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Estudios internacionales (Santiago)

versão On-line ISSN 0719-3769

Estud. int. (Santiago, en línea) vol.49 no.186 Santiago jan. 2017

http://dx.doi.org/10.5354/0719-3769.2017.45220 

ARTICULOS

Una visión crítica a los procedimientos arbitrales en la Organización Mundial del Comercio

A critical view of arbitration procedures in the World Trade Organization

Jaime TijmesA 

A Profesor del Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de La Frontera, Temuco, Chile. jaime.tijmes@ufrontera.cl.

Resumen:

Los arbitrajes clásicos, es decir, aquellos en los cuales el árbitro decide libremente la solución para la disputa, presentan ciertas debilidades en cuanto a incentivar que las partes negocien una solución mutuamente satisfactoria y que ellas se comporten de forma constructiva durante el proceso. Si se tiene en cuenta que la solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio (OMC) precisamente impulsa que las partes logren una solución mutuamente convenida, puede extrañar que los arbitrajes en la OMC se hayan desarrollado de acuerdo al procedimiento arbitral clásico. Parece, por tanto, conveniente explorar la posibilidad de recurrir a otros procedimientos ar bitrales que armonicen mejor con los objetivos de la solución de diferencias en la OMC.

Palabras clave: Organización Mundial del Comercio; solu ción de diferencias; arbitraje

Abstract:

In a conventional compulsory arbitration, the arbitrator faces no restraints in terms of deciding how to settle the dispute. Such arbitrations have certain disadvantages, namely, parties to the dispute have little incentive to reach a mutually satisfactory solution to their dispute during negotiations, and parties also have little incentive to act constructively during arbitration. The World Trade Organization (WTO) dispute settlement system does favor parties to reach a mutually agreed solution to their dispute. Thus, one may wonder why WTO arbitra tions have been carried out so far as conventional compulsory arbitrations. It arguably makes sense to ask if it would make sense to change the arbitration procedure, in order to better achieve the aims of WTO dispute settlement.

Keywords: World Trade Organization; dispute settlement; arbitration

Introducción

El arbitraje es una forma de solución de conflictos que promete para las partes ser más ventajosa que la autocomposición. Ello no obsta para que el objetivo último del arbitraje sea propiciar que las partes negocien ellas mismas una solución a su contienda, ante la inminencia de que habrá arbitraje en caso de fracaso de las negocia ciones. Ahora bien, los arbitrajes clásicos, es decir, aquellos procedi mientos arbitrales que no imponen restricciones al árbitro respecto de cómo dirimir el conflicto, producen ciertas consecuencias que entraban las negociaciones de las partes para solucionar su disputa.

El entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) enfatiza la importancia de que las partes so lucionen sus diferencias de modo mutuamente aceptable y satisfacto rio, y contempla etapas procesales para ello. No obstante, los tres procedimientos arbitrales que es tablece el ESD (para determinar el plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones del grupo especial o del órgano de apelación con arreglo al art. 21.3 c) del ESD, para determinar las modalidades de suspensión de concesiones u otras obligaciones en virtud del art. 22.6 del ESD y los arbitrajes de acuerdo con el art. 25 del ESD), se han desarrollado de acuerdo al proce dimiento de arbitraje clásico. Por tanto, parece pertinente preguntar se en qué medida ese procedimiento arbitral clásico es apropiado para el contexto específico de la OMC.

En definitiva, este artículo in tentará proponer respuestas a tres preguntas de investigación: ¿ha te nido consecuencias el hecho de que se haya aplicado el procedimiento arbitral clásico en la OMC? ¿Cómo han sido esas consecuencias en el contexto de la OMC? ¿Sería con veniente considerar la aplicación de otros procedimientos arbitrales en la OMC, por lo menos para ciertos contextos? La reflexión sobre las preguntas planteadas permitirá aportar, desde un punto de vista doctrinario, al diálogo sobre la evolución del sistema de solución de diferencias de la OMC.

