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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.21 Santiago dic. 2013

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722013000200003 

ARTÍCULOS DE DOCTRINA

 

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS DE LOS ABUELOS. ESTUDIOJURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO

THE OBLIGATION OF GRANDPARENTS TO PROVIDE CHILD SUPPORT: A STUDY OF CHILEAN CASES AND DOCTRINE

L'OBLIGATION ALIMENTAIRE DES GRANDS-PARENTS. ÉTUDE JURISPRUDENTIELLE ET DOGMATIQUE

 

Carlos A. Núñez Jiménez*

* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Magíster en Derecho Privado©, Universidad de Los Andes, Chile. Dirección postal: San Carlos de Apoquindo 2200, Las Condes. Correo electrónico: canunezjimenez@miuandes.cl.


Resumen

Este estudio aborda la obligación de proveer alimentos cuando recae sobre los abuelos y defiende, particularmente, la posibilidad del alimentario de dirigir una acción directa contra estos obligados. El trabajo sostiene que la acción directa contra los abuelos tiene su causa en la falta de un título preferente; pero también en la insuficiencia de un título preferente. Al efecto, se examina la naturaleza subsidiaria de esta obligación que consiste en hacerla efectiva cuando falta o es insuficiente un título preferente. También se examina la naturaleza simplemente conjunta de la obligación que recae entre todos los obligados, en proporción a sus facultades; lo que permite dirigir en forma separada acción contra cada uno de ellos por su parte o cuota. La acción contra los abuelos por insuficiencia del título preferente tiene dos causas: el agotamiento de las vías judiciales contra el título preferente; y la acción contra el título subsidiario para complementar la condena del título preferente o por no pago de ella. El trabajo examina las vacilaciones de la jurisprudencia, mediante un estudio analítico y crítico de ésta.

Palabras Clave: abuelos, pensiones alimenticias, falta de un título preferente, insuficiencia del título preferente, sentencia judicial.


Abstract

This study addresses the obligation to provide child support on Grandparents. Its main target is to demonstrate the possibility of a direct cause of action against Grandparents. This means that Plaintiff does not have to exhaust causes of action against other obligors, like Parents (Father or Mother) present or absent. The work also examines the nature of this obligation when it has to be served by more than one person, so that the Judge has the duty to distribute the obligation between several in proportion each one's economic forces. Being a joint obligation, Plaintiff may direct a separate action against each obligor asking each one for its own portion in it. Causes of action against Grandparents include the lack of a better title or the insufficiency of it. Cause of action against Grandparents for insufficiency of a better title on its part has two separate sets of facts: exhaustion or un-payment against the preferred title; or the necessity to complement what is being paid by the preferred title. The work examines vacillation of Chilean court decisions in an analytic and critical manner.

Keywords: Alimony, Children, Grandparents, Causes of action, Lack of Preferred Title, Insufficiency of Preferred Title.


Résumé

Cette étude aborde l'obligation alimentaire lorsqu'elle incombe aux grands-parents et défend, en particulier, la possibilité pour le bénéficiaire de cette obligation de diriger une action directe à l'encontre de ces obligés. Selon cette étude, l'action directe á l'encontre des grands-parents trouve sa raison d'être dans l'absence de titre préférentiel, mais aussi dans l'insuffisance d'un titre préférentiel. À cet effet, l'article se penche sur la nature subsidiaire de cette obligation qui consiste à la rendre effective en cas d'absence ou d'insuffisance d'un titre préférentiel. Il examine également la nature conjointe de l'obligation qui incombe à tous les obligés, de façon proportionnelle à leurs facultés, ce qui permet de diriger séparément l'action à l'encontre de chacun d'entre eux et de réclamer leur partie ou quote-part. L'action á l'encontre des grands-parents basée sur l'insuffisance du titre préférentiel résulte de deux facteurs: l'épuisement des voies de recours judiciaires á l'encontre du titre préférentiel ; et l'action à l'encontre du titre subsidiaire à titre de complément de la condamnation du titre préférentiel ou pour son non paiement. Cet article examine les hésitations de la jurisprudence, moyennant une étude analytique et critique de cette dernière.

Mots clés: Grands-parents. Pensions alimentaires. Absence d'un titre judiciaire. Insuffisance du titre préférentiel. Arrêt judiciaire.


 

I. Introducción

El objetivo de este trabajo es defender la existencia de una acción directa por alimentos contra los abuelos del alimentario menor de edad. Esta acción supone demostrar en el juicio contra los abuelos, junto a los otros presupuestos de toda acción de alimentos: necesidad del alimentario y facultad del alimentante, la falta o insuficiencia de un título preferente como una cuestión de fondo. Aborda la temática desde un punto de vista jurisprudencial y doctrinario:

- En primer lugar, se analizan los antecedentes histórico-dogmáticos de la responsabilidad alimenticia de los abuelos; es decir, su tratamiento en el CC y en la ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias1.

- En segundo lugar, se abordan las diversas hipótesis judiciales sobre la naturaleza de la obligación.

- En tercer lugar, se ocupa de la práctica forense en el ámbito de la responsabilidad de los abuelos, reseñando las sentencias que se han pronunciado sobre la necesidad de agotar el título preferente, en sus diversas variantes, como requisito previo para accionar en contra éstos, y aquéllas en que se ha observado un intento de permitir el ejercicio de la acción directa. El propósito de este examen jurisprudencial es demostrar que es posible dirigir la acción directamente contra los abuelos, sin necesidad de obtener previas declaraciones judiciales de falta o insuficiencia de un título preferente.

- En cuarto lugar, se hace cargo de los presupuestos de la pretensión contra los abuelos, abocándose al estudio de las dos condiciones en que es posible esta demanda: por falta del título preferente y por insuficiencia del mismo.

- En quinto lugar, se señalan los requisitos de la acción contra los abuelos, destacando el supuesto de la capacidad económica del obligado subsidiario y la necesidad de su prueba.

II. Antecedentes histórico-dogmáticos

Las fuentes normativas de la responsabilidad alimentaria de los abuelos se encuentran en el título XVIII del libro primero, artículos 321 y 326 del CC, en el art. 3° inciso final de la ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en una norma aislada, el art. 232 del CC, ubicada en el título IX, también del libro primero. En general, los tribunales también invocan como fuente de esta obligación los artículos 3° y 27 N° 4 de la Convención Sobre Derechos del Niño2.

1. La obligación de alimentos de los ascendientes en el Código Civil

El CC de 1857 en el art. 321, preceptuaba que se debían alimentos a los descendientes legítimos, y en el art. 326, al referirse al orden de prelación para reclamarlos, establecía un sistema según el cual, prescindiendo de la situación del donante y del cónyuge, la obligación alimenticia recaía sobre los ascendientes3, clausurando la norma con un inciso final que expresaba que sólo en caso de "insuficiencia de todos los obligados por un título preferente, podrá recurrirse a otro". Por otro lado, el art. 231 (actual art. 232 del CC), preceptuaba que la obligación de alimentar y educar al hijo que carecía de bienes, pasaba, "por la falta o insuficiencia de ambos padres a sus abuelos legítimos por una y otra línea, conjuntamente".

En otras palabras, para la normativa del CC, anterior a las reformas introducidas por las leyes N° 19.585 de 1998 y N° 19.741 de 2001, no era desconocida la situación del descendiente que pedía alimentos a sus abuelos, debiendo acreditarse la insuficiencia del título preferente en el mismo juicio seguido contra el subsidiariamente obligado4. Sin embargo, la regla del art. 326 del CC, por mandato del antiguo 231 del mismo cuerpo legal, sólo era aplicable a los nietos legítimos. Esta situación se subsanó a partir de la entrada en vigor de la ley N° 19.585, un año después de su publicación en el Diario Oficial con fecha 26 de octubre de 1998, que, con el propósito de hacer efectivo los artículos 1° inciso primero, 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República, y cumpliendo con las obligaciones contraídas en virtud de diversos acuerdos internacionales, en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica5, introdujo varias modificaciones al CC, en lo que nos interesa, en materia de filiación, autoridad paterna, patria potestad, derecho de alimentos y derechos sucesorios6.

La ley en comento, puso término, en el tema que nos ocupa, a las diferencias que existían entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos. Consagrando un nuevo art. 321 del CC, dispuso, en su numeral segundo, que se deben alimentos, a los descendientes. Del mismo modo, se incorporó un nuevo art. 326, que en cuanto al orden de prelación para solicitar alimentos, estableció en su número tercero, el título de descendiente. Por último, consagró un inciso final, que de modo expreso señala que sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

Con todo, no fue sino con la reforma incoada por la ley N° 19.741, de 24 de julio de 2001, que la obligación alimentaria de los abuelos quedó suficientemente explicitada, toda vez que al modificar los artículos 232 del CC, y 3° inciso final de la ley N° 14.908, no deja duda de que los descendientes pueden demandar a sus abuelos, en caso de falta o insuficiencia de uno o ambos padres, bajo los supuestos que ambos preceptos se encargan de describir. La ley N° 19.741 modifica el art. 232 del CC para establecer que por insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará, en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea. Es decir, se introduciría una nueva prelación en la norma, para acudir, primero, a los padres del padre o madre que no provee y, luego, a los de la otra línea, cuando antes de esta reforma el CC sólo habría permitido acudir a los parientes del siguiente grado por falta o insuficiencia de los padres; es decir, como ahora dice el texto del Código, de "ambos padres".

Por su parte, la misma ley N° 19.741 reemplazó el texto del art. 3° de la ley N° 14.908, entre otras medidas, para permitir el recurso a los abuelos en la forma prescrita por el art. 232 del CC "cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes". Es decir, también se puede acudir a los abuelos después de intentar y obtener sentencia contra obligados de título preferente, pero estando frustrado el recurso por insuficiencia o no pago.

Debe indicarse, en todo caso, que la solución que viene a ofrecer la ley N° 19.741, hasta antes de la reforma, se desprendía directamente de los artículos 321 y 326 del CC, toda vez que no había legislación especial al respecto. La primera ley que se ocupó de reglamentar el tema de las pensiones alimenticias (ley N° 5.750, publicada el 2 de diciembre de 1935), guardó silencio. También su sucesora, la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de octubre de 1962, que fijó el texto definitivo y refundido de la ley N° 5.750, con las modificaciones introducidas por la ley N° 14.550 de 1961.

2. La obligación de alimentos de los abuelos en la ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad alimentaria de los abuelos, en la ley N° 14.908, fue recién consagrada por la ley N° 19.741, que introdujo el actual art. 3° inciso final, que establece:

"cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil".

En su formulación original, que data de 1962, y que tiene como antecedente legislativo inmediato la ley N° 5.750, la ley nada decía sobre la obligación de alimentos de los abuelos. La situación se encontraba regulada por los artículos 321 y 326 del CC.

Según consta de la historia de la ley N° 19.741:

"la idea central o matriz del proyecto se orienta a introducir, en la legislación vigente en materia de pensiones alimenticias, las reformas normativas que permitan maximizar la eficacia de los mecanismos legales y judiciales establecidos, para obtener el efectivo y oportuno pago de los alimentos que por ley se deben a determinadas personas"7.

