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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.25 Santiago dic. 2015

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722015000200016 

Actualidad legislativa

 

Notas sobre el concepto de persona jurídica sin fines de lucro a propósito de la Ley 20.845 sobre inclusión escolar1.

 

Jaime Alcalde Silva

Profesor asistente de Derecho Privado
Pontificia Universidad Católica de Chile


I. Introducción

El 8 de junio de 2015 fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 20.845 sobre inclusión escolar, que corresponde al primero de los textos que implementa-rán la reforma educacional anunciada por el gobierno como uno de sus principales compromisos de campaña2. La regulación que ella contiene da cuenta de tres objetivos políticos:

i) regula la admisión de los estudiantes al sistema escolar;

ii) elimina el financiamiento compartido y

iii) prohíbe el lucro en aquellos establecimientos educaciones que reciben aportes del Estado3.

Para cumplir con el tercero de estos objetivos, la ley N° 20.845 modificó el art. 46, letra a) del DFL 2/2009, del Ministerio de Educación, con el propósito de establecer que:

"todos los sostenedores que reciban subvenciones o aportes regulares del Estado no podrán perseguir fines de lucro, y deberán destinar de manera íntegra y exclusiva esos aportes y cualesquiera otros ingresos a fines educativos".

En el debate público de los últimos años, el lucro se ha convertido en una consigna que muchas veces carece de un sentido preciso y sólo hay coincidencia en que, al menos respecto de la educación, debe ser excluido o, mejor todavía, reprimido penalmente4. La percepción común asocia el lucro como sinónimo de utilidad o ganancia excesiva, la cual proviene de administrar la educación como si se tratase de un negocio o un simple bien consumo5. La reacción es, entonces, de signo contrario: la educación es un derecho social y debe ser gratuita, vale decir, el estudiante y su familia no deben desembolsar nada por obtener el acceso a la enseñanza primaria, secundaria y universitaria.

Con todo, el concepto técnico de lucro difiere del sentir ciudadano y mienta simplemente la ganancia o provecho que se saca de una cosa o actividad (arts. 406 III, 423, 1556, 1725 N° 2°, 1930 V, 1933 y 2091, 2331 del CC)6. De ese concepto genérico hay tres aplicaciones concretas en el Código Civil:

i) el carácter lucrativo de ciertos títulos donde existe utilidad para una de las partes y gravamen para la otra (arts. 1962 N° 3 y 2303, y el antiguo art. 137);

ii) esa misma cualidad, pero predicada ahora como sinónimo de irrevocabilidad de una atribución patrimonial (como sucede con los legados y las donaciones)7 y

iii) el ánimo de incrementar esa ganancia a título personal con el ejercicio asociativo de una actividad (arts. 545 y 547)8.

La mentada ley N° 20.845 modificó, asimismo, el art. 6°, letra a) de la Ley sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales (contenida en el DFL 2/1998, del Ministerio de Educación), el que desde ahora establece que los sostenedores particulares que deseen percibir dicha subvención, aparte de contar con el reconocimiento administrativo para sus establecimientos, deben estar constituidos de alguna de las siguientes formas:

i) como corporaciones o fundaciones de Derecho Privado sin fines de lucro de acuerdo con el Código Civil;

ii) como personas jurídicas de Derecho Público;

iii) como corporación o entidad educacional en los términos de la propia ley N° 20.845 o

iv) como otra clase de personas jurídicas sin fines de lucro establecidas por leyes especiales.

Esta segunda modificación reviste, pues, un doble interés. Ante todo, porque introduce dos nuevas tipos de personas jurídicas en nuestro ordenamiento, donde quizá la particularidad más acusada sea el giro único que para ellas se prevé, carácter que es compartido por otras entidades, tanto con como sin fines de lucro. Pero también porque da pie para analizar el concepto de ánimo de lucro en relación con las personas jurídicas y ensayar una tipología de ellas a partir de su presencia o ausencia.

La ley N° 20.845 comenzará a regir el 1 de marzo de 2016 (art. 1° transitorio). Por su parte, el plazo fatal para que los actuales sostenedores organizados como sociedades se transformen en alguna de las personas jurídicas sin fines de lucro permitidas (sean las del Código Civil u otras leyes especiales o las nuevas corporaciones o entidades educacionales creadas por la propia ley N° 20.485) parece ser el 1 de enero de 2018, puesto que hasta el 31 de diciembre de 2017 se permite que dichas instituciones transfieran la calidad de sostenedor a una persona jurídica de Derecho Privado sin fines de lucro (art. 2° transitorio)9. Es dudoso que pueda operar aquí una transformación, al menos desde las formas más extremas de personas con y sin fines de lucro (por ejemplo, de sociedad anónima a corporación).

Con estas notas se pretende, por tanto, un doble propósito. El primero de ellos es contribuir a clarificar el concepto de lucro en las personas jurídicas, en especial porque en el debate público (no así en la dogmática) suele ser usual una distorsión en el sentido ya expuesto. (II) Enseguida, se efectúa una rápida revisión de algunos tipos asociativos existentes (III) para determinar cuáles son claramente calificados como sin fines de lucro por disposición legal y (IV) en cuáles tal carácter puede ser discutido10. (V)Se ofrece para acabar un cuerpo de conclusiones.

II. La summa divisio de las personas jurídicas en el Código Civil

Después de definir lo que es una persona jurídica, el art. 545 II del CC señala que ellas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Cuando las primeras son de Derecho Privado reciben también el nombre de asociaciones después de la reforma de la ley N° 20.500.