El arbitraje clásico

La forma primordial de resolver conflictos es mediante la interacción entre las partes. Si se desarrolla de forma pacífica, la interacción se traducirá en (breves o extensas) negociaciones que culminarán en que las partes logren una solución de mutuo acuerdo. Ahora bien, esas negociaciones presentan ciertos inconvenientes. Entre los más gra vitantes está la posibilidad de que las negociaciones se prolonguen y la probabilidad más o menos alta de que las partes simplemente no logren alcanzar un acuerdo. El ar bitraje es precisamente una forma de resolver conflictos que promete aminorar esos inconvenientes, lo que se traduce en lograr una solución más veloz y una proba bilidad más baja de fracaso de las negociaciones. En otras palabras, el arbitraje es una herramienta que muchas veces permite reducir los costos de transacción relacionados con la disputa (Kritikos 2006, 294).

Existen múltiples procedimien tos arbitrales. En el arbitraje, como se ha entendido de forma clásica, el árbitro tiene libertad para decidir cómo se deberá resolver el conflic to. En definitiva, el procedimiento clásico permite al árbitro adoptar cualquier decisión que se encuentre dentro o, de no haber prohibición de ultra petita, incluso fuera del rango de soluciones posibles solici tadas por las partes. Por ejemplo, el demandante pide 7, el demandado ofrece 5 y el árbitro puede decidir cualquiera de esos valores, algún valor intermedio o un valor supe rior o inferior al rango solicitado.

De acuerdo a la intuición jurí dica, se podría considerar que el objetivo primordial del arbitraje es solucionar la controversia. No obstante, varios autores que pro vienen de disciplinas como la teoría de juegos han destacado que, con independencia del procedimiento concreto, el propósito del arbitraje es otro: incentivar a que las propias partes negocien hasta solucionar su disputa (p. ej. Stevens, 1966, 42-44; Crawford, 1979, 132-133; Deck, Farmer y Zeng, 2007, 386). En efec to, si las partes negocian sabiendo que un fracaso en las tratativas las obligará a recurrir a un arbitraje, se podría decir que el arbitraje funcio na como un catalizador que acelera las negociaciones e incentiva a las partes a solucionar su contienda. Con ello se logra que las partes ne gocien sin sufrir todos los inconve nientes de la negociación. Ese efecto catalizador se debe, principalmente, a la aversión al riesgo de las partes y a que ellas prevén los costos asocia dos al arbitraje y prefieren evitarlos (Adams, 1987, 223).

Sin embargo, el arbitraje clásico acarrea sus propios inconvenientes. Las negociaciones previas a él con cierta frecuencia fracasan, por ejem plo, cuando las partes no logran estimar correctamente un rango de acuerdos posibles (settlement zone) porque sus expectativas difieren sustancialmente. También nau fragan cuando las partes intentan fortalecer su posición negociadora mediante tácticas como retener in formación, desplegar pretensiones exageradas, retardar concesiones u obstinarse (Adams, 1987, 218-223). Además, si las partes prevén que el árbitro adoptará una posición inter media entre las posiciones iniciales de las partes, habrá pocos incenti vos para que ellas cedan durante las negociaciones previas al arbitraje (Long y Feuille, 1974, 189). En tal situación saldrá beneficiado el ne gociador pertinaz que persevere en una posición lo más extrema posi ble (por muy poco realista que fue re) y acabará perjudicado el dúctil, ya que el terco logrará inclinar en su favor el promedio del árbitro. Es decir, las partes tendrán incentivos para exagerar sus pretensiones (lo que coloquialmente se conoce como “el tejo pasado”) y para evitar hacer concesiones (Feigenbaum, 1975, 312). De hecho, en tales circuns tancias, las partes con frecuencia recurren a ocultar información como una táctica de negociación (Chelius y Dworkin, 1980, 294). En definitiva, el arbitraje clásico ofrece pocos alicientes para negociar de buena fe, con miras a lograr un acuerdo (Feuille, 1975, 304). Más bien estimulará que las partes se comporten de modo obstinado, lo que aumentará la probabilidad de que finalmente sea el árbitro quien decida la cuestión. Es esto lo que los autores han denominado el efecto disuasivo (chilling effect, deterrence effect) del arbitraje clásico. Además, ese mismo efecto disuasivo lleva a las partes a convencerse de que el resultado de un arbitraje les será más favorable que el fruto de las negociaciones (Feuille, 1975, 304). Por cierto, estos inconvenientes no solo afectan a las negociaciones pre vias, sino que también perjudican el arbitraje mismo (Kritikos, 2006, 304). En definitiva, el arbitraje clásico tiene la desventaja de tasas relativamente bajas de solución negociada al conflicto y, por consi guiente, de tasas más bien altas de disputas ventiladas ante árbitros (Kritikos, 2006, 295, 303). Por lo tanto, si el objetivo es aplicar un procedimiento que propenda a que las partes logren, de común acuer do, una solución a su discrepancia, parecería razonable no recurrir al procedimiento arbitral clásico.

