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Revista chilena de derecho privado

versión On-line ISSN 0718-8072

RChDP  no.16 Santiago jul. 2011

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722011000100015 

Revista Chilena de Derecho Privado, no 16, pp. 401-410 [julio 2011]

RECENSIONES

 

JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS, Sistemas de Derecho Económico Internacional, Navarra, Thompson Reuters, 2010, 433

José Carlos Fernández es un catedrático español de extensa trayectoria académica en lo que respecta al Rerecho Económico Internacional. En razón de esta experiencia publicó en el año 2010 el libro Sistemas de Derecho Económico Internacional que busca delimitar cómo funciona el intercambio internacional y mostrar la manera en que se verifica la interacción entre Economía y Rerecho, que han ampliado su focalización desde un ámbito estatal a una ordenación jurídica internacional. Por ello, desde el inicio expone el deterioro de la soberanía del Estado y a la creciente importancia que han ido adquiriendo dentro de los países (ad intra) las denominadas administraciones o agencias independientes (Banco Central o administradoras bursátiles), y fuera de sus fronteras (ad extra) los organismos internacionales (el FMI, el BIR).

Esta evolución constituye una ampliación de los marcos de referencia de la económica que debe ir aparejada con el ordenamiento jurídico de cada Estado. Como afirma el autor

 

"el mercado de la globalización rompe fronteras y compromete al total de la población mundial".

El comercio interno de un país y su vinculación con los mercados de otras latitudes no son realidades opuestas sino complementarias y estrechamente interdependientes. Por ello, afirma como razonable que el desarrollo capitalista que comenzó con la mercantilización de bienes de tenencia de bienes de propiedades llegó a su culminación, a fines del siglo xx, con la mercantilización del tiempo y la experiencia humana.

La denominada "globalización" dentro de sus múltiples consecuencias ha contribuido a la penetración del neoliberalismo en el ámbito mundial. Esta forma de pensamiento a juicio del autor constituye un componente que no sólo afectará a la libre circulación de bienes, servicios y capitales sino que se extenderá a la propia organización productiva y distributiva que se desplaza y distribuye en y a través de lo que denomina las empresas globales (GLO CO) entidades sin fronteras que desbordan el marco tradicional de las economías nacionales.

Aborda estas materias con convicción ampliando y desarrollando algunos de los planteamientos que expone en algunas de sus anteriores publicaciones como en su libro Derecho Internacional Económico, publicado en México en el año 2006.

El libro se encuentra dividido en dos partes, e hilado al tenor de ocho capítulos. El primero de ellos se refiere al Rerecho Económico Internacional e introduce al lector en 402 los aspectos globales de la Economía y de su imbricación con el derecho en el ámbito internacional. En el segundo capítulo realiza la distinción respecto a la configuración del comercio internacional en un mundo globalizado. El tercero da cuenta de cómo se ha seguido el proceso de integración del comercio en el ámbito internacional, deteniéndose en tratados o convenios internacionales vinculados a la Unión Europea el ALCA el ALBA y los modelos de integración de Asia y Africa.

En el siguiente apartado focaliza su mirada en el comercio internacional de mercaderías, dando cuenta de la forma en que opera el libre mercado y cómo las barreras arancelarias y no arancelarias lo obstaculizan. Respués de tratar el comercio de mercaderías aborda en el siguiente capítulo el comercio internacional de los servicios. En el siguiente capítulo se detiene en uno de los puntos álgidos de la discusión respecto al comercio internacional: la propiedad intelectual y su protección. Con ella termina la primera parte del texto.

En la segunda parte centra su análisis en la cooperación financiera y monetaria internacional y destaca los acuerdos de Bretón Woods y el de Unión Monetaria Europea. Concluye el libro con la ordenación de las inversiones internacionales.

Como se aprecia, el estudio realizado busca ampliar el espectro de la mirada localista, incluso, la denominada macroeconómica para destacar la globalizada. Restaca fuertemente la necesidad de superar las estrechas relaciones autárquicas para lograr una economía de bienes servicios y financiera de envergadura planetaria.

