos con consecuencias jurídicas que pudieran considerarse en un rango intermedio en relación a la voluntad, en los que una figura como un tutor o un juez en casos calificados, podría velar por mantener la autonomía del paciente protegiéndolo de posibles abusos y enajenaciones que pudieran perjudicarlo17,18.
La idea es proteger a las PM de posibles abusos por terceras personas y por otro lado proteger la autonomía de estos, dado que las personas con deterioro cognitivo son especialmente vulnerables19. En este sentido, diferenciar a aquellas PM con trastorno neurocognitivo mayor de aquellas que presentan un trastorno neurocognitivo menor, sería de gran utilidad en el ámbito notarial, ya que estas ultimas podrían realizar sus trámites legales sin inconveniente, la evidencia internacional avala el uso de modelos de evaluación funcionales para la definición de la capacidad legal de una PM20. Considerando la epidemiología de los trastornos neurocognitivos en nuestro país y considerando las características de los test de tamizaje descritos, proponemos aplicar como herramienta de screening el Test de MOCA en personas de 75 o más años que soliciten un certificado médico que acredite su capacidad cognitiva para trámites legales, en caso de test alterado se sugiere derivar a especialista (geriatra, neurólogo, psiquiatra) para una evaluación formal de su cognición y funcionalidad. Es fundamental mencionar que para determinar el estado cognitivo de un paciente no es suficiente aplicar solo un test de tamizaje, requiriendo una evaluación por parte de un médico especialista y en muchos casos con apoyo de una evaluación neurocognitiva, e incluso algunos autores indican que la evaluación debe hacerse por un equipo interdisciplinario y que podrían considerarse tanto la dimensión de la decisión como de la red social que presente el paciente21.
