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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.21 Santiago dic. 2013

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722013000200016 

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

 

Derecho de familia, sucesorio y regímenes matrimoniales

 

Susana Espada Mallorquín

Profesora de Derecho Civil
Universidad Adolfo Ibáñez


 

El derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente. Corte Suprema, 24 de junio de 2013, rol 3652-10.

Los hechos de la sentencia objeto del presente comentario son los siguientes: en julio de 2004, don V.S.S. otorgó testamento abierto donde dispuso de la mitad legitimaria en favor de su cónyuge, doña L.R.O. -de la que llevaba separado de hecho varios años- y de los cuatro hijos que tuvieron fruto de su matrimonio; le asignó a su conviviente y madre de su hijo, don I.S.P., la totalidad del capital que poseía en la sociedad N.T y; con cargo a la cuarta de mejoras, instituyó que del 70% de la participación social que tenía en las sociedades limitadas I.N.S.E.C. e I.S.H., le correspondiera a don I.S.P. el 15% de la participación social en cada una de ellas, además de lo que le correspondiese por legítima estricta.

En noviembre de 2005 don V.S.S. falleció. Se inició el procedimiento de la posesión efectiva testamentaria, confeccionándose un inventario solemne. En ese inventario se da cuenta de que el causante era dueño de derechos en tres sociedades y de catorce bienes raíces, entre los que se encuentra aquél sobre el que versa la demanda del presente caso.

Posteriormente, don I.S.P., hijo extramatrimonial del causante que forma parte de una comunidad hereditaria demanda a la cónyuge sobreviviente de su padre fallecido. El actor solicita el cese inmediato del uso y goce exclusivo y gratuito que dicha cónyuge realiza de una casa ubicada en Providencia, inscrita a favor del causante en el Conservador de Bienes Raíces o que, en su caso, se ordene el pago de una renta de arrendamiento en proporción a su cuota en la comunidad hereditaria.

En la contestación a la demanda, doña L.R.O. afirmó que durante la vigencia del matrimonio adquirió conjuntamente el inmueble en cuestión producto de su sociedad conyugal (aun sin liquidar al momento de interposición de la demanda) y que dicha propiedad fue el hogar común de la familia por más de treinta años, viviendo en ella el causante hasta la separación.

La sentencia de instancia acoge la demanda y declara el cese inmediato del uso y goce exclusivo por parte de la demandada sobre el inmueble en Providencia, puesto que se considera que la cónyuge sobreviviente no acreditó detentar el título especial que ampara la ocupación del inmueble (art. 655 del CPC), pues los derechos que alega sobre el 50% del inmueble deben determinarse en otro juicio e, igualmente, no ha demostrado su intención de ejercer el derecho preferente a pagar sus derechos hereditarios con el inmueble litigioso (art. 1337 regla 10° del CC). A juicio de la instancia, este derecho de adjudicación preferente se trata de un derecho "en potencia, larvario", que no ha ingresado al patrimonio de la demandada. En virtud de lo anterior se condena a doña L.R.O. a pagar al actor un canon o renta por la propiedad, en proporción a los derechos hereditarios que le corresponden a contar desde la notificación de la demanda y que la proporción y el monto de la renta se determinarán en la etapa, sede y vía procesal oportunas, sin costas.

Apelado este fallo ante una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, ésta lo confirma.

En contra de esta última sentencia la demandada interpone recurso de casación en el fondo por error de derecho, respecto a lo dispuesto tanto en el art. 1337, regla 10° del CC como en el art. 655 del CPC. La CS acoge el recurso, anula el fallo y dicta una sentencia de reemplazo, donde se rechaza la acción interpuesta. Para ello se argumenta:

"la adjudicación preferente, entendida como un privilegio legal, es un derecho sometido a la soberana decisión del cónyuge sobreviviente [...] Es un derecho de adjudicación legal y directa [...] No puede entenderse que se trata de una mera expectativa o germen de derecho, por la sola circunstancia de no haberse ejercido en la partición, considerando especialmente que no puede concluirse que se ha renunciado en la media que no existe, a lo menos hasta la fecha de la sentencia recurrida, un juicio particional".