Las soluciones mutuamente convenidas a las diferencias planteadas ante la OMC

Como ya se ha mencionado, se puede entender que el objetivo del arbitraje consiste en que las partes precisamente no recurran a él, sino que su finalidad es incentivarlas a que negocien la solución de su contienda. Esa concepción podría no corresponder a la visión de al gunos juristas, quienes estiman que la meta del arbitraje es solucionar un conflicto mediante heterocomposición. Por ejemplo, un miembro de la División de Asuntos Jurídicos, órgano que tiene como una de sus principales misiones asesorar jurí dicamente e informar a los grupos especiales de solución de diferen cias, ha planteado que el sistema de solución de diferencias de la OMC es jurídico y semijudicial, y lo ha contrapuesto a los mecanismos basados en la negociación, la conciliación y la mediación (Marceau, 2005, 29).

Ahora bien, resulta revelador dejar momentáneamente de lado el preconcepto jurídico tradicional del arbitraje y mirar con nuevos ojos el sistema de solución de diferencias de la OMC. Ese ejercicio permitirá descubrir que numerosas normas sobre la solución de diferencias en la OMC efectivamente se refie ren a las soluciones mutuamente convenidas y, más aún, enfatizan su importancia. Ya el Acuerdo Ge neral sobre Aranceles y Comercio (GATT) resalta el objetivo de llegar a un arreglo satisfactorio de la cues tión (art. XXIII.1 y XXIII.2 GATT). Por su parte, el ESD usa de forma reiterada el concepto de “solución mutuamente satisfactoria” (art. 4.3, 11, 12.7 y 22.8 ESD) u otras expre siones análogas1. En concreto, el art. 3.7 del ESD subraya que “[s]e debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia”. Solo en ausencia de tal solución, de mutuo acuerdo se recurrirá a otras medidas (art. 4.5 ESD) como, por ejemplo, intentar conseguir la su presión de las medidas en cuestión (art. 3.7 ESD).

A mayor abundamiento, el ESD incluye etapas procesales de nego ciación: en concreto, los miembros deben celebrar consultas con miras a llegar a una solución mutua mente satisfactoria (art. 4 ESD) y deben entablar negociaciones con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable (art. 22.2 ESD). También durante el procedi miento ante el grupo especial, las partes deben tener oportunidades adecuadas de llegar a una solución mutuamente satisfactoria (art. 11 ESD) y el grupo especial solo podrá evacuar su informe si las partes no han podido llegar a una solución mutuamente satisfactoria (art. 12.7 ESD).

Por su parte, la suspensión de concesiones u obligaciones solo se aplicará hasta que las partes lleguen a una solución mutuamen te satisfactoria (art. 22.8 ESD). Cabe destacar que las soluciones mutuamente convenidas se deben notificar al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) y a los corres pondientes consejos y comités de la OMC (art. 3.6 ESD). Además, algunos autores han sugerido que otros trámites procesales del ESD podrían, en la práctica, incentivar que las partes solucionen sus di ferencias de mutuo acuerdo, tales como el informe provisional del art. 15.2 del ESD (Jackson, 2006, pág. 156). En resumidas cuentas, el ESD no solo otorga a los miembros la facultad de solucionar su dife rencia de mutuo acuerdo, sino que claramente prefiere que las partes así lo hagan, en vez de solucionarla mediante heterocomposición.

También otros instrumentos jurídicos de la OMC exhiben un carácter análogo. Cabe mencio nar algunos ejemplos. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) enfatiza que, en caso de diferencias, los miembros podrán recurrir al ESD, “con objeto de llegar a una solución mutua mente satisfactoria de la cuestión” (art. XXIII.1 GATS). El art. 17.4 del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del GATT (Acuerdo Antidumping) y el art. 19.2 del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del GATT (Acuerdo sobre Valoración en Aduana) regu lan las consultas, con el objetivo de llegar a una solución mutua mente satisfactoria de la cuestión. También las consultas en el marco del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) tienen por objeto que las partes lleguen a una solución mu tuamente convenida (art. 4). Como último ejemplo, si bien el ESD no contempla la posibilidad de una solución mutuamente convenida durante la apelación, los Procedi mientos de Trabajo para el Examen en Apelación (WT/AB/WP/6, 16 de agosto de 2010, sección 30.2) han corregido ese vacío y regulan la notificación de tales soluciones.

