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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.17 Santiago dic. 2011

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722011000200006 

Revista Chilena de Derecho Privado, No 17, pp. 193-226 [diciembre 2011]

OPINIÓN PROFESIONAL

 

COMPARAR:

CONVERSACIONES CON ROROLFO SACCO

 

Rodrigo Míguez Núñez

Investigador en Derecho Privado Universidad de Turin


I. ITALIA Y EL DERECHO COMPARADO

1.       La ciencia jurídica italiana es célebre por su rica tradición en Derecho Comparado. Me pregunto si existe una causa estructural que explique el éxito de la comparación jurídica italiana respecto a otras experiencias europeas. ¿Podrías explicar los motivos a la base de este fenómeno?

R.S.: No es posible dar a tu pregunta una respuesta absoluta. Es factible, en cambio, sostener una hipótesis, que me parece muy plausible.

Una nación puede tener un Derecho completamente autosuficiente, estructurado en fuentes nacionales, explicado e ilustrado por una doctrina nacional, aplicado por una jurisprudencia nacional.

Agreguemos que aquella nación puede estar convencida de que su Derecho es el mejor imaginable o el único modelo de cualidad.

Si una nación se considera autosuficiente, no tiene necesidad de estudiar los modelos extranjeros. Podrá hacerlo por curiosidad o por amor al saber, pero no con el objetivo de encontrar soluciones positivas a imitar, ni modelos científicos de los cuales aprender, ni precedentes judiciarios útiles.

Si, además, aquella nación o cultura está convencida de que el único modelo de valor es el propio, puede permitirse informarse sobre los modelos ajenos sólo por pasatiempo o por amor a lo exótico, pero no lo hará para acrecentar su propia experiencia.

Estaban convencidos de poseer el único modelo válido los doctores del Derecho Común, que consideraban ius asininum las costumbres de las aldeas y de los campos.

Estaban convencidos de poseer el único modelo válido los juristas formados sobre los supuestos del ilumi-nismo y del racionalismo; redactados los grandes Códigos en torno al 1800, ellos creían que, fuera de las sugerencias provenientes de la razón, no podía existir un Derecho Positivo capaz de colmar el espíritu humano.

Estaban convencidos de tener acceso al conocimiento perfecto del dato jurídico (capaz de transmitir una solución práctica incontestable) los juristas de la Escuela conceptual y sistemática encabezados por Friedrich von Savig-ny y Georg Friedrich Puchta.

Estaban convencidos de recorrer la única vía capaz de conducir al hombre a la prosperidad, lejos de los horrores del egoísmo, de la explotación, de los antagonismos sociales, los juristas del área socialista (1917-1990).

Se sentían convencidos de poseer un sistema construido por un dios omnisciente y omnipotente los musulmanes, para quienes el Derecho es revelado.

En otro ámbito, los franceses disponen de leyes francesas, ilustradas por una doctrina nacional fecunda y creativa, aplicada por una jurisprudencia nacional muy atenta y bien preparada.

Los ingleses poseen un sistema confeccionado mediante diversas estratificaciones sucesivas; un sistema siempre sensible a las exigencias sociales, siempre dispuesto a volver a discutir sobre la solución gradualmente edificada. Sus Cortes tienen mucho mérito en dicha ininterrumpida creación. Además, una docta transmisión del saber jurídico se realiza en las universidades y Cortes.

Los alemanes saben que, cuando el sistema basado sobre el método conceptual comenzó a delinearse, los escandinavos, los rusos, los balcánicos, los italianos, y, siguiendo su ejemplo, los españoles, los portugueses y los latinoamericanos (en una palabra, todo el mundo entonces romanístico, con la exclusión del área francófona) abandonaron sus propios métodos de análisis jurídico para apropiarse del método germánico e imitarlo.

En estas condiciones, se puede ya formular la hipótesis según la cual Francia, Inglaterra, Alemania no se sienten invitadas a comparar, pues dichas naciones disponen de un sistema autosuficiente y satisfactorio.

Una explicación especial debe buscarse para el caso de España. Quizá la imitación del modelo extranjero ha sido acompañada por una admiración, algo enceguecida, del modelo imitado.

En Italia, la imitación de la ley, de la doctrina y, en menor medida, de la jurisprudencia francesa, fue, durante gran parte del siglo xix, completamente consciente. Fue también consciente la recepción de la doctrina germánica, sobrevenida durante el período 18801950. Fue, asimismo, consciente, luego de 1945, el préstamo de modelos americanos en el campo del Derecho Constitucional, de los derechos humanos, del procedimiento penal, etcétera.

El jurista italiano conoce dos verdades. Advierte que su conocimiento jurídico se forma de componentes franceses, alemanes y americanos, y sabe además que el Derecho italiano ha podido y puede crecer gracias a las ayudas provenientes desde el exterior.

2.       ¿Cómo nace el estudio del Derecho Comparado en Italia?

RS.: Nadie ha intentado redactar una historia razonada, que sería, por cierto, interesante.

Me parece que se han alternado, sucedido, acompañado, obras de yuxtaposición de normas diversas, extraídas de sistemas diversos, que no son aún reales obras de comparación, pero que en alguna medida ofrecen a la comparación un precedente, una legitimación, una introducción.

En el siglo xix los juristas franceses colmaban las lagunas de los Códigos con el análisis racionalista, y los italianos, en cambio, recurrían al Derecho Romano que, como base histórica de todos los sistemas continentales, era considerado un todo unitario junto a "los principios generales del Derecho". Cuando el jurista italiano reflexionaba sobre el Derecho, le venía a la mente la regla de origen francesa, en vigor en su país, y junto a ello, la regla romana. El escritor indicaba las fuentes presentes en el Código, agregando los fragmentos del Digesto. Al interpretar, el precedente romano jugaba a favor de la solución que él adoptaba. La regla romana y la regla francesa podían ser paralelas, o no coincidentes: el intérprete se pronunciaba al respecto, y tal confronto constituía, en modo embrional, un juicio comparativo.

La regla fiel al modelo francés era vista como la hija de la razón y, como tal, perfecta y no comparable a otra. Sin embargo, se admitía que los legisladores de cada Estado pudiesen competir para expresar la regla de la razón en el modo más fiel, más coherente, o menos lagunoso, y lingüísticamente más acertado. Aparecía, por ende, legítima la comparación entre "legislaciones", entre fenotipos legislativos derivados de un único genotipo1. He aquí, entonces, las ediciones del Código Albertino (adoptado en el reino de Cerdeña) que portaban, en modo reducido, la regla tomada de los Códigos del reino de las Ros Sicilias, del gran ducado de Toscana, del ducado de Parma, del ducado de Módena. En Francia, una célebre asociación de juristas, abierta también a extranjeros, se fundaba bajo el nombre de Société de Législation Comparée (1869).

Notables autores se han medido con la yuxtaposición razonada de las fuentes escritas. El gran Carlo F. Ga-bba y con él Camillo Re, entre otros autores, se distinguieron al recopilar ordenadamente los datos sobre la condición jurídica de la mujer u otros 195 argumentos2. Nos encontramos a fines del siglo xix.

En un momento más reciente, durante el siglo xx, algunos especialistas de Derecho Comercial comenzaron a preguntarse con qué regla se confrontaría el comerciante si atravesaba la frontera de su país de origen. Ya no se trataba de averiguar cuál legislador había formulado en modo superior una norma compartida por los demás.

Esta vez, se trataba de evidenciar las diferencias, los grandes o pequeños contrastes. He aquí la aparición de Mario Sarfatti3, Angelo Sraffa4, Tullio Ascarelli5, Mario Rotondi6, autores que medían las distancias entre las varias soluciones jurídicas.

Mientras tanto, entre los civilistas, se verificaba el deseo de conocer las soluciones diversas a las propias. Estoy seguro que Giovanni Pacchioni7 conocía bien, al menos una parte, de la doctrina inglesa. Giacomo Venezian dominaba el Derecho austriaco y de otros países8. Curiosamente, estos doctos autores no lucían su saber, que consideraban el fruto de una curiosidad, privada de un real valor formativo o cognoscitivo.

Sin embargo, a estas alturas existían todas las premisas para que la comparación naciera —y ya madura—.

3.       ¿Los estudios comparativos en Italia nacen y continúan durante gran parte del siglo XIX con un marcado carácter ius privatista. ¿Es posible afirmar que la comparación jurídica en Italia prefiere un área del Derecho a otra?

RS.: El conocimiento del Derecho extranjero tiende a agotarse en una pura yuxtaposición de normas, toda vez que la investigación del jurista se limita al conocimiento de la regla y a su explicación. Requiere, en cambio, delicados confrontes, meticulosas mediciones de las semejanzas y de las diferencias, allí donde la investigación del jurista mire al conocimiento de los textos, al análisis de las construcciones teoréticas que sirven para calificar los hechos y los nexos y, en fin, a la verificación de lo que ocurre al momento de la aplicación de la norma.

La comparación es ciencia cuando fabrica tales cotejos y análisis. Pues bien, todo ello ha ocurrido con prioridad en el tiempo y con mayor riqueza de resultados en el ámbito del Derecho Civil. Pero luego ha ocurrido lo mismo en el área del Derecho Constitucional, en el campo del Derecho Comercial, en el área procesal (tanto civil como penal), en el sector del Derecho Penal, en el área del Derecho Administrativo; hoy comienza a desarrollarse vigorosamente en el área del Derecho Fiscal, del Derecho relativo al culto (esto es, del Derecho Eclesiástico, de las relaciones entre la Iglesia y Estado) y del derecho de las comunidades de creyentes (Derecho Canónico).

4.       Te propongo una cuestión sobre la cual te habrán ya interrogado. Se afirma frecuentemente que los nombres de Mauro Cappelletti, Gino Gorla y Rodolfo Sacco constituyen la base del Derecho Comparado italiano. En sus obras sobre el contrato y sobre la responsabilidad civil, Gino Gorla habla al civilista destacando el valor de la comparación y del conocimiento del Derecho extranjero. Mauro Cappelletti, en sus trabajos publicados en inglés y francés, habla al mundo sobre el uso del método comparativo en materias relativas al proceso civil, jurisprudencia y justicia. Tú, en cambio, te has esforzado por desarrollar una terminología comparativa e introducir el estudio de la comparación en las facultades de Derecho. ¿Cuál es, desde tu perspectiva, la mayor contribución de cada uno en sus diversos ámbitos?

RS.: Gino Gorla es el primero en analizar críticamente las relaciones entre el dato normativo y el aparato conceptual sobre el cual se basan las clasificaciones y las definiciones jurídicas. Luego analiza el Derecho extranjero y ello lo ayuda a verificar si, al interior del sistema que estudia, la norma codificada o verbalizada corresponde a la definición teórica de la categoría9.

Mauro Cappelletti10 constriñe al jurista italiano a observar de cerca y sin perjuicios el modelo extranjero y a preguntarse si aquel modelo podría servir a los italianos, tal cual como es, o con las modificaciones que se puedan sugerir.