Pareciera, entonces, que esta norma contiene una summa divisio de las personas jurídicas en el sistema del Código Civil basada en la preponderancia de las personas que se asocian o de la dotación patrimonial con que se cumplirá el fin de la entidad, según la definición que enseguida se da de corporación y fundación tras la redacción dada a la norma por la citada ley N° 20.500. Sin embargo, el verdadero criterio de distinción viene dado por el art. 547 del CC, donde se discrimina entre las personas jurídicas regidas por el título XXXIII del libro I del Código Civil (las ya mencionadas corporaciones y fundaciones de beneficencia pública) y aquellas regidas por estatutos especiales. A esta última categoría pertenecen las sociedades industriales, el Estado y sus diversos organismos, y las iglesias.

Cabe todavía hacer una distinción dentro de este segundo grupo de personas jurídicas mencionadas en el art. 547 del CC, pues todas ellas no comparten el mismo carácter. De hecho, cada una comporta una categoría separada. Para lo que ahora interesa, quedan fuera de estas notas los organismos públicos y las iglesias: los primeros tienen por finalidad el bien común (art. 1° III de l CPR) y las segundas se enderezan a la profesión colectiva de una determinada fe (art. 4° de la ley N° 19.638). Son relevantes, en cambio, las sociedades industriales, porque se contraponen a las corporaciones y fundaciones y permiten esbozar un concepto de lucro como fin de la entidad11.

La historia legislativa del art. 547 del CC entrega unas primeras pistas para la reconstrucción de este concepto12. Las fuentes de este precepto (entonces art. 645) fueron indicadas por Andrés Bello como nota al Proyecto de 1853:

"Véase Pot., Des Personnes, tít. 7, des Communatés; Sav., Droit Romain, §§ 87 hasta 100"13.

El término "sociedad industrial" mencionado en el mentado artículo no es utilizado por Robert Pothier (1699-1772)14, pero sí de manera refleja por Friedrich Karl Savigny (1779-1861)15. En su Sistema de derecho romano actual (1840-1849), este autor señala como una categoría las asociaciones voluntarias, donde incluye

"las empresas industriales hechas en común y bajo la forma de personas jurídicas" ("des entreprises industrielles faites en commun et sous la forme de personnes juridiques'),

las cuales son llamadas habitualmente sociedades (" On les appelle ordinairement societates")16. En afinidad con esta idea, el Código define más adelante la sociedad como:

"un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan",

el cual da lugar a una persona jurídica distinta de los socios considerados de manera individual (art. 2053)17. Esta definición estructural de sociedad alude a dos elementos sobre los que conviene volver:

i) la necesidad de efectuar un aporte y

ii) el reparto de las ganancias derivadas del ejercicio de una actividad económica en común18.

El Código Civil regula, así, dos clases de personas jurídicas: unas sin fines de lucro y otras donde existe dicho ánimo. Es a partir de la disciplina de estas últimas que se puede reconstruir el concepto de lucro como causa asociativa. Ya ha quedado dicho que el concepto no es ajeno al Código y se utiliza en varias disposiciones19.

Por su parte, Juan Andrés Varas distingue entre actos donde el lucro está involucrado de alguna forma (como beneficio gratuito, utilidad de intercambio, lucro legalmente excesivo, lucro excluido, lucro prohibido o lucro delictual) y actividades que se realizan con la idea de obtenerlo o excluirlo20. Con todo, la idea de lucro como ganancia o utilidad esperada parece ser un concepto relacionado más bien con el motivo que induce a contratar, el que se haya presente tanto en los negocios jurídicos (art. 1440 del CC) como en las formas asociativas (arts. 545 y 2053 del CC). De ahí, por ejemplo, que el art. 1467 del CC señale que la mera liberalidad es causa suficiente para contratar. El ánimo de lucro tiene que ver, entonces, con la finalidad que explica la existencia de la entidad, y no con la actividad o giro desarrollado por ella.

La cuestión se entiende mejor si se analizan tres elementos relacionados con una persona jurídica, sea con o sin fines de lucro, pues todas ellas suponen

i) un aporte que se entera al momento de constituirlo o con posterioridad, merced al cual se puede desarrollar debidamente

ii) una cierta actividad determinada de forma previa en los estatutos u otras relacionadas y que son funcionales a ella, la que se espera dé

iii) ciertos resultados favorables.

El aporte es un elemento esencial de la figura asociativa, porque comporta el patrimonio que le permitirá comenzar su funcionamiento. La actividad realizada es, en principio, neutra para los efectos de determinar el carácter de la entidad, pues un cierto hecho puede tener a su vez distintas calificaciones21. Esto explica que el carácter de una sociedad dependa de la clase de negocio para el que se constituye (art. 2059 del CC), sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede hacer mercantil una sociedad que naturalmente no lo es (art. 2060 del CC). El punto de distinción estriba, entonces, en el propósito con que se ejerce dicha actividad, en el fin hacia el que se dirige la asociación, pues será la suerte de los beneficios obtenidos la que determine si la entidad tiene o no ánimo de lucro22.

En ese sentido, existe ánimo de lucro cuando se busca la utilidad pecuniaria directa de los miembros de la persona jurídica merced a su reparto individual (art. 2055 II y III del CC)23; y no lo hay cuando los beneficios obtenidos son de orden colectivo, sean de carácter intelectual, moral o puramente material (art. 545 del CC), quedando ellos absorbidos en la propia entidad y en función de su objetivo (art. 557-2 del CC). Los beneficios morales que ella asigna o reparte a sus miembros tampoco son relevantes para estos efectos (art. 2055 III del CC). El ánimo de lucro refleja el propósito de los miembros de repartirse a título individual las ganancias obtenidas por la persona jurídica. Por eso, el art. 557-2 del CC permite que las corporaciones y fundaciones realicen actividades económicas que se relacionan con sus fines, y que inviertan sus recursos de la manera que decidan sus órganos de administración, con la sola limitación de que las rentas que perciban se destinen a los fines de la asociación o fundación o incrementen su patrimonio24.

