En resumen, incluso en los casos más graves del sistema de justicia criminal, el cambio de pena de internamiento (custody), y la consiguiente liberación anticipada es posible, cumpliendo ciertos requisitos, los que suelen estar asociados al sistema de evaluación de riesgo y necesidad empleado en el sistema británico, el Asset²⁰.

3.6. CANADÁ

El marco normativo está dado por la Ley de Justicia Penal Juvenil de Canadá²¹.

La sanción de internamiento (custody) y supervisión es la más dura en virtud de la LSJPA. Puede llegar hasta 10 años por homicidio en 1er grado, siempre está combinada por un período de supervisión por parte de la comunidad (el último tercio de la pena). Se hace efectiva en un centro de readaptación para jóvenes (aparte de los adultos)²².

La revisión de la sentencia impuesta a un adolescente puede ser efectuada, en conformidad a la subsección 6 del artículo 94:

“(a) sobre la base de que el joven haya avanzado lo suficiente para justificar un cambio en la pena juvenil;

(b) sobre la base de que las circunstancias que llevaron a la pena juvenil han cambiado sustancialmente;

(c) sobre la base de que están disponibles nuevos servicios o programas que no estaban disponibles en el momento de la sentencia juvenil;

(e) cualquier otro motivo que el tribunal de justicia juvenil considere apropiado”²³.

Antes de decidir, el tribunal debe pedir al director provincial de justicia juvenil un completo informe sobre el progreso del joven desde que comenzó la condena (art. 94 subsección 9). Asimismo, se le debe notificar a los padres de esta revisión y del derecho a asistencia jurídica (subsección 15).

El tribunal puede mantener la sanción (subsección 19 a), sustituirla por una sanción en libertad bajo supervisión condicionada (subsección 19 b), en el caso de delitos de homicidio en primer y segundo grado, y si el director provincial de justicia juvenil lo recomienda (subsección 19 c), sustituir la pena juvenil del párrafo 42(2)(r) (internamiento para rehabilitación intensiva y orden de supervisión), a una pena juvenil del párrafo 42(2)(q) (internamiento por un máximo de 6 años –7 si fue asesinato en primer grado– seguidos de libertad bajo supervisión condicional, por el período que reste para sumar, en conjunto, un tope de 10 años) si el delito fue asesinato, o a una pena juvenil bajo el párrafo 42(2)(n) o (o), si el delito fue otro distinto al asesinato (internamiento seguido de libertad bajo supervisión, sin plazo de duración máxima).

La recomendación del director provincial debe considerar, por igual, las necesidades del joven condenado y los intereses de la sociedad (artículo 96.1).

Es decir, el sistema canadiense contempla, al igual que el inglés, incluso para los casos en que el bien jurídico comprometido es la vida, un sistema de revisión de la sanción juvenil, en audiencia, con derecho a defensa, con información sobre el desarrollo de la sanción y, en caso de ser favorable, con el cambio a una pena menos gravosa.

3.7. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

El problema clásico para hablar de la justicia juvenil en EE.UU. radica en su heterogeneidad. Cincuenta estados son, en rigor, cincuenta países distintos, con sistemas muy disímiles, y con pocas normas básicas comunes a todo el sistema federal, contenidas, gruesamente, en las sentencias de la Corte Suprema de los EE.UU. y en las Reglas Federales de Procedimiento Penal.

Lo que se predica de la justicia juvenil norteamericana adolece, así, muchas veces, de lo descrito en el teorema de Lofty Zadeh: “A medida que los sistemas se hacen más complejos, la posibilidad de hacer sobre este sistema afirmaciones que sean simultáneamente precisas y significativas disminuye”.

Pero vamos a señalar, de esas mínimas bases federales compartidas, un elemento pertinente para nuestro análisis a partir de un reciente caso.

El marco normativo de este debate está dado, además de los abundantes precedentes enunciados por el requirente²⁵, por 18 U.S.C. párrafo 3553²⁶ (el “artículo 18 del Código de los Estados Unidos” es una traducción literal aunque algo imprecisa), que regula la imposición de una sentencia.

La Corte, en opinión entregada por la Jueza Sotomayor, sostuvo que “cuando la sentencia de un acusado ha sido anulada en apelación, un tribunal de distrito en nueva sentencia puede considerar evidencia de la rehabilitación, posterior a la condena, del acusado y, en casos apropiados, podrá, con base en esa evidencia, sostener una rebaja de en las ahora recomendadas orientaciones de sentenciamiento”.

Y, pertinente a nuestro estudio, añade: “Consistente con el principio de que “el castigo debe ajustarse al delincuente y no solo dirigirse al delito” (Williams v. New York, 337 U.S. 241, 247), este Tribunal ha observado una política constante y uniforme en virtud del cual un juez sentenciador puede ejercer una amplia discrecionalidad en las fuentes y tipos de pruebas utilizadas para ayudarlo en la determinación del tipo y duración del castigo que se impondrá dentro de los límites fijados por la ley” (id., en 246), en especial, lo relativo a “la información más completa posible sobre la vida del acusado y sus características” (id., en el 247). Enfatiza así, que la rehabilitación postcondena puede ser usada para la modificación de la sentencia original.