Se podrá o no compartir el planteamiento que realiza José C. Fernández Rozas, pero no se puede negar que esta publicación constituye un importante trabajo en pro de los planteamientos aperturistas que éste maneja y expone con soltura y elegancia.

El texto está fundado en un aparato crítico de fuentes relevantes y su lectura resulta fluida y sin complicaciones, lo que da cuenta del dominio del autor de la materia y de la pedagogía que maneja al cabo de su dilatada trayectoria como académico en diversas naciones y continentes.

A nuestro juicio, el texto pretende explicar con un lenguaje sencillo la realidad de complejas relaciones de comercio. Por ello, no es de extrañar que en ocasiones se vea empañado por demasiadas siglas que, en ocasiones, no facilitan la lectura. Sin perjuicio de ello se trata de un libro recomendable para lectura de los cursos tanto de las carreras de Derecho como las vinculadas al mundo comercial, tan dinámico y creador como lo describe el autor.

CARLOS RUIZ-TAGLE VIAL

 

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO y otros (edit.), Código Civil chileno, Santiago, Editorial Legis, 2011, 891 pp.

La obra Código Civil chileno, editado por la Editorial Legis, dentro de la colección Sistema de Eruditos Prácticos, es el resultado del trabajo original elaborado por la profesora de Rerecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile Carmen Romínguez Hidalgo, secundada por los abogados Javier Cerón, Benjamín Morales, Orlando Palominos, Alejandra Retamal, Carolina Salinas y Verónica Nudman, y obrando como editora: Mayra Reyes Pregnan.

Este tipo de libros es relativamente inédito en nuestro ámbito, pero muy común en otros países. Se trata de un código comentado con doctrina, jurisprudencia y legislación complementaria. Ofrece un panorama sistemático y ordenado de lo que ya se ha escrito en las fuentes jurídicas más autorizadas sobre cada uno de los preceptos del Código Civil. Respués de cada artículo se nos presenta en forma sintética y de manera textual la doctrina de los clásicos maestros de f[) nuestra dogmática civil: Claro Solar, Alessandri, Somarriva, Rucci, León, Abeliuk, López Santa María, Pablo Rodríguez Grez, Rozas, Vial del Río, Lecaros, Ramón Romínguez Aguila, y también la de algunos autores más recientes. Luego aparecen uno o más extractos de fallos judiciales pertinentes y, finalmente, uno o más "comentarios" de autoría de los editores, y en los que presumo la directora de la edición ha tenido especial intervención. Este comentario es breve y, sin entrar en disquisiciones excesivas, 403 sintetiza la opinión común que existe sobre cada precepto.

Se trata, por tanto, de una obra de consolidación del acervo legal, doctrinal y jurisprudencial que se ha ido formando a lo largo de los años con la vigencia práctica del Código de Bello, desde su entrada en vigencia en 1857.

Esta recolección ordenada de materiales tiene el propósito noble de llevar de manera accesible y expedita los resultados del trabajo doctrinal y jurisprudencial a los jueces, abogados, notarios y demás agentes de la actividad jurídica. Nos parece muy apropiado el subtítulo que la Editorial da a la colección de Sistema de Eruditos Prácticos, y que reza "Herramienta de trabajo diario de cada especialidad jurídica".

Es un libro de consulta bien diseñado. Se explica así algo que puede sorprender a primera vista y es que cada artículo del Código, así como cada párrafo de doctrina, jurisprudencia, comentario o legislación complementaria, tenga asignado un número de parágrafo, los que van desde el 0001 al 14.712, incluyendo algunos sin contenido que en cada tema se reservan para futuras ediciones. Esta sistematización encuentra su máxima utilidad cuando se observan los índices temáticos (por materia) y cronológicos (por fecha de las normas) que remiten a esos números y no a los artículos del Código. Esta organización facilitará enormemente la búsqueda de un tema o problema para alguien que desee tener una información precisa y suficiente sobre una norma civil y 404 sus principales interpretaciones, de un modo rápido y sencillo.