Tal fue la postura que sostuvieron en su día Guillermo Correa Fuenzalida (1900-1970)25 y Carlos Balmaceda Lazcano (1919-1953)26 respecto de la asociación de citricultores "Citrus", en contra del parecer del Consejo de Defensa Fiscal27, y que ha concitado el apoyo de la doctrina28. Un criterio parecido sostuvo la sentencia de la SCS 26 de abril de 1996 (rol N° 33.021-1995), que estimó existir abuso del derecho en la capitalización de utilidades que año tras año hacía el Banco de Chile y que la sustraía de su deber de pagar la deuda subordinada que mantenía con el Banco Central desde la crisis económica de comienzos de la década de 198029.

Como fuere, cabe tener presente que la ley N° 20.500 efectúa una clasificación entre las personas sin fines de lucro según los objetivos que ellas cumplen, convirtiendo en conceptos diferenciados el interés público (presente solo en algunas) y el interés general (presente en todas y que cabría equiparar, pese a la equivocidad que supone, con la finalidad de beneficencia pública que mienta el art. 545 del CC). En ella se distingue entre organizaciones de interés público y aquellas que no revisten ese carácter aun cuando satisfagan un interés general. Pertenecen a la primera clase cualquier entidad cuya finalidad sea la promoción del interés general en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educación, salud, ambiente o cualquiera otra de bien común, en especial las que recurran al voluntariado (realizado con un propósito solidario, a favor de terceros, y que se lleva a cabo en forma libre, sistemática y regular, sin pagar remuneración a sus participantes), y que estén inscritas en el catastro de que trata el DS 1/2013 del Ministerio Secretaría General de Gobierno (art. 15 de la ley N° 20.500). Por el solo ministerio de la ley tienen carácter de interés público

i) las organizaciones comunitarias funcionales,

ii) las juntas de vecinos y

iii) las uniones comunales constituidas conforme a la ley N° 19.418, así como las

iv) comunidades y

v) asociaciones indígenas reguladas en la ley N° 19.253 (art. 15 II de la ley N° 20.500).

III. Las personas jurídicas sin fines de lucro por disposición legal

Corresponde referir, en primer término, aquellas personas jurídicas que califican como sin fines de lucro por expresa disposición de la ley. Respecto de ellas no hay duda sobre su carácter y el control administrativo debe estar dirigido a que la entidad no sea utilizada con propósitos fraudulentos30. Entre otras, pertenecen a esta categoría

1) las corporaciones y fundaciones,

2) las organizaciones comunitarias,

3) las asociaciones de funcionarios,

4) las mutuales

5) las cajas de compensación de asignación familiar,

6) los organismos técnicos intermedios para capacitación y

7) las recién creadas corporaciones educacionales y entidades educacionales.

1. Las corporaciones y fundaciones

Pueden ser de Derecho Público o de Derecho Privado (arts. 545 y 547 del CC). De estas últimas trata el título XXXIII del libro I del Código Civil. Las corporaciones, también llamadas asociaciones tras la reforma de la ley N° 20.500, se forman por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados, mientras que las fundaciones lo hacen mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general (art. 545 III del CC). Hay, asimismo, personas que participan de uno y otro carácter (art. 545 IV del CC)31. Dentro de las personas jurídicas de Derecho Público destacan las entidades religiosas constituidas merced a la ley N° 19.638 (art. 10), y también las corporaciones y fundaciones que, en virtud de su personalidad jurídica de Derecho Público (art. 547 del CC), puede crear la Iglesia Católica (canon 113 y ss. del Código de Derecho Canónico), las que quedan regidas por su derecho propio32.

Un ejemplo de esta última posibilidad es la Pontificia Universidad Católica de Chile. Fue creada por el Arzobispado de Santiago mediante un decreto de 21 de junio de 1888, y llevó por primer nombre el de "Universidad Católica de Santiago". Al año siguiente, la naciente universidad recibió la bendición apostólica del papa León XIII, y en 1930 le fue conferida la dignidad de universidad pontificia33. Pocos meses después obtuvo de parte del Estado chileno la plena autonomía académica. Se trata, pues, de una persona jurídica erigida por la autoridad canónica, amparada en el reconocimiento general que el Derecho Civil les confiere (art. 547 del CC), y regida por su derecho propio (canon 807 y ss. del Código de Derecho Canónico). Así ha sido reconocido por el Estado, que califica a la Pontificia Universidad Católica de Chile como una corporación de Derecho Público, que participa de la personalidad de Derecho Público de la Iglesia Católica, en conformidad a los DS 4807/1929 y 5469/1929.

Por cierto, nada impide que una corporación o fundación extranjera ejerza su actividad en el país mediante un man datario debidamente facultado (arts. 34 y 35 DS 110/1979, del Ministerio de Justicia)34.

2. Las organizaciones comunitarias

Están reguladas por la ley N° 19.418 y son de dos clases: territoriales y funcionales. Las primeras reciben el nombre de juntas de vecinos, representan a las personas que residen en una misma unidad vecinal y tienen por objetivo promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos, y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades (art. 2° letra b])35. A ellas hace mención el art. 118 VII de la CPR. Las organizaciones comunitarias funcionales, en tanto, son personas jurídicas sin fines de lucro de estructura muy flexible, cuyo objetivo es representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva (arts. 2° letra d] y 3°).

3. Las asociaciones de funcionarios

La ley N° 19.296 trata de las asociaciones que libremente pueden constituir los funcionarios de la administración del Estado, incluidas las municipalidades, el Congreso Nacional y el Poder Judicial. Su art. 7° deja claro que ellas no tienen fines de lucro, sin perjuicio de que sus actividades puedan generar utilidades, las que deberán ser invertidas en el cumplimiento de sus objetivos.

