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Estudios constitucionales

versión On-line ISSN 0718-5200

Estudios constitucionales vol.9 no.2 Santiago  2011

 

Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 713 - 740.

DOCUMENTOS

 

EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE

CONSTITUTIONAL EVOLUTION OF PROPERTY

 

Álvaro Borges de Oliveira 1

Coordenador do curso de Direito - Universidade do Vale do Itajaí - Brasil alvaro@univali.br

Emanuela Cristina Andrade Lacerda 2

Professora na Faculdade de Direito na Universidade do Vale do Itajaí - Brasil emanuela@univali.br


Resumo: As necessidades do homem e as influências ideológicas subjacentes de cada povo foram, ao longo da história da humanidade, sendo reconhecidas a partir de lutas políticas que proclamaram normas e leis para regular a vida em sociedade. Nesse contexto se infere o surgimento do Estado, o qual se entende estar atrelado à origem do homem e da propriedade. As características da evolução do Estado ou sociedade política são peculiares a cada fase desta e ressaltadas pelos diversos filósofos e pesquisadores que se ativeram a este estudo. Embora, existam diferentes teorias e teóricos que procuram definir quando e como ocorreu o inicio do Estado ou da sociedade política, no presente estudo partir-se-á da análise de um Estado concebido sob a ótica do contratualismo, para então analisar o instituto da Propriedade, em especial como ocorreu o seu reconhecimento e tratamento, visando com isso relacionar com a contemporaneidade, ou seja, o alvo de análise será focado para a propriedade a partir do Estado Moderno sob a ótica dos contratualistas, ao advento do Estado Constitucional nos dias atuais. Tal delimitação teórica se justifica em razão de que o caráter privado ou individualista da Propriedade somente surgiu com o advento do Estado Moderno, eis que ali surgiu o homem titular de direitos e obrigações, verificando-se, por conseguinte, na antiguidade, uma Propriedade com características próprias, porém, diversas da atual concepção de Propriedade, conforme se passará a expor. Dai compartilhar-se a idéia de que a Propriedade, no seu sentido atual, deve ser estuda a partir da Revolução Francesa, a qual teve uma colaboração decisiva ao reunir os poderes inerentes da Propriedade, definindo o poder do proprietário, o qual mais tarde sofreu a socialização.

Palabras-chave: Propriedade; Direito de Propriedade; Evolução Constitucional.


Resumen: Las necesidades de los hombres y las influencias ideológicas detrás de cada pueblo eran, a lo largo de la historia humana, de ser reconocido luchas políticas que las normas y leyes que proclamó la vida en sociedad. En este contexto se puede inferir la aparición del Estado, que está destinada a ser vinculada con el origen del hombre y de la propiedad. Las características de la evolución del estado o la sociedad política son propias de cada etapa de este y puso de relieve por muchos filósofos e investigadores que se han aferrado a este estudio. Aunque existen diferentes teorías y teóricos que tratan de definir cuándo y cómo fue el comienzo de la sociedad estatal o político, en este estudio se basa en el análisis de un Estado concebido desde la perspectiva del contractualismo, y luego analizar la institución de la propiedad, especialmente en lo que fue el reconocimiento y el tratamiento con el fin de que se relacionan con la época contemporánea, es decir, el objetivo del análisis se centrará en la propiedad del Estado moderno desde la perspectiva del contractualismo, el advenimiento del Estado Constitucional de hoy. Esta definición teórica se justifica sobre la base de que el carácter privado o la individualidad de la propiedad sólo llegó con el advenimiento del Estado moderno, he aquí vino un hombre que tiene derechos y obligaciones y no es por lo tanto, en la antigüedad, con una propiedad características, sin embargo, varios de la concepción actual de la propiedad, ya que se exponen. Dai comparten la idea de que la propiedad en su dirección actual, debe ser investigado a partir de la Revolución Francesa, que tuvo una decidida colaboración para reunir a los poderes inherentes a la propiedad, el establecimiento del poder del dueño, quien más tarde sufrió socialización.

Palabras clave: Propiedad; Derecho de la Propiedad; Evolución constitucional.


Abstract: The needs of men and the underlying ideological influences of each people were, throughout the history of mankind, being recognized from political struggles that proclaimed norms and laws to regulate life in society. In this context one can infer the emergence of the state, which is meant to be tied to the origin of man and property. The characteristics of the evolution of the State or political society are peculiar to each instance of this, and underlined by various philosophers and researchers who have clung to this study. Although there are different theories and theorists who seek to define when and how was the beginning of the State or political society, this study will be based on the analysis of a State conceived under the optics of contractualism, then look for the institute of Property especially as there was its recognition and treatment in order to relate it to contemporary times, in other words, the target of analysis will be focused on the property from the Modern State from the perspective of contractarian, to the advent of the Constitutional State nowadays.This theoretical distinction is justified on the grounds that the private character of property or individualistic appeared only with the advent of the Modern State, behold, there came a man having rights and obligations, seeing therefore in antiquity, a property with its own characteristics, however, different from the current conception of property, as it will be exposed. So we share the idea that property in its current direction, should be studied from the French Revolution, which had a decisive collaboration to meet the inherent powers of the Property, setting the power of the owner, who later suffered socialization.

Keywords: Property; Property Rigths; Constitucional Evolution.


 

Intróito: o contratualismo e a origem da sociedade política (o Estado)

Como alternativa às concepções existentes sobre a origem da sociedade política ou do Estado, optou-se, no presente, conforme já salientado, por se delimitar como marco teórico, a concepção do contratualismo, representado por diversos pensadores, dos quais se destacam a tríade Hobbes, Locke e Rousseau (Bobbio, et. al ., 2004, p. 272) 3 , cada qual com uma formulação teórica própria. Assim de forma sucinta.