No obstante, el inciso que analizamos no fue objeto de la moción parlamentaria8 que dio origen al proyecto, la cual sólo se ocupaba de reglamentar el monto mínimo de las pensiones que podían decretarse, sino que surgió, según da cuenta el Informe de Comisión Mixta, a propuesta del Ejecutivo, en conjunto con la modificación al art. 232 del CC.

A partir de la aprobación del Proyecto, y de su entrada en vigor, queda fijo el estatuto aplicable a la responsabilidad alimentaria de los abuelos, remitiéndose el legislador especial al derecho sustantivo, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes, entendiéndose el art. 232 del CC complementario del inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908. Mas, como tendremos ocasión de analizar, no constituye el supuesto descrito en esta última norma el único bajo el cual corresponde exigir la obligación a los abuelos.

III. Naturaleza de la obligación de los abuelos

La obligación de los abuelos de suministrar alimentos a los nietos es de naturaleza legal, subsidiaria, y se ha dicho, simplemente conjunta. A continuación, se examinan los rasgos recién mencionados a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.

1. La obligación de alimentos de los abuelos tiene por fuente la ley

La obligación de suministrar alimentos a los nietos es legal porque tiene su origen en la ley, y el título que habilita para demandar alimentos tiene un contenido normativo claramente delimitado: los artículos 321 N° 2, 326 N° 3, 232 del CC y 3° inciso final de la ley N° 14.9089.

Nace de la ley, en virtud del parentesco por consanguinidad, en línea recta y en segundo grado, y son aplicables a su respecto los caracteres que se entienden inherentes al derecho de alimentos en general. Se trata de un derecho intransferible, intransmisible, irrenunciable, inembargable e imprescriptible, no obstante la comerciabilidad de las pensiones alimenticias atrasadas.

2. La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria a la de deudores preferentes

Sin perjuicio de lo anterior, los artículos 326 inciso final y 232 del CC, y la remisión que a este último hace el art. 3° inciso final de la ley N° 14.908, incorporan a la relación jurídica alimentaria de los abuelos un requisito adicional, por cuanto supeditan el ejercicio de la acción al supuesto de la falta o insuficiencia de uno o ambos padres, lo que se traduce en que la responsabilidad de los abuelos pasa a ser subsidiaria de la de deudores preferentes10.

En una primera aproximación, pareciera que el art. 232 exige al alimentario pasar necesariamente por el orden del padre o madre que no provee para demandar a los abuelos. Parece de rigor una regulación previa de alimentos respecto de éste o ésta, de modo que se encontraría imposibilitado el alimentario de accionar en forma directa contra aquéllos, salvo que los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes11. Adelantamos que no es necesario que sea así, ya que existen situaciones especiales en que puede incoar la pretensión en forma directa respecto de los abuelos, lo cual no obsta a la naturaleza subsidiaria de la obligación. La subsidiariedad de la obligación de los abuelos es una subsidiariedad sustantiva; es decir, consiste en la prueba de la falta o insuficiencia del título preferente. No consiste en el agotamiento de las vías procesales contra los deudores de título preferente, sino en la demostración de la ineficacia hipotética de esas acciones por falta del título o por insuficientes fuerzas del mismo. La acción contra ascendientes de grado más lejano exige prueba de la necesidad del alimentario, de las facultades del alimentante, pero también de la falta o insuficiencia del título preferente. El propósito de este trabajo es demostrar que, de conformidad con la legislación vigente, es posible esta acción directa y que, de hecho, los tribunales la aceptan en algunos casos.

La subsidiariedad de la obligación de los abuelos ha sido reiteradamente recalcada por la jurisprudencia al fundamentar resoluciones judiciales que han acogido o rechazado las acciones interpuestas, por infringir, ya en el ejercicio del derecho o, bien, en la sentencia misma, la naturaleza sustantiva del art. 232 del CC. A veces, la subsidiariedad de la obligación ha impedido la acción directa contra los abuelos porque los demandantes no han ofrecido, o no han producido prueba de la falta o insuficiencia del título preferente, o no han ejercitado la acción conforme al art. 3° de la ley N° 14.908.

Así, por ejemplo, en una sentencia de 18 de noviembre de 2005 (rol 434-200512), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al revocar un fallo de primera instancia sostuvo, en su considerando quinto:

"la regla para demandar a los abuelos, establecida en el artículo 232 del Código Civil es de carácter subsidiario y no solidario, no justificándose, entonces, que luego de producido un avenimiento entre los padres de la menor alimentaria, se haya pretendido continuar la demanda en contra del abuelo paterno para aumentar la pensión alimenticia acordada por sus padres".

Del mismo modo, en una sentencia de 30 de octubre de 2009 (rol 2309-2009), la Corte de Apelaciones de Santiago, al revocar un fallo que dio lugar a una demanda interpuesta en contra de abuelos paternos, por estimar que no se habían agotado todos los medios para compeler al alimentante al pago de los alimentos, manifestó, en el considerando cuarto:

"así las cosas, resulta entonces determinante para resolver el recurso, establecer la efectividad de las circunstancias aducidas por los demandados en su escrito de apelación, en cuanto al incumplimiento de los requisitos que se enuncian en el artículo 232 del Código Civil y en la ley 14.908, sobre pensiones alimenticias, para exigir la obligación subsidiaria de los abuelos, considerando que esta solamente procede en los casos en que los alimentos decretados no han sido pagados o resultan insuficientes para solventar las necesidades de un hijo".

En otra sentencia, dictada también por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 27 de diciembre de 2010 (rol 1101-2010), al revocar un fallo que acogió una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna, por considerar que no basta para tener por acreditada la insuficiencia de medios, el simple retardo ocasional o circunstancial en el cumplimiento de la obligación, expresó, en el considerando segundo:

"en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condiciones en que la obligación de prestar alimentos pasa de los padres a los abuelos, especifica que se trata de una obligación subsidiaria, pues sólo procede a falta o insuficiencia de uno de los padres".

Finalmente, en otro fallo, de 26 de abril de 2012, el mismo Tribunal de Alzada (rol 1550-2011), al revocar una sentencia que rechazó una demanda dirigida contra abuelo paterno, al encontrarse acreditado que el padre alimentante no cumple en forma íntegra y oportuna con su obligación, decretándose, a su respecto, órdenes de arresto en forma permanente, sostuvo, en el considerando segundo:

"de las normas anteriores (artículos 3° inciso final de la ley N° 14.908 y 232 del Código Civil), se puede colegir que la obligación alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los abuelos, y se genera cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, o por la falta o insuficiencia de ambos padres o la insuficiencia de uno de ellos. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee".

Como se puede observar, la jurisprudencia vacila cuando no se respeta la subsidiariedad sustantiva de la obligación. En algunos casos acoge acciones contra los abuelos y, en otros, ante supuestos por completo equivalentes, las rechaza. Nos parece que esta perplejidad refleja la vacilación de la doctrina que no ha definido con claridad en qué consiste la subsidiariedad de la obligación de los abuelos. Este estudio pretende aclarar los presupuestos y requisitos de esta acción.

3. La obligación recae sobre todos los obligados en proporción a sus facultades

La jurisprudencia no sólo se ha encargado de destacar las naturaleza legal y subsidiaria de la obligación alimenticia de los abuelos sino que, además, ha sostenido que tiene el carácter de simplemente conjunta, debiendo cada abuelo concurrir sólo a su parte o cuota.

Así, en un fallo emblemático, de 30 de noviembre de 2006 (rol 53532006), la Excelentísima Corte Suprema de justicia conociendo de un recurso de queja interpuesto contra ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, que por la vía de la apelación, confirmaron un fallo de primera instancia, con declaración de que se aumentaba el monto de la pensión alimenticia a pagar por la abuela, no obstante haberse retirado la demanda respecto del abuelo, por ignorarse su domicilio, señaló, en el considerando quinto:

"en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condiciones en que la obligación de prestar alimentos pasa de los padres a los abuelos, especifica claramente que se trata de una obligación simplemente conjunta, entendiéndose por tal aquella en que cada uno de los deudores debe concurrir sólo a su parte o cuota de la prestación".

Para fundamentar la decisión de acoger el recurso, dejar sin efecto lo resuelto y confirmar lo sentenciado en primera instancia, el excelentísimo tribunal, en el considerando sexto, expresó:

"conforme a lo anotado, ha de concluirse entonces que los Ministros recurridos al elevar el monto de la pensión de alimentos, sin dar mayores fundamentos para ello y condenar a la abuela paterna a una parte superior a la que le correspondía, sobre todo teniendo en consideración de que se trata, como se ha dicho, de una obligación simplemente conjunta y que a pesar que ambos abuelos paternos fueron demandados, en definitiva, sólo la abuela fue condenada, han incurrido en falta o abuso grave corregible y enmendable por la vía disciplinaria".

Sin embargo, cabe indicar que esta sentencia no aclara que la naturaleza simplemente conjunta de la obligación no significa que ella se distribuye en partes iguales. Como veremos, la solución legal es diferente.

En otra sentencia, más clarificadora, ahora de la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 479-2010), de 3 de septiembre del mismo año, al revocarse un fallo de primera instancia, que no dio curso a una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna, y ordenar, en su lugar, dar tramitación a la misma, sostuvo, en su parte resolutiva:

"atendido el mérito de los antecedentes y teniendo especial consideración que en los casos previstos en el artículo 232 del Código Civil, en razón de la protección que debe otorgarse al menor alimentario en su derecho a la subsistencia y adecuado desarrollo, basta con dirigirse a uno de los abuelos de éste, toda vez que la obligación alimenticia tiene el carácter de divisible, simplemente conjunta y susceptible de distribución por el mismo tribunal de conformidad a la disposición del artículo 326 del código antes citado. Consecuencialmente, se permite demandar en la especie sólo a la abuela paterna del alimentario de autos, motivo por el cual la demanda entablada debe ser admitida a tramitación".

En efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 326 del CC, entre varios obligados por un mismo título, el juez debe distribuir la obligación en proporción a sus facultades, y habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos13.

En consecuencia, si uno de los alimentantes, en este caso, uno de los abuelos, tiene mayores facultades económicas, debe concurrir en una proporción mayor, y en el supuesto de existir más de un alimentario, respecto de un abuelo, la pensión deberá distribuirse de acuerdo con las necesidades económicas de éstos.

Lo anterior no pone en entredicho la naturaleza simplemente conjunta de la obligación, pues la parte o cuota en la obligación debe prorratearse en atención a las facultades económicas de los abuelos, o a las necesidades de los alimentarios, y conforme a lo dispuesto en el art. 1526 inciso primero del CC, no teniendo el carácter de solidaria ni indivisible, cada acreedor puede sólo exigir su cuota, y cada codeudor es sólo obligado al pago de la suya14.