No sólo ayudará a los que necesiten información en materias civiles. Como bien señalan los autores en el comentario al art. 4 del Código Civil, éste contiene el principio de supletoriedad que:

"otorga al Código Civil un rol integrador de las lagunas en las leyes especiales, aun fuera de la legislación puramente civil, por su carácter común o general" (§ 0031).

En efecto, este cuerpo jurídico, que condensa la sabiduría y la prudencia jurídica de más de veinticinco siglos, no puede sino irradiar, en afán de servicio, sus conceptos, categorías y reglas al resto del orden jurídico, liberando al legislador de definir conceptos y relaciones ya suficientemente perfilados (contrato, responsabilidad, matrimonio, parentesco, propiedad, derecho real, novación, privilegio, hipoteca, y un amplio etcétera), cuando son ocupados por leyes de Rerecho Público o Privado. Por más que un apreciado amigo haya motejado de "mito" esta función subsidiaria y supletoria de nuestro venerable Código1, hemos de convenir que si así fuera se trataría de un mito que goza de muy robusta salud, ya que su realidad es constatada casi diariamente por la ley, la doctrina y los jueces.

Este servicio a la práctica del libro se combina con el empleo de las nuevas tecnologías, que cada vez más están penetrando en los conservadores ambientes jurídicos. El Código cuenta con una suscripción a internet, donde pueden consultarse algunas notas o informaciones que los editores no quisieron incluir en la edición impresa, seguramente para evitar que la obra se convirtiera en un volumen imposible de manejar con facilidad. Pero el lector es avisado oportunamente en el respectivo parágrafo de que el contenido de la jurisprudencia o comentario está disponible en la web. Tengo que advertir que, a un lector más tradicional, esta remisión le causará cierta impaciencia y ansiedad; pero imagino que muy pronto estaremos acostumbrándonos a leer este tipo de obras en un Kindle o un IPad y la consulta a internet será instantánea.

El trabajo para llegar a producir una obra con las características y la calidad de la que reseño cae en la categoría, sin exageración, de notable proeza. El dominio de los materiales: doctrinales, legales, reglamentarios, jurisprudenciales (de una cantidad abrumadora), la necesidad de seleccionar lo más pertinente y útil para clarificar una disposición normativa, la realización de índices, las pruebas de imprenta, las revisiones, para dar lugar a esta minienciclopedia del Código Civil, son tareas merecedoras de admiración y de la más calurosa felicitación. Máxime si la profesora que ha liderado este proyecto por espacio de dos años, es una destacadísima representante de nuestra academia, directora del Centro UC de la Familia y autora de importantes tratados y artículos de la disciplina.

Re su autoría es el estupendo "Repaso histórico-jurídico del Código Civil" que sirve de introducción al libro, y que en parte recoge la conferencia que la profesora Carmen Romínguez ofreciera ante la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española en abril de 2007.

Pero como constató don Andrés Bello, ninguna obra perfecta ha salido hasta ahora de las manos del hombre, y con todas las numerosas virtudes apuntadas que adornan a esta edición comentada del Código me parece necesario dejar constancia de algunas limitaciones o posibles deficiencias que he creído advertir en su lectura.

Por cierto, un punto que podría discutirse es la selección de los autores y de la jurisprudencia para ilustrar cada precepto del Código. Por qué se cita a éste y no a este otro. Por qué se incluyen ordinariamente sólo los tratados y monografías más conocidas y no los artículos de revista, que hoy día abundan. Pero ésta es una preocupación que es más propia de la vanidad de los autores (me refiero a los vivos porque presumo que los difuntos tienen cosas más importantes en qué pensar). Lo cierto es que resulta imposible hacer una obra como ésta sin hacer una selección que necesariamente es prudencial, y por ello discutible y subjetiva. Lo importante es que sea útil a los lectores, 405 y me parece que éstos permanecerán muy ajenos a las inquietudes de los académicos respecto de quién y dónde aparece cada cual.