Por otro lado, en diversos estados existe el sistema de juvenile parole, o juvenile probation adaptado del sistema adulto, muchas veces en su interior, y que equivale, en nuestro lenguaje institucional, a la sustitución condicional de la pena de internamiento por una libertad asistida. Un reciente trabajo de MULVEY (2011) sostiene que “en el período después de salir del centro privativo de libertad, la supervisión con base comunitaria, es efectiva para jóvenes que han cometido delitos graves”.

4. LA SUSTITUCIÓN EN LA LEY NRO. 20.084

Los artículos 53 y 54 de la Ley Nº 20.084 regulan la sustitución de la condena. De este modo, el artículo 53 regula, en general, la figura de sustitución para luego el artículo 54 disponer las circunstancias en que se otorga bajo condición y las consecuencias, en tal caso, del incumplimiento. Al entender que el art. 54 es una modalidad, y una en que el fiscal gana algo (mayor certeza en caso de incumplimiento), no comparto la posición de quienes, en capacitaciones²⁷, han estimado que el tribunal debería abrir debate, en primer lugar, sobre la concesión del beneficio de la sustitución y, posterior a decisión afirmativa, discutir la modalidad de la sustitución: si pura o simple (art. 53) o condicionada (art. 54).

Dice el artículo 53: “El tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones previstas en esta ley, de oficio o a petición del adolescente o su defensor, podrá sustituirla por una menos gravosa, en tanto ello parezca más favorable para la integración social del infractor y se hubiere iniciado su cumplimiento”.

Vamos a revisar, con relación a los aspectos de procedimiento, los intervinientes, los presupuestos normativos y el debate en la audiencia de sustitución.

4.1. INTERVINIENTES

El artículo 53 dice, en primer lugar, que el primer actor que puede dar inicio al procedimiento de sustitución es el “tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones previstas en esta ley”, es decir, el juez de control de ejecución.

Ha existido algún debate sobre quién es este tribunal²⁸. El tenor del artículo 50 resulta claro para quien conoce del funcionamiento programático, efectivo, de las sanciones. Cuando la ley dice “juez de garantía del lugar donde esta deba cumplirse” se refiere, por cierto, al domicilio del condenado. Esto, que parece evidente cuando estamos ante una sanción privativa de libertad, es también claro en las sanciones en medio libre. Ya se trate de servicios en beneficio de la comunidad, o de libertad asistida –en cualquiera de sus modalidades– , siempre el desarrollo central de la intervención está puesto en el adolescente, por ende, en el ambiente en que él se desenvuelve. Ahí es dónde necesitamos reinsertarle²⁹.

El juez de control es, así, el primer llamado a iniciar este procedimiento.

Tres son las principales situaciones en que esto se puede producir³⁰:

a. Por mandato del artículo 18 del Código Penal y aplicación de ley más favorable³¹.

Esta situación fue de gran ocurrencia el primer año de funcionamiento de la ley y si bien ha tendido a desaparecer, la cifra de condenados por delitos cuando eran menores de edad, que cumplen sentencia y que no fueron atendidos por la Defensoría Penal Pública hace posible imaginar escenarios en que se reactivara este tipo de audiencias.

Como bien apuntan Náquira et al. (2008), la “doctrina nacional es de la opinión de solo hacer efectiva la modificación que produce la ley más favorable cuando la sentencia a modificar esté produciendo algún efecto práctico”³².

b. Con ocasión de las visitas a centros privativos: No es infrecuente que una de las cuestiones que los jóvenes le plantean a los jueces sea la posibilidad de revisar la pena. Pero hay ocasiones en que la visita es la oportunidad del tribunal de enterarse de los proceso de intervención y, con base en este conocimiento, el juez podría considerar convocar a debatir sobre la procedencia o no de una modificación de la pena.

c. A propósito de los informes de cumplimiento: Un cierto malentendido acerca del principio de pasividad del tribunal explica que no sean muchos los jueces que establecen, al aprobar el plan de intervención, una periodicidad para recibir informes de cumplimiento.

Los informes son estupendas oportunidades para interiorizarse del funcionamiento del programa, del proceso de intervención y del grado de avance o retroceso de este. Una desterrable práctica la constituye no leerlos y simplemente proveer “a sus autos”.

Sirva como referencia para sustentar esta posición que no ve como algo de la esencia del tribunal penal juvenil su pasividad, la buena práctica, ya internacionalmente reconocida de los tribunales de tratamiento de drogas. Así lo apunta Droppelmann (2007) cuando hace notar que: “La comunicación entre el juez y el imputado es uno de los aspectos más relevantes para la resolución de conflictos. La interacción debe centrarse en la conducta antisocial y no en el sujeto, generando un reproche al acto, que permita al imputado asumir que su actuar es el inadecuado y que puede provocar cambios en su estilo de vida”.

Costa de Saraiva (2007) lo decía así: “ante la existencia de un nuevo derecho –y para su aplicación– debe existir un nuevo juez”³⁴.