Enunciados estos hechos, tres son los puntos esenciales de análisis del presente comentario: qué se entiende por "título especial" en el art. 655 del CPC, cuál es la naturaleza jurídica del derecho de adquisición preferente del art. 1337 N° 10 y en qué momento debe ejercerse.

I. El derecho de uso y goce de los bienes indivisos: la existencia de un título especial del art. 655 del CPC

En virtud de lo establecido en los arts. 2305 y 2081 del CC, todos y cada uno de los comuneros hereditarios pueden usar la cosa común conforme a su destino ordinario y guardando el uso que corresponda al resto. Este uso no supone atribuir a un comunero en exclusiva los frutos o productos de la cosa común, ya que la ley se los adjudica expresamente a todos los comuneros en proporción a sus cuotas.

Es por ello que el art. 655 del CPC admite la posibilidad de que cualquier comunero pueda reclamar el término del goce gratuito por un solo comunero sobre la cosa común, salvo que dicho goce "se funde en algún título especial". Este precepto del CPC es una excepción a la regla general de que constante la indivisión es necesaria la unanimidad para poder poner término al uso exclusivo de un comunero. Quien solicita el cese del referido uso puede requerirlo para sí y, a su vez -si bien no es una opinión unánime- solicitar una indemnización cuando dicho uso exclusivo del comunero excluyó el uso de los demás1.

En la sentencia objeto de comentario se discute qué se entiende por título especial que legitime un uso exclusivo de la cosa común indivisa. Tanto la sentencia de instancia como la de apelación consideraron que "título" hace referencia a aquellos documentos relacionados con la mera tenencia, exigiendo además la correspondiente inscripción de los mismos en el Conservador de Bienes Raíces. Según el fallo recurrido, para poder aplicar la excepción del art. 655 del CPC a la solicitud del término del uso exclusivo y gratuito de la cosa común debería encontrarse inscrito a favor de la cónyuge el usufructo, uso o habitación como título especial que la legitimase a ocupar el inmueble parte de la comunidad hereditaria. En el caso, al no acreditarse tal título inscrito se entiende que nada ampara la ocupación del bien raíz por su parte y debe pagar por su uso.

Al igual que la CS, considero que el concepto "título especial" del art. 655 del CPC es más amplio que el sostenido en las instancias previas que se limita a considerar "título especial" sólo el documento que contiene un acto jurídico. Es posible afirmar que existe un título especial, en el sentido del mencionado art. 655 del CPC, en aquellos casos en los que la propia ley reconoce la titularidad de un derecho a un sujeto.

A mi juicio, lo esencial en este caso es no confundir la titularidad del derecho de adquisición preferente con el ejercicio del derecho de adquisición, pues pese a la titularidad del derecho de adjudicación preferente, el cónyuge sobreviviente sólo adquiere el dominio de la atribución preferencial a partir de la adjudicación correspondiente2. No obstante, eso no implica que carezca de un título que legitime su uso y disfrute exclusivo, de darse los demás requisitos legales necesarios.

Esto nos conduce al principal objeto de discusión de la sentencia: la naturaleza jurídica del derecho de adjudicación preferente de la vivienda principal de la familia al cónyuge supérstite contemplado en el art. 1337 N° 10 del CC.

II. El Derecho de adjudicación preferente del art. 1337 N° 10 del CC: título especial de carácter legal o mera expectativa de derecho

Tanto el fallo de primera instancia como la sentencia recurrida en casación consideran que el derecho de adjudicación preferente reconocido en el art. 1337 N° 10 del CC no constituye un título especial sino una mera expectativa de derecho que se encuentra "en estado potencial, larvario" (considerando tercero) y que, por este motivo, el inmueble que constituyó la vivienda familiar no ha ingresado al patrimonio de la cónyuge supérstite tras el fallecimiento del causante, por lo que no está legitimada para ocuparlo de forma exclusiva al carecer de título para ello. Tan sólo podrá ocuparlo de forma exclusiva una vez haya manifestado en la partición correspondiente su intención de ejercer el derecho preferente al pago de su asignación hereditaria con cargo a dicho inmueble.