4. Las mutuales

Desde 1840 comenzaron a organizarse a lo largo de todo el país diversas agrupaciones de trabajadores destinadas a brindar protección ante accidentes, enfermedad o muerte de sus afiliados, de modo similar a lo ocurrido en el Reino Unido con las friendly societies desde fines del siglo XVIII y, en cierta medida, con las cajas de comunidad del Derecho Indiano36. De forma solidaria, las mutuales y sociedades de socorros mutuos reunían sumas de dinero (a partir de la cotización directa de sus miembros, por lo general agrupados según un criterio gremial) que les permitía cubrir los gastos de enfermedad, invalidez o fallecimiento de sus cotizantes. Pese a su larga existencia, marcada por la reserva del comercio de seguros efectuada por el DFL 251/1931, son la forma de empresa menos estudiada más allá de los aspectos historiográficos37.

En la actualidad existen en Chile tres grandes tipos de mutuales:

a) las asociaciones mutuales

b) las mutualidades de empleadores y

c) las mutuales de seguros.

a) Las asociaciones mutuales

Antes llamadas sociedades de socorros mutuos, están constituidas bajo la forma jurídica de una corporación de acuerdo con el estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia mediante la resolución exenta 1616, de 16 de mayo de 2012. Son, por tanto, asociaciones sin fines de lucro en razón de su tipo legal (art. 545 del CC).

En el país existen cerca de quinientas cincuenta de estas entidades, que agrupan a un total aproximado de trescientos cincuenta mil asociados, y corresponden al sector más heterogéneo y con potencial en el contexto de la seguridad social38. Como estructura superior existe la Confederación Mutualista de Chile creada por la ley N° 15.117.

b) Las mutualidades de empleadores

Corresponden a las mutuales de empleadores a las cuales se permite la administración de las acciones de prevención de riesgos y de los servicios y tratamiento relacionados con el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores dependientes de los miembros adheridos a ellas (arts. 11 y 12 de ley N° 16.744). Se trata de personas jurídicas sin fines de lucro (art. 11 de la ley N° 16.744), cuyo estatuto orgánico está contenido en el DS 285, de 26 de febrero de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Hoy existen tres de estas mutualidades: el IST, la ACHS y la MSCCHC; las dos primeras creadas en 1957 y la tercera en 1963. Agrupadas en la Asociación de Mutuales.

c) Las mutuales de seguros

La tercera clase es aquella referida al ámbito de los seguros, que desde el DL 251/1931 quedó reservado exclusivamente a las sociedades anónimas constituidas con ese giro (arts. 4° y 5°). En la actualidad hay tres mutuales de esta clase: la Mutualidad de Carabineros, la Mutual de Seguros de Chile (que concentra su actividad en la Armada) y la Mutualidad del Ejército y la Aviación. Ellas están constituidas como corporaciones de Derecho Privado (art. 545 del CC) e incorporan al personal de las fuerzas armadas y de orden en activo y en retiro y sus respectivos familiares, con un universo de más de quinientas mil personas39.

5. Las cajas de compensación de asignación familiar

Son corporaciones de Derecho Privado, sin fines de lucro, cuyo objetivo es la administración de prestaciones de seguridad social (arts. 1° y 19 de la ley N° 18.833). Se rigen por su ley, sus reglamentos, sus respectivos estatutos y, supletoriamente, por las disposiciones del título XXXIII del libro I del Código Civil (art. 1° de la ley N° 18.833).

6. Los organismos técnicos intermedios para capacitación

La ley N° 19.518 prevé su existencia, cuyo objetivo es otorgar apoyo a sus empresas adheridas, principalmente a través de la promoción, organización y supervisión de programas de capacitación y de asistencia técnica para el desarrollo de recursos humanos, sin que ellas mismas puedan impartir o ejecutar en forma directa acciones de capacitación laboral (art. 23 I). Ellos se constituirán por al menos quince empresas y no pueden tener fines de lucro (art. 23 II de la ley N° 19.518).

7. Las corporaciones educacionales y las entidades educacionales

En la enumeración de posibilidades que abre la ley N° 20.845 para los sostenedores de establecimientos educacionales aparecen dos formas de personas jurídicas sin fines de lucro que son inéditas en nuestro ordenamiento jurídico:

a) las corporaciones educacionales y

b) las entidades educacionales40.

Su regulación está contenida en el nuevo título V que se agrega a la Ley sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales (contenida en el DFL 2/1998, del Ministerio de Educación) y que se compone de ocho artículos (arts. 58 A a 58 H). Para ambas figuras, el título XXXIII del libro I del Código Civil viene considerado como derecho supletorio (arts. 58 A y 58 H DLF 2/1998).

a) Las corporaciones educacionales

Son personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro constituidas por dos o más personas naturales, cuyo objetivo único es convertirse en sostenedoras de establecimientos educacionales, pudiendo al efecto impetrar las subvenciones y aportes estatales con fines educativos previstos por la ley (art. 58 A del DFL 2/1998).

La ley prevé, asimismo, la caducidad de la personalidad jurídica si, transcurrido un año contado desde la fecha de obtención de la personalidad jurídica, la nueva corporación educacional no da cumplimiento a los requisitos legales para que su o sus establecimientos educacionales obtengan el reconocimiento oficial (art. 58 E del DFL 2/1998).

La constitución de esta nueva forma asociativa es similar a la de las corporaciones regidas por el Código Civil y la ley N° 20.500, aunque presenta algunas diferencias importantes. Su acto constitutivo y los estatutos deben constar en escritura pública o instrumento privado reducido a escritura pública, copia de los cuales debe ser depositada en la Secretaría Regional Ministerial respectiva. Se procederá, entonces, a la inscripción de la corporación educacional en un registro especial que deberá llevarse para estos efectos, y cuya regulación se encomienda a un reglamento. La personalidad jurídica surge por el solo hecho del depósito. Para acreditar ese hecho, la Secretaría Regional deberá autorizar una copia del instrumento constitutivo, en la cual se anotará la fecha del depósito y el número del registro.