La jurisprudencia de la OMC ha examinado las consultas y, por ejemplo, el Órgano de Apelación en su informe México - Jarabe de maíz (WT/DS132/AB/RW), del 22 de oc tubre de 2001, se refirió con cierto detalle a la materia, pasaje que merece ser citado en su integridad:

54) Observamos que México subraya la importancia de las consultas en los sistemas de so lución de diferencias del GATT y de la OMC. Estamos de acuerdo con México en la importancia de las consultas. Mediante las consultas, las partes intercam bian información, evalúan los puntos fuertes y débiles de sus respectivos argumentos, redu cen [sic] el alcance de las dife rencias existentes entre ellos y, en muchos casos, llegan a una solución mutuamente acepta ble con arreglo a la preferencia expresada explícitamente en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD. Además, incluso cuando no se llegue a ninguna solución aceptada, las consultas dan a las partes la oportunidad de definir y delimitar el alcance de la diferencia existente entre ellas. Evidentemente, las consultas reportan muchas ventajas a las partes reclamantes y a las par tes demandadas, así como a los terceros y al sistema de solución de diferencias en su conjunto. La práctica seguida por las partes contratantes del GATT, al celebrar regularmente consultas, es testimonio de la im portante función que las consul tas desempeñan en la solución de diferencias. El párrafo 1 del artículo 4 del ESD reconoce esa práctica y dispone además que: los miembros afirman su deter minación de fortalecer y mejorar la eficacia de los procedimientos de consulta seguidos por los miembros. En una serie de informes de grupos especiales y del Ór gano de Apelación, se ha reco nocido el valor de las consultas en el proceso de solución de diferencias.2 [...].

Si el objetivo es que las partes logren una solución negociada a su diferencia, es evidente que nece sitarán una oportunidad para inter cambiar información. Los procedi mientos de solución de diferencias pueden cumplir precisamente esa función de poner a disposición de las partes un marco institucional de reunión y diálogo (Sykes, 2010, 342-344). Es así como en muchas ocasiones los miembros han podido solucionar sus diferencias relativas a la OMC mediante negociaciones, es decir, sin recurrir a la heterocomposición (Jackson, 2006, 152). Esas soluciones mutuamente convenidas se han alcanzado en todas las eta pas procesales, por ejemplo, antes de iniciar el proceso ante el Grupo Especial (p. ej. en UE - Arenque (WT/DS469/3), 25 de agosto de 2014), durante el arbitraje previs to en el artículo 21.3 c) del ESD (por ejemplo, en Estados Unidos - Camarones II (Viet Nam) (WT/ DS429/16), 22 de julio de 2016), durante el arbitraje con arreglo al art. 22.6 del ESD (por ejemplo, en Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor (WT/DS406/18), 9 de octubre de 2014), etc. El énfasis en las soluciones negociadas se explica, en parte, porque “el sistema trata las tensiones comerciales de los miembros, evitando caracterizar la confrontación en el sentido clásico de la controversia” (Espinoza Soto, 2009, 69).

Cabe destacar que todas las di ferencias planteadas formalmente con arreglo al ESD, incluidas las solucionadas a través de negocia ciones, deben ser compatibles con el derecho de la OMC en virtud del art. 3.5 del ESD. Sin embargo, como las soluciones mutuamente convenidas no son sometidas a una decisión por consenso del OSD, sino que solo le son notificadas, con llevan un cierto riesgo de resultar injustas para otros miembros de la OMC (Tijmes, 2012, 57-59). Lo mismo vale para los arbitrajes con arreglo al art. 25.3 del ESD (ver Estados Unidos-Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de Autor (WT/ DS160/ARB25/1), 9 de noviembre de 2001, párr. 2.1). Además, llama la atención que el art. 3.5 del ESD parece dejar abierta la posibilidad de que las soluciones no planteadas formalmente con arreglo al ESD sean incompatibles con el derecho de la OMC, en cuyo caso probable mente sea incluso mayor el riesgo de que la solución resulte injusta para otro Estado miembro.