He sostenido que no existe una verdadera comparación sino una vez que se reconstruyen separadamente todos los formantes11 de cada uno de los sistemas estudiados: la legitimación de la norma (por ejemplo, la revelación divina en el Derecho islámico), el texto de la ley, los conceptos mediante los cuales se clasifican los hechos y las relaciones jurídicas, las reglas, las decisiones judiciales, sus motivaciones, y luego, los ejemplos propuestos por la doctrina para explicar la regla.

Cuando regresamos en el tiempo, nos encontramos con autores como Emerico Amari y Mario Sarfatti. Ellos se encuentran aún ligados a la legislación comparada (Emerico Amari) o a la yuxtaposición de normas (Mario Sarfatti).

5.      Si me permites insistir, ¿cuál crees que ha sido tu mayor aporte al conocimiento del Derecho Comparado?

RS.: Al reseñar mi obra dedicada a la Antropología Jurídica12, Francesco Saverio Nisio13 ha escrito que yo pienso pasar a la posteridad por la doctrina de la disociación de los formantes, y que me equivoco, porque seré, en cambio, recordado por mi teoría del Derecho Mudo14.

Re la disociación de formantes ya he hablado. En Francia y Bélgica rige, desde hace más de doscientos años, el Código de Napoleón. Sobre la base de él, los franceses admiten que el acto de enajenación del heredero aparente sea eficaz respecto al tercero de buena fe y los belgas, sin embargo, adoptan la solución opuesta. La comparación debe dominar estas situaciones, preguntarse cuáles fuentes además de la ley operan en Francia y en Bélgica, y así sucesivamente.

En cuanto al Derecho Mudo, él ha precedido históricamente al Derecho establecido por escrito y a los actos jurídicos concluidos mediante declaraciones de voluntad. El hombre primitivo, de hecho, no tenía uso de la palabra y las reglas sociales que él adoptaba (quizá no tan distintas de las de los primates) eran, por cierto, mudas. Cuando el hombre comenzó a hablar, no reemplazó de golpe todo el Derecho Mudo con un nuevo Derecho hablado. Las viejas instituciones en parte subsistieron y el hombr no siempre se ha preocupado de verbalizarlas o escribirlas. Gracias a la costumbre, hoy sobreviven muchas reglas mudas (piénsese a la ocupación de hongos o de bayas, donde se adquiere la propiedad aun donde el Código Civil asigna al titular del suelo la propiedad de los frutos; piénsese a los contratos y relaciones de hecho). Richas reglas representan, asimismo, un papel importante en la aplicación del Derecho escrito, de las cuales, en no pocas ocasiones, sólo el comparatista descubre su existencia15.

La pregunta a la cual respondo es relativa a mi aporte al conocimiento del Derecho Comparado.

Pues bien, he dado una contribución actuando en el ámbito de los mecanismos de la educación jurídica. Con un trabajo de más de treinta años (1961-1994) he convencido a todas las facultades de Derecho italianas a enseñar el Derecho Comparado (según una solución ideal, ello debía ocurrir mediante la imposición de un curso de sistemas jurídicos comparados, continuado por cursos sobre el Common Law, Derecho islámico, Derecho africano, Derecho del Extremo Oriente y, luego, por ramos sobre Derecho Privado Comparado, Público Comparado, Penal Comparado, etc.). Luego, he convencido a la junta de decanos a exigir que ningún estudiante pudiera conseguir el título de licenciatura en Derecho sino una vez haber seguido un curso de Derecho Comparado. He logrado que el Consejo Universitario Nacional hiciese suya dicha petición, y a estas alturas, ya en 1994, el Ministerio dispuso la regla en el modo que yo deseaba16.

6.      ¿Han habido otros aportes originales en los estudios comparativos italianos más recientes?

RS.: Los comparatistas italianos han abrazado temas de investigación sobre los cuales poco o nada se había reflexionado en el pasado.

Entre ellos, el tema más frecuente, y la literatura más visible, es la relativa a la ciencia de la traducción jurídica17—donde destacan los nombres de Silvia Ferreri18, Barbara Pozzo19, Elena Ioriatti20, Gianmaria Ajani21, entre otros.

En Italia, el encuentro entre comparatistas y antropólogos culturales ha permitido el nacimiento de la investigación en el área de la Antropología Jurídica. Se han movido en este ámbito Francesco Remotti22, Riccardo Motta23, Alba Negri24, Elisabetta Grande25 y yo mismo26.

Gracias al análisis disociado de los formantes, la comparación ha ofrecido al jurista la posibilidad de conocer, con un juicio crítico meticuloso, su propio Derecho. He aquí que algún comparatista (como Raffaele Caterina27) analiza con sabiduría el itinerario cognoscitivo del ser humano. Naturalmente, para hacerlo, es necesario familiarizarse con las neurociencias.

La comparación analiza de forma crítica el valor de los conceptos y por tal motivo se interesa al estudio de la ontología, especialmente aplicada.

7.      ¿Cuál es el estado actual de la ciencia comparada en Italia?

RS.: En Italia, la ciencia comparada goza hoy de buena salud. A estas alturas, todas las ramas del Derecho son estudiadas en forma comparada, mediante análisis profundos.

Restacados comparatistas italianos dirigen investigaciones que envuelven la participación de cientistas de todo el mundo: baste pensar al Common Core of European Private Law28, programado y dirigido por Ugo Mattei y Mauro Bussani, del cual se han ya publicado casi dos docenas de volúmenes y trabajan más de doscientos especialistas.

Riversas obras de comparatistas italianos han sido o son publicadas en inglés (Gino Gorla, Mauro Cappelletti, Ugo Mattei, Mauro Bussani, Elisabetta Grande, Silvia Ferreri, Barbara Pozzo, Antonio Gambaro, Gianmaria Ajani, Michele Graziadei, Guido Alpa, Rodolfo Sacco, entre tantos otros), en alemán, en francés (Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en portugués, en ruso, en chino.

II. LA ENSEÑANZA Y LA DIFUSIÓN DEL DERECHO COMPARADO

1.      Durante más de treinta anos has luchado, con éxito, por introducir cursos de Derecho comparado en los programas de las facultades de derecho italianas. ¿Por qué motivo crees que la comparación jurídica se muestra indispensable para la formación del estudiante de derecho?

RS.: Quien conoce una ciencia, estudia los fenómenos que le atañen sin limitarse por las fronteras del Estado. El futuro veterinario estudia la Zoología, sabe que trabajará en América: ¿su profesor le ocultará la existencia de elefantes, hipopótamos, gorilas, chimpancés?, ¿se ocultará al futuro profesor de lengua y literatura castellana que existe la lengua inglesa, que ha existido William Shakespeare?, ¿se esconderá al futuro profesor de historia el nombre y andanzas de Napoleón Bonaparte, de Otto von Bismarck-Schönhausen, de Adolf Hitler y de Vladimir I.U., Lenin?

Quien estudia quiere conocer todos los datos, no sólo los datos nacionales.

Y hay una razón práctica aún más relevante.

El mundo se encuentra cada día más conectado y las mutaciones son siempre más frecuentes. Se comercia entre fronteras; el contratante, cuya industria se emplaza en Estados Unidos, impone a la contraparte argentina sus propias reglas. Otras veces puede ocurrir que nuestro país quiera imitar un instituto presente en el extranjero; una nación sobresale si conoce los modelos extranjeros, si reflexiona sobre su valor y si sabe apropiarse de las creaciones del vecino. En Italia, luego de la última guerra, hemos imitado varias reglas de tipo procesal-penal estadounidense y desde algunas décadas la Unión Europea introduce en nuestro país reglas provenientes de la experiencia francesa, alemana o estadounidense. Si se está destinado 202 a imitar, es mejor conocer y saber. El hombre de la calle no sabe, pero es necesario que el jurista sepa.

Existe, además, una última y más significativa razón.

Hoy se constata que sólo la comparación nos permite comprender el sentido de nuestro Derecho. Ella evidencia los contrastes entre los formantes de nuestro sistema, nos describe las normas que viven, mudas o implícitas, en nuestro ordenamiento. La comparación, en definitiva, es el espejo del Derecho nacional.

2.      Siendo más concretos, ¿cuáles son los pasos que el académico debería realizar para introducir la comparación jurídica en las facultades de Derecho?

RS.: No es fácil responder a esta pregunta con una única breve respuesta.

Los profesores de Derecho Interno o Nacional —de Derecho Civil, por ejemplo— pueden dedicarse al Derecho Comparado, profundizar temas seleccionados, publicar obras científicas. La comparación tiene su propia fuerza, atrae lectores. En su tiempo, todos los civilistas italianos leyeron las obras de Gino Gorla, quien tenía la extraordinaria capacidad de hacernos ver que la solución extranjera podía adoptarse por el intérprete italiano, sobre la base nuestros textos legislativos. La difusión del saber comparatístico puede preparar el terreno para una segunda fase: de la enseñanza del Derecho Comparado.

En otros casos, puede ocurrir que el profesor de Derecho Interno, luego de haberse apoderado del saber comparatístico, solicite a la facultad la autorización para impartir cursos de Derecho Comparado. Se tratará, en un primer momento, de cursos optativos, incorporados en un número limitado de facultades de Derecho. Luego, si el experimento ha sido bien conducido, la iniciativa se expandirá y se imitará29.

Es decir, se puede comenzar dando el ejemplo.

3.       Yen dicho escenario, ¿crees entonces que el comparatista deba difundir su ciencia como un ramo autónomo?, y si es así, ¿cuáles son los medios de los que puede valerse para divulgarla?, ¿creaciones de revistas, institutos?

RS.: A tu pregunta no existe una respuesta única.

Si se crea una revista de DerechoComparado en un país donde el saber comparatístico no se encuentra difundido en modo generalizado, dicha revista no será leída por el cultor del Derecho Interno y por ello los artículos relativos a materias de Derecho Comparado no tendrán visibilidad. Se producirá así un "aislamiento" del Derecho Comparado, en circunstancias de que el objetivo a alcanzar es el opuesto, esto es, la 203 divulgación de la comparación en la vasta comunidad de juristas.

Cuando el peligro del "aislamiento" se supera, existen buenas razones para crear la revista30.

La revista mantiene unidos a los comparatistas. Todos tienen algo en común, en razón de los caminos recorridos, de los instrumentos utilizados, de las esperanzas, de las intolerancias comunes. Si existe la revista, ella refleja, en alguna forma, los modos de ser culturales y sicológicos del comparatista. El se reconoce en su revista y ésta funciona como una suerte de asociación de comparatistas.

En segundo lugar, la revista publica aquellas noticias que interesan sólo al comparatista. Les informa sobre la actividad de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas, de la Faculté Internationale de Droit Comparé. La revista ofrece noticias sobre los progresos que derivan —en todo el mundo— de la difusión de la comparación. Provee reseñas de doctrina y jurisprudencia, da informes sobre las principales novedades legislativas en los diversos sistemas.