Por supuesto, la Secretaría Regional no puede negar el depósito y registro, pero cuenta con un plazo de noventa días para realizar observaciones si estima que falta algún requisito o si los estatutos no se ajustan a las exigencias de la ley N° 20.845 o sus normas complementarias. Si dicha repartición formula observaciones, la corporación debe subsanarlas en el plazo de sesenta días. Si no contesta o no las subsana, caduca la personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley y se procede a eliminar a la corporación educacional del registro.

En fin, la ley N° 20.845 estableció normas especiales sobre la dirección y administración de estas corporaciones (arts. 58 C y 58 D del DFL 2/1998), su fiscalización por parte de la Superintendencia de Educación (art. 58 G del DFL 2/1998) y la cancelación de su personalidad jurídica y disolución (arts. 58 E y 58 F del DFL 2/1998).

b) Las entidades educacionales

Son personas jurídicas sin fines de lucro de composición unipersonal, que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio distintos de la persona natural que la constituye (art. 58 H del DFL 2/1998). También se exige que el objeto sea la educación a través de la calidad de sostenedora de establecimientos educacionales, para así impetrar subvenciones y aportes estatales con fines educativos.

La entidad educacional exige las mismas formalidades administrativas que las corporaciones educacionales, vale decir, el depósito y registro del instrumento constitutivo y de sus estatutos en la Secretaría Regional de Educación correspondiente. En dichos estatutos debe constar, además de las menciones requeridas por el art. 548-2 del CC, la individualización de la persona natural que la constituye, indicando su nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio (art. 58 H).

Respecto de la administración de estas personas jurídicas, la ley N° 20.485 emite a algunas normas de la ley N° 19.857 sobre empresas individuales de responsabilidad limitada, como son aquellas referidas a

i) la separación patrimonial entre la persona jurídica y su constituyente (art. 8°),

ii) la forma de administración y representación judicial y extrajudicial (art. 9°),

iii) los supuestos de autocontratación entre el constituyente y la persona jurídica (art. 10) y

iv) los casos en los que el constituyente debe responder excepcionalmente con su propio patrimonio de las deudas de la persona jurídica (art. 12).

Hernán Corral observa que de la remisión que se hace al art. 8° de la ley N° 19.587 cabe concluir que, a semejanza de las fundaciones, para instituir una entidad educacional es necesario que la persona natural que la constituye se comprometa en el instrumento constitutivo a realizar un aporte o acto de dotación para conformar el patrimonio inicial de la persona jurídica41.

IV. Los casos discutidos

Más ardua es la calificación de ciertas personas jurídicas donde su tipo legal no menciona la ausencia de ánimo de lucro y que no pueden ser reconducidas al concepto de sociedad industrial, figura paradigmática de persona jurídica con ánimo de lucro. En esta zona gris comparecen:

1) las cooperativas

2) los sindicatos

3) las asociaciones gremiales y

4) las organizaciones indígenas.

No hay discusión, en cambio, respecto de las llamadas "empresas B", pues son sociedades que han modificado sus estatutos para incluir en ellas ciertos objetivos de índole social o medioambiental que no sustituyen el giro u objeto económico para el cual existen42.

1. Las cooperativas

Son una asociaciones inspiradas en el principio de la ayuda mutua que buscan mejorar las condiciones de vida de sus socios (art. 1° de la LGC). Uno de los puntos más discutidos en torno ellas después de la reforma de la ley N° 19.832, es la presencia o ausencia en ellas de ánimo de lucro43. Hasta entonces, el art. 1° del DS 502/1978, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que contenía la LGC, definía las cooperativas como instituciones sin fines de lucro que tienen por objetivo la ayuda mutua. La cuestión tiene consecuencias prácticas no menores, como ha quedado demostrado con el cambio de criterio del Servicio de Impuestos Internos ocurrido en 2011 en torno a los excedentes distribuidos por las cooperativas, incluidos aquellos capitalizados a través de la emisión liberada de cuotas de participación, que fueron consideradas desde entonces afectos al impuesto a la renta (oficio N° 1397, de 7 de junio de 2011)44.

La incidencia de esta nueva interpretación dio origen a un acuerdo del Senado para solicitar al Presidente de la República que efectuase una indicación al proyecto de reforma de la LGC (Boletín N° 8132-26), donde se estableciese con claridad la exención del impuesto a la renta respecto de las operaciones entre las cooperativas y sus socios (Boletín N° S1609-12). El "Protocolo de acuerdo por una reforma tributaria para un Chile más inclusivo" suscrito el 8 de julio de 2014 por el gobierno y la oposición recogió estas sugerencias. De esta manera, quedó constancia de la voluntad común de que era necesario que la ley definiese el concepto de operaciones de la cooperativa con sus socios y con terceros, para dar certeza jurídica en la materia y evitar futuros cambios de interpretación por parte del Servicio de Impuestos Internos, y así ha quedado reflejado en parte en el nuevo art. 17 N° 11 del DL 824/197445.

El hecho de que las cooperativas no sean formalmente entidades sin fines de lucro no supone correlativamente equipararlas sin más a las sociedades industriales que menciona el art. 547 del CC46. Primero, porque en ellas los socios pueden establecer tres tipos de relaciones (estrictamente societaria, mutualista y externa), una de las cuales al menos es ajena al concepto tradicional de sociedad (aquella surgida de la ayuda mutua). Segundo, porque la causa negocial (art. 1467 del CC) es distinta en uno y otro caso: mientras en las cooperativas el reparto de la ganancia producida por el giro no es buscada directamente por los socios, aun cuando no sea excluida (art. 38 de la LGC), en las sociedad industriales ella comporta en principio el motivo determinante por el que se contrata, sin el cual no existe sociedad (art. 2055 del CC)47. De ahí que el art. 1.1 del Draft Principles Of European Cooperative Law (publicado en mayo de 2015) defina las cooperativas de la siguiente forma:

1) Las cooperativas son personas jurídicas regidas por el derecho privado que llevan a cabo una actividad económica sin buscar un beneficio como propósito último y a) principalmente en interés de sus miembros, sean consumidores, proveedores o trabajadores de la cooperativa ("cooperativas mutualistas"), o b) principalmente en interés de la comunidad ("cooperativas de interés general").