Que haya sido el tribunal el convocante, en nada debe obstar a la posibilidad de contradicción, por lo que se deben tomar los resguardos de apertura de información y de suficiente tiempo para preparar el debate por parte de los intervinientes. Es decir, que se pueda iniciar de oficio este procedimiento no significa en cualquier momento. Una buena práctica la constituye el enviar, junto con la notificación de citación de audiencia, los informes o material que hayan motivado al tribunal a llamar la audiencia.

4.1.2. EL ADOLESCENTE

Hace bien el legislador al contemplar como segundo posible solicitante de la sustitución, al mismo adolescente. Por otra parte, esta norma, además de ser coherente con el propósito responsabilizador que anima al cuerpo legal, se inscribe dentro del derecho a ser oído, consagrado en el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño, según lo ha entendido el propio Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas tanto en su Observación General N° 10 sobre Los derechos del niño en la justicia juvenil³⁵, como en la Observación General N° 12 sobe El derecho del niño a ser escuchado³⁶.

Lamentablemente, carecemos de información acerca de la frecuencia con que los jóvenes hacen uso de este derecho. Una buena práctica a fin de facilitar el ejercicio de este derecho podrían ser formularios o algún sistema que agilice la comunicación de la solicitud al tribunal. Poco en este sentido se ha avanzado en los centros y programas de Sename, lo que, evidentemente, dificulta su adecuada utilización.

Por otro lado, deben evitarse las confusiones entre los requisitos y plazos del sistema de permisos que contempla el reglamento en los artículos 124 y ss., con el derecho a pedir la sustitución de la pena, como en ocasiones ha ocurrido entre algunos actores del sistema.

Por cierto, donde dice “adolescente” debe entenderse incluido el joven mayor de edad cumpliendo pena. El artículo 56 inciso 6 de la Ley N 20.084 es claro al disponer que “en caso de ordenar el tribunal su traslado a un recinto penitenciario, las modalidades de ejecución de dicha condena deberán seguir siendo ejecutadas conforme a las prescripciones de esta ley”. Esto, que parece una obviedad, no resultó tener esa transparencia para la Corte de Temuco y para el fiscal del Ministerio Público de la zona que en dos oportunidades obligó a la misma Corte Suprema³⁷ a corregir, por la vía del amparo, una singular lectura. La razón en que fundó su insólita resolución (de solo 4 líneas) la Corte de Temuco fue que le pareció “claro” que el art. 53 no cubría a los mayores de 18 años que estaban en un recinto de Gendarmería como titulares de ese derecho, según planteó –equivocadamente– la peculiar tesis del fiscal de La Araucanía, mezclando las reglas del art. 56 sobre traslado de condenados mayores de 18 años y 6 meses.

Dicen esto: Un mayor de 18 años 6 meses puede ir a sección juvenil de Gendarmería a cumplir su condena de internación en régimen cerrado. Si así ocurre pierde su derecho a pedir sustitución de pena. Ese razonamiento entraña los siguientes absurdos:

Un mayor de edad puede estar condenado a libertad asistida, ¿también entonces no puede sustituir la pena? ¿en virtud de qué norma en su caso?

Un mayor de 18 años, a quien al alcanzar su mayoría de edad le resten menos de 6 meses de condena a internación en régimen cerrado, va a permanecer siempre en un centro del Sename por expreso mandato del inciso 2º del art. 56. Entonces, ¿él tampoco podría pedir sustitución de pena? A mayor abundamiento, en ninguna de las 200 páginas de oficios e instructivos que sobre responsabilidad penal adolescente³⁸ existían, a la época del recurso, dictados por el Fiscal Nacional del Ministerio Público, no encontré ninguna alusión a semejante argumento. Si el Fiscal Nacional hubiera sido de la idea del fiscal de La Araucanía habría instruido oponerse siempre a las sustituciones de mayores de edad en régimen cerrado. Nunca dio tal instrucción.

El artículo 56 tiene otro sentido: regula el traslado de ciertos mayores de edad a recintos de mayor seguridad como son los de Gendarmería, en determinadas hipótesis. Y lo hace, disponiendo expresamente que el cambio de lugar no significa un rebajamiento de los estándares normativos al disponer: “En caso de ordenar el tribunal su traslado a un recinto penitenciario, las modalidades de ejecución de dicha condena deberán seguir siendo ejecutadas conforme a las prescripciones de esta ley”. (inciso 6º del art. 56)

La Corte Suprema, con una redacción muy lúcida de parte del ministro Jaime Rodríguez, acogió el amparo interpuesto por la defensa contra la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco que negó lugar a la sustitución acertadamente decretada por el juez de control de ejecución, el juez de Nueva Imperial y, acogiendo el fundado alegato del defensor penal público Claudio Fierro, estimó: “Que el propósito perseguido por el legislador de la Ley Nº 20.084 consistió en asegurar a jóvenes imputados por delitos una serie de garantías fundamentales de carácter material y procesal. Como se anticipó, esta ley no crea una suerte de texto penal de los adolescentes, salvo en asuntos muy acotados, lo que hace es construir un marco legal cuyo objeto es morigerar las sanciones generales, para luego proceder a efectuar una conversión de la naturaleza de la pena correspondiente a cada caso y, por último, velar por la ejecución en los términos más favorables para la integración social del infractor”. Y prosigue: “6.- Que el ámbito de aplicación de la Ley N° 20.084, según ordena su artículo 1°, se extiende a la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, al procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, a la determinación de las sanciones procedentes y, por último, a la forma de ejecución de estas. En consonancia con ello, el artículo 3° del aludido texto fija como destinatarios de sus disposiciones a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecución al delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho años, quienes, para efectos de esa ley, se consideraran adolescentes.