Un discurso similar puede hacerse para la conjetura de institutos de Derecho Comparado31. No deben nacer si corren el riesgo de "aislar" la disciplina. Reben nacer si sirven al fin de "conectar" las iniciativas de los comparatistas.

Por cierto, la revista o el instituto deben indudablemente nacer si se encuentra un financiamiento importante a tal objetivo.

Con el financiamiento se puede aspirar a reunir las más diversas y trascendentes novedades del mundo: nuevas tendencias científicas, nuevas leyes, decisiones judiciales inesperadas.

Los datos a recopilar son ilimitados.

Si piensas a los países ex coloniales, que crean un nuevo sistema; a los países ex socialistas, obligados a realizar importantes decisiones; al Extremo Oriente, que progresivamente se occidentaliza; al renacimiento de antiguos sistemas sumergidos en Australia, Canadá, en diversos países de América Latina.

Si piensas a las instituciones nuevas que hacen su aparición en el Derecho de Familia (el reconocimiento de las uniones de hecho o de las uniones entre homosexuales), en el Derecho de Bienes (new properties), etcétera.

Una revista, como aquélla de la que hablo, debe recoger datos atinentes y minuciosos. Ella requiere una gran organización, la presencia de técnicos y traductores distribuidos en diversos países del mundo. Precisa, además, dirigentes capaces de guiar a los expertos y de filtrar los materiales.

Una tarea de tamaña importancia podría ser solamente asumida por un gobierno o por una asociación de varias universidades.

III. DERECHO COMPARADO: RECORRIDO Y CONTENIDO

1.      Se suele indicar como fecha de nacimiento de la ciencia del Derecho Comparado el primer congreso de la Société de Legislation Comparé de 1900. ¿Existe una razón que explique por qué la ciencia comparatista nace tarde en la historiografía jurídica?

RS.: Como lo he ya observado en precedencia, si el jurista piensa que sólo su propio modelo jurídico es el único justo y culturalmente válido, no tendrá interés en estudiar aquellos sistemas diversos al suyo. Por el contrario, si el jurista piensa que su Derecho se encuentra estrechamente ligado al modo de pensar de la comunidad a la que pertenece y considere que dicha comunidad tenga caracteres únicos, insulares, irrepetibles, entonces el jurista concluirá que su Derecho no es comparable con el de las otras comunidades.

Allí donde el Derecho sea percibido como sacro, en cuanto modelado sobre la base de una revelación o sobre una justicia que es proyección de la verdad o de valores sobrenaturales; allí donde el Derecho sea percibido como deudor de sus normas a una entidad sobrehumana, universal, esto es, a la razón y a sus luces, el jurista despreciará aquellos sistemas que diverjan del suyo. Fue éste el comportamiento del doctor del medioevo o del jurista de la escuela racionalista.

Dondequiera que el Derecho sea percibido como producto de la propia comunidad y el jurista estime que su comunidad sea infinitamente superior —por su conocimiento, sabiduría, virtud— a las demás, éste despreciará los sistemas diversos al suyo. Fue así el actuar del jurista romano o del inglés hasta hace dos siglos.

La comparación ha nacido cuando juristas de un país han soñado un modelo jurídico diverso al suyo y lo han encontrado en un país vecino (el barón Montesquieu descubre el Derecho inglés, que correspondía a las ideas racionalistas y liberales que se difundían entonces en Francia). La comparación ha tomado conciencia de sí misma cuando se ha pensado que el Derecho es obra de la comunidad que lo practica y que la cultura de cada comunidad tiene una dignidad par a las demás, de modo que el Derecho de cada comunidad es igualmente legítimo al de las demás (escuela histórica, que comienza con Friedrich von Savigny).

2.      Has indicado que en un primer momento el saber comparativo se limitaba al estudio y confronte de los datos legislativos de las diversas naciones, pero en lo específico: ¿cuáles han sido las primeras temáticas de la comparación jurídica?

RS.: Históricamente, los primeros temas de la comparación han versado sobre los institutos del Derecho Constitucional32. En cierto momento, en Europa continental, los ciudadanos comenzaron a encontrar mal ensambladas las relaciones entre el poder público y privado y constataron que en Inglaterra los recursos de la colectividad eran administrados por un parlamento, que en aquel país operaba una justicia independiente y que allí algunos derechos de la persona eran inviolables.

El descubrimiento de datos así interesantes ha generado curiosidad y atracción. Sin embargo, los juristas se limitaron a recopilar los datos más evidentes, de lo que derivó una simple descripción, más que un análisis comparativo de los sistemas.

3.      Y luego, ¿qué sucedió?

RS.: Hacia mediados del siglo xix, el pensamiento alemán había alcanzado plena conciencia sobre la multiplicidad de los ordenamientos y sobre la importancia del análisis comparativo. Rudolf von Jhering proclamaba que en el futuro el método de la ciencia jurídica sería comparatístico. En una parte de Alemania (Renania, Baden) se aplicaba el Derecho de origen francés, o inspirado en el modelo francés, y por ello los profesores alemanes se dedicaron con empeño a su estudio (las primas ediciones del célebre manual de Charles Aubry y Frédéric Charles Rau, son una traducción de la obra de Zachariae von Lingenthal. Bernhard Windscheid, asimismo, estudió a fondo el sistema de la invalidez estatuido por el Código de Napoleón). Con todo, es de señalar que no resultó de ello una comparación metodológicamente profunda y sistemática.

Más tarde, en Francia, maduraría una novedad más importante. Edo-uard Lambert explicó a los franceses el sistema de las fuentes inglesas, donde no es central la ley33. Raymond Saleilles dio a conocer a los franceses la centralidad del concepto en la construcción del Derecho, según el método dominante entre los juristas alemanes34.

Rurante el siglo xx, el trabajo comparatístico ha seducido a una cantidad creciente de juristas; todos los institutos han sido estudiados con el nuevo espíritu. En cierto momento, han madurado dos hechos nuevos.

Por mérito de René David y de otros estudiosos, se han comenzado a puntualizar los caracteres generales, comunes a todas las reglas de un determinado ordenamiento, respondiendo a preguntas como: ¿se siente el juez vinculado a lo que enseña la doctrina, o la doctrina se da como tarea la ilustración de la obra del juez? ¿En qué medida el intérprete está dispuesto a alejarse de la letra de la ley si exigencias sociales trascendentes así lo requieren? ¿En qué modo es educado y luego seleccionado el futuro juez?35.

Por mérito de Gino Gorla, de Rudolf Schlesinger, mío y de otros juristas se ha dado inicio a una comparación atenta a todos los indicadores: a las definiciones, al aporte que el intérprete agrega a la fuente, y junto a la aplicación de la regla, a la casuística y a las generalizaciones que de ella pueden inferirse.

4.      Pero yendo más allá del influjo de la comparación en el Derecho Positivo, ¿cuáles han sido los mayores aportes de la comparación en el análisis del fenómeno jurídico?

RS.: Creo que la comparación ha permitido a la ciencia del Derecho descubrir ciertos lentes de aumento muy útiles para la investigación.

El jurista que conoce diversos ordenamientos puede descubrir que una regla, expresamente enunciada en un sistema (esto es, escrita en la ley y enseñada en la universidad), opera también en otro sistema donde el juez la mete en acción, aunque sin formularla con claridad.

Es más, el jurista que conoce diversos ordenamientos jurídicos descubre que a veces un texto de ley presente en diversos países es interpretado y aplicado en modo muy distinto y ello lo invita a indagar sobre las técnicas interpretativas que han generado el fenómeno, o sobre las fuentes agregadas que han operado, superponiéndose al texto de la ley.

Los dos fenómenos que he mencionado tienen una importancia y majestuosidad tal, capaz de conferir al estudio del derecho conducido con la utilización de la comparación una riqueza y fertilidad sin igual.

5.       ¿Cuáles son a tu juicio los valores que el Derecho Comparado debe promover y los fenómenos jurídicos que debe combatir?

RS.: No incumbe a la comparación delinear la escala de valores del jurista. No concierne a la comparación en cuanto tal, optar por la monarquía o la república, entre el principio de la voluntad y el de la confianza, entre el mercado y el plan económico, entre el matrimonio indisoluble y el divorcio, entre la prohibición y la libertad de crear uniones de hecho extramatrimoniales, etcétera.

La escala de valores es trazada por el politólogo. Claro está, el compara-tista puede ser al mismo tiempo politólogo y puede, entonces, trazar escala de valores, actuando como tal.

Sin embargo, mientras él obre como comparatista, no elige entre los diversos valores, pero sí ordena todos los materiales en su poder, para así preparar la elección del politólogo.

Entretanto, el comparatista da a conocer los modelos que existen en otros ordenamientos. Luego, indica los inconvenientes que han producido las normas vigentes en el extranjero y los beneficios que han comportado. Analiza, entonces, la compatibilidad entre el modelo extranjero, que alguno quisiera importar y el conjunto de nuestras normas, etcétera.

En otro ámbito, observamos que la comparación es altamente educativa, pues enseña el respeto por la cultura ajena. Ra a conocer otras culturas y el conocimiento, cuando es verdadero, reporta siempre respeto. Recíprocamente, la comparación es la medicina contra la intolerancia, contra la incomprensión, contra las idiosincrasias culturales, contra la arrogancia, contra la prepotencia.

6.      ¿Cómo ves el porvenir de la comparación jurídica?

RS.: El avenir depende de aquello que el hombre sabrá y que hoy ignora. Si el hombre supiese ahora lo que es destinado a saber en cien años más, el futuro se realizaría ya en el presente.

Una previsión del futuro tiene sentido solamente a modo de indicación de lo que sucederá como efecto del desarrollo de tendencias que comienzan a manifestarse (suponiendo que la tendencia no se invierta) o como inventario de las más recientes novedades.

La tendencia actual, creciente desde hace ya un siglo, es favorable al desarrollo de la investigación y enseñanza en el área de la comparación. La pobreza que comporta el conocimiento y la enseñanza unilateral se torna siempre más clara, evidente y notoria.

7.      Frente al feliz vaticinio, ¿cuáles son los nuevos desafíos que enfrenta la disciplina?

La comparación jurídica ha hecho nacer la ciencia de la traducción jurídica o traductología36. Para saber si contract es traducible como contrat es necesario comparar y para hacer un discurso comparatístico en francés debemos saber si podemos llamar contrat el contract inglés o estadounidense. La comparación ha promovido la aplicación de las ciencias cognitivas al saber jurídico. Se pretende conocer todo sobre la base de procedimientos que permitan al hombre descubrir los datos que constituyen su ciencia. El comparatista quiere saber hasta qué punto dichos procedimientos son idénticos para todos los grupos humanos, para todas las culturas, bajo todos los cielos. En el caso de diversidad, la comparación de datos jurídicos elaborados bajo cielos diversos sería problemática y necesitaría de una estrategia especial.

La comparación, que trabaja por medio de categorías, se encuentra con la ontología aplicada, que someterá a examen crítico, con preocupaciones teóricas y pragmáticas, los conceptos.