En otros puntos, aunque más bien formales, puedo sí manifestar un criterio discrepante. Me parece que se deslizan algunos errores en el uso de las comillas en las citas de doctrina. En varios artículos, se lee, después de abrir comillas, frases del estilo "Claro Solar precisa que... " o "En opinión del profesor Ramón Romínguez...", y luego se cierran las comillas y se pone como referencia el tratado de este autor. Parece claro que la expresión "Como dice Claro Solar" o "En opinión del profesor Romínguez" no debe ir entre comillas ya que son afirmaciones de los editores y no de Claro. No me imagino a Claro Solar ni a don Ramón hablando de sí en tercera persona, cuales mediáticos jugadores de fútbol enfrentados a las cámaras de la televisión2.

En general, pienso que la exigencia que se han impuesto los autores de colocar en doctrina citas textuales de las obras doctrinales le resta flexibilidad al comentario, dada la poca extensión que debe tener. Quizá mejor hubiera sido sintetizar la idea del autor y sólo hacer citas textuales para fórmulas muy rotundas y características, sacrificando un poco la fidelidad que es lo que seguramente privilegiaron los editores.

En cuanto a la jurisprudencia, he extrañado que no se utilice más la jurisprudencia que está emanando cada 406 vez con más abundancia del Tribunal Constitucional. Sólo he visto que se cita la sentencia de la muerte encefálica y, en cambio, nada aparece, por ejemplo, respecto del art. 2331, a pesar de que los autores del comentario se inclinan expresamente por su inconstitucionalidad (§ 13.611).

Asimismo, parece inconveniente que la mayor parte de la jurisprudencia se cite, de nuevo entre comillas, pero tomando la doctrina que aparece en el Repertorio de legislación y jurisprudencia, que como se sabe no reproduce el texto de las sentencias sino que sintetiza y reformula su redacción original. Tampoco parece cómodo para el lector más interesado que se le dé la referencia en el Repertorio con la mera fecha del fallo (también dispuesta de un modo más bien críptico). Ya se sabe que en el Repertorio... no se transcribe la sentencia completa, por lo que será necesario tomar del Repertorio... la cita de la revista para ir luego a buscar su texto íntegro.

Es probable que estas ideas más que críticas sean discrepancias de estilo y formas de realizar una obra tan compleja. Las expreso a modo de sugerencias o recomendaciones que los editores podrían tener en cuenta en las próximas ediciones de este trabajo si así les parece oportuno.

En cualquier caso, se comprende que se trata de detalles que no desmerecen ni la riqueza y valor de la obra, ni mucho menos el trabajo paciente, perseverante, minucioso y esforzado que ella ha requerido. Estoy seguro de que prestará una gran utilidad al medio forense, y también a los estudiantes y a los profesores, que lo usarán como un instrumento útil, ágil y expedito que ilustra rápidamente sobre la norma y sus principales interpretaciones.

Una última reflexión antes de concluir estas palabras: al contemplar este Código Civil chileno, con jurisprudencia, doctrina y comentarios, no puede uno sino asombrarse del panorama jurídico que esos 2525 artículos redactados por Andrés Bello hace más de un siglo y medio han permitido forjar para bien de la comunidad chilena.

Se me ocurre, guardando las proporciones, que podría aplicarse a esta polifónica obra colectiva de generaciones de abogados, jueces y juristas, aquella parábola evangélica del grano de mostaza:

"Se parece a un grano de mostaza que un hombre sembró en su huerta; creció, se convirtió en un arbusto y los pájaros del cielo se cobijaron en sus ramas" (San Lucas 13, 19).

Andrés Bello nos regaló el grano de mostaza, que luego ha ido progresivamente creciendo hasta transformase en un árbol que da cobijo a las aves del cielo.

Este libro, que debemos a la inteligencia y tesón de Carmen Domínguez y sus colaboradores, nos ofrece una visión completa de este arbusto frondoso en el que tantas buenas ideas han podido anidar y desde allí ir y venir en un vuelo que fecunda y llena de vida la búsqueda incesante de la justicia en las relaciones humanas de este Chile ya bicentenario.

HERNÁN CORRAL TALCIANI

 

REINHARD ZIMMERMANN , Derecho romano, derecho contemporáneo, derecho europeo. La tradición del derecho civil en la actualidad, traducciónJavier Rodríguez Olmos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, 229 pp.