7.- Que en tal entendimiento y como se evidencia de los fundamentos anteriores, la sentencia cuestionada ha vulnerado las normas argüidas por la defensa, en particular los artículos 1, 2, 3, 49, 53 y 54 de la ley, desconociendo los recurridos que el núcleo de esta nueva normativa es consagrar un régimen menos riguroso respecto de los adolescentes infractores, que abarca desde el día de comisión del delito o desde que se ha dado principio a su ejecución, hasta el total cumplimiento de la sanción, limitando con su decisión la plena aplicación de sus disposiciones a situaciones expresamente regladas en la ley, lo que importa desconocer que su establecimiento lo ha sido en miras del interés superior del niño y de su plena integración social.

8.- Que para el logro de tales fines socioeducativos y de reinserción que persigue la pena respecto de los adolescentes, el legislador permitió alterar el castigo impuesto en su fase ejecutiva si ello resulta más favorable para la integración social del infractor. Tal es la materia que en particular regulan los artículos 49 y 53 de la ley.

No es efectivo, como planteó en Ministerio Público en estrados, aplicar al caso de marras exclusivamente el artículo 56 de la legislación en estudio, muy por el contrario, tal precepto reconoce la plena aplicación de toda la normativa de la Ley N° 20.084 a los jóvenes que se encuentran en la hipótesis que ese artículo prevé, cuando dice “En caso que el imputado o condenado por una infracción a la ley penal fuere mayor de dieciocho años o los cumpliere durante la ejecución de cualquiera de las sanciones contempladas en esta ley o durante la tramitación del procedimiento, continuará sometido a las normas de esta ley hasta el término de este”. De ello se sigue que esta nueva normativa siempre es aplicable al infractor adolescente, hasta la total ejecución de la sentencia, aun cuando a esa data ya haya alcanzado la mayoría de edad”.

Hemos citado largamente este fallo por ser el pronunciamiento más extenso y profundo que el máximo tribunal ha realizado en torno al instituto de la sustitución. Se observa claramente una lectura que integra el fin resocializador como eje hermenéutico.

El tercer posible solicitante, según el artículo 53, es el defensor del joven. Lo hace generalmente a instancia del joven o del SENAME.

4.1.4. SENAME Y OTROS ACTORES

No aparecen mencionados en el artículo 53, pero, en opinión de varios defensores, es justamente a petición de los equipos de Sename y sus colaboradores, que los defensores dan curso a la solicitud de sustitución. La ley no alcanzó a imaginar en toda su magnitud la operatoria del nuevo sistema y quedó corta al conceptualizar a los intervinientes. Los problemas de incoherencia sistémica del circuito penal juvenil agravan esta situación Muchos entienden bajo la etiqueta “SENAME” a un conjunto de actores que a veces poco tiene que ver con este servicio público. Para empezar, ni la escuela al interior de los centros, ni el programa de tratamiento de drogas son ejecutados o financiados o supervisados por el SENAME, sino por particulares, unos en convenio con el Ministerio de Educación, los otros, en convenio con CONACE. Tampoco respecto de los programas que sí son financiados y supervisados por SENAME, como los de reescolarización y los de medio libre³⁹ resulta correcto equipararlos sin más a SENAME. Pueden tener –y suelen tener– lógicas distintas, indicadores de logro diferentes, instrumentos de evaluación disímiles, y, en el caso en concreto, pueden discrepar del juicio técnico de SENAME, o viceversa. La complementariedad en la intervención es aun un horizonte lejano. Unos pueden considerar oportuna la sustitución, y otro, no. Si el tribunal y los demás actores no se dan cuenta de esto, empobrecen la información con que se tomará la decisión.

4.1.5. EL ROL DE LOS INTERVINIENTES

Si bien el modelo acusatorio se justifica sobre la idea de que del debate en condiciones de igualdad entre dos partes ante un tercero imparcial, surgirá una verdad de calidad que le permitirá al tercero una decisión también de calidad, eso no es necesariamente correcto en la fase de ejecución. El artículo 20 que establece los fines del sistema penal juvenil, es ley que obliga a todos los intervinientes, no solo al defensor o a SENAME. También el fiscal debe tener, por imperativo legal, no por política del fiscal de turno, como objetivo la responsabilización y la reinserción social. Por ende, ante una solicitud de sustitución, no necesariamente, desde su rol, ambas partes colisionarán. Puede ocurrir, es dable que muchas veces ocurra, que coincidan en la pretensión. Pero además de este consenso. La mayoría de las veces no son ellos los que aportarán argumentos para la decisión sino que serán los llamados actores técnicos, que hemos descrito en el párrafo anterior, los que proporcionarán información de calidad para la decisión del tribunal. Y estos actores no están, per se, alineados con ninguna de las tradicionales “partes”. Por decirlo de un modo figurativo, no debieran sentarse ni con el fiscal ni con el defensor sino ante una mesa diferente. Frente al rígido modelo adversarial, en fase de ejecución creo que es bueno empezar a pensar en un modelo que, a falta de una mejor imagen, lo denomino de “junta médica” y que permita otra aproximación a otro modo de resolver y producir información⁴⁰. Distintos actores, igualmente sentados en torno a una mesa, la que es presidida por quien tomará, en definitiva, la decisión. Es preciso, por cierto, resolver cuestiones que permitan despejar resabios paternalistas, que despojen al joven y su familia, de un lugar en este escenario. Pero no estaría de más reconocer la necesaria multiplicidad de eventuales actores a los que hay que escuchar al tomar una decisión que evalúe el grado de cumplimiento de una pena en el sistema penal juvenil.