La comparación se dirige al hombre —a todos los hombres— y al Derecho. Y es también hombre el salvaje que vive en el desierto del Kalahari en África o en las surgentes del Orinoco. La comparación genera Antropología Jurídica, que estudia, sobre la base de datos reales, las relaciones generales que existen entre la cultura del hombre y el Derecho.

Paralelamente, la comparación se dirige al hombre del pasado lejano e intenta ofrecer hipótesis verosímiles sobre la macrohistoria del Derecho, esto es, sobre la familia del homo ergaster, sobre la propiedad del homo rudol fensis.

La macrohistoria no pertenece sólo al historiador. Todo lo que ha existido en la microhistoria y en la historia deja sobrevivir elementos de importancia —a veces suma— en la realidad actual.

Sólo la comparación podía evidenciar la presencia, en todo orde- 209 namiento, de reglas no formuladas ni por el legislador, ni por el teórico, ni por el juez y todavía operantes en el ordenamiento, símiles por estructura a la antiguas reglas del hombre arcaico, no aún dotado del lenguaje articulado o no aún preparado a emplear el lenguaje articulado para las necesidades del Derecho.

8.      Una significativa parte de la historia de la comparación ha sido escrita bajo el supuesto de la unificación del derecho. Importantes instituciones, como la Academia Internacional de Derecho Comparado (1924), UNIDROIT (1928) y UNCITRAL (1966), han sido creadas bajo dicha hipótesis. Hoy, la Unión Europea emana normas que luego son adoptadas en forma armónica por los Estados miembros y el Parlamento europeo, desde 1989, se ha manifestado a favor de la adopción de un código europeo común de Derecho Privado. La uniformación se desea y de cara a los desafíos que ella plantea, quisiera saber cuál es, en tu opinión, el papel que compete a la comparación jurídica

RS.: La Comparación, como la Historia, como la Biología, es, primariamente, un saber dirigido a lo real, a lo concreto.

En conformidad con la tarea que a ella es connatural, la comparación afirma la dinámica de la unificación. Podría ocurrir que —sin que la ley cambie— la jurisprudencia de un país mute, imitando a la del país vecino. Podría ocurrir también que en aquel 210 país, en el cual fuentes diversas y opuestas se superponen —como, por ejemplo, en los países africanos, donde se intercalan fuentes tradicionales y Derecho escrito— una fuente tradicional comience a desvanecerse en determinados sectores de la vida social, etcétera.

Además de ello, la comparación puede servir a un fin práctico, al pronosticar las dificultades que impiden la unificación o los problemas que derivan de ella.

Si se quiere unificar, es necesario ponderar bien las diversidades entre las normas que se pretenden suprimir y las que se desean introducir. Si se hiciere siempre este análisis, si se estuviere preparado a hacerlo, si se poseyeren los métodos apropiados para hacerlo, se descubriría con frecuencia que las diferencias mayores

entre los sistemas a unificar existen en la reglas legales, en la enseñanza de los teóricos y en las generalizaciones formuladas por los tribunales; mientras que las reglas efectivamente aplicadas resultan menos distantes entre sí. En mis obras he ilustrado a menudo este dato37.

Una segunda apreciación incumbe al comparatista. Con la ayuda del sociólogo, podrá extender el inventario de las eventuales reacciones de rechazo, o con mayor frecuencia, de fondo, incluidas las posibles "hiper-correciones", por las cuales se da una aplicación excesivamente amplia a la norma innovadora.

9.      Luego de más de un siglo de evolución, ¿qué balance se puede realizar sobre la comparación jurídica?

RS.: Se repite por todos que durante el curso del siglo xx y al inicio del nuevo siglo la comparación ha triunfado.

Ella ha ofrecido su ayuda a la práctica, sugiriendo modelos a legisladores y jueces.

La comunidad de juristas ha tomado conciencia de la existencia de este nuevo saber. La documentación y la investigación en temas de Derecho Comparado se han extendido difusamente. La educación del joven jurista se ha abierto a la comparación. En Italia, todo estudiante que pretenda una licenciatura en Derecho debe afrontar al menos un examen en Derecho Comparado. Institutos de Derecho Comparado han nacido en Hamburgo, Lausana, París y otros lugares.

Frente al primero de estos eventos, quisiera formular una reserva. La unificación del Derecho, la imitación, el transplante de las normas puede acaecer sin la comparación. El Derecho Justinianeo se difundió en todo el mundo germánico y latino sin necesidad de comparación. El Derecho francés de los tiempos de Napoleón Bonaparte se difundió en todos los continentes sin haber sido precedido por un análisis comparatista. El pensamiento jurídico alemán de difundió en Escandinavia, Rusia, Balcanes, Italia, España, Portugal, América Latina, sin haber sido conducido por la ciencia comparatista.

El verdadero fruto del Derecho Comparado no consiste en el hecho de permitir la circulación de los modelos o la unificación del Derecho. Consiste en el hecho de hacernos conocer bien, mediante un correcto análisis, nuestro propio Derecho.

Ante todo, la comparación convence al jurista del hecho que también los sistemas diversos al suyo pueden meritar respeto y admiración (fue tal mérito de Friedrich von Savigny, Raymond Saleilles y Edouard Lambert). Luego, enseña a conocer el derecho partiendo del problema y no del concepto (Ernst Rabel). Y, posteriormente, enseña a investigar en forma sistemática las circunstancias de hecho que han determinado en modo efectivo la decisión del juez (René David). Enseña, además, a comprender, en el análisis de cada sistema, las

distinciones, las contraposiciones y las generalizaciones localizables en cada uno de los demás sistemas considerados (Rudolf B. Schlesinger)38. Re este modo, toma conciencia de la autonomía de los diversos formantes del Derecho —definición contenida en el texto legal, regla legal aplicativa, generalizaciones formuladas por el juez y Derecho aplicado, categoría y ejemplificación enunciada por el teórico— como, asimismo, de la presencia de masas de Derecho no explicitado (Rodolfo Sacco).

La doctrina de las fuentes del Derecho, la relación entre Derecho y Estado y entre Derecho y lengua del Derecho resultan depuradas.

Hoy no se piensa "el Derecho es"; se piensa "el Derecho llega a ser".

Para resumir, repito cuanto he dicho.

Rurante el último siglo, la comparación ha asumido tareas siempre más importantes. Ha elaborado una teoría de las fuentes del Derecho fiable. Ha descrito, contraponiéndolos entre sí, los formantes del Derecho y ha estudiado sus disociaciones. Ha profundizado en el tema de la circulación de los modelos. Se ha apasionado por la Antropología Jurídica. Ha propuesto el tema de la latencia del Derecho (esto es: el Derecho Mudo), ofreciendo un punto de partida necesario para el análisis de la relación (todavía bastante misteriosa) entre Derecho y lengua.

IV. LA COMPARACIÓN JURÍDICAY OTRAS CIENCIAS

1.       En tus obras la comparación jurídica se presenta en un constante diálogo con otras Ciencias Sociales, ¿por qué motivo?

RS.: La Comparación tiene plena percepción de lo que las demás ciencias pueden enseñar o enseñan al jurista.

También el jurista no comparatista sabe que el conocimiento de la visión de lo sobrenatural puede iluminar, en determinadas condiciones, la justificación del Derecho y su significado; sabe cuanto debe al filósofo, que le ha enseñado a pensar el Derecho; sabe cuanto debe al historiador; aprende del economista sobre el significado de la producción, del intercambio, del goce de los bienes económicos que luego el Derecho somete a su propio orden.

Pero la "historia" enseñada al jurista concierne el pasado hasta la época de los antiguos romanos o, incluso, hasta el tiempo de los grandes imperios medio-orientales de la Edad del Bronce. El comparatista, en cambio, puede estar interesado en ir más allá.

El jurista estudia la teoría de las fuentes del Derecho, pero el compa-ratista quiere ir más allá. En último término, desea saber cuáles normas se encuentran impresas en nuestro RNA y cuáles son el fruto de una creación cultural. El comparatista interroga al genetista, busca información entre los cultores de la Etnología Humana y, por qué no, Animal.

2.       Has introducido en los estudios comparados la expresión "criptotipo" y has hablado sobre el valor de la traducción jurídica en la comparación. Me parece que éstos son instrumentos tomados de la Lingüística. ¿Podrías explicarme cómo te has inspirado en ella y cuál es su alcance para el análisis comparativo?

RS.: He introducido entre los juristas el concepto de "crittotipo"39.

He encontrado aquella expresión en la Lingüística, siendo un término que puede servir en áreas mucho más extensas.

'Criptotipo', palabra griega, significa "categoría o regla implícita". He tomado el vocablo de Benjamin L. Whorf40, quien pone como ejemplo de criptotipo la regla según la cual en algunas lenguas se debe decir "tres trajes oscuros" y no "tres oscuros trajes", mientras se puede decir "tres viejos trajes" y ello, aunque ninguna gramática registre la regla.

La utilización de la palabra 'criptotipo' no implica ninguna especial parentela entre Lingüística y Comparación Jurídica. El nexo entre la Lingüística y la ciencia del Derecho, entre Traductología y Comparación es, sin embargo, importantísimo por razones evidentes.

Toda ciencia —y así el Derecho—se expresa en la lengua y por ello la lengua representa el instrumento de la formulación de la verdad científica. Pero en el caso del Derecho, encontramos un vínculo de mayor factura entre lengua y objeto del 213 conocimiento científico: la fuente autoritativa del Derecho consiste en una ley expresada en palabras, es decir, un dato lingüístico. Y entonces el jurista y el lingüista se preguntan (interesados en profundizar la cuestión): ¿aquella palabra, aquella frase, tienen un significado objetivo?, ¿el término jurídico, tiene un referente que pueda servir a determinar un significado? Para comprender el texto debemos interpretarlo, pero: ¿qué quiere decir interpretar?, ¿cómo se desarrolla una interpretación en general y la interpretación del Derecho en especie?, ¿es cierto que el intérprete del Derecho puede precomprender el significado del texto aun antes de leerlo?

En el ámbito de la traducción, encontraremos los siguientes interrogativos. Puesto que al vocablo jurí dico no corresponde un referente: ¿es posible pensar que el término jurídico inglés tenga un correspondiente en lengua alemana, friulano o chino?, ¿en cuáles casos y sobre la base de cuáles circunstancias podría existir correspondencia? Y si la correspondencia falta: ¿se puede comparar?, ¿se puede formular el resultado de la comparación? A cuanto he dicho agregaré un dato extrínseco.

La ciencia lingüística se dirige, al igual que la ciencia del Derecho, a un particular aspecto de la cultura humana. La Lingüística es más antigua que la ciencia jurídica, se mide con datos de mayor evidencia y más fácil constatación que los datos jurídicos y ha elaborado instrumentos 214 de investigación y clasificación de primer orden. Los lingüistas han puesto desde hace mucho tiempo a la comparación en el primer puesto entre sus armas. Desde el inicios del 1800, hasta la Primera Guerra Mundial, la Lingüística ha progresado gracias a la Comparación.