Esta obra del insigne romanista, civilista y comparatista alemán Reinhard Zimmermann fue publicada originalmente en inglés por la University Oxford Press en el año 2001, y proviene de las conferencias dictadas por el autor en esa universidad en octubre de 1999, en el contexto de las Clarendon Lectures. Se trata de la mirada del jurista alemán que observa los cambios que se producen desde fines del siglo xx y comienzos del xxi, hacia una ciencia jurídica del derecho privado que trasciende no sólo las fronteras nacionales sino las supuestamente más férreas e impenetrables de los sistemas jurídicos del Common Law y del Civil Law, para abrirse a la posibilidad de un nuevo Derecho Común europeo. Esta perspectiva de futuro no sólo no se contrapone sino que demanda por sí misma una mirada hacia el pasado y 407 hacia el antiguo ius commune, forjado a través de siglos por la cultura europea sobre el inagotable tesoro del Derecho Romano.

Los tres capítulos en que se estructura el libro corresponden a las tres conferencias, que, sin embargo, tienen una perfecta continuidad. En la primera el autor realiza un agudo análisis del desarrollo de la dogmática jurídica alemana desde las obra epigonal de Savigny hasta la dictación del BGB. Muy interesante resulta observar cómo del ideal de la ciencia jurídica histórica planteada por Savigny se va discurriendo hacia una separación entre la ciencia del Derecho Romano, la Historia del Derecho y la cienciajurídica misma: la Dogmática. Esta idea que hasta hoy se plantea en las aulas latinoamericanas de si debe incluirse o no el Derecho Romano en el plan de estudios de la carrera de abogacía, es iluminada por las consideraciones que hace Reinhard Zimmermann sobre el proceso que llevó a los romanistas a preocuparse más por la reconstrucción histórica del sistema romano que por su carácter de ciencia jurídica aplicable a los conflictos humanos actuales, lo que su vez sería seguido por una despreocupación de los antecedentes de las reglas positivas contenidas en los Códigos por los tribunales y los autores de la dogmática civil. Si el Derecho Romano es entendido como un objeto de estudio meramente histórico y erudito, se entiende que ni siquiera en forma propedéutica pueda aspirar a convertirse en una 408 asignatura útil para la formación del abogado, que debe vérselas con los problemas de la actualidad y no con las opiniones y las interpolaciones de tal o cual jurista romano.

La segunda conferencia, sin embargo, discurre sobre la forma en que el Derecho Romano, tal como fue elaborado por el usus modernus y luego por la pandectística alemana, siguió influyendo en la jurisprudencia y en la doctrina, incluso, con posterioridad a la entrada en vigor en 1900 del flamante Código Civil alemán: el BGB. Se desmiente así que el Código Civil haya producido una ruptura y un inicio desde cero en el desarrollo del Derecho Privado alemán, así como que la Corte Imperial de Justicia haya asumido un positivismo estrecho y estricto, como consecuencia de tener que seguir las normas legisladas del BGB en vez de la pluralidad de fuentes racionalizadas por la pandestística anterior. Con un magnífico examen de lajurispruden-cia en las décadas inmediatamente posteriores al Código Civil muestra, por el contrario, que los jueces afrontaron las limitaciones de las normas codificadas con una gran dosis de creatividad y libertad interpetativa. De los numerosos ejemplos que expone Reinhard Zimmerman dos nos parecen especialmente interesantes: el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual frente a la ausencia de una cláusula general de responsabilidad por todo daño causado injustamente y la limitación del art. 823 del BGB y la extensión de la exigencia de buena fe en las relaciones privadas, que en el fondo recoge la antigua exceptio doli, también creada por el Derecho Jurisprudencial Romano para evitar el rigorismo de las normas positivas.

A un siglo de la aprobación del BGB se observa que este también se ha transformado en un documento histórico, que más que una revolución con el Derecho anterior tiene la naturaleza de un hito más en el largo desarrollo del Derecho Común. Hay más continuidad que ruptura con el pasado, en este despliegue progresivo en el que el Derecho se va adaptando a las nuevas formas sociales. Es una aplicación del llamado de Ihering: más allá del derecho romano, a través del Derecho Romano.