La CS, en mi opinión, con buen criterio, afirma que el derecho de adjudicación preferente del art. 1337 N° 10 del CC constituye un título especial de carácter legal y no una mera expectativa (cons. décimo). Es un derecho de adjudicación legal y directa, tanto que cualquier partición efectuada por el testador que no la respete será considerada contraria a derecho y será inoponible al cónyuge beneficiario (art. 1318 del CC). Como prerrogativa legal no puede considerarse un derecho "larvario", pues, si bien su ejercicio debe promoverse por el cónyuge ante el juez partidor, eso no altera la esencia del Derecho (cons. decimotercero).

Completando esta idea considero oportuno reflexionar sobre la noción de expectativa de derecho. Entiendo que sólo estaremos en el terreno de dichas expectativas cuando lo incierto es que llegue a nacer el derecho en el patrimonio del titular, no pudiendo el posible titular con su sola voluntad despejar esta incertidumbre. Sin embargo, si lo que es incierto es la voluntad del titular, que por sí mismo puede dar nacimiento al derecho legalmente reconocido, lo que existe no es una expectativa respecto a la titularidad del derecho3, sino que existe un derecho legal. Éste es el caso del art. 1337 N° 10 del CC donde para un supuesto de hecho concreto (residencia actual del cónyuge sobreviviente en el que es o ha sido el hogar familiar de propiedad del causante al momento del fallecimiento), se consagra una consecuencia jurídica (derecho de adjudicación preferente de ese inmueble al cónyuge sobreviviente).

Además, entiendo que el derecho contenido en el art. 1337 N° 10 del CC es una adjudicación a título de herencia, un privilegio del cónyuge legitimario que subsiste mientras subsista su condición de heredero. Tal y como precisa la CS en la sentencia:

"el derecho de adjudicación preferente no constituye un derecho que emane del estado matrimonial sino que ésta vinculado a la calidad de heredero del cónyuge sobreviviente" (cons. décimo).

Por lo tanto, el régimen de adquisición preferente del hogar familiar en nada alterará las reglas comunes sobre la adquisición de los bienes hereditarios, es decir, la sucesión por causa de muerte. Se trata de un título legal que lleva a adquirir un derecho real de propiedad, habitación o uso, tan sólo tras el fallecimiento del causante mediante su ejercicio, pero como título opera desde el fallecimiento del causante4.

De igual forma, se trata de un título de carácter especial porque la regla contenida en el citado artículo es una excepción al principio de la igualdad en especie en la partición entre los coherederos5. Esta desigualdad se justifica por el fin que se persigue con esta norma, que no es otro que proteger al cónyuge supérstite de verse privado de su hogar familiar como consecuencia de concurrir con los intereses de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en la partición de bienes6. La CS afirma:

"se trata de una aplicación de la solidaridad recíproca entre los consortes, que trasciende el vínculo y se proyecta en el ámbito sucesorio" (cons. noveno).

Si se cumplen los requisitos necesarios para ser beneficiario de la adjudicación preferente del art. 1337 N° 10 del CC, se tendrá un título especial que admitirá el uso gratuito y exclusivo de la vivienda familiar durante el período de la indivisión.

De dichos requisitos, en nuestro caso estimo oportuno reflexionar sobre la circunstancia de que el cónyuge se encontraba separado de hecho del causante desde hace varios años. La mayoría de la doctrina considera que la mera separación de hecho no impone la pérdida del carácter familiar de la vivienda que permanezca ocupada por uno de los cónyuges separados de hecho, dado que se entiende que la situación de separación se basa en la esperanza de reunificación del grupo familiar y en el hecho de que el tenor literal de la norma sólo exige que el bien haya sido la vivienda principal de la familia7.