El jurista debería informarse sobre el trabajo del lingüista para constatar si una parte de los instrumentos del glotógolo ser de su utilidad. Repito: pienso a la Lingüística referida a las formas (vocablos, inflexiones) y no a la Semántica, ni a la Gramática Generacional, surgidas durante el último siglo.

3.      Pero no sólo Lingüística; tu curiosidad por la realidad del otro te ha llevado a trabajar a menudo con los postulados de la Antropología, campo en el que has contribuido recientemente con dos obras41. Podrías explicarme cómo nace tu interés por esa ciencia.

RS.: Tu pregunta versa sobre los detalles de mi vida como estudioso.

He aquí la historia.

En 1969 dominaba dos sectores de la Comparación: el área romanista y el socialista. Creía también necesario deber dedicarme al estudio detallado de los sistemas de Common Law. El destino quiso, sin embargo, que partiera a Somalia, a presidir la naciente facultad de Derecho, donde se hablaba italiano. Rebía enfrentar grandes problemas, que nadie había previsto. Primariamente: ¿qué Derecho se debía enseñar? Los docentes conocían sólo el Derecho italiano, podían informarse sin mayor dificultad sobre el Derecho somalí escrito, pero no sobre el Derecho tradicional.

Pero bien, dejemos por ahora aparte los problemas de la enseñanza y hablemos de los problemas científicos. Me encontraba en presencia de un Derecho formado por cuatro estratos sobrepuestos y cada estrato influía sobre los otros, modificándolos. Existía un estrato tradicional —el xeer, que era juzgado, además que por los jueces de Estado, por autoridades tradicionales no reconocidas, pero tampoco prohibidas por el Estado. Existía un estrato islámico, objeto de impresionantes deformaciones locales. Existía un estrato, compuesto por leyes escritas, implantado por británicos e italianos durante el período colonial. Existía, luego, el estrato creado en el período posindependencia, compuesto por leyes nuevas.

Quise entonces entender el sistema somalí y así estudié el xeer. Publiqué una obra sobre Derecho somalí42 que fue elogiada por Antony Allott43. Entonces quise estudiar el Derecho africano en su totalidad, encontrando en todo lugar los cuatro estratos, con caracteres tendencialmente uniformes.

El estrato tradicional me apasionó, hice investigación de campo, quise saber siempre más y para saber debí proceder con los métodos del antropólogo, esforzándome por transformarme en uno de ellos.

4.      ¿Crees entonces que la formación del comparatista deba necesariamente enriquecerse (sin importar el área geográfica objeto de su estudio) con el estudio de la Antropología? ¿Qué ensena la Antropología al Derecho Comparado?

RS.: El jurista puede —y debe— aprender mucho del antropólogo. Aparentemente, la tarea del antropólogo es menos rica y menos colorida que la del jurista. Este último sugiere fecundas interpretaciones del Derecho vigente, propone formas jurídicas benéficas, inspirándose, si es necesario, en modelos extranjeros bien proyectados. El antropólogo no hace nada de similar.

Pero ello no disminuye la impotancia de la Antropología.

Hoy, el jurista se encuentra empeñado con el tema de la uniformación del Derecho e, inversamente, con el tema del respeto de las especificidades culturales de las diversas comunidades. La Antropología profundiza todos los temas relacionados con la evolución, la difusión y la imitación de modelos y, con ellos, el valor de la uniformidad y el de la 215 diversidad.

El jurista es inducido a ver la norma jurídica como una regla verbalizada, ya al acto de su creación (revelación divina, ley), ya al momento en el que el jurista toma conciencia de ella (redacción de la obra del teórico), ya a obra del juez que le da aplicación. La Antropología habla al jurista sobre la importancia del dato muto (implícito, inferencial) presente en el sistema.

El antropólogo coloca al centro de su interés aquellos pueblos que han practicado hasta ahora un Derecho de tipo tradicional. El Derecho de estos pueblos se desarrolla hoy en un ambiente en el cual ha sido introducido el modelo europeo, que se ha expandido vigorosamente. Sin embargo, en aquellos países la tradición no se encuentra decaída (pues reconocida en modo oficial o en apariencia sumergida) y se afirma en la realidad social. Por ello, la aplicación del modelo docto, europeo (expresado en los Códigos y en la enseñanza universitaria) es sujeto a fuertes reacciones de fondo que en algunos casos sustraen la relación jurídica de la norma oficial y en casos todavía más frecuentes hacen deslizar en la interpretación de la norma escrita elementos extraños a ella. La Antropología enseña al jurista el modo según el cual la dinámica de la norma se desarrolla, incorporando a ella elementos que son extraños a la voluntad del legislador que la ha programado44.

5.      En tus escritos has utilizado constantemente el conocimiento histórico a fines jurídicos y has reivindicado el papel del estudio de las instituciones de Derecho Romano para comprender el Derecho moderno45: ¿cuál es la tarea que corresponde a la Etnohistoria y a la Historia en el estudio del Derecho Comparado?De todas las historias, ¿cuál historia debería ser estudiada?: ¿la historia general?, ¿la historia del Derecho?, ¿de qué época?

RS.: Si la comparación se prohíbe a sí misma mirar al pasado, el estudioso se interesará sólo a los precedentes históricos estrictamente necesarios para comprender las reglas del presente.

Pero este procedimiento, aunque difuso, es pobre, además de mistificador.

También en el presente operan en vastas áreas reglas de Derecho tradicional, sea visibles o sumergidas, y para certificar su sentido y valor es necesario saber mirar más allá de la "modernidad" y de sus inmediatos precedentes.

Una vez más, el jurista precisa de la antropología. La Antropología suple la prehistoria del Derecho. Ella familiariza al jurista con la idea de que no ha existido siempre un legislador, no ha existido siempre un jurista especializado en las tareas que le son propias, no ha existido siempre un poder político centralizado. Sólo escuchando al antropólogo, el comparatista, y en general el jurista, podrán edificar una teoría del Derecho fiable.

Obviamente, para alcanzar dicho resultado en modo pleno, es necesario estudiar la macrohistoria de la humanidad, en sus dos millones y medio de años de evolución.

6.      ¿Con qué científico social crees que debería dialogar con mayor frecuencia el estudioso del Derecho Comparado? ¿Con el historiador? ¿Con el cultor del Derecho Positivo? ¿Con el antropólogo? ¿Con el lingüista? ¿Por qué razón?

RS.: La respuesta depende de los intereses específicos del comparatista.

Obviamente, sin diálogo con el cultor del Derecho Positivo, el comparatista no tendrá los puntos de partida necesarios para su análisis.

En lo concerniente a la importancia de la Antropología y de la Lingüística me he ya explayado en modo tal, de no poder hablar sin repetirme.

Responderé a la pregunta en lo que atañe al diálogo con el historiador y el motivo que lo aconseja.

El Derecho es efectividad y el conocimiento del Derecho es —en este sentido— el conocimiento de lo real.

El jurista sabe que lo real —tanto material como natural— evoluciona. Esta evolución no ha cesado y no tenemos motivo para pensar que la mutación nos llevará hacia un orden definitivo o destinado a señalar un punto de llegada inmutable de las transformaciones que lo han precedido.

Por su naturaleza, lo que la Historia nos entrega no puede ser eterno.

El Derecho muta, sin sosiego. El jurista debe poseer los instrumentos cognoscitivos aptos para manejar la realidad sistematizada diacróni-camente y tales instrumentos son puestos a punto por el historiador y luego enseñados por él al jurista. En el mundo real, todo lo que existe ha sido preparado por una realidad que lo precede. No se conoce lo real sin antes colocarlo en un orden diacrónico privado de particiones y de inmovilidad. El conocimiento de la Historia nos ayuda a negar los caracteres del dogma o del dato absoluto.

El jurista tiene, entonces, una deuda con el historiador y ello no debe ocultarse. Las facultades de Derecho han siempre querido y quieren que la preparación del joven estudioso pase por una iniciación al estudio de la Historia.

V. LATINOAMÉRICA

1.      Te propongo conversar sobre los vínculos entre la escuela comparatista italiana y Sudamérica. Primeramente, me pregunto si ha existido un acercamiento o atención de parte de la escuela turinés hacia el estudio en clave comparada del Derecho en Latinoamérica

RS.: Para responder debo distinguir entre los estudiosos turineses y la investigación realizada en Turín.

Los juristas turineses se han destacado por la atención prestada a Sudamérica. Los nombres a indicar inmediatamente son Pierangelo Catalano46, intrépido iniciador, y sobre todo, Sandro Schipani, realizador de programas bien organizados y desarrollados47. Ambos estudiosos se titularon en Turín, con tesis en tema de Derecho Romano, bajo la dirección de Giuseppe Grosso (fallecido en 1974). Uno y otro enseñan en Roma. Por lo tanto, podemos afirmar que existen estudiosos turineses interesados en América Latina y que hay investigación y enseñanza situada en Roma. Sandro Schipani ha hecho escuela; su discípula Sabrina Lanni, joven estudiosa muy bien preparada, tiene como único objetivo de estudio América Latina. El maestro y su alumna se encuentran, asimismo, en permanente contacto con un gran número de estudiosos latinoamericanos. Recientemente, Sabrina Lanni ha promovido, y dirige, una colección titulada Roma e America. Sistema giuridico latinoamericano. El primer volumen, I diritti dei populi indigeni in America Latina, consta de once aportes de estudiosos latinoamericanos (antropólogos, historiadores, constituciona-listas, civilistas), además de un artículo de la misma Sabrina Lanni48.

En lo personal, no me he interesado mucho por el estudio de América Latina. En una entrevista, siendo interrogado por Sandro Schipani, he hado respuestas que han llenado diez páginas, dilatándome sobre la naturaleza compleja de los ordenamientos latinoamericanos, parcialmente romanistas y parcialmente portadores de tradiciones locales precolombinas49. En mi obra sobre los actos jurídicos50, he descrito la circulación de la figura del negocio jurídico en Latinoamérica. Mi contribución se ha limitado a dichos aportes.

Estoy, en particular, muy agradecido a los brasileños, que han traducido y publicado mi Introduzione al diritto comparato51.

2.       Sudamérica no goza de una rica tradición en estudios de Derecho Comparado. Por un lado, los juristas no parecen interesados en el debate sobre las premisas científicas de la comparación (las obras epistemológicas son raras) y, por el otro, el sistema jurídico sudamericano no ha suscitado el interés de los estudiosos europeos como por otras áreas geográficas (por ejemplo, en el Tratado de Derecho Comparado por ti dirigido no existe aún un volumen dedicado al Derecho de los países latinoamericanos, pero sí sobre el sistema africano, del Extremo Oriente, socialista, etc.). ¿Por qué razón crees que los estudios de Derecho Comparado no se han desarrollado con fuerza en nuestras latitudes?

RS.: El volumen sobre el cual me interrogas no ha sido publicado aún.

Los autores serán Sandro Schipani, David Fabio Esborraz y Sabrina Lanni.