4. Los abuelos pueden complementar los alimentos decretados contra los padres

Por otro lado, teniendo la obligación el carácter de simplemente conjunta, es posible, y no resulta incompatible con este carácter, que los abuelos resulten obligados en una proporción o cuota que, unida a la del deudor directo, resulte suficiente para cubrir las necesidades del alimentario, hecho que no importa solidaridad. La cuestión, más bien, reside en determinar si se trata de prestaciones diversas o de una prestación única. Pero considerando la existencia de sujetos pasivos diferentes, obligados en virtud de un grado de título diverso, y habiendo operado la subsidiariedad en el pago, sostenemos que no se trata de una misma prestación.

Esta situación no ha escapado al análisis de la jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de Concepción (rol 3259-2001), mediante un fallo pronunciado con fecha 31 de julio de 2002, al revocar una sentencia de primera instancia que rechazó una demanda dirigida en contra de un abuelo paterno, al encontrarse acreditado que el padre alimentante no podía satisfacer las necesidades de su hijo, en la cuantía que correspondía, sostuvo, en el considerando cuarto, parte segunda:

"siendo el demandado el abuelo de la línea del padre que no provee suficientemente, está obligado a proporcionar alimentos al menor de autos, aportando una suma que unida a la que da el obligado principal resulte suficiente para solventar sus necesidades".

En definitiva, se condenó al abuelo a suplementar en la parte que no provee el padre.

Similar hipótesis encontramos en los autos rol 196-2009, conocidos por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Con fecha 23 de diciembre de 2009, pronunciándose sobre un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y al confirmar la sentencia del juez a quo, que estableció la obligación suplementaria para el abuelo paterno, por encontrarse probado que el padre no cumple íntegra y oportunamente con su obligación, establecida en causa anterior, señaló, en el párrafo segundo del considerando sexto:

"de esta manera, al ser el demandado abuelo de la línea del padre que no provee suficientemente, se encuentra obligado a proporcionar alimentos a la demandante, en una cantidad que unida a la que entrega el obligado principal, resulte suficiente para solventar sus necesidades, y considerando para ello sus facultades económicas, facultades que la Juez a quo apreció conforme a las normas de la sana crítica (...)".

En otros casos, y atendido el mérito de los antecedentes, los tribunales han impuesto la obligación a los abuelos bajo condición, esto es, sujeta al evento de que el deudor preferente no pague, o lo haga imperfectamente. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 869-2010), en virtud de una sentencia de fecha 24 de diciembre de 2010, que acogió un recurso de apelación incoado por la demandante, y que revocó un fallo de primera instancia que rechazó la demanda subsidiaria interpuesta, dándole lugar sólo respecto del abuelo paterno, debido a que el deudor preferente no cumple íntegra y oportunamente su obligación, lo que consta de liquidación de pensiones atrasadas, consigna en la parte resolutiva, que se condena al abuelo en forma subsidiaria a su hijo, a pagar una cantidad de dinero a sus nietas:

"sólo para el evento que el alimentante principal no pague la pensión o lo haga sólo parcialmente, en cuyo caso deberá pagar la diferencia que resultare hasta completar aquella", con el límite de la suma que se le impuso a título de pensión.

Estas modalidades, que pueden presentarse en el pago de las pensiones alimenticias por parte de los abuelos, en nada contradicen las normas del CC y de la ley N° 14.908. Por el contrario, puede entenderse que pueden adoptarse por el juez, precisamente para garantizar el cumplimiento, asegurando a los alimentarios lo necesario para su subsistencia y manutención. Las dificultades prácticas más bien pueden presentarse en el caso de infracción de la obligación, en especial, al momento de determinarse sobre cuál de los obligados corresponde hacer efectivos los apremios personales que la ley N° 14.908 establece para el caso de incumplimiento.

Pese a ello, sostenemos que, cualquiera sea el caso, los apremios sólo pueden decretarse en contra de cualquiera de los obligados que contempla el inciso primero del art. 14 de la referida ley, entre los cuales no se encuentra el orden de los abuelos, razón por la que a fortiori, quedan excluidos de tal posibilidad.

5. Los abuelos pueden intervenir en un proceso de mediación sobre alimentos

Finalmente, consideremos, que con fecha 15 de septiembre de 2008, entró a regir la ley N° 20.286 de 2009 (15 de diciembre de 2009, en la Región Metropolitana, en virtud de la disposición 7a transitoria), que introdujo el trámite de la mediación obligatoria para toda causa relativa al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, con las excepciones que la misma ley se encarga de señalar. A partir de esa fecha, nada obsta a que en el trámite de mediación se establezca una cuantía y modalidad de pago de alimentos a los que concurran obligados de distinto título y grado (incluidos uno o más abuelos).

En efecto, de acuerdo con esta normativa, previo a la interposición de demandas de alimentos subsidiarios en contra de los abuelos, las partes necesariamente deben someterse al proceso de mediación, el que puede traducirse en un acuerdo que signifique que aquéllos se obliguen a pagar alimentos a los nietos. En otras palabras, la mediación deja abierta la posibilidad de que sean los propios intervinientes, por la vía convencional, los que regulen los alimentos a pagar por los abuelos, acuerdo que deberá someterse a la homologación judicial para tener eficacia jurídica, conforme a lo dispuesto en el art. 111 de la ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia15. Resulta evidente, enseguida, que en el instrumento respectivo deberá hacerse mención a la falta o insuficiencia del deudor preferente, y a los hechos en que consiste. De no cumplirse con este requisito, entendemos que el acuerdo no podría ser aprobado judicialmente, toda vez que rigen a este respecto los artículos 232 y 326 inciso final del CC.

IV La práctica forense en el ámbito de la responsabilidad de los abuelos

1. Obligación de agotar el título preferente

Desarrollado los antecedentes histórico-dogmáticos y la naturaleza de la obligación de alimentos de los abuelos, corresponde, ahora, enfocarse en el tema de las modalidades de ejercicio de la acción de alimentos subsidiaria, y la respuesta que ha tenido la jurisprudencia respecto de la misma, en especial, respecto de su procedencia y variantes.

Como tuvimos ocasión de adelantar, este trabajo descansa en la tesis de que existen casos en que la demanda puede dirigirse directamente en contra de los deudores subsidiarios, sin necesidad de pasar primero por el principal, y sin que sea requisito previo la existencia de una resolución judicial que regule una pensión alimenticia a pagarse por éste.

A tal conclusión se llega a partir de la que consideramos correcta lectura de los artículos 232 y 326 del CC, y 3° inciso final de la ley N° 14.908, entendiendo que la pretensión en contra de los abuelos puede fundarse en dos supuestos jurídicos diferentes. Éstos son:

1°) la falta de un título preferente;

2°) la insuficiencia de un título preferente. Ambos supuestos autorizan el ejercicio de la acción en forma directa.

No obstante, la jurisprudencia mayoritaria, a partir de una interpretación del inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, ha entendido que la subsidiariedad de la responsabilidad de los abuelos está determinada por la necesidad de haberse, en forma previa, regulado alimentos respecto del padre o madre alimentante, que éstos no fueren pagados, o no sean suficientes, atendidas las necesidades de los alimentarios, y aun que la insuficiencia se hubiere declarado por sentencia ejecutoriada. También se ha fallado, que es necesario obtener una declaración de falta de pago, o de insuficiencia, y que para que proceda la responsabilidad de los abuelos, el actor debe haber agotado todos los medios que establece la ley para asegurar el cumplimiento de la obligación, respecto del deudor preferente.

Así, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo de 16 de diciembre de 2005 (rol 849-2005), al acoger un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y rechazar una demanda interpuesta contra abuelos paternos, al no encontrarse previamente regulada una pensión alimenticia respecto del padre, ni disponer los demandados de facultades económicas para proveer por él, sostuvo, en el considerando segundo -aludiendo al art. 232 del CC-

"que, de conformidad con la disposición legal citada, resulta claro que la posibilidad que la ley da para demandar a los abuelos, para solventar las necesidades de un nieto, requiere que los alimentos deben haber sido decretados, vale decir, supone una obligación alimenticia ya declarada, situación que en la especie no ocurre".

También el mismo tribunal de alzada (rol 869-2010), en sentencia de 24 de diciembre de 2010, señaló, en el considerando tercero, refiriéndose a los artículos 232 del CC, y 3° inciso final de la ley N° 14.908:

"de la interpretación armónica de las normas precitadas aparece que la obligación alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los abuelos, cuando los alimentos otorgados no fueren pagados por el obligado principal, o bien cuando no fueren suficientes para solventar las necesidades del alimentario".

En otras ocasiones, los tribunales han sostenido que para la procedencia de la demanda contra los abuelos es necesario que exista una sentencia ejecutoriada que declare la insuficiencia. De este modo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en una sentencia de 15 de abril de 2009 (rol 33-2009), al conocer de un recurso de apelación y confirmar un fallo de primera instancia, con declaración que aumentó los alimentos provisorios a pagar por el padre, y rechazó de plano la demanda interpuesta contra la madre de éste, manifiesta en sus considerandos segundo y quinto, respectivamente:

"en consecuencia, sólo puede recurrirse a los más lejanos dentro del mismo grado o a los del grado siguiente, en este caso a los abuelos paternos, cuando se haya establecido a través de una sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos",

y que

"(...) los abuelos no pueden ser demandados directamente pues es claro que éstos van a responder cuanto los alimentos 'decretados' no fueren pagados o no fueren suficientes, y sólo van a estar 'decretados' cuando concurra la circunstancia final mencionada en el motivo segundo de este fallo".

El mismo tribunal de alzada, en un fallo de 13 de abril de 2011 (rol 432011), al rechazar un recurso de apelación interpuesto por la demandante, y confirmar una sentencia dictada por el juez a quo, que no dio lugar a una demanda de aumento de alimentos dirigida en contra de los abuelos paternos de los alimentarios, fundado en que debió incoarse primero contra el padre, expresó, en el considerando doce, primera parte:

"que esta Corte ha resuelto que no existiendo sentencia que declare la insuficiencia del padre, demandado principal, para otorgar alimentos, la demanda subsidiaria deducida en contra de los abuelos del alimentario debe ser rechazada de plano (sentencia de fecha 15 de abril de 2009, rol 33-2009)".

A nuestro parecer, estas sentencias merecen ser criticadas, entre otras razones, porque exigen un presupuesto adicional de admisibilidad de la acción. Añaden un requisito de carácter adjetivo, y conforme a lo dispuesto en el art. 54-1 inciso tercero de la ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, su concurrencia debe verificarse al inicio del procedimiento, esto es, en la fase de control de admisibilidad de la demanda16, pudiendo llegarse a la conclusión de que el juez estaría facultado para rechazarla in limine, en caso de no existir el antecedente fundante. Parece, no obstante, cuestionable esta solución, pues, a nuestro juicio, la controversia sobre la falta o insuficiencia del título preferente es cuestión de fondo, debatible y sujeta a prueba, y su resolución queda reservada para la sentencia definitiva, de no mediar un equivalente jurisdiccional que se pronuncie sobre un acuerdo entre las partes.