En definitiva, el derecho de la OMC enfatiza y da prioridad a la solución mutuamente convenida de las diferencias. Para ello contempla la posibilidad de negociaciones, tanto previas como simultáneas a la actuación de los órganos de solución de diferencias establecidos en el ESD.

Los procedimientos arbitrales en la OMC

Esta sección abarcará los tres procedimientos arbitrales que con templa el ESD: el arbitraje para de terminar el plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones del grupo especial o del Órgano de Apelación conforme art. 21.3 c) del ESD; el arbitraje para determinar las modalidades de suspensión de concesiones u otras obligaciones según el art. 22.6 del ESD y el arbitraje consagrado en el art. 25 del ESD. Por tanto, esta sección no considerará los procedimientos de solución de diferencias ante los grupos especiales y ante el Órgano de Apelación.

En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente las reco mendaciones y resoluciones del OSD, la parte demandada dispone de un plazo prudencial para hacer lo. A falta de aprobación del OSD a la propuesta de la parte deman dada y a falta de común acuerdo por las partes en la diferencia, el plazo debe ser determinado me diante arbitraje de acuerdo con el art. 21.3 c) del ESD. Para deter minar el plazo prudencial, se ha aplicado el procedimiento arbitral clásico. En la práctica, en general los árbitros han adoptado posicio nes cercanas al promedio entre el plazo prudencial mínimo propuesto por la parte demandada y el plazo prudencial máximo propuesto por la parte reclamante. Es así como, en promedio, el plazo prudencial determinado por el árbitro asciende a 11,4 meses, mientras que el pro medio entre los plazos solicitados por las partes es de 12,7 meses (ver cuadro). Que los árbitros en gene ral adopten posiciones cercanas al promedio podría incentivar pre tensiones exageradas de las partes, ya que mientras más exagerada sea la petición de la respectiva parte, más le favorecerá el promedio. Por cierto, esa táctica beneficia espe cialmente a la parte demandada porque su pretensión más extrema de plazo prudencial es, en teoría, infinita, mientras que la pretensión más extrema de la parte reclamante está limitada a un cumplimiento inmediato (es decir, un plazo de cero días). Ahora bien, ya pocos años después de creada la OMC, los árbitros comenzaron a enten der el plazo de 15 meses señalado en el art. 21.3 c) del ESD como un máximo (Zdouc, 2005, 91), por lo que también la parte demandada se enfrenta a un límite.

Es importante que cualquiera sea el procedimiento arbitral adop tado, incentive la cooperación de las partes. En concordancia con ello, en algunos arbitrajes realizados con arreglo al art. 21.3 del ESD, los árbitros han destacado la im portancia de contar con partes que colaboren y entreguen información, de modo de poder determinar un plazo prudencial que “responda a un equilibrio equitativo entre las necesidades legítimas” de las partes (Chile - Sistema de bandas de pre cios (WT/DS207/13), 17 de marzo de 2003, párr. 37).

Si la parte demandada perse verare en su incumplimiento, las partes no hubieren hallado una solución mutuamente aceptable y hubiere desacuerdo entre ellas res pecto de las modalidades bajo las cuales la parte reclamante hubiere de suspender obligaciones respecto de la demandada, la cuestión se po drá someter a arbitraje con arreglo al art. 22.6 del ESD. Ese arbitraje versa sobre el nivel de la suspensión propuesta, sobre la eventual suspen sión conforme al art. 22.3 del ESD (la llamada “retaliación cruzada”) y sobre la permisibilidad de la suspensión en virtud del acuerdo abarcado (art. 22.6 y 22.7 ESD). El nivel de suspensión se determina de acuerdo con los patrones consa grados en los art. 22.4 del ESD y, en su caso, en los art. 4, 7 y 9 del Acuerdo SMC. En la práctica, los arbitrajes desarrollados al amparo del art. 22.6 del ESD han sido ar bitrajes clásicos.

Cuadro: Plazos prudenciales determinados en arbitrajes con arreglo al art. 21.3 del ESD. 