Hobbes defendia a idéia de que a sociedade forma-se apenas pelo contrato social. Antes disto os homens viviam isolados, não associados, mas associáveis. Este atomismo 4 é justificado por características da condição humana que levam os homens a erigir a discórdia, sendo tais características a competência, a des-confiança e a glória. Ao falar da competência, da desconfiança e da glória como causas da discórdia, ensina Hobbes (1999, p. 108-109) que: "a primeira leva os homens a atacar os outros tendo em vista o lucro; a segunda, a segurança; e a terceira, a reputação".

Além disso, para Hobbes (1999, p. 75), o homem possui uma tendência de destinar os esforços sempre na busca incessante pelo poder, o que é explicado pelo fato de possuir um esforço direcionado à auto-preservação, procurando por isso reunir sempre maior poder para garantir maiores chances de sobrevivência e nesse sentido ele explica: "[...] durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum, capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquelas condições a que se chama guerra; e uma guerra que é de todos os ho-mens contra todos os homens".

Com esta propensão à auto-preservação, somada ao medo da morte, ao apetite pelo que se apresenta como necessário a uma vida confortável e pela esperança de conquistá-las pelo trabalho, o homem, objetivando atingir um estado de segurança, paz e estabilidade, tem a necessidade de sair do estado de natureza para a consecução deste fim, afirma Hobbes. A razão se apresenta ao serviço do homem para conceder normas à paz, seguindo-se, então, a formulação das leis naturais, a partir das quais são colocadas as condições para que as paixões más dos homens se vejam pacificadas.

Lei natural é conceituada por Hobbes (1999, p. 112), como um "preceito ou regra geral, estabelecido pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa destruir a sua vida ou privá-lo dos meios necessários para a preservar (...)".

Dada a existência destas leis naturais, os indivíduos reúnem-se para efetuar um acordo permanente, em que é pactuada a transferência do poder de cada um sobre tudo a outra pessoa, que passará a ser o soberano (pode ser um único indivíduo ou uma assembléia), instituindo um estado civil e, ao mesmo tempo, a sociedade. Destarte, o estado de natureza hobbesiano é a-social e anti-político. A sociedade política irá surgir apenas quando é efetuado o pacto, a partir do qual as pessoas instituem um poder comum a se submeter, para assegurar a paz e defesa de todos, permitindo a convivência.

Em Locke, ao contrário de Hobbes, no estado de natureza já existe uma sociedade natural, havendo relações sociais, como as relações familiares e econômicas. Ao conceber o estado de natureza, caracteriza-o por conter dois momentos. O primeiro momento recebe o seguinte delineamento por Locke (1994, p. 83-84): "quando homens vivem juntos segundo a razão e sem um superior comum sobre a Terra com autoridade para julgar entre eles, manifesta-se propriamente o estado de natureza". Destarte, nesta ocasião o homem faz da razão seu guia, e ao fazê-lo coloca-se em estrita observância das leis da natureza, do que resulta sua liberdade natural.

A liberdade natural não significa completa ausência de limites, mas sim a ação em conformidade às leis da natureza. Bittar (2002, p. 167) analisando o pensamento de John Locke aponta alguns limites dados pelas leis da natureza, tais como: "não destruir a si mesmo, não maltratar qualquer pessoa, não roubar ou espoliar os bens de que os outros se servem", e ressalta que o objetivo do ser humano deve ser procurar a sua própria conservação usufruindo da melhor forma possível da liberdade que possui, ou seja, entende que nessa teoria a lei da razão é a lei da natureza.

Importante sublinhar o que expõe Locke (1994, p. 84), ou seja, que a lei da natureza é revelada pela razão e pode se manifestar em qualquer indivíduo, fazendo a pessoa consciente do valor da sua vida e da dos outros, da saúde, da liberdade e da propriedade, quando preleciona que:

O "estado de Natureza" é regido por um direito natural que se impõe a todos, e com respeito à razão, que é este direito, toda a humanidade aprende que, sendo todos iguais e independentes, ninguém deve lesar o outro em sua vida, sua saúde, sua liberdade ou seus bens; [...].

Não obstante, nem sempre o homem age em consonância à razão. Violando a lei da natureza, não há um poder maior, no estado de natureza, para reparar com imparcialidade e comedimento tal transgressão, ficando sem justas garantias a vida, a liberdade e a propriedade. Deste modo, incumbe a cada indivíduo a responsabi-lidade de ser juiz em sua própria causa, do que pode decorrer um ato precipitado e desmedido, transformando o estado de natureza em um estado de guerra.

O segundo momento do estado de natureza ocorre, portanto, quando esse estado de natureza pautado pela razão e conseqüência observância das leis naturais pelo homem, sofre uma degenerescência a um estado de guerra. Em decorrência disto, o homem precisa se unir e pactuar com os demais, fazendo a passagem da sociedade natural à sociedade política, tendo em vista, segundo Locke (1994, p. 154):

[...] ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles é muito precário e constantemente exposto às invasões de outros. Todos são tão reis quanto ele, todos são iguais, mas a maior parte não respeita estritamente, nem a igualdade nem a justiça, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condição, que embora livre esta repleta de medos e perigos contínuos; e não é sem razão que ele solicita e deseja se unir em sociedade com os outros, que já estão reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mútua de duas vidas, liberdades e bens [...].

A sociedade política para Locke (1994, p. 156) surge da reunião de todos em um mesmo corpo político, por um contrato social efetuado pelo consenso geral, para assim formar-se um estado civil em que pela vontade e determinação da maioria possam ver garantidos os direitos naturais e rechaçada a violência e parcialidade dos homens. Portanto, a sociedade passa a se compor de um corpo único, com leis comuns e uma magistratura à qual recorrer, submetendo-se às leis da comunidade e aos governos, com o objetivo capital e principal de "preservação de sua propriedade".

Já para Rousseau (1983, p. 256-257) o estado de natureza possui, assim como para Locke, dois momentos fundamentais. O primeiro é o do homem selvagem, numa condição em que o homem se apresenta como essencialmente bom, viven-do no desfrute da natureza e afinado ao seu instinto; sobrevivendo só, e pelas próprias forças; sem necessidade dos demais bem como sem qualquer desejo de prejudicá-los; sujeito a poucas paixões e não possuindo senão os sentimentos e as luzes próprias desse estado.