Situación similar ocurre en aquellos casos en que los tribunales exigen una declaración previa de falta de pago, o de insuficiencia en su caso, para proceder contra los abuelos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Chillán (rol 124-2011), en una sentencia dictada el 22 de febrero de 2012, al acoger un recurso de apelación interpuesto por los demandados, y revocar un fallo de primera instancia, que dio lugar a una demanda de alimentos interpuesta contra los abuelos paternos, por no acreditarse ni obtener declaración de falta de pago, o la insuficiencia de los alimentos, según el caso, sostuvo, en el considerando sexto:

"(...) de la precedente relación de normas que rigen la materia aparece de manera clara que la elección de la persona que será demandada de alimentos no es a voluntad de quien acciona, sino que en definitiva es determinado por ley, ya que quien quiera demandar a un obligado al pago de alimentos, distinto a aquél que posea título preferente y sea de grado más próximo, deberá en primer término, acreditar y obtener la declaración de la falta de pago o en su caso, la insuficiencia de alimentos, y sólo de esa manera, se puede pasar a los demás obligados".

A mayor abundamiento, el considerando séptimo es mucho más imperativo aún, ya que establece:

"no basta en consecuencia, que se haya demandado al padre de alimentos en otro juicio y obtenido sentencia favorable, sino que debe acreditarse, y declararse por el juez correspondiente que la pensión fijada no ha sido pagada o ha sido incumplida -sea por propia voluntad o por incapacidad del padre-, o que ésta resulte insuficiente para atender las necesidades de los alimentarios atendidas sus circunstancias domésticas".

Surge la interrogante, de si la referida declaración de falta de pago o de insuficiencia, debe obtenerse ante el mismo tribunal que conoció del juicio seguido contra el padre, en la fase de cumplimiento o si, en definitiva, es necesario que se le demande de nuevo, ahora por aumento de alimentos, para que se establezca ahí la falta o insuficiencia de medios.

Al menos, para el fallo precedentemente citado, por cualquiera de estas vía puede ventilarse. Así se lee en el considerando sexto parte segunda, aludiendo a la falta de declaración:

"claramente ello no ha ocurrido en autos, desde que no existe prueba de que se haya demandado nuevamente de aumento de pensión de alimentos al padre de los menores, ni que éste haya sido renuente en el pago de la pensión decretada, o que la haya incumplido, y no ha existido por ende una declaración de insuficiencia que habilite para proceder como lo hizo la actora".

Por derroteros similares discurre otro fallo, también de la Corte de Apelaciones de Chillán (rol 23-2012), dictado con fecha 13 de abril de 2012, que rechazó recursos de casación en la forma y de apelación presentados por la parte demandante, y confirmó una sentencia de primera instancia que no dio lugar a una demanda de alimentos subsidiarios dirigida en contra de abuelos paternos, por no acreditarse ni obtener declaración de falta de pago o la insuficiencia de los alimentos. Se lee, en el considerando décimo:

"de la precedente relación de normas que rigen la materia aparece de manera clara que la elección de la persona que será demandada de alimentos no es a voluntad de quien acciona, sino que en definitiva es determinado por la ley, ya que quien quiera demandar a un obligado al pago de alimentos, distinto a aquel que posea título preferente y sea de grado más próximo, deberá en primer término, acreditar y obtener la declaración de la falta de pago o en su caso de la insuficiencia económica, y sólo de esa manera, se puede pasar a los demás obligados".

En otras controversias, los tribunales de alzada han exigido que antes de procederse contra el deudor subsidiario, deben haberse agotado todas las posibilidades de cobro o medios para asegurar el cumplimiento de la obligación respecto del principal. Por ejemplo, en una sentencia pronunciada el 3 de junio de 2008 por la Corte de Apelaciones de Concepción (rol 780-2008), el tribunal de alzada, al acoger un recurso de apelación y revocar una resolución de primera instancia que reguló alimentos provisorios pagaderos por los abuelos paternos, señaló en el considerando quinto, al fundar su pronunciamiento:

"no consta en el proceso que el demandante haya agotado todas las diversas medidas que contempla la ley 14.908 para asegurar el pago de la pensión de alimentos por parte del padre de los menores".

Cabe anotar que, en la especie, tampoco se acreditó que el alimentante se encontraba en una situación de insolvencia, pues se acompañó un contrato de trabajo que estableció su condición de trabajador dependiente, expresando el fallo, obiter dicta, que tampoco la demandante agotó todos los medios que contempla la ley especial para asegurar el cumplimiento de la pensión.

En otro fallo, de fecha 18 de enero de 2010, dictado por la Corte de Apelaciones de San Miguel, (autos rol 847-2009), que acogió un recurso de apelación interpuesto por los demandados, y revocó una sentencia de primera instancia que dio lugar a una demanda de alimentos en contra de un abuelo paterno, se lee, en el considerando sexto:

"a juicio de esta Corte, de lo expresado por el recurrente en estrados y de la prueba rendida en el juicio, reseñada en los considerandos quinto y sexto de la sentencia en alzada, que se analiza conforme a las reglas de la sana crítica, es posible concluir que en el presente caso, no se habrían agotado todos los medios necesarios para exigir el cumplimiento por parte del padre de los menores, de la pensión alimenticia que se encuentra obligado por resolución judicial en causa RIT C 3082-06".

En el caso se acreditó que el alimentante cumplía en forma esporádica su obligación. No obstante, a juicio de la Corte, dicha circunstancia no fue bastante como para entender configurada la insuficiencia del título preferente, sentando el criterio de que para que proceda la responsabilidad de los abuelos, además de los requisitos contemplados en el inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, es necesario que el actor agote todos los medios para exigir el cumplimiento de la prestación al deudor preferente.

En cuanto a cuáles son aquellos medios, más explícita es otra sentencia, de 17 de junio de 2011, de la Corte de Apelaciones de Copiapó (rol 48-2011), que conociendo de un recurso de apelación interpuesto por el demandado, revocó un fallo de primera instancia y rechazó la demanda dirigida contra el abuelo paterno de la alimentaria. En el caso, el alimentante había incurrido en reiterados atrasos en el pago de la pensión alimenticia, lo que llevó a que se despacharan órdenes de arresto en su contra. Sin embargo, a juicio de la Corte, ello no es antecedente que por sí solo baste para acreditar su insuficiencia. Los considerandos respectivos se explayan en extenso sobre tal doctrina.

"Quinto: Que la eventual insuficiencia del padre, que se hace consistir por la demandante en la circunstancia de que éste habría incurrido en atrasos reiterados en el pago de la pensión de alimentos, atrasos que han sido certificados en autos, carece de entidad en tanto cuenta la actora con los medios que la ley le franquea para lograr el pago efectivo de la pensión de alimentos fijada al padre de la alimentaria, medios que no ha usado en su integridad.

Sexto: Que en efecto, consta en los autos Rit 1464-2009 del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Freirina, tenida a la vista, que el alimentante (...) ha incurrido en reiterados atrasos en el pago de la pensión de alimentos dispuesta a favor de su hija (...), ascendente a la suma de $68.487; situación en que la actora sólo ha solicitado y obtenido el despacho de los apremios establecidos en el inciso primero del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Séptimo: Que, con el objeto de asegurar el pago de la pensión alimenticia que pesa sobre el padre de la alimentaria, la actora no ha solicitado las medidas que establecen los artículos 9° y 13 de la ley citada en el considerando precedente, consistente en que se disponga la retención por el empleador del alimentante, de la pensión de alimentos y se entregue su monto mensual a la actora, bajo apercibimiento de multas, para el caso que el empleador desobedeciere la orden de retención.

Octavo: Que esta situación, caracterizada por la falta de ejercicio de todos los medios que la ley provee para asegurar el efectivo pago de la obligación de dar alimentos que pesa sobre el padre de la alimentaria, impide arribar a la conclusión que los atrasos reiterados en el pago de la referida pensión constituye insuficiencia del expresado alimentante".

Parece criticable la posición sustentada por estos fallos. Básicamente porque ponen al acreedor alimentario en la necesidad de cumplir con un requisito que en ningún caso la ley exige. El inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, sólo parte del supuesto de que los alimentos decretados no fueren pagados, o que no fueren suficientes para atender a las necesidades del hijo. Además, de aceptar esta postura, tendríamos por extensión que concluir, que el demandante debería hacer uso de todas las herramientas compulsivas que establece la ley, entre las cuales no sólo se encuentran los apremios de arresto y arraigo, la retención de emolumentos y la aplicación de multas sino que, también, y si procediere, el ejercicio de la acción pauliana especial contemplada en el inciso final del art. 5° de la ley, la retención de la devolución de impuestos, la suspensión de licencia de conducir, y el derecho de proceder ejecutivamente contra el alimentante.

En otras palabras, la interpretación en que se apoya la tendencia jurisprudencial expuesta extiende la aplicación de la norma a supuestos que la ley no prevé, y coloca al demandante en una situación no deseada por la ley N° 19.741, cuyo propósito fue maximizar la eficacia de los mecanismos legales y judiciales para asegurar el efectivo y oportuno pago de los alimentos. Resulta evidente que, más que favorecer el efectivo y oportuno pago de los alimentos, se entorpece y limita el ejercicio de la acción de alimentos subsidiaria contra los abuelos.

2. Intento de permitir el ejercicio de la acción directa contra los abuelos

Sin perjuicio de lo resuelto en las sentencias reseñadas, pueden también encontrarse casos en que los tribunales han aceptado que la acción contra los abuelos puede dirigirse de modo directo, no siendo necesario que primero se demande al deudor preferente. Se trata de hipótesis que en estricto rigor, corresponden a lo que debe entenderse como falta del título preferente -más adelante nos extenderemos sobre el punto-, y en que, sostenemos, la acción directa encuentra su descanso normativo en el art. 232 del CC. Empero, existen fallos que discurren a propósito de la insuficiencia del título, y en que se ha admitido el ejercicio directo de la acción, bajo determinadas condiciones.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo pronunciado con fecha 28 de diciembre de 2007 (rol 86-2007), al conocer de un recurso de apelación, y confirmar una sentencia de primera instancia, que acogió una demanda de alimentos interpuesta en contra de abuelos paternos, al encontrarse acreditado que el padre alimentante carecía de medios suficientes por tratarse de un estudiante universitario, cuyos estudios eran pagados por sus padres, señaló, en el considerado segundo:

"de lo anterior fluye que resulta inoficioso y atentatorio contra el interés superior del niño, exigir que para condenar a los abuelos paternos a pagar una pensión alimenticia a favor de su nieto, sea necesario demandar al padre cuya carencia de bienes aparece de manifiesto".

Interesante resulta la remisión al estándar del interés superior del niño para fundar la resolución, sobre todo, teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 27 N° 4 de la Convención sobre Derechos del Niño, en el sentido de que las autoridades deben adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de las pensiones alimenticias, por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera17.