2) "Buscar un beneficio como propósito último" significa generar beneficios por el pago de un interés, dividendos o bonos sobre el dinero invertido, depositado o prestado por la cooperativa o por cualesquier otra persona [...].

Esto explica que la cooperación en el Reino Unido se organice a partir del marco legal básico y no exclusivo que proporciona la Industrial and Provident Societes Act, de 30 de junio de 1852 o que en Francia la ley N° 47-1775, de 10 de septiembre de 1947, previese originalmente un estatuto de la cooperación al que se podían acoger las sociedades civiles o comerciales que perseguían la satisfacción de las necesidades de sus socios por medio de la ayuda mutua, hoy modificado por la ley de economía social (ley N° 2014856, de 31 de julio de 2014)48.

En ese sentido, y según ha quedado dicho, no existe un fin de lucro cuando los beneficios obtenidos son de orden colectivo, como ocurre cuando se busca mejorar las condiciones de vida de los socios a partir de la ayuda mutua (art. 1° de la LGC). Cabe concluir, entonces, que la especificidad de las cooperativas no estriba en la obtención del beneficio económico en sí (como ocurre en las sociedades, especialmente en aquellas de capital), ni siquiera respecto del pago del interés al capital, sino en la forma de reparto, que se puede hacer de un forma bastante diversificada y con un saldo cero después de cada ejercicio49. De ello y de los costos sociales internalizados se sigue que sea justificado establecer un régimen de medidas compensatorias a su favor50, como ocurre con la existencia de un trato fiscal más favorable51.

La incomprensión del particular funcionamiento de las cooperativas, donde las operaciones con socios y terceros no presentan una situación de simetría con lo que ocurre en las sociedades civiles y comerciales, ha hecho que el proyecto de reforma de la ley del ramo que se discutía en el Congreso Nacional desde 2011 haya visto suspendida su tramitación después de ser aprobado por el Senado, cuando se encontraba en tercer trámite constitucional. La razón fue la inclusión en dicha corporación de una indicación respecto de la exención tributaria para las operaciones que la cooperativa realiza con terceros, la que venía promovida en última instancia por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo a través de su División de Asociatividad y Economía Social, la que no fue aceptada por el Ministerio de Hacienda en la sesión de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, celebrada el 19 de agosto de 2015. A juicio de este último ministerio, con esa exención se abriría un flanco de posibles mecanismos de elusión tributaria y se infringiría el protocolo de acuerdo suscrito entre los distintos sectores políticos para consensuar la reforma tributaria aprobada en 2014. La indicación fue finalmente rechazada en la sesión 62a de la Legislatura 2015 de la Cámara de Diputados (20 de agosto de 2015), de manera que el proyecto de reforma de la LGC pasó a una comisión mixta de senadores y diputados para resolver el conflicto entre ambas Cámaras. En ella la enmienda agregada en el Senado respecto de las operaciones de la cooperativa con terceros fue eliminada.

2. Los sindicatos

El CdT no define los sindicatos y solo reconoce la existencia de cuatro clases de ellos en consideración de los trabajadores afiliados (art. 216). Por tales se entienden las organizaciones libremente constituidas por trabajadores del sector privado o de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, cuyo objetivo es asumir la representación y legítima defensa de sus asociados, así como promover los intereses económicos, sociales y culturales de los mismos (arts. 212 y 220 del CdT). Son las únicas entidades de economía social que gozan hoy de reconocimiento constitucional (art 19 N° 19 de la CPR).

En la legislación laboral no existe impedimento para que los sindicatos puedan desarrollar actividades económicas o, incluso, formar parte de una sociedad civil o comercial52. Sobre el particular, la ley N° 19.069 derogó el inciso final del art. 207 del CdT, que prohibía que las organizaciones sindicales tuviesen fines de lucro. Esto significaba que, al menos hasta entonces, no existía duda de que los sindicatos eran personas jurídicas sin fines de lucro. Cabe preguntarse, entonces, qué sucede en la actualidad.

A partir del criterio de distinción ya explicado, la respuesta de la cuestión recién planteada parece estar en el art. 259 I y II del CdT, donde se establece que el patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados, y en la mención de las actividades permitidas a un sindicato, entre las cuales se cuenta la prestación de ayuda a sus asociados, la promoción de cooperación mutua entre los mismos, el estímulo de su convivencia humana e integral y el proporcionales recreación (art. 220 N° 5° del CdT). De esto se sigue que las organizaciones sindicales están facultadas para desarrollar actividades que les reporten ganancias con la expresa condición de que eso beneficios o réditos estén necesariamente vinculadas a la financiación de sus objetivos53. Los bienes o recursos así obtenidos deben ingresar al presupuesto sindical, sin perjuicio del cumplimiento que el sindicato debe dar, en cuanto sujeto de una actividad lucrativa, a la normativa legal específica que le sea aplicable.

3 . Las asociaciones gremiales

Son organizaciones que reúnen personas naturales, jurídicas o ambas, con el objetivo de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes, con exclusión de aquellas de carácter político o religioso (art. 1° del DL 2757/1979). El DL 2757/1979 que las disciplina debía ser complementado por un reglamento (art. 7°), el que a la fecha no ha sido dictado54. Estas entidades están bajo la supervisión de la Unidad de Asociaciones Gremiales, de Consumidores y de Martilleros, dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fue creada por resolución exenta N° 1290, de 22 de septiembre de 2008, ahora incorporada en la División de Asociatividad y Economía Social de dicho ministerio.