O homem selvagem está revestido por dois princípios, que não são criados pela razão, mas imprimidos pela própria natureza e manifestados pelo instinto, sendo que para Rousseau (1983, p. 230-231) "um dos quais interessa profun-damente ao nosso bem-estar e à nossa conservação, e o outro nos inspira uma repugnância natural por ver perecer ou sofrer qualquer ser sensível e principalmente nossos semelhantes".

A partir destes dois princípios, dos quais um, diz respeito ao amor próprio e, o outro à piedade, são elaborados os direitos naturais. Na medida em que a razão começa a fornecer-lhes fundamentos diversos, abafa a condição natural do ser humano. A condição natural do humano é a que se verifica no estado natural, sendo a única boa, como diz Rousseau (1983, p. 252):

[...] sendo o estado de natureza aquele no qual o cuidado de nossa conservação é o menos prejudicial ao de outrem, esse estado era, conseqüentemente, o mais propício à paz e o mais conveniente ao gênero humano.

Quando o homem passa a se unir, o que se dá por motivos contingenciais, começa a brotar nele comportamentos negativos que antes não existiam, como a vaidade, o orgulho, entre outros. Com isto há, no estado de natureza, a ins-tauração da sociedade civil, a partir da qual é presenciado o segundo momento do estado de natureza, que perverte o homem de sua bondade enquanto selva-gem. Por isso que para Rousseau, no cotejo da índole humana, não se pode ver o homem enquanto integrado na sociedade, já corrompido, mas em sua pureza natural, como bom selvagem.

Esta é uma crítica dirigida, de forma implícita, principalmente à Hobbes e à Locke, pois o homem com más qualidades é próprio ao homem civil, e não o homem selvagem. Rousseau (1983, p. 236) se expressa dizendo que estes filósofos: "[...] falando sem cessar de necessidade, de avidez, de opressão, de desejos e de orgulho, transportaram ao estado de natureza idéias que tomaram na sociedade: falavam do homem selvagem e pintavam o homem civil".

A sociedade civil de Rousseau, ao contrário do que ocorre em Hobbes e Locke, não se encontra apenas no estado civil, mas já se fez presente no estado natural, como aponta Bobbio (2000, p. 1207-1208):

[...] a Sociedade civil de Rousseau é a sociedade civilizada, mas não necessariamente ainda a sociedade política, que surgirá do contrato social e será uma recuperação do estado de natureza e uma superação da sociedade civil.

A sociedade civil surge, como pronuncia Rousseau (1983, p. 259), da seguinte forma: "o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer isto é meu e encontrou pessoas suficientemente simples para acreditá-lo".

Antes de haver o estabelecimento da propriedade e o conseqüente estabelecimento da sociedade civil, foi necessário que os homens se associassem, de sorte que diversos fatores conspiraram para que isto viesse a ocorrer. Os homens se agregaram para resolver dificuldades naturais, como alcançar um fruto no alto de uma árvore, concorrer com animais perigosos, brigar com aqueles que queriam continuar na situação de vida puramente selvagem, e resistiam às primeiras tentativas de uma vida em sociedade. Assim surge a linguagem, o pensamento racional, a moralidade e a dependência do homem com relação aos outros (Rousseau, 1996, p. 20-23).

Havendo socialização, a sociedade civil, e a necessidade de manutenção desta para a sobrevivência do homem em sociedade, Rousseau (1996, p. 20-23) propõe, na sua obra "Do Contrato Social", a estipulação de um contrato legítimo para realizar, de forma coerente e não discricionária, a sistematização desta vida em sociedade. É daí então que surge a sociedade política, em que por um contrato social cada um faz a alienação total de todos os seus direitos a toda comunidade.

A sociedade política, portanto caracteriza-se por ter um corpo coletivo, com um soberano que são os próprios associados enquanto pessoas coletivas, na qual se evidencia a preservação da liberdade e igualdade para todos, a qual, segundo Hobbes, surgiu com a propriedade, ou o reconhecimento desta pelos demais membros da sociedade.

Em que pese a delimitação do marco teórico do presente estudo ser a partir do contratualismo, mister se faz tecer breves considerações acerca das concepções da propriedade sob a ótica de outras correntes doutrinárias, tendo em vista que conforme ressalta Fachin (2000, p. 71) "A história do Direito é, em boa medida, a história da garantia da propriedade".

1. Anamnésia histórica da propriedade

Apesar das criticas doutrinárias acerca da impossibilidade de se estudar a Propriedade a partir da antiguidade ou do Direito Romano, dado que a esses tempos a Propriedade apresentava caráter muito diverso do que assumiu a partir do Estado Moderno, é fundamental ter-se conhecimento ao menos perfunctório do instituto nos seus primevo para compreender a organização de seus elementos (Eroulths et. al ., 2008, p. 22-23).

O instituto da propriedade, até o Estado adquirir o caráter constitucional que atualmente possui, sofreu transformações que implicaram sobremaneira não só na sua forma de tratamento e organização como também em sua conceituação, abrangência e garantias.

A partir de relatos históricos da humanidade, verifica-se que a propriedade surge inicialmente como coletiva, dada a grande quantidade de terras e recursos naturais existentes, não havendo, portanto, a necessidade de acumulação de riquezas. Por conseguinte, com o passar dos tempos, emerge o caráter familiar, passando ao feudal e posteriormente o caráter privado, evoluindo este último, para um tratamento diferenciado atingindo atualmente um caráter social, ou ainda de inserção social (Oliveira, 2006, p. 117-133).

Embora para Hobbes (1999) a propriedade privada tenha surgido apenas a partir do surgimento do Estado, pois antes só existia a Posse, para Coulanges (2001, p. 55-56) esse caráter privativo, tanto em Roma quanto na Grécia, iniciou-se no seio familiar e apresentava caráter sagrado, uma vez que as casas eram construídas junto ao local onde estavam enterrados os antepassados de cada família e ali se estabelecia a propriedade, pois era ali que estava o fogo doméstico 5 .