Sin embargo, algunos autores llaman la atención sobre el hecho de que la separación de hecho no es una etapa de normalidad matrimonial. Si bien es cierto que no puede calificarse de crisis en un sentido jurídico, se ha intentado llamar la atención sobre la necesidad de diferenciar si la causa de la separación es el abandono del hogar de forma voluntaria o forzada por una situación de maltrato. La distinción apunta a evitar situaciones donde, por ejemplo, el cónyuge inocente no propietario que se ve compelido a abandonar el hogar familiar por una situación de maltrato, no pueda invocar el derecho de adjudicación preferente al momento del fallecimiento de su cónyuge, dado que en ese momento no va a residir en el inmueble8.

Si bien un análisis detallado de esta cuestión excede del objetivo del presente comentario, querría dejar apuntado que, a mi juicio, la reflexión sobre la atribución de este derecho al separado de hecho debería ser más profunda. Y es que no hay que perder de vista que este derecho de adjudicación preferente de la vivienda familiar se suele considerar una adjudicación a título de herencia basada en la condición de heredero forzoso -ya sea como heredero abintestato o como legitimario- del cónyuge sobreviviente beneficiario. Luego, no considero oportuno que la discusión deba centrarse en la causa de la separación sino en el fundamento de la atribución sucesoria. Por mi parte, entiendo que es correcto afirmar que el fundamento de la atribución de los derechos sucesorios del cónyuge viudo, que objetivamente limitan la libertad de testar del causante, se encuentra más en la constatación de la vigencia de la affectio maritalis al momento del fallecimiento, que en la constatación formal de la pervivencia del vínculo matrimonial. Es por ello que sostengo que el problema no es de la determinación de la culpabilidad en la separación sino del cuestionamiento de la concurrencia del requisito necesario para justificar esta adjudicación legal preferente a aquellas personas con la que ya no se convive maritalmente desde hace muchos años9.

III. El ejercicio del derecho de adjudicación preferente del art. 1337 N° 10 del CC: partición y liquidación de la sociedad conyugal

Para concluir, el último aspecto que me interesa abordar, a propósito de la presente sentencia, es la determinación de la oportunidad para ejercer el derecho de adjudicación preferente. Si partimos del art. 1337 N° 10 del CC, en él se consagran dos derechos: uno de adjudicación preferente del dominio y otro de adjudicación preferente, gratuita y vitalicia de los derechos de habitación y de uso según la naturaleza de los bienes. El cónyuge no tiene un derecho de opción entre ellos, la adjudicación preferente del dominio podrá ejercerla en todo caso, pero la atribución de los derechos de uso y habitación sólo en la medida en que el valor de los bienes que conforman su derecho de adjudicación preferente exceda de su cuota hereditaria10.

Si bien parte de la doctrina considera que los derechos consagrados en el citado artículo pueden ejercerse desde el fallecimiento, para otros autores, al igual que para la sentencia de la CS objeto de comentario:

"la petición en orden a obtener la adjudicación preferente puede plantearse en cualquier estado de la partición, siempre que el cónyuge no haya renunciado o que no sea excluido por una convención o decisión judicial en orden contrario"11 (cons. duodécimo).

Luego, según la presente sentencia, este ejercicio del derecho sólo puede llevarse a cabo durante la partición de los bienes hereditarios y debe promoverse ante el juez competente. Esto es, frente al juez partidor que comprobará la concurrencia de los presupuestos necesarios y, por ello, resulta improcedente hacer valer esta adjudicación preferente ante la justicia ordinaria, antes o después del juicio particional12. De esta forma, el cónyuge deberá realizar la petición correspondiente al partidor especificando los bienes sobre los que la ejerce (inmuebles, muebles o ambos) y si quiere la adjudicación en propiedad o la constitución de un derecho de uso o habitación, si se excede la cuota. Este derecho es renunciable, pero sólo tras la apertura de la sucesión (art. 1226 del CC).