4.2. PRESUPUESTOS NORMATIVOS

i. “se hubiere iniciado su cumplimiento”

ii. “parezca más favorable para la integración social del infractor”

El primer presupuesto implica que no hay un plazo mínimo, a diferencia de lo que, como vimos, ocurre en alguna experiencia comparada. Durante la discusión legislativa, la Cámara de Diputados aprobó un texto⁴¹ que contemplaba dos situaciones. Una, que requería un tercio del tiempo fijado para la condena. Decía el entonces artículo 77, que procedía esta figura cuando “se hubiere dado cumplimiento, al menos, a un tercio de su duración o cumplimiento”. Otro, solo aplicable cuando se condenaba al tiempo mínimo de privación de libertad (1 año para 14-15; 2 años para 16-17) y que no requería tiempo mínimo de cumplimiento: “en el caso en que se haya establecido la pena mínima de 1 año para los jóvenes entre 14 y 16 años y de 2 años para aquellos entre 16 y 18 años, y durante la vigencia de la sanción existan antecedentes de buen comportamiento y reinserción del joven, evaluados por el juez de control de la ejecución, podrá sustituirse la pena privativa de libertad por libertad asistida o arresto de fin de semana por el tiempo de condena que quedare por cumplir”. [BIBLOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (s/a)]

Fue el Senado el que eliminó ese requisito y con ello abrió espacio a una pregunta que se repite en diversos foros: “¿es posible pedir la sustitución después de 1 día de iniciado el cumplimiento?” Mi respuesta siempre es la misma: Claro que puede pedirse, pero no veo cómo puede fundarse un proceso de reinserción en ese plazo. Lo que está en juego en ese planteamiento es la razonabilidad de la decisión judicial. No veo cómo pudiere argumentarse que transcurridos un día, una semana, incluso un mes, se haya avanzado significativamente en la integración social de un sujeto. El proceso que se quiere incentivar a través de este singular instituto, no es mágico ni esotérico.

La exigencia de fundar significa dar las razones de por qué es o no es, favorable para la reinserción. No solo decir “no ha lugar” o “se concede”.

En cuanto al segundo requisito, hay varias cuestiones interesantes de abordar.

En primer lugar, el elemento que debe ordenar el debate de la audiencia es el plan de intervención. El plan es la hoja de ruta y ha debido ser objeto de aprobación jurisdiccional. Esa aprobación tiene por objeto, junto con aumentar los controles sobre el aparato punitivo⁴³, fijar con claridad para todos los intervinientes, cuál va ser la individualización de la pena. el plan opera como puente entre la determinación judicial de la pena y la ejecución de la pena. Está orientado a llenar de contenido la sanción. En esta tarea debe estar siempre sometido al principio de legalidad. Como hemos sostenido en otro lugar (Estrada 2010), al construir una propuesta de principios orientadores de la ejecución, nos resulta pertinente la distinción de Ferrajoli (2008) entre estricta y mera legalidad. El plan debe cumplir con la estricta legalidad.

En el debate en la Cámara de Diputados al Sr. Luksic le llamó la atención que no se utilizase el concepto penitenciario clásico de “buena conducta” sino este, algo extraño de “más favorable para la reinserción”. En ese momento, el memorable diputado Juan Bustos tomó la palabra para expresar con claridad y erudición “que debía atenderse a la finalidad buscada por el sistema cual es la inserción social y que para estos efectos, la observación de buena conducta no constituía un indicador satisfactorio porque bien podía ser una demostración de adaptación a la privación de libertad”⁴⁴.

En efecto, lo que al legislador juvenil le importa es un proceso serio de reinserción no la mascarada de una buena conducta. Por lo mismo, no debiera ser, per se, obstáculo para la concesión de la sustitución la existencia de sanciones disciplinarias en el expediente de ejecución del joven internado. Una institución total como Gofmann y la criminología penitenciaria han demostrado, genera severos trastornos de comportamiento, en nada sintomáticos de una patología sino la expresión sana de un sujeto de desarrollo normal en un medio anormal. Habrá que sopesar con mucho cuidado el contexto de cada falta de modo de no solo no incurrir en infracción al non bis in idem, sino en sopesar cuidadosamente el proceso de reinserción llevado acabo por el joven.