Y hay más. Actualmente, estoy dirigiendo para la casa editorial Utet giuridica la actualización de la gran enciclopedia Digesto quarta edizione, en sesenta y seis volúmenes. En dicha edición, se incluirán voces dedicadas a los sistemas jurídicos latinoamericanos, a los códigos civiles de América Latina, a la integración del Derecho en la zona, a Argentina, Brasil, México y Venezuela, de la mano de Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a David F. Esborraz. Se ha previsto, además, una voz, muy prometedora, dedicada al Derecho a la tierra de los pueblos indígenas en América, y ella —lo sabes bien— ha sido encomendada a tu persona.

Por otra parte, es muy cierto lo que dices. En Europa nos hemos dedicado con pasión al estudio del Common Law, del Derecho francés, del Derecho alemán y luego del Asia Oriental, Africa, del Derecho islámico, mientras que nos hemos preocupado en muy menor medida de América Latina, como igualmente al estudio de España y Portugal.

Tu quieres que te diga las causas de ello e intentaré, entonces, construir una hipótesis.

El comparatista de un país A es atraído por el estudio del Derecho de otro país. Si en este segundo país el Derecho es la expresión de un pensamiento diverso de aquél que domina en el país A, resulta especialmente atrayente por su importancia histórica, por su originalidad y por sus específicas características. En este cuadro, el Common Law se encuentra ligado a las particulares experiencias inglesas y luego estadounidenses, el Derecho francés se asocia al siglo de las luces, a la revolución y al bizarro período napoleónico, y así sucesivamente. Los países imitadores —o considerados imitadores— golpean la fantasía del investigador en modo menos agudo; los países símiles a los del estudioso suscitan menos pasión que otros en el operador.

3.       Pero, de hecho, en Sudamérica se compara, aunque se trate de una comparación limitada: el civilista, el constitucionalista, informan y refieren las soluciones europeas y del Common Law, relegando muchas 220 veces las de los países vecinos. ¿Has encontrado un fenómeno símil en las áreas geográficas que has estudiado? Si es así, ¿cuálespodrían ser las causas de tal evento?

RS.: Para intentar una explicación tomo el hilo de la respuesta que he dado a la pregunta precedente.

El Derecho de gran parte de los Estados sudamericanos tiene un sistema de fuentes bastante homogéneo (códigos, leyes y Derecho tradicional), cuyos componentes se han formado radicándose en complejos culturales símiles (catolicismo, racionalismo; imitación del modelo francés, directa o con mediación de los modelos euroibéricos; culturas mesoamericanas o andinas precolombinas). Por tal motivo, entre los estudiosos latinoamericanos el descubrimiento del "otro" no genera sorpresa, no genera estupor, no genera ni indignación, ni admiración. Falta el estímulo que impulsa a la investigación sobre la explicación de las diferencias que han de encontrarse en las diversas visiones y en la historia.

Con todo, la comparación entre sistemas latinoamericanos es fundamental y debe ser realizada. Desde hace algún tiempo se distingue una macrocomparación —que opera entre sistemas de considerable diversidad—y una microcomparación —que opera entre sistemas símiles.

La Comparación no tiene miedo de las grandes diferencias. Es lícito comparar el metabolismo de la jirafa con el de la ameba. La Comparación no tiene miedo de las diferencias mínimas. Es lícito comparar la sangre de dos gemelos. Es de este modo que el saber del comparatista crece; él comienza a apreciar las diferencias sobre conjuntos símiles.

Creo que nos habituaremos a comparar la situación de un sistema en un momento dado con la situación que existía diez años antes; a comparar el Derecho de los diversos estados de Estados Unidos.

Hay, en definitiva, lugar para toda forma de comparación y a la comparación endosudamericana le compete, sin dudas, un lugar privilegiado.

4.       Entes que trabajan sobre la base del derecho europeo-romanista, como la Association Henri Capitant y la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani, han contribuido a la coordinación entre Derecho escrito europeo y latinoamericano. Pero además de la sistematización del derecho formal, me pregunto qué papel corresponde a tales instituciones en ambientes multiculturales. ¿Crees que deberían ampliar sus intereses hacia elementos no verbalizados o tradicionales del Derecho en Latinoamérica?

RS.: Has mencionado dos institutos: La Association Capitant, que conozco bien, y la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani, y me has dirigido una pregunta.

La respuesta es diversa para las dos organizaciones.

La primera —La Association Capitant— se llamaba hasta hace poco tiempo Association "des amis de la culture juridique française" y, si bien ha modificado su nombre, sus intereses han sido siempre bien definidos. Le interesan los sistemas romanistas, en cuanto tales. No hay puesto para la América precolombina o para los desarrollos de la culturas precolombinas. Ello, al menos hasta que se respete el nombre esa asociación.

El discurso es, por cierto, diverso si hablamos de la Associazione di Stu-di Sociali Latino-Americani. Cuando hablamos de América Latina, la palabra indica sólo la parte más visible y más operativa de aquella cultura y omitimos el otro componente, que desciende de las culturas precolombinas. Pero, si omitimos, no entendemos "negar". Desde el año 1979, la Academia internacional de Derecho Comparado ha proclamado abiertamente la decisión de revalorizar los derechos entonces sumergidos, y aún vivos, en América, Australia y Africa. También la International Association of Legal Science, órgano de la UNESCO para las ciencias jurídicas, ha adoptado la misma postura (pienso a las jornadas Rakar sobre la "resistencia del Derecho africano52).

América Latina ha dado inicio, con posterioridad a otros continentes, a la revalorización de su Derecho tradicional con una floridez admirable e impresionante.

La Associazione di Studi Sociali Latino-Americani tiene, entonces, motivos muy válidos para interesarse al Derecho no verbalizado del área geográfica de su interés.

5.       Sabemos que en el modelo latinoamericano se encuentran elementos romanos (unificados) y precolombinos y mesoamericanos (que divergen según el área geográfica de referencia). Por ello, y no obstante la fuerte influencia del Derecho ibérico-europeo, estimo que ciertas áreas del sistema latinoamericano deben ser observadas con lentes científicos diversos respecto al modelo europeo-romanista. Bajo este supuesto, crees que el comparatista deba abrir un diálogo cultural con las etnias autóctonas presentes en el contexto sudamericano. ¿Cómo debería instaurarse dicho contacto?

RS.: Indubitablemente, el diálogo científico debe ser abierto.

El nombre a dar al diálogo merece una reflexión.

El jurista francés que estudia el Derecho islámico es un comparatista. El jurista francés que estudia el Derecho de los wolof de Senegal es un antropólogo.

Y cuando he estudiado los estratos recientes del Derecho somalí, era comparatista. Cuando me he apasionado por el Derecho tradicional somalí y me he mirado en el espejo, he visto en allí un antropólogo. Al igual que tú, Rodrigo, que has profundizado con agudeza sobre algunos datos 222 del derecho precolombino, discutiéndolos más tarde — en el Congreso ISAIRAT de 201153 — con antropólogos provenientes de diversas partes del mundo al confrontarlo con el Derecho tradicional de la Polinesia, del Sahara, de la Cabilia argelina, del Madagascar, Quebec, etcétera.

6.       Has afirmado que en Europa el comparatista tiene la tarea de dialogar sobre la base del Derecho Romano, el cual debería ser incluido en su formación. Tal afirmación, imagino, es también válida para Sudamérica, dado el substrato romanista de nuestro sistema. Sin embargo, la presencia de culturas precolombinas y mesoamericanas y las hibridaciones jurídicas coloniales perpetuadas hasta nuestros días evocan al jurista sudamericano la presencia de una cosmología jurídica alternativa respecto a la experiencia europea, cuyos elementos no escritos se revelan, en muchas ocasiones, a través de la observación directa de la realidad. ¿Cuál es, a tu juicio, la tarea que tiene por delante el comparatista en América Latina en este particular escenario?

RS.: Para responder, resumiré cosas ya dichas.

Las culturas precolombinas y las hibridaciones jurídicas coloniales son un componente fundamental, interesantísimo, noble, de la historia y del presente sudamericano.

El comparatista, en cuanto estudioso, tiene la tarea de confirmar sus contenidos, su presencia actual, las tendencias evolutivas a que están sometidas, su grado de difusión, etcétera.

No es necesario, por cierto, que todos los comparatistas se dediquen a dicha tarea. Pueden existir, en mérito, conjuntos definidos de especialistas. Y cuando mires estos especialistas de cerca verás que son antropólogos.

Una segunda tarea que concierne al comparatista es la protección práctica de estas experiencias. Por siglos, el derecho proveniente de Europa se ha demostrado agresivo e intolerante hacia las tradiciones locales. Actualmente, el estudioso invoca el respeto por el patrimonio cultural de cada nación y etnia. A este programa no se oponen obstáculos insuperables. Los mismos principios de la cultura occidental, inspirada en la igualdad de la dignidad de todos los hombres, patrocinan hoy la solución inspirada en la justicia.

 

NOTAS

1      Un primer ejemplo de este tipo de obras lo ofrece Emerico Amari, Critica di una scienza delle legislazioni comparate, Genova, Tipografia del R.I. Re' Sordo-Muti, 1857.

2      Carlo Francesco Gabba, Della condizione giuridica delle donne nelle legislazioni francese, austriaca e sarda, Milano, Tip. G. Radaelli, 1861; Camillo Re, Delpatto successorio: studio di legislazione comparata, Roma, Tipografia Vaticana,

3      Mario Sarfatti, Introduzione allo studio del diritto comparato, Torino, Giappichelli, 1933.

4      Angelo Sraffa, Corso di diritto commer-ciale: compilato da Raymond Ottolenghi, Torino, Viretto, 1922.

5      Tullio Ascarelli, "La funzione del diritto comparato e il nostro sistema di diritto privato", in Francesco Carnelutti, Scritti in onore di Francesco Carnelutti, Padova Cedam, 1950; Tullio Ascarelli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, Giuffrè, 1952.

6      Mario Rotondi, Diritto comparato, Torino, Utet, 1938.

7      Giovanni Pacchioni, L'Impero britannico e l'Europa continentale, Milano, Istituto per gli studi di política internazionale, 1937.

8      Giacomo Venezian, Opere giuridiche, Roma, Athenaeum, 1918-1925, 3 vols.

9      Temáticas en las que referimos dos pioneras obras: Gino Gorla, Il contratto: problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, Milano, Giuffrè, 1954, 2 vols.; Gino Gorla, Le contra dans le droit continental et en particulier dans le droit français et italien: résumé d'un cours, Torino, Institut Universitaire d'Etudes européennes, 1958. Sobre la trascendencia de su aporte cfr. AAVV., Sccintillae iuris: studi in memoria di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994, 3 vols.

10      La obra de Mauro Cappelletti (1927-2004) es de una vastedad extraordinaria. Conocido en el ámbito mundial por sus investigaciones sobre acceso a la justicia, publicó sistemáticamente en italiano e inglés y enseñó en las facultades de derecho de Florencia y Stanford. Véase Mauro Cappelletti and Bryant Garth, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Right Effective a General Report, Milano, Giuffrè, 1978. Para detalles sobre su itinerario científico cfr. Marcel Storme e Federico Carpi, In honorem Mauro Cappelletti (1927-2004): Tribute to an International Procedural Lawyer, The Hague, Kluwer Law International, 2005.