Sin embargo, dados los hechos de nuestro caso, considero oportuno cuestionarse si la cónyuge sobreviviente podría ejercer ese derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad conyugal, ya que esta liquidación no se había realizado al momento del fallecimiento del causante.

Parte de la doctrina considera que, según el art. 1341 del CC, habrá que liquidar en primer lugar la sociedad conyugal para determinar los bienes que ha dejado el difunto. De tal manera que, la atribución preferencial tanto del derecho de propiedad como de los derechos de uso y habitación, sólo puede invocarse en la partición hereditaria, quedando dicha atribución preferencial excluida de la partición de los gananciales. A esto se une el argumento de que el art. 1337 N° 10 del CC hace referencia a la cuota hereditaria y la necesidad de que los bienes formen parte del patrimonio del difunto, lo que sólo es posible tras la previa liquidación del régimen económico matrimonial donde se determina la titularidad de los bienes. Además, se afirma que tras la tramitación de la reforma legislativa que dio lugar a la redacción de la citada norma, quedó claro que lo que se atribuye al cónyuge en la liquidación de los gananciales no es a título de herencia, sino en su calidad de socio13. En ese sentido, la sentencia de la CS objeto de comentario viene a consolidar esta argumentación.

Sin embargo, comparto la opinión de otro sector doctrinal, que afirma que el derecho contemplado en la regla 10a del art. 1337 del CC no sólo puede hacerse valer en la liquidación de la herencia sino, también, en la liquidación de la sociedad conyugal. Para ello se argumenta que el art. 1776 del CC establece que la división de los bienes sociales está sometida a las reglas de la partición. Se considera que cuando el art. 1337 N° 10 del CC hace referencia a la "cuota herediaria" lo que quiere es beneficiar al cónyuge sobreviviente al permitirle no consumir su mitad de gananciales para obtener esa adjudicación preferente, pues su derecho a los gananciales lo conserva intacto14.

Por lo tanto, existen dos comunidades distintas -la conyugal y la hereditaria- que deben liquidarse. En la liquidación de la sociedad conyugal puede que el inmueble familiar se lo adjudique el cónyuge sobreviviente, en su totalidada, (no ingresando dicho bien a la masa hereditaria) o puede que se lo adjudique en parte o que en forma definitiva no se lo adjudique. En estos dos últimos supuestos, considero que nada impide que, de acreditarse que se dan los requisitos legales, en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal se ejerza el derecho de adjudicación preferente del inmueble familiar con cargo a la cuota que le corresponda en la partición hereditaria posterior15. Además, hay que tener en cuenta que los indivisarios en su calidad de herederos (art. 1780 del CC) concurren a la liquidación de la sociedad conyugal, por lo que les resultará oponible el derecho que el cónyuge haya invocado en la liquidación de los gananciales. El objetivo de la exigencia de que los bienes pertenezcan al patrimonio del difunto es no lesionar los intereses de terceros y los herederos no pueden ser considerados terceros en este caso, ya que pueden participar en la liquidación de la sociedad16.

Notas

1 Somarriva (2002), pp. 202-203.

2 No gozar del dominio tiene entre otras consecuencias, por ejemplo, que los frutos de la cosa objeto de atribución preferencial acrecen a la comunidad (arts. 2310 y 1338 del CC), que la comunidad soporta las expensas necesarias (arts. 2309, 2305 y 2081 N° 3 del CC) o que el beneficiario de la atribución no puede hacer innovaciones en el bien.