Con relativa frecuencia, los ár bitros en la OMC han determinado niveles de suspensión cercanos a la posición intermedia entre las posiciones iniciales de las partes (Bernstein y Skully, 2003, 389-390; Spamann, 2006, 75-76; Bown y Pauwelyn, 2010, 13-14). Para citar un ejemplo, los árbitros en su infor me arbitral Estados Unidos - Ley de compensación (Enmienda Byrd) (WT/DS217/ARB/CHL) del 31 de agosto de 2004, fijaron un coefi ciente de efecto sobre el comercio que explícitamente correspondía al promedio de las estimaciones disponibles:

3.146 Dado que nuestro sistema se basa en la asignación de un valor único al coeficiente de efecto sobre el comercio, ne cesitamos una metodología para reducir las 36 estimaciones a un único valor. Habida cuenta de que ni los estudios al respecto ni las comunicaciones de las partes nos brindan ninguna orienta ción, hemos decidido tomar para cada año el promedio de cada una de las dos filas intermedias y el promedio de la columna central, para hallar luego el promedio de los tres valores. De esta forma obtenemos un valor de 0,68 para 2001, 0,78 para 2002 y 0,70 para 2003, y un valor global de 0,72.4

Si las partes pronostican que los árbitros adoptarán decisiones cercanas al promedio, ellas tendrán incentivos para no tener una actitud recta y leal en búsqueda de una solución de mutuo acuerdo, tanto durante las negociaciones previas al arbitraje (art. 22.2 ESD) como du rante el arbitraje mismo (art. 22.6 ESD), ya que ellas anticiparán que cada cesión que hicieren trasladará el promedio en perjuicio propio y en beneficio de la contraparte. Por el contrario, las partes tendrán in centivos para sostener posiciones lo más extremas posibles, lo que probablemente se magnifique por el hecho de que en la jurisprudencia de la OMC (tal como en general en derecho internacional público) se ha aplicado el principio non ultra petita (Mavroidis, 2000, 766-768, 774-777, 786-787, 802-804). En efecto, ese principio implica que el árbitro no puede adoptar una posición más extrema que alguna de las partes, por lo que todo el margen de maniobra que ellas no pidan desde un principio, quedará irremisiblemente perdido y no po drá ser recuperado por el árbitro. Dicho de otro modo, las partes saben que recaerá sobre ellas todo el peso estratégico de sustentar una posición extrema y que el árbitro no podrá conllevar parte de esa carga. Por tanto, no debería sorprender en demasía si en ocasiones las partes han sucumbido al efecto disuasivo del arbitraje. En el caso concreto de los arbitrajes de acuerdo al art. 22.6 del ESD, esta situación perjudica especialmente a la parte demandada y beneficia a la reclamante, ya que no hay ningún límite cuantitativo máximo de nivel de suspensión que la parte reclamante pueda pedir, mientras que la parte demandada sí está constreñida por la naturaleza misma de las cosas a alegar un míni mo cuantitativo de cero menoscabo sufrido5.

Además, hay indicios concretos que permiten deducir que, al menos en ciertas ocasiones, los árbitros se han visto efectivamente enfrentados a la pertinacia de las partes, lo que ha redundado en serias dificultades para poder dirimir la diferencia y en un colapso del proceso arbitral (Lockhart, 2010, 133). Por ejemplo, los árbitros en su informe arbitral Estados Unidos - Juegos de azar (WT/DS285/ARB) de 21 de diciem bre de 2007 lo formularon de la siguiente manera:

3.172 En primer lugar, ob servamos que los enfoques de las dos partes son radicalmente distintos en lo que respecta a los datos en que se basan y a la metodología utilizada [...]. 3.173 Por lo tanto, no nos queda otra opción que adoptar nuestro propio enfoque. Al proceder de esta manera tene mos la impresión de avanzar por un terreno que las partes han hecho movedizo. Los datos están rodeados de cierto grado de incertidumbre. En el caso de la mayoría de las variables, los datos consisten en indicadores de lo que hay que calcular y las observaciones son demasiado escasas para permitir un análisis econométrico adecuado. No se han facilitado algunos datos que hemos solicitado y que, en cierta medida, podrían haber reme diado esta situación. En cuanto a las cuestiones metodológicas, en varios aspectos las partes han mantenido sus posiciones extremas y no han propuesto otras soluciones que habrían tenido en cuenta el intercambio de argumentos. 3. 174 Por lo tanto, dispone mos de muy poca información y orientación. No obstante, intentaremos mantenernos lo más cerca posible de los enfo ques propuestos por las partes y utilizar al máximo la limitada información que se nos ha faci litado [...].