11      Dada su trascendencia, una breve pro-fundización sobre la teoría de los formantes se torna necesaria. Por formante entiéndase las diversas reglas (legales, jurisprudenciales, proposiciones doctrinarias, motivaciones de sentencias y doctrina, entre otras) que coexisten en un determinado ordenamiento jurídico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el jurista tiende con frecuencia a eliminar las complicaciones que derivan de la multiplicidad de formantes recurriendo al principio de la "unidad del ordenamiento jurídico". Es decir, se propende a ver al interno del ordenamiento una voluntad del legislador que crea la norma y una doctrina y jurisprudencia que la interpreta y aplica en modo coherente. En dicho panorama, los diversos formantes (legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan homogéneos en su nacimiento y aplicación, imputándose toda eventual contradicción al .— solo error del interprete. Para Rodolfo Sacco, dicho iter lógico no puede ser aceptado por el comparatista, ya que la actividad comparativa revela, y con frecuencia, que los formantes de un sistema divergen. La divergencia, por su parte, podrá ser mayor o menor, o más o menos importante; así, la separación entre el código y su interpretación, máxima en sistemas como el francés o el italiano, resulta modesta en ordenamientos de estricto apego al iusformalismo. Existen, por consiguiente, sistemas en los que la oposición entre formantes es más evidente (sistema diffuso) y otros donde se tiende a una mayor unidad (sistema compatto). Asimismo, tanto su número como importancia varía de un ordenamiento a otro; en Inglaterra, por ejemplo, muchos sectores del derecho no se regulan por leyes, faltando dicho formante o encontrándose poco desarrollado.

El análisis disociado o independiente de los formantes (y con ello el rechazo a priori de la teoría de la unidad del ordenamiento) permite al comparatista establecer el grado y la envergadura de la oposición existente entre las diversas reglas de un sistema y, sobre todo, verificar en qué medida las fuentes formales de un país, el Derecho aplicado y el conocimiento de los juristas sobre el sistema, se encuentran acordes. La aplicación de la teoría de los formantes es, por ende, elemental para el comparatista, pues le consiente comprender con detalle las semejanzas y las diferencias de los sistemas que confronta. Para un interesante ejemplo de disociación de formantes consúltese: Rodolfo Sacco , "Elogio a la uniformidad del Derecho, elogio a la diversidad en el Derecho", en Anuario de Derecho Civil, N° lxi-2, Madrid, 2008, pp. 445461. Para más antecedentes cfr. Rodolfo Sacco, voz 'formante', en Digesto DisciplinePrivatistiche - Sezione Civile, 4a ed., Torino, Utet, 1993, vol. 8, pp. 3-11; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Torino, Utet, 1992, p. 44 ss, obra traducida en diversas lenguas: Rodolfo Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991; Rodolfo Sacco , "Legal Formants: A Rynamic Approach to Comparative Law (Installment I of 11)", in American Journal of Comparative Law, vol. 39, N° 1, Ann Arbor, 1991, pp. 1-34; Rodolfo Sacco, Einfihrung in die Rechtsvergleichung, Baden-Baden, Nomos, 2001, 2a ed., 2011; Rodolfo Sacco , "Introdução ao direito comparado", em Revista dos Tribunais, s/N°, São Paulo, 2001.

12      Rodolfo Sacco , Antropologia giuridica: contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna, Il mulino, 2007; Rodolfo Sacco, Anthropologie juridique: apport à une macro-histoire du droit, Paris, Dalloz, 2008.

13      Francesco Saverio Nisio , "Recensione", in Quaderni fiorentini, N° 38, Milano, 2009, pp. 1.870-1.877.

14      Por Derecho Mudo debe entenderse una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la fuente hablada (normas escritas elaboradas por el Estado), compuesta por la costumbre, usos, declaraciones tácitas o por el contenido que el intérprete asigna a expresiones vagas e indeterminadas tales como 'culpa' o 'mala fe'. Cfr. Rodolfo Sacco, "Il diritto muto", in Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova 1993, pp. 689-702; Rodolfo Sacco, "Le droit muet", en RTD Civ., N° 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Rodolfo Sacco, "Mute Law", in American Journal of Comparative Law, vol. 43, N° 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoch del diritto, Torino, L'harmattan, 1996, p. 37 ss.

15      En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha descubierto en los intersticios de la legislación italiana los signos de un Derecho implícito que permite la entrada en fundo ajeno a fin de recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco , "Il sistema delle fonti ed il diritto di proprietà", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile, N° xxiv, Milano, 1970, pp. 435-466.

16      Se trata de la nueva malla curricular de la facultad de Derecho, aprobada por el Con-siglio Universitario Nazionale en noviembre de 1993 y publicada en la Gazzetta Ufficiale del 23 de junio de 1994.

17      Materia en la que Rodolfo Sacco ha contribuído enérgicamente, cfr. Rodolfo Sacco , "Les problèmes de traduction juridique", Milano, Giuffrè, 1986, extraído de Rapports nationaux italiens au 12 Congres International de Droit Comparé, Sidney, 1986; Rodolfo Sacco, "La traduction juridique: un point de vue italien", dans Les Cahiers de Droit, vol. 28, N° 4, Québec, 1987, pp. 845-859; Rodolfo Sacco y Luca Castellani (coords.), Les multiples langues du droit européen uniforme, Torino, L'harmattan, 1999; Rodolfo Sacco, Traduzione giuridica", in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4a ed., Torino, 2007, vol. agg., p. 724 ss.

18      Silvia Ferreri (coord.), Falsi amici e trappole linguistiche: termini contrattuali anglofoni e difficoltà di traduzione, Torino, Giappichelli, 2010.

19      Barbara Pozzo (coord.), Ordinary Language and Legal Language, Milano, Giuffrè, 2005.

20      Elena Ioriatti et al. (coords.), Tradurre il diritto: nozioni di diritto e di linguistica giu-ridica, Assago, Cedam, 2009.

21      Gianmaria Ajani et al. (coords.), The Multilanguage Complexity of European Law: Methodologies in Comparison: Workshop, 17 nov. 2006, European University Institute, Florence, European Press Academic, 2007.

22      Francesco Remotti, Temi di antropologia giuridica, Torino, Giappichelli, 1982.

23      Riccardo Motta, Laddomesticamento degli etnodiritti: percorsi dell'antropologia giuridica teorica ed applicata, Milano, Unicopli, 1994; Riccardo Motta, Teorie del diritto primitivo: un'introduzione all'antropologia giu-ridica, Milano, Unicopli, 1986.

24      Alba Negri, Ilgiurista dell'area romanista di fronte all'etnologia giuridica, Milano, Giuffrè, 1983.

25      Elisabetta Grande , "L'apporto dell'an-tropologia alla conoscenza del diritto (Piccola guida alla ricerca di nuovi itinerari)", in Rivista Critica di Diritto Privato, N° 14, Napoli, 1996, pp. 467-500; Elisabetta Grande, Transplants, Innovation, and Legal Tradition in the Horn of Africa, Torino, L'Harmattan. 1995.

26      Sacco (n. 13).

27      Raffaele Caterina (coord.), I fondamenti cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni, comportamenti, Milano, B. Mondadori, 2008.

28      http://www.common-core.org/

29      Fue ésta la experiencia italiana. La introducción de la materia comparada en la facultad de Derecho, como ramo obligatorio para los estudiantes de primer y segundo año, se debe al esfuerzo continuado y determinado de Rodolfo Sacco. Estando en Trieste (1956-1961), obtiene la activación y dicta personalmente el primer curso de Derecho Privado Comparado. En Pavía (donde enseña durante el periodo 1961-1971), presidiendo la facultad de derecho, programa y ejecuta un plan de estudios de perfil comparativo: se organizan cursos en materias de derecho angloamericano (Rodolfo de Nova), Derecho Constitucional Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los países socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y Derecho Privado Comparado (Rodolfo Sacco). En aquellos años la Universidad Católica de Milán introduce el ramo de Derecho Privado Comparado con Rodolfo Sacco disponible para su instrucción. Paralelamente, Génova, Parma y Florencia se suman a la enseñanza de la comparación. Una vez en Turín (1971), Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete años el curso de derecho privado comparado y como segunda materia derecho de los países socialistas o derecho africano. En 1979, convence a la autoridad universitaria turinés a dictar una cátedra sobre sistemas jurídicos comparados, materia confiada a Antonio Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la cabeza del comité organizador, nace en Trento una nueva facultad de Derecho dotada de un innovador programa. El estudiante debe seguir desde el primer año un curso de sistemas jurídicos; más tarde, debe elegir entre materias como Derecho angloamericano, africano, de los países de Europa Oriental. Cada materia se enseña en dos formas: comparada y municipal y el estudiante opta por una u otra o por el cúmulo. El perfil comparativo de la nueva facultad se sella con la publicación de un manifiesto (redactado por Rodolfo Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, Michele Graziadei, Marco Guadagni, Attilio Guarneri, Piergiuseppe Monateri, Gianmaria Ajani y Ugo Mattei) de cinco puntos conocido con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una ilustración de ellas se puede leer en la voz "Comparazione giuridica" de Rodolfo Sacco , Antonio Gámbaro y Pier Giuseppe Monateri in Digesto Discipline Privatistiche - Sezione Civile, 4a ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss. La experiencia trentina resulta un éxito; la facultad es durante largas décadas centro de atracción mundial para especialistas de Derecho Comparado. Para un balance de lo hecho en dicha época a objeto de difundir la enseñanza del Derecho Comparado en Italia véase Rodolfo Sacco , "L'Italie en tête (À propos de l'enseignement du droit comparé)", dans Revue Internationale de Droit Comparé, N° 1, Paris, 1995, pp. 131-133.

30      Es necesario apuntar que, por una suerte de acuerdo implícito, derivado del peligro de "ghetizar" la disciplina, los comparatistas italianos han optado por privarse de una revista de Derecho Comparado. Así, y hasta fecha próxima, la ciencia comparada se divulgaba mediante la publicación de sus obras en revistas de Derecho de vasto contenido. Entre ellas, podemos mencionar la Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por Stefano Rodotà; la Rivista di Diritto Civile, que desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, consta de una sección destinada a las novedades jurídicas extranjeras (Osservatorio sulle riforme legislative all'estero); y el Digesto, que en su iv edición comprende información comparada de todos los institutos y sistemas. Con el desarrollo de la disciplina, el riesgo del aislamiento ha desaparecido dando lugar a la aparición de relevantes iniciativas editoriales. En primer término, el Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, única revista especializada en la materia, publicada en Roma desde 1927 al 1976, vive desde el año 2010 un brillante renacimiento de la mano de Felice Casucci, Rodolfo Sacco y Michele Graziadei, entre otros destacados estudiosos italianos. Recientemente ha sido creada, como iniciativa del ISAIRAT, la ISAIDATLaw Review, publicación periódica online destinada a estudios comparativos y a la difusión del diálogo entre el Derecho y Ciencias Sociales. Véase http://isaidat.di.unito.it/index.php/isaidat. Por su parte, en el sector del Derecho Público se difunde desde hace dos decenios la Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, bajo la dirección de Giuseppe Franco Ferrari, mientras que el estrecho vínculo jurídico entre Latinoamérica y el Derecho Romano ha sido objeto de valiosos estudios comparados consignados en la revista Roma e America (1996) de Sandro Schipani. Sobre el aporte al diálogo científico que consiente la publicación de una revista de Derecho Comparado Rodolfo Sacco se ha explayado en Gianmaria Ajani y Michele Graziadei, "Intervista a Rodolfo Sacco", in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, s/N°, Napoli, 2010, pp. 25-38.