Por otro lado, muy propio de los procesos de reinserción y rehabilitación, es el concepto de “recaída”. Con este se quiere significar que no se puede esperar que desde el primer día de intervención el joven va a cambiar su patrón de comportamiento y dejar de consumir droga o de robar o de tener conductas agresivas con sus pares. Evidentemente, se requiere un tiempo de desarrollo del proceso para poder “exigirle” al programa algún resultado. En medio de ese proceso, hay avances y existen también retrocesos. Hay quienes se escandalizan con estas recaídas y exigen expedientes de ejecución de impoluta blancura que nadie en esas condiciones podría ofrecer.

Proceso de reinserción no es lo mismo que buena conducta. Náquira et al. (2008), sostienen que el principio de reinserción social, “exige que el sistema penal propenda a la reintegración del condenado a la sociedad o, al menos, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y en su capacidad de reinserción a la convivencia pacífica en sociedad. No ha de entenderse por esto la manipulación del condenado, se debe respetar su individualidad evitando su segregación”⁴⁵. En un entorno violento como es un recinto privativo de libertad determinadas conductas son indicadores de “sanidad”: así, cierto nivel de desajustes pueden ser esperables en un sujeto que no se adapte al encierro y la prisionización. Pueden, y deben, valorarse comportamientos ocurridos durante la ejecución de la pena. Lo que resulta inadmisible es que fiscalía pretenda usar el ejercicio del principio de oportunidad como demostrativo de algo; o que invoque sanciones disciplinarias que fueron revocadas al acogerse la apelación como ocurrió en la reciente apelación de una sustitución⁴⁶.

Una última cuestión reside en la frase “más favorable”. Con ella se quiere señalar que el proceso aún no está completado; terminado. Hay una ruta de avances, pero hay todavía numerosas tareas pendientes. En el caso de los jóvenes en internamiento en régimen cerrado, es común que rebosen propósitos de cambio, de “nunca más”, pero todos sabemos que la prueba de fuego vendrá cuando estén de vuelta en las calles de sus poblaciones. No resulta razonable imputar el saldo al haber. Si algo queda por hacer, eso no puede ser impedimento para proceder a la sustitución.

¿Sobre qué debe versar el debate? ¿Quién debe probar? Varias son las inquietudes que los actores del sistema suelen expresar en cursos y seminarios.

Lo primero es que la audiencia requiere presencia del condenado. Como bien afirmó la Corte de Concepción, en fallo de redacción del ministro Panés⁴⁷, a propósito de un caso de quebrantamiento pero plenamente analogable, “acorde a una interpretación conforme a la norma de rango superior anotada, el citado artículo 52 debe ser aplicado entendiendo que la previa audiencia de que trata, debe contar necesariamente con la presencia del adolescente infractor”. Deriva la Corte esta lectura del derecho a ser oído consagrado en el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño.

Lo segundo es identificar a todos los actores presentes que puedan aportar antecedentes. Muchas veces el educador que ha pasado todos los días durante meses con el joven permanece en el fondo de la sala y nadie le pregunta nada.

En tercer lugar, está la cuestión de cómo se introduce la información. La práctica ha ido permitiendo que se opere en base a informes escritos. Cuado mucho, se pide que vaya alguien de la institución donde cumple la pena, aun cuando muchas veces no se controla que sea efectivamente quién firmó el informe. Yo no comparto esa práctica. Creo que las reglas generales de introducción de evidencia son plenamente aplicables y que deben comparecer personalmente quienes firman los informes, que debe sopesarse su idoneidad, que debe ser posible, en caso de ser necesario, el contraexamen, lo que obliga a la apertura oportuna de la información que se va a presentar, a través de enviar copia a todos los actores anticipadamente de los informes.

Se resuelve la solicitud en audiencia, en presencia del condenado, su abogado, el Ministerio Público y un representante de la institución encargada de la ejecución de la sanción.

El juez examina antecedentes, oye a los presentes y resuelve.

Pueden asistir los padres del adolescente o las personas que legalmente hubieren ejercido la tuición antes de su privación de libertad, y la víctima o su representante. La inasistencia de estos no es nunca obstáculo para el desarrollo de la audiencia.

Otro tema: Si Fiscalía llega con una posición (aceptar) y de los antecedentes del debate se convence que no es lo más idóneo, ¿puede cambiar su solicitud o posición? Por ejemplo, si el defensor culpa al programa de Libertad Asistida, que es un desastre, y ofrece datos desconocidos para fiscalía. Creo que es perfectamente posible que se cambie de parecer durante el curso de la audiencia por cualquiera de los intervinientes.

En caso de acceder, el tribunal, en atención a dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el artículo 468 del CPP cuando dice: “Cuando la sentencia se hallare firme, el tribunal decretará una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren para dar total cumplimiento al fallo” dictará las órdenes a las instituciones para que se produzca al traspaso de carpetas y de toda la información del proceso de intervención, y tendrá especial cuidado en caso de existir una sanción accesoria de tratamiento de drogas, que dicho programa efectúe el traspaso del caso al programa pertinente según territorio.