Con todo, existe una sentencia, de la Corte de Apelaciones de Chillán, dictada con fecha 1 de septiembre de 2005 (rol 505-2005), que nos parece más esclarecedora, toda vez que hace una hermenéutica más apropiada de las soluciones normativas de los artículos 232 del CC y 3° inciso final de la ley N° 14.908, arrojando como conclusión, que el ejercicio directo de la acción contra los abuelos, nace de la primera de las normas citadas -para el caso de falta de título, e insuficiencia en ciertos casos-, y que la segunda exige regulación de alimentos y juicio previo de alimentos, aplicándose sólo para el caso de la insuficiencia. En la especie, se demandó directamente a los abuelos paternos, ya que el padre alimentante carecía de medios económicos para proporcionar alimentos, tratándose de un estudiante universitario que dependía de aquéllos. Se acreditó su calidad de estudiante, y se concluyó que no tenía los medios económicos para contribuir a la alimentación de su hijo. El tribunal a quo acogió la demanda, y recurrida de apelación la Corte confirmó la sentencia. En lo que nos interesa, los considerados respectivos dicen:

"Sexto: Que, del tenor del artículo 3 de la Ley 14.908, en su actual redacción, se desprende que, en el último inciso, el legislador dispuso que sólo para el evento de que los alimentos decretados con arreglo a los incisos anteriores no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. En otros términos, para que se aplique este inciso final del artículo 3 de la Ley 14.908, es menester: a) Que un menor, que haya solicitado alimentos de su padre o madre, haya obtenido sentencia a su favor; b) Que tales alimentos, decretados por sentencia definitiva, no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades de dicho hijo. En este caso se faculta al alimentario para demandar a los abuelos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil.

Séptimo: Que, en estos autos la parte demandante ha demandado a los abuelos paternos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil, no fundándose, por lo tanto, en el artículo 3 de la Ley 14.908, razón por la cual la alegación de la defensa, en el escrito de apelación, en el sentido de que sus representados no son sujetos pasivos de la acción deducida, carece de todo asidero legal. Pretender que para demandar a los abuelos paternos es necesario que siempre existan alimentos decretados por sentencia judicial y que éstos no fueran pagados o no fueren suficientes, significaría, lisa y llanamente, de una parte desconocer el tenor literal del artículo 232 del Código Civil y, por la otra, aplicar el inciso final del artículo 3 de la Ley 14.908 a una situación totalmente distinta de la señalada por el legislador.

Octavo: Que, la legislación civil relativa a menores tiene como fin último el interés superior del niño, razón por la cual, de exigirse que en un juicio aparte se establezca la insuficiencia económica del padre para proporcionar alimentos a sus hijos menores, se estaría vulnerando tal principio, como quiera que ello atenta contra la inmediatez y la urgencia de proporcionar tales alimentos, ya sean provisorios o definitivos".

Como se observa, la sentencia hace la distinción entre las modalidades de ejercicio de la demanda contra los abuelos, dependiendo de si el supuesto de hecho queda subsumido en el art. 232 del CC o en el inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908. En el primer caso, se puede ejercer la acción en forma directa, sin necesidad de que exista un juicio y sentencia previa en que se hayan decretado alimentos respecto del deudor preferente, y que éstos no fueren pagados o no fueren suficientes. En el segundo, por el contrario, la exigencia es perentoria.

Finalmente, para determinar en qué casos procede demandar por alimentos en forma directa a los abuelos, es necesario diferenciar entre falta e insuficiencia del título preferente, y abordar la temática de los fundamentos y requisitos de la acción respectiva.

V. Fundamentos de la acción contra los abuelos

En cuanto a los fundamentos de la responsabilidad de los abuelos de proporcionar alimentos, acotemos que ellos se encuentran en la necesidad del alimentario, y en el carácter asistencial de la obligación, esto es, indispensable para la subsistencia de éste.

En sentido amplio, entronca en este punto, con el derecho de alimentos en general y, por tanto, puede decirse que representa una expresión del derecho a la vida, derecho de la personalidad por excelencia18.

Los alimentos representan asistencia y protección. Comprenden: amparo, auxilio, caridad, defensa, favor, liberalidad, mantenimiento, manutención, pensión, protección, suministraciones19.

En esta dirección se ha expresado la jurisprudencia, al fundar sentencias que han acogido demandas interpuestas contra los abuelos. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción (rol 377-2008), señaló, en el considerando primero de la sentencia que confirmó el fallo de primera instancia:

"el derecho de alimentos está encaminado a garantizar la subsistencia del alimentario y su fundamento radica, sin duda, en el derecho a la vida. Es sabido que los alimentos son las subsistencias que se dan a ciertas personas, que le permiten subvenir a las necesidades de su existencia, que a lo menos deben cubrir el sustento diario, habitación, vestuario, salud, movilización, vivienda, esparcimiento y educación básica y media del alimentario, hasta el aprendizaje de alguna profesión u oficio".

El mismo tribunal de alzada (rol 451-2009), al confirmar un fallo que dio lugar a una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna, sostuvo, en el considerando primero:

"es importante consignar que el artículo 1° de la Constitución Política de la República establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y en el 19 N° 1 señala que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida. El fundamento del derecho de alimentos radica en el derecho a la vida del alimentario".

Y ello debe relacionarse con el estado de necesidad que debe concurrir en éste último, entendiendo que como tal, no sólo la situación del que carece absolutamente de medios para valerse por sí mismo sino, también, la del que tiene dichos medios,

"pero en una medida inferior a la que habilita al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social"20.

Sin perjuicio de lo anterior, y entendiendo que lo expresado constituye la razón última de la obligación alimenticia de los abuelos, debe señalarse que la ratio legis de los artículos 326 inciso final, 232 del CC, y 3° inciso final de la ley N° 14.908, descansa en dos causales específicas: la falta de un título preferente o la insuficiencia del título preferente.

Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales de alzada no ha efectuado de modo expreso y directo tal distinción, para efectos de dilucidar y resolver respecto de la procedencia de la acción directa contra los abuelos. No obstante, a la luz de los preceptos citados, y con el propósito de sustentar la tesis sobre que descansa el presente trabajo, creemos que es posible diferenciar ambas hipótesis, y una vez efectuado lo anterior, establecer algunos casos que pueden clasificarse como de falta de título preferente; y otros que permiten la acción directa contra los abuelos por insuficiencia del título preferente.

1. La falta del título preferente: muerte, ausencia o privación de libertad

Según el Diccionario de la Real Academia Española, los términos 'falta' e 'insuficiencia', expresando ideas similares, no son sinónimos. El primero, significa entre otras acepciones, "carencia o privación de algo", "defecto o privación de algo necesario o útil", "ausencia de una persona del sitio en que debía estar", "ausencia de una persona, por fallecimiento u otras causas". El segundo, "cortedad o escasez de algo", "incapacidad total o parcial de un órgano para realizar adecuadamente sus funciones".

Entroncadas ambas expresiones, desde la perspectiva de la idea legislativa, reflejan dos situaciones diversas. Falta de título equivale a ausencia del mismo e insuficiencia, a su vez, a incapacidad para satisfacer aquello para lo cual se le destina.

Falta e insuficiencia comprenden entonces hipótesis diferentes. Carencia de título se refiere a la ausencia de las personas llamadas a prestar alimentos, de acuerdo con el orden establecido en el art. 321 del CC. La insuficiencia, como veremos, alude a otras situaciones, las que van desde la carencia de medios para proporcionar alimentos, al incumplimiento imputable de la obligación.

El típico caso de falta del título preferente, consiste en su ausencia por fallecimiento. En este supuesto, con absoluta claridad resultan aplicables los artículos 232 inciso primero, 321 N° 2 y 326 N° 3 del CC.

La cuestión, en realidad, reviste interés, cuando no habiendo fallecido el deudor directo, puede entenderse que "falta" por otras circunstancias. En especial, considérese la situación de los ausentes. Personas que no se pueden ubicar dentro del territorio nacional y se desconoce su domicilio o paradero, o se encuentran fuera del mismo -siempre que no resulte aplicable la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero-21.

Queda también comprendida dentro de la falta del título, la situación de las personas privadas de libertad. En otros términos, no es necesario que falte real o materialmente la persona22. Lo que interesa es la inconcurrencia de la persona que de modo preferente, en virtud de la prelación legal, está llamada a suministrar alimentos.

Así, la Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de fecha 4 de enero de 2006 (rol 2483-2005), revocando un fallo de primera instancia que rechazó una demanda interpuesta contra la abuela paterna del alimentario, sostuvo, en el considerando primero:

"que la circunstancia reconocida por la propia demandada al contestar la acción deducida en su contra, en cuanto a que el padre del menor de autos e hijo de ésta, se habría ido al norte desconociendo su paradero desde noviembre de 2002, unido a los dichos de la demandante constituiría a juicio del tribunal, antecedentes suficientes para estimar que se configura en la especie la situación prevista en el artículo 3° inciso final de la Ley N° 14.908 y que habilitaría a demandar a los abuelos de la parte que no provee conforme lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil".

No parece acertada la referencia al art. 3° inciso final de la ley N° 14.908, pues el fallo trata dos supuestos de idéntica forma: la falta de título, descrita en el art. 232 del CC, y la insuficiencia del mismo, a la que alude el primero de los preceptos señalados. Sin perjuicio de ello, destaca por el reconocimiento que hace del supuesto de la ignorancia del domicilio, o paradero del deudor preferente, como fundamento de la acción, a nuestro parecer, por falta de título preferente.

Más explícito es un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (rol 106-2007), de fecha 5 de abril de 2007, al confirmar una sentencia de primera instancia que acogió una demanda de alimentos dirigida en contra de los abuelos paternos, también por desconocimiento del paradero del deudor preferente. En lo que nos atañe, se lee:

"Tercero: Que en cuanto al paradero del padre del menor, el demandado señaló ignorarlo y la demandada indicó un presunto domicilio en España, sin que rindiese prueba concreta sobre su dirección en dicho país, no acompañándose documentación legalizada al respecto.

Cuarto: Que en consecuencia, respecto del menor se dan los supuestos del artículo 232 del Código Civil, en cuanto a encontrarse acreditada la circunstancia de faltar éste para concurrir a la mantención de su hijo y en consecuencia se legitima en cuanto a la madre la pretensión de recurrir por alimentos en contra de los abuelos paternos".