31      Desde 1970 existe la Associazione italiana di diritto comparato. En 1996, se crea, con sede en Turín, el ISAIRAT. En el año 2010, nace la SIRR, bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, Antonio Gambaro, Michele Graziadei, Guido Alpa, Giovanni Conso, Alessandro Pizzorusso, y Gustavo Zagrebelsky, entre otros destacados juristas.

32      Piénsese, entre los hispanos, a la obra pionera de Adolfo Posada, Derecho constitucional comparado de los principales estados de Europa y América, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1894. En doctrina italiana cfr. Alessandro Paternostro, Diritto costituzionale teorico, patrio, e comparato: Lezioni dettate nell'anno scolastico 1878-79, Napoli, V. Morano, 1879.

33      Así, Edouard Lambert, L'enseignement du droit comparé: sa cooperation au rapprochement entre la jurisprudence française et lajurisprudence anglo-américaine Lyon, A. Rey; Paris, A. Rousseau, 1919.

34      Cfr. Raymond Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après le projet de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890; Raymond Saleilles, La théorie possessoire du code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904.

35      Son temáticas repetidas en diversos pasajes de las obras de René David. Véase René David, Traité élémentaire de droit civil comparé: introduction a l'étude des droits étrangers et à la méthode comparative, Paris, R. Pichon et R. Rurand-Auzias, 1950; René David, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1964 (y sus once ediciones sucesivas); René David, "Le rôle des juristes dans l'élaboration du droit selon la conception traditionnelle du système de droit romano-germanique", in Vom Deutschen zjum Europäischen Recht, N° 8, Tübingen, 1963, pp. 359-370.

36      Ella ha sido la principal atención de dos recientes congresos internacionales organizados por el ISAIRAT (Turín, 25-28 de abril de 2007) y por la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma, 12-13 marzo 2008). Véase Rodolfo Sacco (coord.), Le nuove ambizioni del sapere del giurista. Antropologia giuridica e traduttologia giuridica (Roma, 12-13 marzo 2008). Atti dei convegni Lincei 253, Roma, Scienze e Lettere Editore Commerciale, 2009; Rodolfo Sacco (coord.), Les frontières avancées du savoir du juriste: Lanthropologie juridique et la traductologie juridique, Actes du Colloque ISAIDAT, Turin, 25-28 avril 2007, Bruxelles, Bruylant, 2011.

37      Para un ejemplo ilustre cfr. Sacco, " Elogio..." (n. 11).

38      Se trata del método comparativo del factual approach, desarrollado por el profesor Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director de una serie de seminarios sobre la formación de contratos llevados a cabo en la Universidad de Cornell entre los años 1957-1968. En ellos, juristas de diversas nacionalidades respondieron en modo resumido a un set de preguntas precedidas de un case. Como resultado, se obtiene una generalización sobre la base de la identificación de los datos empíricos concretos de cada sistema. Cfr. Rudolf B. Schlesinger (coord.), Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, New York-London; Oceana-Stevens & Sons, 1968, 2 vols.

39      Término utilizado para indicar aquellas reglas que existen y que se aplican, pero que eljurista no formula o que, incluso, queriendo, no sabría formular. Se trata, por consiguiente, de reglas no verbalizadas, practicadas en un sistema en modo automático e inconsciente.

Los criptotipos se presentan con regularidad en las sociedades poco propensas a la abstracción y a las definiciones (como las sociedades sin escritura representadas por ciertos pueblos indígenas), las cuales ejecutan con frecuencia sus reglas jurídicas sin tentar, ni desear, elaborar definiciones o construcciones semánticas sobre su contenido. Con todo, el fenómeno no es privativo de dichas sociedades. La comparación ha, de hecho, evidenciado infinidad de criptotipos en ámbitos jurídicos de mayor complejidad. Así, en distintas áreas territoriales, leyes idénticas dan lugar a soluciones aplicativas diversas y, viceversa, soluciones aplicativas idénticas son el resultado de diversas leyes. Todo ello se explica por la presencia de un criptotipo; de una regla no verbalizada que ha operado entre la norma legislada, conocida y enseñada, y la norma efectivamente aplicada.

Dada su cualidad implícita, los cripotipos son transmitidos de generación en generación con un eminente carácter de obviedad, hecho del cual deriva un importante corolario para el comparatista: la sujeción a los criptotipos de un sistema confiere al jurista una "mentalidad", siendo la diferencia entre las diversas mentalidades el principal obstáculo para la comprensión entre estudiosos de proveniencia territorial diversa. Más detalles en Rodolfo Sacco , "Crittotipo", en Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4a ed., Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco, "Un cryptotype en droit français: la remise abstraite", dans ouvrage collectif, Etudes offertes a RenéRodière, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.; Antonio Gámbaro e Rodolfo Sacco, "Sistemi giuridici comparati", in Rodolfo Sacco (coord.), Trattato di diritto comparato, Torino, Utet, 2000, pp. 7-8. Esta última obra, en su reciente versión francesa, ha sido acogida con éxito entre los especialistas trasalpinos. Véase Antonio Gámbaro, Rodolfo Sacco y Louis Vocel, Traité de droit comparé-Le droit de l'Occident et d'ailleurs, Paris, LGRJ, 2011.

40      John B. Carroll (coord.), Language, Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin Lee Whorf¡ Cambridge, Massachusetts, Technology Press of Massachusetts Institute of Technology, 1997 [1956].

41      Sacco (n. 13); Rodolfo Sacco, Le droit africain: anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, 2009.

42      Rodolfo Sacco , Le grandi linee del sistema giuridico somalo, Giuffrè, Milano, 1985.

43      Cfr. Antony Allott, "Book review", in International and Comparative Law Quarterly, N° 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony Allott (1924-2002) fue uno de los máximos exponentes de los juristas africanistas en el mundo. Fue, además, profesor y director de la célebre School of Oriental and African Studies de Londres.

44      Para un análisis general del recorrido y de las herramientas que ofrece la Antropología al estudio del Derecho Comparado cfr. Annelise Riles, "Representing In-Between: Law, Anthropology, and the Rhetoric of Interdisciplinarity", in University of Illinois Law Review, N° 3, Champaign, Illinois, 1994, pp. 597-650; Annelise Riles, "Comparative Law and Socio-legal Studies", in Reinhardt Zimmerman & Mathias Reimann (coords.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 775-814; Grande, "L'apporto..." (n. 25). Tratación general sobre aporte de la Antropología a la ciencia jurídica en Norbert Rouland , L’anthropologie juridique, 2a ed., Paris, PUF, 1995; Laura Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley, University of California Press, 2002; Martha Mundy (coord.), Law and Anthropology, Aldershot, Ashgate, 2002;June Starr & Mark Goodale (coords.), Practicing Ethnography in Law: New Dialogues, Enduring Methods, New York, Palgrave Macmillan, 2002; Sally Falk Moore (coord.), Law and Anthropology: A Reader, Malden, Massachusetts, Blackwell, 2005; Sacco (n. 13); Michael Freeman & David Napier (eds.), Law and Anthropology, Oxford, Oxford University Press, 2009; Edwige Rude-Antoine et Geneviève Chretien-Vernicos (coords.), Anthropologies et droits: état des savoirs et orientations contemporaines, Dalloz, Paris, 2009.

45      Sacco (n. 1), p. 47.

46      Pierangelo Catalano et al., Pensamiento constitucional de Simón Bolivar, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983; Pierangelo Catalano, Consolato e dittatura: l'esperimento romano della Repubblica del Paraguay, Roma, Editori riuniti, 1983.

47      Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha sido instituido el CSGLA sobre la base de un acuerdo celebrado entre la Università degli Studi di Roma 'Tor Vergata' y el CNR. Las actividades del CSGLA se desarrollan en dos campos: el científico y el didáctico. En particular, el CSGLA fomenta investigaciones sobre el subsistema  jurídico latinoamericano, concentrándose en su formación y codificación, en la integración y unificación del Derecho en Europa y en América Latina (con especial miramiento al Derecho de los Contratos y a la responsabilidad extracontractual) y en una variedad de temáticas tales como la deuda externa, la protección del consumidor y la protección del ambiente. La actividad del CSGLA se dirige, además, a la formación científica, brindando asistencia a investigadores y becarios y colaborando con doctorados o con cursos de formación en las materias de su competencia.

El aporte de Sandro Schipani al conocimiento del sistema jurídico latinoamericano se testimonia en un nutrido catálogo de obras y en la dirección de diversos congresos y revistas especializadas. Entre éstas destacamos: Sandro Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e unità del sistemagiuridico latinoamericano, Milano, Giuffrè, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, Atti del Conggresso internazionale, Roma, 17-19 marzo 1986, Padova Cedam, 1988; Sandro Schipani, Unificazione del diritto e diritto dell'integrazione in America Latina alla luce dello ius romanum commune, Roma, Mucchi, 1997; Sandro Schi-pañi (coord.), Mundus novus: America. Sistema giuridico latinoamericano: congresso internazionale, Roma, 26-29 novembre 2003, Roma, Tiellemedia 2005; Sandro Schipani, "Codici civili nel sistema latinoamericano", in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4a ed., Torino, Utet, 2010, vol. agg. pp. 286-319.

48      El texto, en preparación, será publicado en breve por la editorial napolitana Edizioni Scientifiche Italiane.

49      Sacco (n. 1), p. 151 e ss.

50      Rodolfo Sacco, Ilfatto, l'atto, ilnegozio, Torino, Utet, 1985.

51      Obra traducida a diferentes lenguas. Cfr. Sacco, "Introdução..." (n. 11).

52      A.S.E.RJ., "La résistance du Droit africain. Actes du colloque de Rakar, 5-9 juillet 1977", dans Revue Sénégalaise de Droit, N° 21 (numéro spécial), Rakar, 1977.

53      El Congreso, titulado "La terre et l'hom-me (The man and the land)", se desarrolló en Turín los días 12, 13 y 14 de abril de 2011 a partir de una iniciativa conjunta del ISAIRAT y de la SIRR. Su objetivo fue el análisis multidisciplinario de la propiedad de la tierra en la visión de las culturas tradicionales.

 

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