La voluntad del legislador es clara e inequívoca. No exige aquello que dice la Corte. Es más, la Cámara de Diputados aprobó una norma que exigía un tiempo mínimo y el senado desechó esa fórmula. En nuestro sistema, como en otros sistemas penales según vimos previamente, no solo juveniles, el juez de ejecución puede modificar la sentencia impuesta en juicio, por explícito mandato legal. Ya agravando el rigor penal, a través del instituto del quebrantamiento, ya por el traslado del interno a la esfera de acción de Gendarmería; ya morigerando el rigor, a través del instituto de la sustitución; ya poniendo término en forma anticipada en el instituto de la remisión.

Pero el mismo fallo prosigue: “la circunstancias que el condenado haya cumplido con el programa y no presente problemas disciplinarios no constituye elemento que permita y menos justifique la sustitución de la condena”. El fallo en este punto mezcla dos cuestiones distintas. Lo primero, seguir el programa es esencial. Por eso existe la aprobación judicial del plan, y la obligación de los centros y programas de enviar informes periódicos al tribunal. El plan de intervención es la hoja de ruta. Si el que se aprobó es deficiente en fijar criterios o indicadores de evaluación, pues el tribunal es corresponsable de ese problema. Pueden, por cierto, apreciarse otras cuestiones, pero siempre lo central será el plan. Lo segundo, lo de “hacer conducta” es correcta la perspectiva del tribunal que, como hemos dicho, compartimos ampliamente.

Acierta en cambio el mismo fallo al sostener que el proceso debe estar “plenamente justificado, necesariamente por medio de antecedentes posteriores que lo acrediten, particularmente de un cambio efectivo de los patrones de conducta del condenado”. Aquí, la Corte correctamente establece un estándar de escrutinio. ¿Se ha producido un cambio, o no?: “ni la resolución impugnada ni el informe en que la misma se sostiene, siquiera ensayan si ha operado en el condenado un cambio objetivo, concreto y sustentado en antecedentes e informes técnicos, de los patrones de conducta que lo llevaron a cometer el asesinato por el cual fue condenado”. La Corte no ha recibido información suficiente del avance del proceso de reinserción, se cierra el debate.

4.4. PONDERACIÓN DE CASOS DIFÍCILES

En ciertos casos difíciles, puede surgir una tensión, un conflicto, entre el principio de responsabilización, expresado en la sentencia impuesta y el de resocialización, expresado en la facultad modificatoria del tribunal. Pienso en el sustrato de la argumentación de la Corte de Copiapó en el fallo ya comentado del 2009. En tales casos, creo que recurrir a la herramienta de la ponderación, al modo que plantea Prieto Sanchís, con base en Alexy, puede ser de utilidad para resolver esa tensión. Como señala Prieto Sanchís, son requisitos de la ponderación que se presenten “razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión” y que entre estas normas en conflicto exista una igualdad, “dado que si no fuera así, si existiere un orden jerárquico que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse de acuerdo con el criterio jerárquico”. Cillero explica con su acostumbrada claridad cómo puede utilizarse la herramienta de la ponderación para fines de determinación de pena. Yo creo que es posible, que ese instrumento hermenéutico sea de utilidad en fase ejecución. Dice Cillero (2009): “El resultado de la ponderación no es siempre el equilibrio entre los criterios en conflicto, es decir una solución que mire a la optimización a través de un sacrificio parcial o compartido, sino que cuando esto no es posible “la ponderación desemboca en el triunfo de alguno de aquellos en el caso concreto”⁴⁹. En este sentido, el juicio de ponderación “conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia en el caso concreto”, que, sin embargo, preserva en el plano abstracto a ambos principios⁵⁰”.

Lo que deberá sopesar por un lado será el tema de la responsabilización, por otro, el avance del proceso de reinserción. Para eso, las pautas de Alexy serán de inestimable ayuda.

5. CONCLUSIÓN

A la base de las preocupaciones por la mejora del funcionamiento de la sustitución están, por cierto, los derechos de los jóvenes. Pero, considero de muy alta relevancia fundar estas preocupaciones en una eficiente contribución a incrementar la seguridad en la ciudad, a través de programas eficientes de reinserción de aquellos que han infringido la ley.

Intervenciones basadas en la evidencia, que construyan indicadores de logro que nos permita evaluar si hay avances o no, que dicha información sea del dominio público, son todas características de las mejores prácticas contemporáneas. El derecho de ejecución penal juvenil debe estar al servicio de esas innovaciones. Un camino a la mano para ir por esa ruta es avanzar en la especialización. Ya lo han planteado Santibáñez y Alarcón (2009), cuya postura comparto, cuando sostienen que esta especialización “debería ser exclusiva y garantizar que solo los operadores especialistas conozcan de esta clase de infracciones desde la primera audiencia” La sala especializada de San Bernardo, la sala especializada del 4° Juzgado de garantía de Santiago van indudablemente en esa dirección y deben ser fortalecidas.

NOTAS

^* Este artículo es ganador del Premio de la RCHD 2011 en el área del Derecho Penal.