Estando a concepção de propriedade privada atrelada à religião, ou seja, à adoração dos deuses do lar familiar, denota-se uma interligação dos laços de sangue familiar entre a casa, a sepultura e o campo, pois que, somente era permitido aos membros da família assistir e participar do culto aos antepas-sados, o que, visava restringir o acesso de terceiros aos cultos, dando origem às delimitações de cada propriedade, seja através de cercas, muros ou fossos (Comparato, 1997, p. 93). Pensamento divergente encontra-se nos positivistas 6 , a exemplo que Montesquieu, que concebem a propriedade como produto da cultura humana possuindo fundamento na lei, pois esta a criou e garante (Montesquieu, 1996).

Numa outra corrente doutrinária emerge ainda o pensamento de economistas que segundo Sodré (19[__], p. 23), são adeptos da teoria sustentada por Locke, e entendem que a propriedade nada mais seria do que a transformação da matéria bruta pelo trabalho do homem, e assim, "a propriedade somente deve ser atribuída a cada um para o trabalho, por causa do trabalho e na medida do trabalho".

Para essa corrente o homem, em estado de natureza 7 aliava o seu trabalho aos recursos existentes na natureza para então transformar coisas em bens, como por exemplo, a plantação, na qual o homem mistura seu trabalho a terra e dali obtém seu sustento e de sua família. A terra, por conseguinte, antes da interferência do trabalho do homem não possuía o valor que possui após seu trabalho (Tigare Levy, 1978, 286).

Engels (1984, p. 141), sob uma ótica capitalista, ao tratar da propriedade privada, entende que esta, inicialmente pertencia à família, ao clã, e somente após o desenvolvimento da sociedade, no chamado estágio de civilização, em que ocorre a divisão do trabalho a troca de bens entre os indivíduos, é que a pro-priedade atinge aspectos econômicos e políticos, passando então a ser admitida a propriedade privada individual.

Nessa mesma época, outro fato social que contribuiu sobremaneira para as mudanças no caráter da propriedade foi a luta por terras pelos conquistadores, os quais após triunfarem sob o povo conquistado concediam parte das terras para estimular a proteção das mesmas, sobretudo as terras de fronteiras.

Note-se, entretanto que embora alguns autores admitam o caráter privado da propriedade, este estava estritamente atrelado em alguns momentos à religião, em outros ao trabalho ou a defesa da civilização, ou seja, o seu caráter exclusivista, personalíssimo, não restou ainda cristalino, sobrevindo um caráter coletivista, no qual o bem da comunidade era o principal objetivo.

Com o passar dos tempos, com o progresso civil dos povos antigos e a tendência estatal de privilegiar cada um individualmente, a propriedade passa a assumir aspecto individual.

Importante ainda ressaltar que na história romana é possível identificar quatro modalidades de propriedade: a quiritária 8 , a pretoriana 9 , a provincial 10 e a peregrina 11 , sendo que cada espécie ou modalidade de propriedade acompanha a época ou principais períodos divisores de sua história. Assim sendo, ao período do direito antigo ou pré-clássico, que se referem as origens de Roma, compreendido entre 745 a.C 149 e 126 a.C, aproximadamente, a propriedade então conhecida era a quiritária (a mais ampla das espécies), e posteriormente a partir do período Clássico surgiram as demais modalidades (Cretella JR, 1997, p. 175).

Após a queda do Império Romano, sob as influências das invasões bárbaras e aliados ao fato da ausência de uma autoridade central dotada de poder efetivo, surgiram vários conflitos de soberania com a propriedade. As invasões germanas trouxeram consigo características a propriedade até então inexistentes aos romanos, pois os germanos não admitiam o caráter privativo da propriedade, e a concebiam como uma relação de gozo sobre a coisa, tal concepção dotou os romanos proprietários de um poder absoluto sobres suas terras, entendendo ainda possuir poder até sobre os camponeses que ali trabalhavam, restringindo-lhes a liberdade.

Nesse sentido as palavras de Bobbio et. al . (2004, p. 1032):

Entre os germanos, no tempo das invasões, ela apresenta ainda características arcaicas. Estes povos, então ainda fortemente propensos ao nomadismo, passam de um território a outro, que exploram coletivamente, enquanto ele se mantém fértil; depois emigram. As tribos é que são titulares desta propriedade coletiva (Marka, Allmende, Volkland). As terras confiscadas aos proprietários romanos ou provinciais tornam-se, por conseguinte, Propriedade coletiva dos grupos gentílicos (sippen, fare) ou por vezes de comunidades de soldados (arimannie). Mais tarde, em contato como direito romano e por necessidade de salvaguardar o caráter intensivo das culturas, começa a desenvolver entre os germanos a propriedade privada das terras, [...].

Sintetiza Gilissen (2003, p. 638-639): "assim, no fim do Império romano, a propriedade é, do ponto de vista jurídico, muito individualista, mas, no plano dos factos, um desmembramento da propriedade a favor dos detentores de direitos reais perpétuos anuncia a evolução medieval da instituição".

Daí por diante, as diversas invasões que se verificaram na Europa durante a Idade Média, acarretaram num êxodo das populações urbanas que passaram a se refugiar no campo, junto aos fortes castelos, o que foi originando o sistema feudal de propriedade.

O sistema feudal baseava-se no sistema em que os pequenos proprietários eram submetidos a guarda de um grande senhor, tornando-se desse modo vassalos. Nesse sentido explica Costa (2003, p. 13-14): "os primeiros cediam a terra aos últimos e lhes concediam o seu gozo, a sua fruição. O proprietário feudal era que aplicava justiça e cobrava impostos, por ter poderes de soberania".

A propriedade feudal tinha como característica a não exclusividade e a sobreposição de direitos, pois de um lado havia o senhor da terra e de outro o vassalo ou rendeiro, como eram denominados também aqueles que usavam e fruíam das terras do senhorio mediante pagamento.