No obstante, y a mayor latitud, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2011 (rol 1911-2011), al rechazar un recurso de casación en el fondo, interpuesto contra un fallo pronunciado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que confirmó una sentencia que dio lugar a una demanda interpuesta en contra de los abuelos paternos, al no ser habida la persona del deudor preferente, quien se encontraba fuera del país, dejó sentada la doctrina de que es procedente la acción directa respecto de aquéllos, en caso de faltar éste último. En la especie, se interpuso demanda de alimentos contra los abuelos, fundada en la circunstancia de que el padre alimentante, no contribuye ni provee ayuda alguna a la subsistencia de sus hijos, encontrándose fuera del país, siendo insuficientes los ingresos que la madre percibe para cubrir sus necesidades. El tribunal de primera instancia acogió la demanda, y la Corte de Puerto Montt la confirmó. Recurrida de casación en el fondo, los demandados alegaron infracción a los artículos 232, 321 N° 2, 323 y 332 del CC, 3° inciso final de la ley N° 14.908 y 32 de la ley N° 19.968, en lo medular, error de derecho al acoger la acción interpuesta, no encontrándose acreditada la falta o insuficiencia del deudor preferente, ni haberse dictado sentencia condenatoria en contra de éste que hubiere establecido una pensión alimenticia que resulte insuficiente o que se deje de pagar, y enseguida, infracción a la obligación de cumplir con las exigencias de la sana crítica en la ponderación de la prueba rendida. Al rechazar el recurso, la Corte Suprema señaló, en los considerandos más importantes:

"Tercero: Que sobre los hechos reseñados en el motivo anterior, los jueces del fondo estimaron que se configuraban en la especie las exigencias legales, previstas en los artículos 232, 321 N° 2, 323 y 332 del Código Civil para imponer a los demandados, la carga de contribuir a la satisfacción de las necesidades de sus nietos, atendida la circunstancia que el primer obligado, el padre de los alimentarios, no contribuye ni provee de ayuda alguna a su subsistencia, siendo insuficientes los ingresos que la madre percibe para cubrir sus necesidades.

Cuarto: Que sobre el particular, cabe señalar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia -la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos- asentaron los elementos indicados en el motivo segundo de este fallo y decidieron como se ha dicho en el considerando anterior. Por tal razón las alegaciones formuladas en el recurso, resultan improcedentes desde que ellas contrarían los presupuestos establecidos, pretendiendo su alteración, toda vez que los recurrentes desconocen la existencia del presupuesto básico para accionar en su contra, esto es, la falta del primer obligado al pago de los alimentos, que el fallo atacado si consigna (...)".

En relación con personas privadas de libertad, pueden encontrarse fallos que admiten la acción directa contra los abuelos. La Corte de Apelaciones de Talca, en una sentencia de fecha 13 de julio de 2011 (rol 932011), confirmando con declaración un fallo que dio lugar a una demanda interpuesta en contra del abuelo paterno, al encontrarse acreditado que el padre alimentante se encuentra privado de libertad, y que carece de bienes y de capacidad económica para proporcionar alimentos a su hijo, sostuvo, en el considerando tercero:

"de lo antes expuesto, no cabe más que concluir que en la especie se dan los presupuestos exigidos por el artículo 232 del Código Civil, en orden a que la obligación de alimentación del hijo pasa a los abuelos por insuficiencia de ambos padres, deber de socorro que pesa sobre los ascendientes de conformidad a lo previsto en el artículo 321 N° 3 del mismo cuerpo legal, toda vez que en la situación sublite no existen otros alimentantes a quienes imponer dicha obligación".

Una vez más se observa un yerro conceptual, al asimilar indistintamente falta e insuficiencia. Pero de igual forma es destacable en cuanto al fundamento de la acción directa.

En todos estos casos puede demandarse de modo directo a los deudores subsidiarios, y la falta de título preferente constituirá cuestión de fondo del mismo juicio, controvertible y por lo mismo, sujeto a prueba. Así, también, la capacidad económica de los abuelos para proveer por el primer obligado.

Es indiferente, por otro lado, que los alimentos se encuentren decretados -por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria- o no, en relación con el deudor directo, ya que éste puede faltar sin que previamente se le haya demandado por alimentos. Diversa es la situación en caso de insuficiencia, que supone, por regla general, que la pensión alimenticia se encuentre ya regulada, sirviendo dicha regulación como parámetro para cuantificarla.

2. La insuficiencia del título preferente: carencia de bienes, no pago o renuencia a pagar

Señalábamos en el punto anterior, que el concepto de insuficiencia difiere del de falta, en cuanto a su contenido, y que desde el punto de vista jurídico, a partir de una acertada hermenéutica, impone reglas diferentes cuando se trata de hacer exigible la responsabilidad de los abuelos en el pago de los alimentos.

La falta del título preferente autoriza el ejercicio directo de la acción. La insuficiencia, en cambio, exige que previamente se haya procedido contra el deudor preferente, y que se hayan regulado alimentos a su respecto, tal como lo preceptúa a el inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908. Ello, no obstante, sólo por regla general, ya que como veremos, existen al menos tres casos en que también la demanda puede dirigirse en forma directa en contra de los abuelos, y en que no tiene aplicación este requisito.

La jurisprudencia se ha hecho cargo de la expresión 'insuficiencia', entendiéndola en un sentido amplio. Así, la Corte de Apelaciones de Concepción (rol 377-2008), en sentencia pronunciada con fecha 13 de junio de 2008, al confirmar un fallo de primera instancia que acogió una demanda interpuesta contra un abuelo paterno, sostuvo, en el considerando sexto:

"del estudio armónico del artículo 3° inciso final de la Ley N° 14.908, 232 del Código Civil, 3° y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estos sentenciadores arriban a la convicción que el artículo 232 del Código citado utiliza la expresión 'insuficiencia' en un sentido amplio, comprensivo de la situación de carencia de bienes o imposibilidad absoluta de servicio del demandado principal como también la de no pago o renuencia en pagar la pensión alimenticia".

La interpretación que se hace entonces, entiende que existe insuficiencia del título preferente, no sólo cuando el alimentante preferente carece de medios o se encuentra incapacitado para proporcionar alimentos, y no cumple de forma total o parcial con el pago de la pensión alimenticia regulada sino, también, cuando es la pensión misma, atendida su cuantía, la que no es suficiente para satisfacer las necesidades del alimentario.

En sentido similar, el mismo tribunal de alzada (rol 48-2009), en fallo de fecha 22 de abril de 2009, confirmando sentencia a quo que dio lugar a demanda de alimentos contra abuelo paterno, señaló, en el considerando segundo:

"el Código Civil no define la expresión insuficiencia por lo que debe fijarse su alcance. Del estudio armónico del artículo 3° inciso final de la Ley 14.908, 232 del Código Civil, 3 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño se puede arribar a la conclusión que el artículo 232 del Código citado utiliza la voz 'insuficiencia' en un sentido amplio, comprendiendo la carencia de bienes o imposibilidad absoluta del demandado principal como también el no pago o renuencia a pagar la pensión alimenticia. Se entiende, por ende, por insuficiencia del título la imposibilidad absoluta del deudor preferente de dar alimentos, o el no poder satisfacerlos en la cuantía que se haya determinado, o no pagarlos. El contexto de la norma, artículo 232 inciso 1° del Código Civil, permite establecer que se pone en ambas situaciones, tanto de falta como de insuficiencia de los alimentos, lo que es concordante con el artículo 3° de la Ley 14.908".

También la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 318-2009), con fecha 10 de agosto de 2009, al revocar una sentencia de primera instancia y hacer lugar a una demanda en contra de abuelos paternos, al haberse acreditado que el padre alimentante, en forma reiterada, no cumple con su obligación, establecida en causa anterior, librándose orden de arresto a su respecto, expresó, en el considerando segundo:

"el Código Civil no define la expresión insuficiencia por lo que debe hacerse una interpretación armónica del inciso final del artículo 3 de la ley 14.908, artículo 232 del Código Civil y artículos 3° y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, utilizándola en sentido amplio, comprendiendo entre otros el no pago o renuencia a pagar la pensión alimenticia decretada".

Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 (rol 196-2009), señala, en el considerando tercero:

"la palabra insuficiencia está referida en un sentido amplio a la falta de bienes, o a la imposibilidad absoluta del demandado principal de pagar, o reticencia a hacerlo, o bien no poder satisfacerlas en el monto previamente determinado, conforme a una interpretación armónica del artículo 3° inciso final de la Ley 14.908 y 232 del Código Civil. En consecuencia, la insuficiencia está referida a la imposibilidad absoluta del deudor preferente de dar alimentos o el no poder satisfacerlos en el monto previamente determinado".

3. Condiciones de ejercicio de la acción por insuficiencia del título preferente

Señalábamos que la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado, como requisito previo, por exigir la necesidad de agotar el título preferente; requerimiento que ha asumido diversas formas, entre otras, sentencia ejecutoriada que declare la insuficiencia, declaración de falta de pago o insuficiencia, y haber hecho uso de todos los medios que franquea la ley para obtener el cumplimiento de la obligación, en relación con el deudor principal.

Decíamos, igualmente, que a tal conclusión se ha llegado a partir de una interpretación exegética del inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, y tuvimos ocasión de exponer los alcances y argumentos que en una postura contraria pueden sostenerse, sobre la base de una adecuada lectura del estatuto normativo aplicable.

Sin perjuicio de lo anterior, el presupuesto elemental para proceder en contra de los abuelos por insuficiencia del título preferente fluye de la lectura del inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, y de su remisión al art. 232 del CC. Esto es:

1° que existan alimentos decretados respecto del deudor preferente y

2° que estos no fueren pagados, o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo.

Interpretadas ambas disposiciones, se llega a la consecuencia de que para demandar a los abuelos por insuficiencia del título preferente es necesario que previamente se hayan regulado alimentos respecto del deudor preferente, en virtud de sentencia judicial recaída no sólo en el juicio anterior que sirve de antecedente sino, también, en acta de avenimiento, conciliación, transacción o acta de mediación, y que tales alimentos no hayan sido pagados, o no alcancen para cubrir las necesidades del alimentario.

En otras palabras, resulta que para accionar por alimentos en contra de los abuelos por esta causa, es necesario que -se sostiene- siempre exista una pensión alimenticia regulada anteriormente respecto del deudor preferente, no pudiendo interponerse la demanda en forma directa en contra de aquéllos. De ahí que algunos fallos formulen la exigencia de existir una sentencia que declare la insuficiencia, como antecedente, o una declaración de falta de pago o insuficiencia declarada judicialmente.

Sin embargo, lo anterior no es tan efectivo, si se parte de la base de que la insuficiencia constituye cuestión de fondo en el juicio seguido contra los abuelos, supuesto que admite la posibilidad de que en ciertos casos, la acción se pueda dirigir en forma directa contra los abuelos, sin existir una pensión regulada como precedente. Se trata de casos especiales de insuficiencia, por ejemplo:

- padre o madre alimentante menor de edad;

- incapacidad física o síquica (no necesariamente interdicción) del padre o madre que debe proveer;

- carencia de medios del padre o madre que debe proveer, atendida su situación social; tales como: estudiante que depende de sus padres y no desempeña oficio remunerado;

Ahora bien, que la demanda pueda dirigirse directamente contra los abuelos no significa que la obligación de éstos deje de ser subsidiaria, ya que su responsabilidad alimentaria descansa siempre en la falta o insuficiencia del título preferente, hecho de fondo, controvertible y que debe acreditarse por el actor. Lo que acontece, es que a partir de una errada interpretación de los artículos 3° inciso final de la ley N° 14.908, y 232 del CC, se ha llegado a resolver por algunos tribunales, que la procedencia de la demanda, está supeditada al presupuesto de que siempre exista una pensión decretada a pagar por el preferente. Pero como hemos visto, ello no es así.