^** Abogado, Director del Área de estudios y capacitaciones de DNV Abogados, ex director Nacional del SENAME. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia, Universidad Diego Portales

¹ Sobre un tratamiento histórico pueden consultarse dos espléndidas obras: Fernández Labbe, Marco Antonio (2003): Prisión común, imaginario social e identidad: Chile, 1870-1920 (Ed. Andrés Bello, Ediciones de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, Centro de Investigaciones Diego Barros Arana, Santiago, Chile) 2003 y León León, Marco (2003): Encierro y corrección: la configuración de un sistema de prisiones en Chile 1800-1911 (Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales) (Santiago: Centro de Documentos Xerox de la Universidad Central), 3 v., 1019 p.

² Para una panorámica muy completa, Duce (2009).

³ Estas tienen su origen en el llamado que hiciera en Caracas, en 1980, el VI Congreso de NU sobre la prevención del delito y el tratamiento del delincuente, para que se formulara un conjunto de normas que sirvieran de modelo en la gestión de todo lo relacionado con menores de edad en conflicto con la ley penal.

⁴ Órgano encargado de monitorear el cumplimiento del tratado.

⁵ Esta observación, es bueno precisarlo, sin poseer el vigor de un tratado ni el de un instrumento internacional tiene la autoridad de haber sido sancionada por la reunión de expertos, formalmente reconocida por la comunidad internacional.

⁶ Montero (2001) p. 234.

⁸ El añadido y las cursivas son del texto oficial.

⁹ Fiscalía Adjunta Penal Juvenil (2006). El Compendio contempla las principales resoluciones emitidas por el Tribunal Penal Juvenil desde el año 1996, resoluciones del Tribunal de Casación Penal, algunos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que tocan temas de relevancia dentro del derecho penal juvenil.

¹⁰ Fiscalía Adjunta Penal Juvenil (2006), p. 256-258. Voto Nº 604-00, Tribunal de Casación Penal, Segundo Circuito Judicial de San José, Costa Rica, Goicochea, 4 de agosto del 2000.

¹¹ Tiffer (2004) p. 224.

¹² A 10 años de la ley, el número de jóvenes en medida de internamiento llegaba a 115. Congreso Jurídico Nacional del Colegio de Abogados de Costa rica (2006) p. 208.

¹³ Fiscalía Adjunta Penal Juvenil (2005).

¹⁴ http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.C.GBR.CO.4_sp.doc [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

¹⁵ http://www.yjb.gov.uk/en-gb/yjs/SentencesOrdersandAgreements/DTO/ [fecha de consulta: 1 de junio de 2011]

¹⁶ http://www.yjb.gov.uk/en-gb/yjs/SentencesOrdersandAgreements/Section90-91/ [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

¹⁸ http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/6/contents [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

¹⁹ http://www.hmprisonservice.gov.uk/adviceandsupport/beforeafterrelease/homedetentioncurfew/ [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²⁰ http://www.yjb.gov.uk/en-gb/practitioners/Assessment/Asset.htm [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²¹ http://www.canadiancrc.com/Youth_Criminal_Justice_Act_Canada.aspx [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²² Picard et al (2011).

²³ En http://www.canadiancrc.com/Youth_Criminal_Justice_Act_Canada.aspx [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²⁴ http://www.supremecourt.gov/opinions/10pdf/09-6822.pdf [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²⁵ http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publishing/preview/publiced_preview_briefs_pdfs_09_10_09_6822_PetitionerJasonPepper.authcheckdam.pdf [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²⁶ http://www.law.cornell.edu/uscode/718/usc_sec_18_00003553----000-.html [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

²⁸ Ministerio de Justicia (2008).

²⁹ En extenso sobre este punto, Estrada (2010).

³⁰ Una cuarta vía, de carácter más excepcional, será analizada al comentar los problemas de concurso de penas.

³¹ Couso (2007).

³² Náquira (2008) p. 12.

³³ Programas que son ejecutados por actores privados o públicos, como parte de un convenio interagencias entre conoce, fonasa, minsal y sename, y bajo la regulación de la Norma Técnica N° 85, Res. Exenta N° 391 de abril 2006, del Ministerio de Salud.

³⁴ COSTA DE SARAIVA (2007) p. 44.

³⁵ <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.10_sp.pdf> [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

³⁶ <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc> [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

³⁸ Estrada (2008b).

³⁹ Programa de salidas alternativas, de libertad asistida y de libertad asistida especial.

⁴⁰ Algo de eso también plantea DUCE (2010).

⁴¹ http://es.scribd.com/doc/59074082/3021-07-Proyecto-RPJ-Aprobado-Por-Cmara [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

⁴² http://www.scribd.com/doc/59074230/Debate-en-Sala-Cmara-RPJ-230604 [fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

⁴³ Controles de los que también forman parte las comisiones interinstitucionales de supervisión de centros (CISC) reguladas en el Reglamento de la Ley Nº 20.084, las visitas del juez, y las supervisiones que el Servicio Nacional de Menores desarrolla internamente.

⁴⁴ BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (s/a) p. 174.

⁴⁵ Náquira (2008) p. 26.

⁴⁶ Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 409-2011, 11 de abril de 2011.

⁴⁸ Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol 71-2009, de 13 de abril del 2008, redacción del ministro Franulic.

⁴⁹ Cillero (2009) p. 189.

⁵⁰ Cillero (2009) p. 191.

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