Esse regime feudal, conforme destaca Levy (1973, p. 45), surgiu baseado na troca de algum tipo de renda ou serviço, pois os grandes detentores das propriedades, no Baixo Império, ao permitirem o uso da terra, exigiam dos vassalos ou rendeiros, uma contraprestação seja econômica, militar ou reli-giosa.

O regime feudal da propriedade foi o predominante na Idade Média, muito embora não tenha sido o único, pois existiam à época outros tipos de proprie-dade, a exemplo da propriedade senhorial, comunal, eclesiástica, municipal e de universidades, alodial ou livre, entre outras (m o z o s, 1993, p. 23-28).

Sucedânea à Idade Média e ao Estado Absoluto, vem a Idade Moderna, que com o desenvolvimento do comércio, da produção manufatureira e o cresci-mento econômico dos impérios financeiros imprime a necessidade de expansão da propriedade privada.

A par disso Gilissen destaca a minimização dos direitos dos senhores, próprio da evolução do regime feudal a partir do Sec. XIV, que vem com os costumes da época considerando o tenente 12 , ou vassalo o verdadeiro dono da terra, o que conseqüentemente culmina com o fim do regime feudal e início da propriedade livre, de caráter individualista, marco do Direito Moderno.

Não bastasse isso, a era Moderna é marcada também por lutas sociais, que com o desenvolvimento econômico, fez emergir uma nova classe, a burguesia, e com isso paradigmas foram quebrados a fim de garantir maior igualdade entre os indivíduos, surgindo os direitos humanos ou fundamentais como bandeiras da época e das Revoluções, estando dentre esses direitos a serem garantidos, a propriedade.

2. A instauração do estado moderno e a propriedade

O advento da Idade Moderna traz, além das mudanças de tratamento da propriedade, o surgimento dos direitos humanos ou direitos fundamentais 13 ,14 , os quais incluem em seu bojo a propriedade 15 .

O processo histórico do surgimento desses direitos no ordenamento jurídico, segundo ho r t a (1983, p. 147-148), pressupõe o percurso de longa trajetória, a qual tem suas raízes no pensamento e arquitetura do mundo helênico, passa vacilante por Roma Imperial e Republicana e mais tarde retoma sua força nas idéias do Cristianismo emergente, dos teólogos medievais, do Protestantismo, do Renascimento e finalmente afloram nas idéias políticas e filosóficas dos séculos XVII e XVIII.

Sarlet (2006, p. 33) entende que a paternidade de tais direitos é disputada entre a Declaração do povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa de 1789. Entende que esta última foi a "primeira que marca a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais", todavia foi a partir da Declaração de 1789 que os direitos foram positivados na Constituição Francesa de 1791, sendo que a Constituição Norte-Americana de 1787 inicialmente não previa uma declaração de direitos.

Por sua vez Trindade (2002, p. 15) entende que o marco histórico do surgimento dos direitos humanos é de difícil verificação, ou seja, não há como precisar nem donde, nem onde, essa teoria teria dado o seu salto, e para se fazer uma análise da história dos direitos humanos, destaca ser necessário fixar o ponto de vista a ser adotado.

Assim sendo, se optar pelo ponto de vista filosófico, será necessário recuar às fontes remotas da Antiguidade Clássica; se religioso, é possível iniciar a pesquisa pelo menos no Ocidente, a partir do Sermão da Montanha; se for político, pode-se iniciar a partir da Magna Charta Limertatum que o Rei Inglês João Sem Terra foi obrigado a acatar em 1.215, e se Social, o qual segundo Trindade (2002, p. 16-17) envolveria todos os demais, pois aborda os reais motivos, isto é, as forças sociais que interferiram na modificação e desenvolvimento dos direitos humanos na sociedade. Fixa-se aqui a investigação no século XVIII ou na Idade Média por se entender que a Propriedade tomou nova abordagem a partir da Revolução Francesa, sob o ponto de vista de Sarlet.

Sob a ótica social e tendo como marco a França tem-se que os Direitos Sociais se iniciam com a Revolução Francesa, quando o feudalismo privilegiava os senhores feudais como proprietários das terras enquanto ao povo restava usar a terra numa condição escravagista, condição esta que decai com o surgimento de outra classe, a burguesia 16 .

Durante essa fase além das inúmeras revoltas do povo pela mudança do regime, outros fatores interferiram para desencadear o surgimento da luta por direitos humanos, a exemplo da peste negra 17 , a revolta da burguesia 18 e a luta da igreja pela mantença do feudalismo 19 .

Em razão de sérias crises financeiras que passou a França, o Rei Luis XVI, tentou instituir de inúmeras formas o pagamento de impostos por parte dos grandes proprietários e nobres, não obtendo êxito, tentou inclusive impor medi-das repressivas contra alguns nobres, o que de igual forma restou inócuo, pois a própria aristocracia bradava por seus direitos individuais (naturais), revoltando-se e começando a luta contra o absolutismo. 18-19

Em 1788 o Rei convoca os Estados Gerais (antiga Assembléia) com representantes das três ordens da população livre do país 20 . Paralelo a isso as intempéries da natureza causam sérios prejuízos na safra e a busca pela exclusividade para cargos e privilégios por parte da aristocracia fomentou a revolta, fazendo surgir na burguesia, diversos grupos que passaram a se reunir e difundir idéias de igualdade e liberdade ao povo (Trindade, 2002, p. 35).

Com a convocação para os Estados Gerais, a população ficou ainda mais revoltada, pois buscava a eleição dos representantes de cada estado proporcional ao número de integrantes, o que não ocorreu, além disso, os complicados regulamentos eleitorais distorceram ainda mais a representação, tendo em vista que no Terceiro Estado, formado por mais de 90% da população só podiam votar homens de mais de 25 anos de idade e em Paris, o voto era censitário, ou seja, exigia-se que os eleitores fossem contribuintes de considerável importância, excluindo dessa forma os menos aquinhoados financeiramente (Trindade, 2002, p. 35).