Con todo, en los casos de insuficiencia del título, ello representa la regla general. Y para perseguir la responsabilidad de los abuelos, el legislador especial se pone en dos casos: que los alimentos decretados no fueren pagados o que no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo.

a) Acción contra los abuelos cuando los alimentos decretados no son pagados

El primer supuesto que hace surgir la responsabilidad de los abuelos en el pago de los alimentos, por insuficiencia, conforme a la regla del inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908, está representado por el no pago de la pensión regulada por parte del deudor preferente, es decir, por el incumplimiento de la obligación.

La obligación de alimentos, legal y forzosa, impone un deber jurídico, colocando al deudor en la necesidad jurídica de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley23.

La obligación de pagar alimentos, al tener el carácter de tracto sucesivo, asume modalidades especiales, admitiendo incumplimientos que pueden sucederse en el tiempo en forma reiterada, acarreando como consecuencia que las pensiones continúan devengándose, asumiendo el carácter de atrasadas, incorporándose, desde ese momento, en el comercio jurídico, conforme a lo dispuesto en el art. 336 del CC24.

Respecto de la magnitud que debe tener el incumplimiento, para hacer aplicable el precepto en comento, la jurisprudencia no ha sido uniforme. En algunos casos se ha resuelto que no basta la simple mora o retardo en el cumplimiento. También los tribunales han sostenido que es suficiente un cumplimiento imperfecto de la obligación. Otros, que debe tratarse de un incumplimiento absoluto. No obstante, es posible encontrar una nota común. Se exige, para entender configurada la insuficiencia, que el alimentante no cumpla, y que se le haya constreñido para el cumplimiento.

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Talca (rol 79-2005), en sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2005, conociendo de un recurso de apelación, y revocando un fallo de primera instancia que dio lugar a una demanda en contra de abuelos paternos, rechazándola, al encontrarse acreditado que el alimentante sólo incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación, manifestó, en su parte resolutiva:

"la insuficiencia del padre a que se refiere el artículo 232 del Código Civil y que habilita al alimentario para accionar en contra de sus abuelos consiste en la insolvencia o imposibilidad patrimonial que afecte al primero y no así a su mora en el cumplimiento de la obligación alimenticia que le ha sido impuesta (...)".

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 1101-2010), al revocar un fallo a quo, y rechazar una demanda contra una abuela paterna, en razón de no bastar, para dar por establecida la insuficiencia del padre, el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, señaló, en el considerando tercero:

"conforme a lo anotado, para que proceda acoger la demanda alimentaria es menester acreditar en el juicio la eventual insuficiencia del alimentante, no siendo necesaria, según lo pretende la recurrente, la existencia de una sentencia ejecutoriada que haya establecido en forma previa la insuficiencia del padre para otorgar los alimentos, dada la naturaleza de la materia debatida y el superior interés de proteger los derechos de las menores involucradas, empero, no bastando, en todo caso, el simple retardo ocasional o circunstancial en que pudiera haber incurrido el padre de las menores, para estimar la insuficiencia aludida (...).

En otros casos, los tribunales han resuelto que basta con el cumplimiento imperfecto de la prestación alimenticia. A modo ilustrativo, la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 1126-2006), en fallo dictado con fecha 7 de noviembre de 2006, al confirmar una sentencia de primera instancia que hizo lugar a una demanda interpuesta en contra del abuelo paterno, al establecerse que el padre alimentante no cumple íntegramente con su obligación, decretada en causa anterior, sostuvo:

"Primero. Que de los antecedentes del proceso consta que el padre de los menores de autos y demandado en la causa (...) que se ha traído a la vista, ha cumplido de manera insuficiente su obligación alimentaria que a partir del mes de marzo de 2005 debió consistir en el pago mensual de la suma de $100.000, lo que no ha sido satisfecho.

Segundo.- Que el demandado de estos autos (...) a cuyo respecto se acogió la demanda es el padre del alimentante (...) que ha cumplido imperfectamente su obligación.

Tercero.- Que por expresa disposición del inciso segundo del artículo 232 del Código Civil, en caso de insuficiencia de uno de los padres la obligación a que se refiere el inciso primero, esto es, la que hace responsable a los abuelos, 'pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea', situación que es la que se ha configurado en la especie. En efecto, la cuota de su aporte a la satisfacción de las necesidades de los menores de autos que fue fijada por el propio padre de éstos no está siendo satisfecha satisfactoria ni suficientemente, razón por la que a través de la presente demanda se ha accionado precisamente respecto de los abuelos de la línea del padre que no provee en la forma que se obligó".

También se ha resuelto que el incumplimiento de la obligación debe ser absoluto. En esta dirección, la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 847-2009), al revocar un fallo de primera instancia y rechazar una demanda interpuesta, por no haberse agotado todos los medios para exigir el cumplimiento al preferente, ni acreditarse el incumplimiento absoluto, expresó, en los considerandos respectivos:

"Cuarto: Que don (...), padre de los menores, en autos RIT C-3082-2006 fue condenado a pagar una pensión alimenticia equivalente al 60% de un ingreso mínimo remuneracional, cumpliendo en forma esporádica con su obligación (...).

Séptimo: Que la obligación legal de los abuelos de concurrir a los alimentos en aquellos casos en que el hijo alimentario no tenga bienes, y a falta o insuficiencia de ambos padres, no resulta en autos razonable ni justificada, por cuanto no se ha logrado acreditar el incumplimiento absoluto a la pensión de alimentos fijada en la causa RIT C-3082-2006, como tampoco que se haya hecho exigible la obligación que recae en el padre de los menores, por parte de la demandante".

No obstante lo expresado, puede señalarse que lo que se exige para entender configurada la insuficiencia, es que el deudor preferente, que carece de medios, no cumpla, que se la haya compelido al cumplimiento por los medios que establece la ley y que el deudor subsidiario tenga capacidad para proveer por él. Así, también, se ha resuelto por la jurisprudencia.

Por ejemplo, en cuanto al requisito del incumplimiento y de haberse instado por el cumplimiento de la obligación, la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 314-2012), en virtud de sentencia de fecha 10 de julio de 2012, que rechazó recursos de casación en la forma y de apelación deducidos, y confirmó un fallo de primera instancia, que acogió una demanda de alimentos interpuesta en contra de un abuelo paterno, señaló, en el considerando sexto:

"que se ha dado por acreditado que el principal obligado al pago de alimentos en favor de los menores de autos, no ha cumplido en forma regular, dejando algunos períodos impagos lo que ha motivado que se despecharan apremios en su contra sin ser habido por la policía, de manera que el juez a quo al apreciar la prueba rendida al efecto, conforme a las reglas de la sana crítica, ha concluido que se reúnen las exigencias que establece la ley para que la obligación pase al abuelo paterno, en este caso, criterio que esta Corte comparte".

En otro fallo anterior (rol 3-2012), de fecha 10 de febrero de 2012, al acoger un recurso de apelación, revocar una sentencia a quo, y dar lugar a una demanda dirigida en contra de los abuelos paternos, el mismo tribunal de alzada fue más explícito aún, al indicar, en el considerando segundo:

"en efecto, se incorporó en forma legal al juicio, copia del avenimiento de once de mayo de dos mil cuatro, en virtud del cual, el demandado en ella, padre biológico del menor, se obligó al pago de una pensión alimenticia ascendente a $20.000, causa en la cual la demandante, en reiteradas oportunidades, ha instado para obtener su cumplimiento, solicitando medidas de apremio, las que no han tenido un resultado positivo, de manera que esa parte realizó todas las gestiones necesarias e idóneas, que estuvieron a su alcance y que se encontraban previstas en la ley, para perseguir el cumplimiento forzado de la obligación alimenticia, gestiones que no prosperaron, de manera que a juicio de estos sentenciadores se da por cumplido la falta e insuficiencia del obligado al pago de los alimentos que fueron decretados, en los términos del artículo 232 del Código Civil".

b) Acción contra los abuelos cuando los alimentos decretados no son suficientes para solventar las necesidades del hijo

Este caso supone también que los alimentos estén decretados. Ahora bien, que los alimentos no resulten suficientes para solventar las necesidades del alimentario, por carecer el alimentante de capacidad económica para ello u otra razón, implica necesariamente que la obligación de pagarlos se encuentre establecida respecto de aquél. La pensión regulada, sirve como dato para cuantificar la insuficiencia.

Siendo insuficientes los alimentos, careciendo de medios el alimentante, y habiéndosele compelido al cumplimiento, pensamos que al actor le asiste un derecho alternativo: demandar al deudor directo por aumento de alimentos, o a los abuelos por el suplemento que falte para cubrir las necesidades, no siendo obstáculo para su regulación el hecho de encontrarse ya decretada una pensión, cuya insuficiencia constituye su causa de pedir.

La jurisprudencia, en cambio, ha sostenido que en estos casos, debe previamente accionarse por aumento en contra del preferente. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valdivia (rol 209-2007), en sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2007, conociendo de una apelación, revocó un fallo de primera instancia, rechazando una demanda incoada en contra de un abuelo paterno, por no acreditarse tanto el incumplimiento cuanto la carencia de bienes de éste, expresó, en el considerando cuarto:

"del análisis de la prueba rendida en la audiencia de juicio no se ha acreditado fehacientemente, para la procedencia de la acción dirigida en contra del abuelo paterno, que el padre de la menor se encuentre en la situación de la letra a) mencionada en el motivo segundo, esto es, que el obligado a los alimentos no pague éstos. Si bien pudiera estimarse que la pensión a que se obligó el alimentante hoy aparece insuficiente frente a los mayores desembolsos que irroga la menor (...), acorde con su edad, no es menos cierto que la demandante está en el derecho de solicitar al padre de aquella aumento de la pensión alimenticia y bien puede hacerlo extrajudicialmente vía correo electrónico, ya que ambos mantienen contacto por este medio que permitiría saber si aquel está o no en condiciones de asumir una mayor carga pecuniaria, y solo en caso negativo tendría la posibilidad de accionar como lo ha hecho ahora en contra del abuelo paterno".

VI. Resumen Requisitos de la acción contra los abuelos

Los requisitos de la obligación alimenticia de los abuelos son los mismos que aquéllos que la doctrina se ha encargado se señalar para que proceda la obligación de alimentos legales en general, con las particularidades que hemos expresado en este estudio:

1° Existencia de un título legal que habilite para demandar alimentos y que imponga la obligación de otorgarlos25.

2° Estado de necesidad del alimentario26.

3° Falta del título preferente o insuficiencia del título preferente.

4° Capacidad económica del obligado subsidiario27.

En relación con el requisito de falta o insuficiencia del título preferente es necesario tener en consideración que se trata de la causa de pedir de la demanda interpuesta. Representa, por tanto, una cuestión de fondo, sujeta a prueba y es controvertible en el juicio, estando a cargo del actor la carga probatoria respectiva28. En otras palabras, la falta o insuficiencia del título preferente no se presume.