Con esta constatación, el autor se aboca a lo que parece es el Derecho Privado del futuro, como proyección de estas raíces y de esta tradición. Pareciera que el siglo xxi conduce a la construcción de una nueva ciencia jurídica histórica, dogmática y comparada que supere las barreras nacionales e, incluso, la de los diversos sistemas. Resulta muy notable el examen que, contradiciendo firmes creencias en los juristas de ambos sistemas, revela que existen muchas similitudes y coincidencias entre el Common Law y el Derecho de tradición codificada, muchas de ellas reflejadas en diversos desarrollos de una raíz común: el Derecho Romano y el Derecho Canónico. Novedosa es la observación que hace Reinhard Zimmermann de aquellos países que han construido sistemas sobre la base de fusiones y combinaciones del Common Law y del Derecho Civil codificado, tales como Sudáfrica y Escocia. Se sugiere, así, que el esfuerzo por una armonización del Derecho Privado no tiene como principal escollo la diferencia de sistemas y, por el contrario, que es posible enriquecer la cultura jurídica con instituciones provenientes de una u otra tradición. Postula, por ejemplo, que el trust, figura tan característica del Common Law, bien puede ser asumido por la tradición codificada sobre la base de la raíz romana del fideicomiso; y que el principio de la buena fe, propio de los ordenamientos codificados y aparentemente resistido por los juristas de tradición inglesa, encuentra su parangón en soluciones muy parecidas obtenidas sobre la base de conceptos como el de implied terms in law o el fraud.

El análisis del autor es manifiestamente optimista, tanto para la recuperación del papel del Derecho Romano y la Historia del Derecho para la ciencia dogmática del derecho vigente como para un desarrollo hacia un derecho privado si no unificado, por lo menos más dialogante y menos encapsulado en fronteras territoriales o culturales.

Debe agradecerse a Javier Rodríguez Olmos no sólo la iniciativa de la traducción al castellano de esta iluminadora obra sino, también, por el cuidado y pulcritud con la que la ha hecho. Se sabe que muchas veces la fidelidad a lo literal trae como consecuencia un texto que resulta forzado y difícil de leer en la lengua traducida. No es el caso de esta traducción que se lee con asombrosa 409 facilidad, como si el autor la hubiera escrito en castellano. A ello hay que agregar que se traducen también las numerosas notas con que el autor complementa el desarrollo del texto principal, y que se complementan algunos análisis del autor con la información sobre la reforma al Derecho de las Obligaciones que se realizó en el BGB el año 2002. Como él mismo lo indica en una nota previa, la perspectiva histórica de Reinhard Zimmermann hace que la reforma, además de puntual, no menoscabe el valor del estudio en cuanto exposición de un camino para entender la actual situación jurídica, así como sus desafíos y tendencias.

Su exposición constituye un refrescante llamado tanto a romanistas, civilistas y comparatistas a trabajar en conjunto para lograr una ciencia jurídica más integrada y más apta para responder a la globalización de las relaciones humanas que son propias de nuestra cultura. La historia es necesaria para entender el Derecho tal como es hoy y qué desarrollos son más o menos auspiciables; el análisis comparado, incluso, entre los sistemas del Common Law y del Derecho Codificado permite

"restablecer un mundo jurídico europeo distinguido tanto por una interesante diversidad como por una unidad conceptual en lo esencial" (p. 220).

Lo que el autor propicia para el ámbito europeo, debe constituir también una legítima aspiración para el mundo jurídico latinoamericano, que hunde también sus raíces en la matriz fecunda del Derecho Romano y del ius commune.

HERNÁN CORRAL TALCIANI

 

NOTAS

1       Alejandro Yergara Blanco , El derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del código civil como "derecho común", Santiago, AbeledoPerrot/LegalPublishing, 2010.

2      Cfr., por ejemplo, §§ 7357; 7417; 7467.

 

BIBLIOGRAFÍA

Vergara Blanco, Alejandro, El derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del código civil como "derecho común", Santiago, AbeledoPerrot/ LegalPublishing, 2010.         [ Links ]

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