Em 1789 os Estados Gerais começaram a se reunir, a crise social se intensificou, dado o grande desemprego, alta dos preços e aumento da fome. Foram inúme-ras revoltas com saques a castelos e até igrejas por toda a França. O absolutismo chega ao fim, à força da burguesia representada por seus deputados e os Estados Gerais, adotam o nome de Assembléia Nacional Constituinte e em 11 de julho apresentam uma primeira versão do que em breve viria a ser a Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão.

Em Paris, após o Rei tentar em vão conter e dissolver a Assembléia Constituinte foi obrigado a recuar e a revolta se espalhou por toda a França. Em agosto, portanto, a Assembléia Constituinte adotou resoluções que acabavam definitivamente com o feudalismo e os privilégios do clero e da nobreza (Trin-dade, 2002, p. 35).

Surge então da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada antes da redação da Constituição de 1791, sendo a mola mestra detentora dos princípios que deveriam nortear o texto constitucional, considerada segundo Trindade (2002, p. 35) "o atestado de óbito do Antigo Regime".

Extrai-se da declaração dos direitos do Homem e do Cidadão quatro direitos, a saber: a liberdade; a prosperidade; a segurança e; a resistência à opressão 21 , entretanto denota-se que a propriedade somente foi abordada em um dos arti-gos 22 da Declaração, todavia, recebeu um tratamento protecionista e privatista, sendo o único direito qualificado como inviolável e sagrado.

De acordo com Gilissen (2003, p. 645-646) após a Revolução Francesa consagrou-se a deslocação da propriedade das mãos do proprietário para o tenente. Importante destacar a observação do Autor, no sentido de que a Revolução apenas consagrou o que já vinha consumado antes da Revolução, dado que a "transferência já estava realizada antes de 1789; mas a Revolução libertou apenas a terras das rendas que a oneravam".

Nesse contexto impera destacar que a extinção do feudalismo já estava marcada mesmo quando este estava se estruturando, pois conforme observa Franco Junior (1997, p. 62), "mal estava completada a sua estruturação, o Feudalismo já começava a sofrer transformações".

Tais fatos ocorreram em razão de que as influências sociais que culminaram com o fim do feudalismo já vinham se estruturando paulatinamente paralelas as forças que desencadearam a sua criação e implantação, ou seja, a modernidade já vinha influenciando as forças sociais que acabariam dando fim ao novo e ao mesmo tempo antigo regime.

Foi neste contexto que Napoleão presenteia os franceses com o Código Civil Frances, marco fundamental para o entendimento da definição de Propriedade contemporânea (Oliveira, 2008, p. 10), pois reuniu os poderes inerentes da propriedade de forma concreta, didática, ao mencionar que a propriedade é um direito 23 , nascendo assim o conteúdo interno da propriedade (Direito de Propriedade, Direito Subjetivo, Faculdade, Poder).

Neste contexto é que o conteúdo interno propriedade foi forjado, ante as revoluções e lutas sociais, o que possibilitou ao Estado Moderno a revelação de um novo semblante para a propriedade (Oliveira, 2006, p. 117-134), a saber, o conteúdo externo da Propriedade (Obrigações da Propriedade, Direito Objetivo, Dever).

3. Estado constitucional e propriedade

O advento do Estado Moderno introduz na sociedade um poder de unificação do poder político fragmentado, converge para o aperfeiçoamento de uma ordem jurídica baseada na lei e consubstanciada numa ótica individualista da sociedade. Garante certeza e estabilidade fundamentais a racionalidade econômica e eleva a propriedade ao grau de direito fundamental, pois passou a integrar os direitos garantidos constitucionalmente.

O Estado Constitucional, de acordo com Cerqueira (2006), surgiu a partir da Revolução Francesa, que se desenvolveu em duas tapas: uma revolução em favor do Estado Constitucional (1789-1791) e outra revolução (1792-1794) contra o Estado Constitucional.

A Revolução Francesa ensaiaria, em poucos anos, diferentes sistemas políticos, como se realizasse experimentos dos modelos possíveis de democracia. Será o ponto de partida para o movimento de democratização que desde então impulsio-na a história política dos povos. A Revolução Francesa fixou princípios políticos que, em seguida, se irradiaram para outros países e se mantém permanentemente vivos: a liberdade, a igualdade e a fraternidade (Cerqueira, 2006).

No que tange a propriedade, até então considerada como um direito natural, inviolável e sagrado, com a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, passa a ser um direito absoluto, exclusivo, quase ilimitado (Gillisen, 2003, 646).

Assim considerada, possui estreita ligação com a visão atomística da sociedade, na qual o homem é senhor de si e de seus atos e ocupa especial lugar. Ao exercer seus atos, o indivíduo totalmente desvinculado dos outros indivíduos, possui autonomia de agir, o que significa ser livre, e nesse aspecto a liberdade confunde-se com a propriedade, pois ser proprietário significa ser livre.

O nexo do instituto da propriedade não se restringia à liberdade, pois recebeu prestigio tal, que outros institutos como os contratos, o regime matrimonial, foram sistematizados no Código de Napoleão como um dos diversos modos de aquisição da propriedade (Loureiro, 2003, p. 29). Assim a propriedade sob o pensamento do liberalismo 24 transforma-se no mais importante dos direitos naturais, pressuposto de todos os outros. E dessa forma ingressou na codificação francesa, da qual influenciou as demais codificações liberais da época mantendo a mesma estrutura (Cortiano Junior, 2002, p. 95-96).

Nos séculos seguintes XIX e XX, surgem extensões a propriedade, sobretudo no domínio dos bens incorpóreos, conforme observa Gilissen (2003, p. 647), "o que antes não podia ser objeto de propriedade passou a sê-lo, de acordo com leis cada vez mais numerosas: as marcas de fábrica, as patentes de invenção, as obras artísticas e literárias, entre outras. Formou-se, assim, a propriedade industrial, literária, artística e cientifica".

Além desse implemento nas características e formas de propriedade, as mudanças sociais passaram a influenciar sobremaneira os caracteres da propriedade, levando a evolução do absolutismo individual à noção de função social (ou Inserção Social) (Oliveira, 2006, p. 11-36). Tal evolução adveio da contestação por toda a Europa acerca das reações provocadas pelo caráter individualista e absolutista até então impregnado à propriedade no Código Napoleônico de 1804.