En cuanto a la capacidad económica del obligado subsidiario, lo interesante es que, tratándose de los abuelos, conforme a lo dispuesto en el art. 3° inciso primero de la ley N° 14.908, tampoco rige la presunción simplemente legal de medios que ahí se contempla, toda vez que el legislador establece como supuesto para su aplicación, que el menor solicite alimentos a su padre o madre. Dicho en otras palabras, en materia de responsabilidad alimentaria de los abuelos, se vuelve a la regla general en materia de carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1698 del CC, correspondiendo al actor acreditar la falta o insuficiencia del título preferente, que los abuelos tienen capacidad suficiente para solventar las necesidades del alimentario y su propia necesidad para solicitar los alimentos29.

En cuanto a la carga de la prueba, así lo ha resuelto la jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de Antofagasta (rol 163-2010), en sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, si bien acogió un recurso de apelación interpuesto por la demandante, y revocó un fallo de primera instancia, dando lugar a una demanda interpuesta en contra de una abuela paterna, expresamente señaló, en el considerando cuarto:

"por tratarse de una ascendiente, no es posible aplicar la presunción del artículo 3° de la Ley 14.908, sino sólo el razonamiento que conforme a las máximas de la experiencia concluyen que al tener aportes en el Fondo Nacional de Salud, ella cuenta con ingresos a lo menos mínimos, que permitirían pagar esta pensión ínfima que se fija".

Más clarificador es otro fallo, ahora de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, de fecha 17 de enero de 2011 (rol 49-2010). En la especie, el juez a quo recurrió a la presunción del referido precepto legal para acoger la demanda interpuesta contra la abuela paterna. Recurrida de apelación por ésta, la Corte revocó lo resuelto, y en el considerando octavo de la sentencia, se lee:

"Que la disposición precedentemente citada, dispone: Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Del claro tenor de la Ley citada no se puede concluir, por extensión, como lo hizo la Juez a quo, que dicha presunción es, también, aplicable a los abuelos del alimentario. En efecto, dicho inciso se refiere exclusivamente al padre o madre y no alimentantes, en general, porque, en caso contrario sería aplicable a cualesquiera de los obligados a alimentos del artículo 321 del Código Civil, lo que nos llevaría a un absurdo. Seguidamente, el deber de alimentos de los ascendientes es de carácter subsidiario, de excepción, previo cumplimiento de determinados requisitos, específicamente, la insuficiencia de los padres, entendida en el amplio concepto citado, en consecuencia, la interpretación del citado artículo 3 de la Ley 14.908, en lo que a la presunción de solvencia se refiere, debe realizarse restrictivamente; argumentos que llevan a la conclusión de que deberá acogerse el recurso deducido y procederse a la revocación de la sentencia impugnada, por falta de prueba en orden a acreditar la capacidad en que se encontraría la demandada, alimentante subsidiaria de los padres del alimentante, para proveer los alimentos solicitados".

En cuanto a la necesidad de concurrir el presupuesto de la capacidad económica, para imponer la obligación a los abuelos la jurisprudencia no es novedosa. Ya la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol 782-2005), en un fallo pronunciado el 9 de diciembre de 2005, al acoger un recurso de apelación, revocar una sentencia a quo, y rechazar una demanda incoada en contra de una abuela paterna, expresó en el considerando segundo:

"(...) por otro lado, la abuela paterna, demandada de autos no tiene medios económicos propios como para solventar los alimentos de los menores y a su delicado estado de salud que le impide desarrollar un trabajo, se concluye que ésta última no se encuentra obligada al pago de la pensión alimenticia solicitada por la demandante, en representación de sus hijos".

En otra sentencia, ahora de 1 de agosto de 2011, la Corte de Apelaciones de San Miguel (rol 449-2011), también fue categórica, en el sentido de que se debe establecer la capacidad económica del obligado en forma subsidiaria. Dice el considerando quinto:

"determinada la insuficiencia económica de unos de los padres, la obligación de pagar los alimentos corresponde a los abuelos de la línea del padre, que es quien no provee de ellos en el caso de autos, por lo que establecido lo anterior, se debe determinar la capacidad económica de éstos".

En la especie, se acreditó tal capacidad, y se confirmó lo resuelto en primera instancia, con declaración que aumentó el monto de la pensión.

VIII. conclusiones

La conclusión general a la que arribamos es que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 232, 321 N° 2, 326 N° 3, e inciso final, del CC, 3° inciso final de la ley N° 14.908 y 3° y 27 N° 4 de la Convención sobre Derechos del Niño, es procedente la acción judicial directa en contra de los abuelos, a fin de que a éstos se imponga la obligación de pagar alimentos en favor de sus nietos, en caso de falta del título preferente y también por insuficiencia del título preferente en ciertos casos.

Para llegar a esta conclusión necesariamente debe considerarse que 'falta' e 'insuficiencia' son vocablos diferentes, con contenido normativo diverso. Del primero se hace cargo el art. 232 inciso primero del CC para el caso en que falten ambos padres. En este supuesto la obligación pasa a los abuelos por una y otra línea en conjunto. Enseguida, no obstante que el inciso segundo se refiera sólo a la insuficiencia, estimamos que la norma también tiene aplicación tratándose de la falta del título preferente, razón por la que también puede demandarse directamente a los abuelos por la línea del padre que falte y que debería proveer. Sostener lo contrario llevaría a una conclusión absurda: el legislador sólo se habría puesto en el caso de que falten los dos padres, y además autorizando únicamente que se demande a los abuelos por ambas líneas de modo conjunto. Esto implicaría, por ejemplo, que en caso de fallecimiento de uno de los padres no podría accionarse contra los abuelos por la línea del fallecido.

De la insuficiencia se ocupan tanto el art. 232 y 326 inciso final del CC, como el inciso final del art. 3° de la ley N° 14.908. Esta última, exigiendo, para proceder en contra de los abuelos, que existan alimentos regulados, y que éstos no fueren pagados o que no fueren suficientes. En tal caso, la acción deberá ejercerse de acuerdo con los incisos primero y segundo del art. 232, es decir, en contra de los abuelos de una y otra línea en conjunto, o respecto de aquéllos que sean padres de aquél que no provee, según se trate de insuficiencia de ambos padres, o de uno de ellos, respectivamente. El requisito de que existan alimentos ya decretados para ejercer la acción representa la regla general. Pero existen casos en que es también procedente la demanda directa por insuficiencia, invocando las reglas del cc.

Notas

1 Ley N° 14.908, de 1962.

2 Convención Sobre Derechos del Niño, 1990.

3 Véase sobre el punto, Fueyo (1959), pp. 573-574; Somarriva (1963), pp. 620-622; Meza (1979), pp. 713-724.

4 Fueyo (1959), p. 574. En el mismo sentido, Meza (1979), p. 724.

5 Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1991.

6 Véase sobre el punto, Ramos (1999a), pp. 23-37 y Ramos (1999b), pp. 125-134.

7 Disponible en Biblioteca del Congreso Nacional, www.bcn.cl. p. 13.

8 Honorables diputadas: María A. Cristi, Glenda Worner, Isabel Allende y Mariana Aylwin y el honorable diputado Ramón Elizalde.

9 Sobre la exigencia de título o texto legal para demandar alimentos, véase Vodanovic (2004), p. 51; Gómez de la Torre (2007), pp. 187-188; Etcheberry (1999), p. 22; Recabarren (2004), p. 190; Orrego (2011), pp. 527-530; Troncoso (2006), pp. 361-362.

10 En el mismo sentido, Ramos (2007), p. 526; Gómez de la Torre (2007) p. 194.

11 Así lo ha entendido parte de la doctrina. Véase, sobre el particular, Gómez de la Torre (2007), p. 194; Ramos (2007) p. 526; Orrego (2009), p. 192.

12 La sentencia que se cita en este acápite, y todas las que se señalan en el presente trabajo, fueron extraídas del sitio web www.intranet.pjud.cl, visitado por el autor con fecha 19 de junio de 2012.

13 Véase, Schmidt y Veloso (2001), pp. 385-387. En sentido similar, Vodanovic (2004) pp. 81-82.

14 A modo ejemplar, considérese que tampoco altera la simple conjunción de la obligación, el prorrateo de las deudas hereditarias, conforme a lo dispuesto en el art. 1.354 del CC, las que no tienen que ser necesariamente iguales. Véase al efecto, Abeliuk (2003), pp. 371-375.

15 Ley N° 19.968 de 2004. Sin embargo, creemos que la posibilidad de regular alimentos respecto de los abuelos por acuerdo entre las partes, no solamente puede materializarse a través del acta de mediación. Por expresa disposición del art. 2451 del CC, puede transigirse sobre alimentos futuros en favor de aquéllos a quienes de deban por ley. Los abuelos pueden obligarse en virtud de una transacción, y para ser aprobada deberá cumplir con los requisitos que establece el inciso tercero del art. 11 de la ley N° 14.908. Y para guardar armonía con el estatuto normativo que rige su responsabilidad alimentaria, agreguemos que, además, deberá cumplirse con la exigencia de hacerla descansar en la falta o insuficiencia del título preferente. A modo ejemplar, en la ausencia o incapacidad del padre alimentante.

16 Para un mayor estudio, véase Turner (2011), pp. 469-485. Siguiendo el criterio sustentado por la autora, los casos en que el juez de familia podría rechazar de plano la demanda interpuesta contra los abuelos, por no existir una sentencia ejecutoriada previa que declare la insuficiencia, se encuentran en una zona "gris de indefinición", en la periferia misma del concepto de manifiesta improcedencia, diferente a las situaciones de falta de interés protegido, o a la falta de tutela jurídica para ciertas relaciones jurídicas, de que adolecen algunas acciones, y que conllevan su rechazo in limine.

17 Sobre el punto, con razón se ha sostenido: "este principio exige que al decidir una medida, de cualquier índole, que vaya a afectar a un niño, una consideración primordial a la que se atienda sea el interés superior del niño". Couso (2006), p. 147. Véase, asimismo, cillero (2003), pp. 53-69; Gómez de la Torre (2011), pp. 725-730.

18 Véase sobre el punto, Fueyo (1959), p. 554; Vodanovic (2004), pp. 3-4.

19 Fueyo (1959), p. 555.

20 Vodanovic (2004), p. 52. En el mismo sentido, Gómez de la Torre (2007), p. 188.

21 Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, de 1961.

22 En el mismo sentido, Vodanovic (2004), p. 82.

23 Abeliuk (2003), p. 537.

24 Sobre el punto, véase Vodanovic (2004), pp. 211-217.

25 Véase supra, n. 13.

26 Sobre el estado de necesidad que debe concurrir en el alimentario, y la carga de su prueba, véase Vodanovic (2004), pp. 51-54; Gómez de la Torre (2007), pp. 188-189; Fueyo (1959,) pp. 559-561; Etcheberry (1999), pp. 123-124.

27 Véase sobre el particular, Vodanovic (2004), pp. 61-63; Etcheberry (1999), p. 125.

28 En sentido similar, Etcheberry (1999), p. 123.

29 Rige además en plenitud lo dispuesto en el art. 329 del CC: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas".

 

Bibliografía citada

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Artículo recibido el 18 de junio de 2013 y aceptado para su publicación el 27 de junio de 2013.

 

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