Aunque no se dice expresamente que las asociaciones gremiales sean personas jurídicas sin fines de lucro, tal carácter se desprende de lo previsto respecto de las rentas, utilidades, beneficios o excedentes obtenidos por la asociación: ellos pertenecen a la asociación y no pueden ser distribuidos a sus afiliados ni aún en caso de disolución (art. 11 II del DL 2757/1979)55.

4. Las organizaciones indígenas

La ley N° 19.253 la define como la agrupación voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, veinticinco indígenas que se constituyen en función de algún interés y objetivo común, para el desarrollo de actividades educaciones y culturales, profesionales o económicas, de forma equivalente a las organizaciones comunitarias funcionales (arts. 36 y 37 de la ley N° 19.253). También se regula la figura de la comunidad indígena, que consiste en toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

i) provienen de un mismo tronco familiar;

ii) reconocen una jefatura tradicional;

iii) poseen o han poseído tierras indígenas en común y

iv) provienen de un mismo poblado antiguo (art. 9° de la ley N° 19.253).

La calificación que hace de ellas el art. 15 de la ley N° 20.500 lleva a concluir que se trata igualmente de personas jurídicas sin fines de lucro.

V. Conclusiones

La revisión de las dos nuevas personas jurídicas sin fines de lucro creadas por la ley N° 20.485 sobre inclusión escolar sirve no solo para conocer la particular disciplina prevista para ellas sino para indagar en el concepto de ánimo de lucro como elemento diferenciador de unas entidades que lo tienen y de otras que carecen de él. Tal no consiste en la obtención de una ganancia con el ejercicio de la actividad para la cual existe la persona jurídica, pues todo actuar económico busca resultados positivos o favorables. El ánimo de lucro existe cuando los beneficios económicos (y no los de otra naturaleza) son repartidos a título individual entre los miembros, significando para ellos un enriquecimiento ciertamente querido o buscado desde el comienzo por medio de esa atribución patrimonial. De ahí que ellas puedan realizar actividades que les reporten ganancias, siempre que ellas sean destinadas al fin para el cual fue creada la entidad o para incrementar su patrimonio. Esto explica al final que la disciplina de las personas jurídicas sin fines de lucro suponga el diseño de una tipología específica de personas jurídicas y la asociación a ellas de un tratamiento fiscal privilegiado56.

Por otra parte, no cabe duda de que las nuevas personas jurídicas creadas por la ley de inclusión escolar permitirán una mejor organización de los sostenedores privados, evitando que los establecimientos educacionales sean instrumentalizados para obtener ganancias personales. Sin embargo, la técnica legislativa utilizada presenta algunas deficiencias. Respecto de las corporaciones educacionales bien podría haberse acudido a la figura de la corporación (también llamada asociación) tratada en el Código Civil y la ley N° 20.500, que, se ha visto, resulta ser el régimen subsidiario de muchas otras formas asociativas. Hubiese sido suficiente con señalar que los sostenedores de un establecimiento educacional debían organizarse como fundación o corporación de objeto único, sobre todo cuando el modo de constitución previsto para una corporación educación por la ley N° 20.845 no tiene diferencias sustanciales en cuanto a la celeridad y formalidades con aquel previsto en las reglas generales57.

Donde sí hay una novedad importante es con las entidades educacionales. Aunque parecidas a una fundación, son diferentes por la relación que se establece el constituyente y el modo en que se ejerce el control y administración de la persona jurídica, aspecto que las asemeja a las empresas individuales de responsabilidad limitada. No se ve la razón por la cual este tipo de personas jurídicas solo puedan crearse para fines educativos y no para otros propósitos de beneficencia.

Notas

1 Este trabajo es parte del Proyecto Inicio N° 17/2014, financiado por la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

2 Bachelet (2013), pp. 14-21.

3 Véase Contraloría General de la República (2015), donde se contiene un primer pronunciamiento de la solicitud de un sost e-nedor respecto de los alcances de la ley N° 20.485.

4 Véanse los proyectos de ley presentados el 13 de septiembre de 2013, que persigue tipificar como delito el lucro en la educación superior (Boletín N° 9092-04), y el 9 de septiembre de 2014, que modifica el DFL 2/2009, del Ministerio de Educación, con el objetivo de establecer sanciones en casos de lucro y administración desleal en establecimientos educacionales (Boletín N° 9567-04).

5 Véase, por ejemplo, Jocely-Holt (2015), pp. 397-407.

6 Escriche (1852), p. 1193.

7 Guzmán (2005), pp. 48-52 y (2012), pp. 37-43.

8 En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas durante los días 1 y 2 de octubre de 2015 en la Universidad de Concepción, la profesora Francisca Leitao Álvarez-Salamanca (Universidad de los Andes) expuso sobre los conceptos de onerosidad y gratuidad en el Código Civil.

9 En este sentido Corral (2015).

10 La mayoría de las figuras que aquí se analizan constituyen la tipología de empresas que integra la economía social. Véase una aproximación al fenómeno en Radrigán/Barría (2006); Radrigán/Dávila/Penaglia (2012) y Alcalde (2014a).

11 Son interesantes a este respecto las consideraciones de McCall (2015), pp. 50-62 sobre el origen de la personalidad jurídica de las sociedades.

12 Véase Lira (1944) y Hanisch (1985).

13 Bello (1954), p. 386.

14 Pothier (1778).

15 Andrés Bello tenía en su biblioteca la edición francesa del Tratado de derecho romano de Friedrich Karl Savigny. Cfr. Velleman (1995) reg. N° 1128, p. 256.