Por outro lado Marx e Engels (2006, p. 51-52) inicia o discurso pelo fim das desigualdades sociais, que segundo seus escritos, eram decorrentes da má distribuição de riquezas e direitos sociais, e assim preleciona:

Revoltai-vos por querermos suprimir a propriedade privada. Mas, em vossa sociedade atual, a propriedade privada esta abolida para nove décimos de seus membros. Ela existe precisamente porque não existe para nove décimos de seus membros. Criticai-nos pó querermos suprimir uma propriedade que pressupõe como condição necessária, que a imensa maioria da sociedade seja desprovida de toda propriedade. Em uma palavra, criticai-nos por querermos suprimir vossa propriedade. Efetivamente, é isso que queremos.

Com tais discursos Engels e Marx, sob a bandeira do comunismo, começam a pregar a total abolição da propriedade burguesa, circunstância imprescindível para acabar com as desigualdades sociais (Engels, 1978, p. 22).

Proudhon (2003, p. 34-37), por sua vez, na mesma esteira, entendia que a propriedade não era um direito natural, pois caso o fosse seria um direito de igualdade de todos, acessível a todos os indivíduos pertencentes a sociedade, o que não se verificava, ao contrário, entendia a propriedade como um direito de exclusão.

E assim escreve Proudhon (1988, p. 166-167):

O proprietário, o ladrão, o opressor, o soberano –todos esses títulos são sinônimos– impõem sua vontade como lei, sem objeções ou controle; isto é, fazem o papel do poder legislativo e executivo ao mesmo tempo, [...] a propriedade engendra despotismo [...] a essência da propriedade é tão clara que, para vê-la, basta observar o que acontece a sua volta. A propriedade é o direito do uso e do abuso [...] se bens são propriedades, porque os proprietários não seriam reis, reis despóticos? [...] E se cada proprietário é um senhor soberano dentro da esfera de sua propriedade, um absoluto rei dentro de seu próprio domínio, como poderia um governo de proprietários ser outra coisa alem de caos e confusão? [...]

Segundo Costa (2003, p. 35), tal concepção ganha destaque diante dos ideais da Igreja, pois:

A concepção dada a propriedade por Proudhon ganha relevo diante ao ideário da Igreja pelo denominado "Catolicismo Social" ou "Socialismo Cristão" que, embora tenha ascendido, somente em fins do século XIX, já havia apresentado suas manifestações propedêuticas, por meio do movimento em favor dos operários, defendido pelo sacerdote francês Robert Lamennais.

Numa corrente de idéias que critica o legalismo desenvolve-se o movimento social de Duguit (1996, p. 29), segundo o qual o direito de propriedade só existe nos casos em que sua finalidade precípua fosse voltada à perspectiva social, e assim defendia o autor:

o próprio direito de propriedade só deve ser atribuído a certos indivíduos que se encontrem numa característica situação econômica, como poder de desempenhar livremente a missão social que lhes cabe em virtude da sua situação especial. Concebendo o direito de propriedade como um direito natural, baseado na idéia de que o homem, ao exercer o direito de desenvolver plenamente uma atividade, desfruta também do direito de se apropriar dessa atividade, chegamos conceitualmente ao comunismo; porque todo homem que trabalha deveria ser proprietário – e só o que trabalha poderia sê-lo.

E no mesmo texto o autor conclui que:

com a concepção da propriedade-direito-natual, surge um impasse da impossibilidade de justificar as propriedades que existam de fato, e da impossibilidade de limitar o exercício do direito de liberdade. A propriedade deve ser compreendida como uma contingência, resultante da evolução social; e o direito do proprietário, como justo e concomitante limitado pela missão social que se lhe incumbe em virtude da situação particular em que se encontra (Duguit, 1996, p. 29).

Nesse pensamento, o direito de propriedade como direito subjetivo de caráter individual, passa a ser uma função social, segundo Duguit (19[__], p. 179) o que pode ser constatado nas próprias palavras do autor quando afirma: "pero la propiedad no es un derecho; es una función social".

O pensamento de Duguit analisou as transformações da concepção de propriedade, que passou de direito individual e absoluto à função social, tendo sua influência um marco de transposição da Propriedade de cunho individualista para a Propriedade/Função Social, isto e, proprietário possui não só poderes sobre a propriedade (Direito de Propriedade, Direito Subjetivo, Faculdade, Poder), mas também deveres (Obrigações da Propriedade, Direito Objetivo, Dever).

A partir de então as cartas constitucionais passam a tratar a propriedade numa perspectiva social, estabelecendo à propriedade expressamente ou impli-citamente uma função social, salvaguardando os interesses da coletividade em beneficio do desenvolvimento social fundamentado em garantias que visem a efetivação do bem-estar e da justiça social.

No tocante a essa evolução da propriedade, sinteticamente reproduz Viana (1982, p. 11-12) a ordem cronológica entre os povos ocidentais:

a) No momento mais antigo prevalece a propriedade coletiva. Especialmente na órbita familiar; b) No mundo antigo clássico –Grécia e Roma– desenvolvem-se as formas de propriedade individual; c) Na Idade Média tem-se um processo de desintegração do conceito unitário da propriedade, com o desdobramento das faculdades entre o titular do domínio e o efetivo possuidor; d) Na Idade Moderna presencia-se um impulso favorável à propriedade unitária, individual e livre, acentuando-se sua fundamentação jus naturalista; e) No sec. XIX ocorre o choque da concepção subjetivista e individualista com os novos movimentos de caráter coletivo, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento tecnológico e científico vai dando lugar a novas formas de propriedade;

A propriedade, por conseguinte evoluiu ao longo dos tempos conjuntamente com a humanidade e atrelada à evolução do Estado. Conforme salientado, por vezes a doutrina entende que a propriedade seria o porquê da existência do Esta-do (Hesse, 1991), e, por conseguinte, sua evolução culmina com a evolução das formas de Estado.