En otras palabras, por lo menos en algunos arbitrajes llevados a cabo con arreglo al art. 22.6 del ESD, las partes parecen haberse hundido en una espiral destructiva desatada por el efecto disuasivo del arbitraje. Eso redunda, obviamente, en una peor calidad de la decisión arbitral.

Por último, el art. 25 del ESD contempla un procedimiento ar bitral como medio alternativo de solución de diferencias. Este pro cedimiento se ha aplicado en una ocasión para tratar un asunto de suspensión de obligaciones (Esta dos Unidos - Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de Autor (WT/ DS160/ARB25/1), 9 de noviembre de 2001), materia que por regla general debe ser tratada en un arbitraje con arreglo al art. 22.6 del ESD. El procedimiento arbitral aplicado fue el clásico. En ese senti do, lo señalado antes -a propósito del arbitraje según el art. 22.6 del ESD- es también aplicable al arbi traje en virtud del art. 25 del ESD.

Para concluir esta sección, cabe destacar que no hay una razón jurídica para que en los arbitrajes desarrollados en el marco del ESD se aplique el procedimiento arbitral clásico. En efecto, ni el GATT ni las diversas normas sobre solución de diferencias de la OMC prescriben un procedimiento arbitral específico . Por lo mismo, no hay impe dimentos jurídicos en aplicar otro procedimiento arbitral, especial mente si las partes en la diferencia así lo prefirieren.

CONCLUSIONES

Diversos autores han enfocado el arbitraje como un recurso cuyo fin no es solucionar el conflicto de las partes, sino que es incentivar a que ellas, ante la inminencia del ar bitraje, lo solucionen por sí mismas. De esa forma, las partes evitan los riesgos y los costos inherentes al arbitraje. El arbitraje clásico, por su estructura, precisamente ofrece pocos incentivos para que las partes logren una solución mutuamente acordada. En efecto, es probable que se genere un efecto que di suada a las partes de intercambiar información y negociar de buena fe, lo que, en definitiva, aumenta la probabilidad de que sea un árbitro quien, a fin de cuentas, dirima la contienda.

Si bien el sistema de solución de diferencias de la OMC está en armonía con esa concepción del arbitraje y, por tanto, favorece que las partes negocien hasta encontrar una solución a su disensión, en la práctica de los arbitrajes realizados al amparo de los art. 21.3 c), 22.6 y 25 del ESD, se ha aplicado el procedimiento arbitral clásico. A causa de las debilidades de ese pro cedimiento arbitral se genera una tensión, y esa misma tensión justi fica, por lo menos, un cierto escep ticismo respecto de la conveniencia de aplicar ese procedimiento.

De hecho, en ocasiones la juris prudencia arbitral se ha explayado sobre arbitrajes (y las correspon dientes negociaciones entre las partes) que han fracasado. Todo parece indicar que esos colapsos se han debido al efecto disuasivo propio del arbitraje clásico. Estas constataciones permiten contestar la primera pregunta de investiga ción: por lo menos en ciertos casos, aplicar el procedimiento arbitral clásico en la OMC sí ha tenido consecuencias. Simultáneamente, permiten contestar también la se gunda pregunta de investigación, ya que en algunos arbitrajes las consecuencias han sido negativas.

En conclusión, hay ciertos in dicios que permiten cuestionar la conveniencia de que todos los arbitrajes desarrollados al amparo de los arts. 21.3 c), 22.6 y 25 del ESD se hayan desarrollado hasta ahora de acuerdo al procedimien to clásico. En definitiva, la tercera pregunta de investigación se puede contestar en el sentido de que sí sería ventajoso buscar otros proce dimientos arbitrales más adecuados para las necesidades del sistema de solución de diferencias de la OMC y en el futuro aplicarlos cuando las circunstancias concretas del caso lo ameriten. Es de esperar que con ello se pudieren fortalecer las negocia ciones entre las partes y también los mismos arbitrajes. Si bien algunas variantes ya han sido exploradas (p. ej. Tijmes, 2015), queda todavía mucho campo abierto para investi gar, buscar y evaluar otros procedi mientos arbitrales para la OMC.