3 Sánchez (1973) pp. 157 y 172.

4 Baraona (2000) p. 134 y Barcia (2011) pp. 251-253.

5 Tal y como señala Bruno Caprile la excepción al principio de igualdad en especie no afecta al principio de igualdad en valor, que debe permanecer inalterado. Como señala este autor: "Una cosa es conferirle al beneficiario el derecho para obtener el pago de sus derechos de forma preferente con determinados bienes y otra muy distinta es permitirle llevarse más valor de la cuota que la ley le asigna". Esta regla a juicio del autor ha sido vulnerada por el art. 1337 N° 10 inciso 2° del CC. Caprile (2000) p. 47.

6 Muñoz (1999) p. 143. Algunos autores van más allá en este fundamento y afirman que el legislador estableció este derecho para evitar que dado el aumento de los derechos sucesorios de los hijos extramatrimoniales, éstos pudieran llegar a privar al cónyuge de la vivienda de la familia matrimonial. Caprile (2000), p. 54 y Elorriaga (2010), p. 758.

7 Entre otros Court (2000) p. 148 y Domínguez (2000) p. 254. Por su parte Elorriaga destaca que para que la vivienda sea familiar es necesario además que haya servido de habitación a ambos cónyuges en alguna época del matrimonio, por ello a las nuevas viviendas ocupadas por uno sólo de los cónyuges tras la separación no les resulta de aplicación el art. 1337 N° 10 del CC. Elorriaga (2010), p. 773.

8 Court (2000), p. 147 y Elorriaga (2010), pp. 771-772.

9 En la actualidad, considero que el ejercicio de este derecho podría cuestionarse por la aplicación de la teoría del abuso del derecho con el fin de evitar la menor desigualdad posible en la partición. Así para que el derecho asistiera al cónyuge sobreviviente no bastaría con que se acreditase su voluntad de ejercitarlo y la concurrencia formal de los requisitos legales, sino que el juez partidor podría estimar que el comportamiento del separado, dadas las circunstancias de cada caso concreto, fuera calificado como un ejercicio abusivo. Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que este derecho de adjudicación preferente es un derecho absoluto que no estaría controlado por el principio del abuso del derecho. En este sentido Caprile (2000), p. 61, Court (2000), p. 150 y Elorriaga (20l0), p. 780; en sentido contrario Baraona (2000), p. 137

10 Barcia (201l), p. 254.

11 Por un lado, autores como Eduardo Court argumentan que para que se pueda atribuir el derecho de uso o de habitación es imprescindible saber si el valor total de los bienes atribuidos al cónyuge excede de su cuota hereditaria y esto sólo es posible determinarlo cuando la partición de los bienes hereditarios se efectúe. Sin embargo, otros autores como Barcia, no ven inconveniente en que un cónyuge se dirija directamente ante el juez competente para que ordene la adjudicación preferente, siendo dicho juez el que resuelva el modo de la adjudicación. Court (2000), p. 155 y Barcia (2011), p. 255.

12 En este sentido Corral (2005), pp. 179-181.

13 Entre otros, Corral (2005), pp. 91-93 y Court (2000), pp. 159-160.

14 Caprile (2000), pp. 57-58.

15 Por su parte, algunos autores como Jorge Baraona califican de injusta la posibilidad de que el cónyuge decida no adjudicarse el bien en la liquidación para luego obtenerlo en la partición. Este autor considera que en esos casos habría que entender que el cónyuge renuncia tácitamente al beneficio o, por lo menos, debería considerarse un abuso de derecho controlado por el juez competente. Baraona (2000), p. 130). Por mi parte, no considero que éste sea un supuesto de abuso, pues si es claro que son disoluciones de dos comunidades distintas (una como socio de la sociedad conyugal y otra como heredero de la comunidad hereditaria), nada impide que el cónyuge sobreviviente de forma legítima decida no adjudicarse el bien con cargo a su mitad ganancial, pero sí como consecuencia del ejercicio de sus derechos sucesorios en la partición. Cuestión distinta es si se considera que de lege ferenda habría que cambiar dicha regulación por resultar excesivamente proteccionista respecto a la atribución de derechos sucesorios al cónyuge viudo.

16 Caprile (2000), p. 58.

 

Bibliografía citada

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