16 Savigny (1855), vol. II, § 88, p. 249

17 La fuente es aquí "Troplong, Société, N° 66, 73 y siguientes". Cfr. Bello (1955), p. 775.

18 Véase Vásquez (2014).

19 Fueyo (1952), pp. 337-338.

20 Varas (2014).

21 Lo mismo ocurre en material contractual. Basta pensar en el hecho de trasladar personas de un lugar a otro, que puede dar lugar al contrato de transporte y facultar al transportista para cobrar el pasaje respectivo o, bien, ser realizada con un propósito de ayuda desinteresada y comportar un mero transporte benévolo. En este segundo caso se ha discutido la existencia misma del contrato y sus consecuencias si se produce un daño para el pasajero. Véase, por ejemplo, Alessandri (1983), N° 32, pp. 58-60 y Barros (2006), N° 61, p. 115.

22 Vásquez (2014), pp. 141-144.

23 Vodanovic (1991), vol. I, p. 529.

24 Una regla similar se repite respecto de otras formas asociativas reputadas sin fines de lucro.

25 Correa (1943).

26 Balmaceda (1942).

27 Consejo de Defensa Fiscal (1942).

28 Véase, por ejemplo, Lyon (2002), pp. 81-82 y Vodanovic (1991), vol. I, pp. 529-530.

29 Véase un comentario del caso en Rodríguez (1998) pp. 278-329. La cuestión tuvo también implicaciones constitucionales cuando se discutía un proyecto de ley para derogar el art. 4° de la ley N° 18.401 sobre capitalización de los bancos con deuda subordinada, que fue declarado inconstitucional. Respecto de las SSTC 10 de febrero de 1995 (rol N° 207-1995) y 11 de abril de ese mismo año (rol N° 209-1995): Chaná et al. (1995) y Núñez (1995).

30 Varas (2014), pp. 479-480.

31 Existen corporaciones de tipo fundacional y fundaciones de tipo corporacional. Lyon (2002), p. 84, pone como ejemplos de estas personas mixtas a las universidades, con exclusión de las universidades del Estado y de aquellas erigidas por la Iglesia Católica.

32 El art. 547 del CC establece las iglesias y comunidades religiosas se rigen por "sus leyes y reglamentos especiales". La jurisprudencia ha señalado que esta expresión significa que "las comunidades religiosas deben regirse en cuanto a sus derechos civiles, por sus constituciones y leyes canónicas". Véase, por ejemplo, SSCA Santiago 29 de marzo de 1882 (GT 882, N° 501, p. 298), Valdivia 27 de abril de 1907 (RDJ VI, sec. 1a, p. 10) y Santiago 30 de diciembre de 1953 (RDJ LI, sec. 2a, p. 26).

33 Se trata de un título honorífico que es otorgado por la Santa Sede a algunas universidades católicas y a todas las eclesiásticas.

34 El origen de esta regla se encuentra en el art. 34 DS 1540, de 20 de mayo de 1966, del Ministerio de Justicia, que contenía el anterior Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica.

35 La ley N° 19.418 define la unidad vecinal como el territorio en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participación ciudadana y la gestión comunitaria [art. 1°, letra a)].

36 Eyzaguirre (1983), p. 189.

37 Radrigán/Barría (2006), p. 109.

38 Radrigán/Barría (2006) pp. 114-115.

39 Radrigán/Barría (2006), p. 115.

40 De ellas ha tratado Corral (2015).

41 Corral (2015).

42 Véase Honeyman (2015).

43 Vásquez/Juppet (2014), pp. 140-142. Con todo, Román (2012) pp. 246-263, sigue sosteniendo que las cooperativas son entidades sin fines de lucro.

44 La cuestión ha sido abordada en Alcalde (2014b), pp. 416-421. La jurisprudencia ha fallado igualmente en contra del criterio del mentado oficio. Véase: SSCS de 26 de junio de 2014 (rol N° 5669-2013), 30 de junio de 2014 (rol N° 322-2013 y 376-2015),15 de julio de 2014 (rol N° 5176-2013), 21 de julio de 2014 (rol N° 7803-2013), 23 de julio de 2014 (rol N° 6897-2013), 20 de agosto de 2014 (rol N° 12.039-2013), 2 de septiembre de 2014 (rol N° 10.449-2013), 24 de septiembre de 2014 (rol N° 14.249-2013), 6 de octubre de 2014 (rol N° 12.9919-2013) y 27 de octubre de 2014 (rol N° 2593-2014).

45 La reforma también incorporó a las cooperativas como entidades oferentes de instrumentos elegibles para los efectos del incentivo al ahorro de parte de las personas señaladas en el nuevo art. 54 bis de la LIR.

46 La ley N° 4.058 hablaba de sociedades cooperativas y enumeraba los giros que ellas podían desarrollar (art. 2°).

47 Véase Font/Pino (2001).

48 El art. 24 define las cooperativas como sociedades constituidas por varias personas que se reúnen voluntariamente con miras a satisfacer sus necesidades económicas o sociales mediante el esfuerzo común y el aporte de los medios necesarios.

49 Vargas (2006), p. 53.

50 Véase Consejo Económico y Social Europeo (2009).

51 Véase Fajardo (2013) respecto a la reciente jurisprudencia europea.

52 Dirección del Trabajo (2003).

53 Dirección del Trabajo (1995); Varas (2014), pp. 478-480, por su parte, menciona las posibles ganancias que puede obtener una persona jurídica sin fines de lucro, las que cuales no son necesariamente reprochables.

54 En la actualidad, la División de Asociatividad y Economía Social del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo trabaja en su redacción.

55 Cisternas/Larraín/Zamora (1980) p. 13, estiman que las asociaciones gremiales pueden tener fines de lucro y ejercer funciones propias de este ámbito.

56 Varas (2014), p. 476.

57 La misma observación hace Corral (2015).

 

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