Agradecimientos:

Este artículo es resultado del proyecto Fondecyt de Iniciación número 11140537, titulado “Desafíos jurídicos a la solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio”.

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1 El ESD también habla, por ejemplo, de “soluciones mutuamente conveni das” (art. 3.6), “solución mutuamen te aceptable” (art. 3.7), “solución de mutuo acuerdo” (art. 3.7), “convenir de mutuo acuerdo” (art. 4.3), “llegar a una solución satisfactoria de la cuestión” (art. 4.5), “entablar nego ciaciones con miras a hallar una compensación mutuamente acepta ble” (art. 22.2), “acuerdo mutuo entre las partes” (art. 25.2) y “ajuste mu tuamente satisfactorio” (art. 26, sec ción 1).

1 El ESD también habla, por ejemplo, de “soluciones mutuamente conveni das” (art. 3.6), “solución mutuamen te aceptable” (art. 3.7), “solución de mutuo acuerdo” (art. 3.7), “convenir de mutuo acuerdo” (art. 4.3), “llegar a una solución satisfactoria de la cuestión” (art. 4.5), “entablar nego ciaciones con miras a hallar una compensación mutuamente acepta ble” (art. 22.2), “acuerdo mutuo entre las partes” (art. 25.2) y “ajuste mu tuamente satisfactorio” (art. 26, sec ción 1).

2 La importante función de las consul tas en los sistemas de solución de di ferencias tanto del GATT como de la OMC ha sido reconocida repetida mente, tanto explícitamente como implícitamente, por los grupos espe ciales y por el Órgano de Apelación. Véanse, por ejemplo: informe del Grupo Especial sobre Recurso del Uruguay al artículo XXIII, adoptado el 16 de noviembre de 1962, IBDD 11S/100, párrafo 10; informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico, fresco y refrigerado, procedentes de Noruega, adoptado el 27 de abril de 1994, IBDD 41S/, volumen I/229, párrafo 333; informe del Gru po Especial sobre Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, WT/ DS22/R, adoptado el 20 de marzo de 1997, confirmado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS22/ AB/R, ISD 1997:I, 189, párrafo 287; informe del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Bananos, WT/DS27/R/ECU, adoptado el 25 de septiembre de 1997, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS27/AB/R, ISD 1997:III, página 1.085 de la versión inglesa, párrafos 7.17 a 7.20; informe del Grupo Espe cial sobre Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas ("Corea - Bebidas alcohólicas"), WT/DS75/R-WT/DS84/R, adoptado el 17 de febrero de 1999, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS75/ AB/R-WT/DS84/AB/R, párrafo 10.19; informe del Órgano de Apelación sobre Brasil - Aeronaves, [WT/DS46/ AB/R, adoptado el 20 de agosto de 1999], párrafo 132; informe del Grupo Especial sobre Brasil - Aero naves, WT/DS46/R, adoptado el 20 de agosto de 1999, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS46/AB/R, párrafo 7.10, y el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas de salva guardia respecto de las importaciones de carne de cordero fresca, refrigera da o congelada procedentes de Nueva Zelandia y Australia ("Estados Uni dos - Medidas de salvaguardia respec to de la carne de cordero"), WT/ DS177/R-WT/DS178/R, adoptado el 16 de mayo de 2001, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS177/AB/R-WT/DS178/AB/R, párrafo 5.40. Véase, además, el exa men del papel de las consultas en las diferencias en el marco del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido en el informe del Órgano de Apelación sobre Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales, WT/DS24/AB/R, adop tado el 25 de febrero de 1997, ISD 1997:I, 11, páginas 23 a 25.

3 <https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/dsu_08_e.htm#article21>.

4 Para contrastar ese párrafo con los demás informes arbitrales paralelos de la diferencia Estados Unidos - Ley de compensación (Enmienda Byrd) (WT/DS217/ARB/*), se puede consul tar Tijmes (2013, 241-245).

5 Ese menoscabo sufrido se expresa como “nivel de la anulación o menos cabo” en el caso del art. 22.4 ESD. Otros parámetros para el menoscabo se encuentran en los arts. 4.10, 4.11, 7.9, 7.10 y 9.4 del Acuerdo SMC.

Recibido: 16 de Enero de 2015; Aprobado: 16 de Octubre de 2016

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