No que tange aos dias atuais, convém observar as palavras de Tobeñas (1957, p. 212) que assim se manifesta com relação à propriedade atual;

Na época atual a tendência é humanizar o direito de propriedade individual, ressal-tando sua função social e promovendo novas e harmônicas formas de propriedade pessoal e de propriedade coletiva, que salvaguardem, ao mesmo tempo a dignidade e a liberdade de cada homem e a solidariedade de todos.

Transmuda-se a propriedade, a partir do Estado Moderno, ou até mesmo, faz emergir o Estado Moderno, culminando com o surgimento da propriedade individualista, que evolui e adquire o caráter social, e atualmente caminha para uma superação de seus caracteres, juntamente com o Estado, ou ainda como fomentadora dessa atual superação de concepção de organização da sociedade.

A propriedade é entendida por vezes como um dos temas principais que concorrem para que a sociedade evolua e conseqüentemente evolua a própria organização social. Muitos fatores influenciam para que tal ocorra, a exemplo da democracia, da soberania, da globalização, da transnacionalidade, entre outras.

4. Considerações finais

Viu-se que as necessidades do homem e as influências ideológicas subjacentes de cada povo foram, ao longo da história da humanidade, sendo reconhecidas a partir de lutas políticas que proclamaram normas e leis para regular a vida em sociedade. Nesse contexto se infere o surgimento do Estado 25 ,26 ,27 , o qual se entende estar atrelado à origem do homem e da propriedade (Oliveira, 2008, p. 10) 28 -29 .

As características da evolução do Estado ou sociedade política são peculiares a cada fase desta e ressaltadas pelos diversos filósofos e pesquisadores que se ati-veram a este estudo 30 ,31 ,32 ,33 .

Embora, existam diferentes teorias e teóricos que procuram definir quando e como ocorreu o inicio do Estado ou da sociedade política, no presente estudo partir-se-á da análise de um Estado concebido sob a ótica do contratualismo 34 , para então analisar o instituto da Propriedade, em especial como ocorreu o seu reconhecimento e tratamento, visando com isso relacionar com a contemporaneidade, ou seja, o alvo de análise será focado para a propriedade a partir do Estado Moderno sob a ótica dos contratualistas, ao advento do Estado Constitucional nos dias atuais.

Tal delimitação teórica se justifica em razão de que o caráter privado ou individualista da Propriedade somente surgiu com o advento do Estado Moderno, eis que ali surgiu o homem titular de direitos e obrigações, verificando-se, por conseguinte, na antiguidade, uma Propriedade com características próprias, porém, diversas da atual concepção de Propriedade, conforme se passará a expor. Dai compartilharmos com a idéia de que a Propriedade, no seu sentido atual, deve ser estuda a partir da Revolução Francesa, a qual teve uma colaboração decisiva ao reunir os poderes inerentes da Propriedade, definindo o Poder do proprietário, o qual mais tarde sofreu a socialização.

Ao ler o texto supra, algumas considerações como forma de aparar arestas devem ser feitas e justificadas. Leu-se que a Propriedade teve sua evolução de acordo com a Sociedade e o Estado. Ressalta-se que a Propriedade teve seu maior marco com o Revolução Francesa, a qual formalizou a Propriedade no Estado Civil, segundo as teorias dos contratualistas, bem como traçou, por definitivo, ao proprietário seus poderes inerentes, dando a pessoa o Direito de Propriedade, o que conseqüentemente possibilitou discussões acerca da constitucionalização da propriedade dando-lhe um viés social. Assim resta os seguintes e últimos esclarecimentos.

A propriedade hoje em sua definição, obrigatoriamente deve passar pela idéia de Poder-Dever, o poder estabelecido na Revolução Francesa e posteriormente o Dever dado pelo caráter social que a propriedade deve ter. Desde a Revolução Francesa, muitas confusões se fizeram em torno do Termo Propriedade, ab ini-tio, de conceituar a propriedade como sendo um direito, trazido pelos manuais acadêmicos, sem levar em consideração o Dever. Conseqüências desta ignorância levaram as grades acadêmicas a nominarem a disciplina de Direito das Coisas de Direito de Propriedade, Direito Civil Propriedade e tantos outros absurdos. O correto seria chamarmos de Direitos Reais o que corriqueiramente chamamos de Propriedade ou Direito das Coisas quando se inclui também a Posse. Dado a esses erros crassos levam-nos a outros como confundir Domínio com Propriedade. É no Direito Real de Propriedade que se encontram os poderes inerentes do proprietário de forma plena, dai ser este Direito Real o mais difundido. Compreensível este erro uma vez que ele é histórico, porem deve ser consertado.

Hodiernamente, se pensarmos em Direito de Propriedade (Poder) devemos pressupor uma Obrigação de Propriedade (Dever), pois a definição de Proprieda-de obrigatoriamente passa pelo Poder-Dever do proprietário (OLIVEIRA, 2008, p. 10). Daí consentirmos que a Propriedade possua uma parte Interna (poder) e uma Externa (dever), aquela atrelada ao proprietário e esta associada com a Sociedade e o Estado. No Poder do proprietário se encontram as faculdades de usar, gozar, dispor e o direito de seqüela, por sua vez no Dever do proprietário encontram-se a Inserção (Função) Social da Propriedade (Sociedade) e, os limites e restrições que ela sofre (Estado). Ainda, no dever teríamos as Obrigações Po-sitivas (Sociedade) e as Obrigações Negativas (Estado). Nada disso teria sentido se não houvesse sanção. Assim, podemos destacar três pontos de vista a respeito da sanção, a saber: o primeiro em relação ao poder, neste caso tem-se a sanção como reconhecimento público da coisa, donde os proprietários exercem seu poder quando ofendidos em relação à coisa, por exemplo, as ações petitórias e as ações possessórias cumuladas com perdas e danos; o segundo em relação ao dever, quando o Estado usa a sanção como medida punitiva do descumprimento da Inserção Social da Propriedade; o terceiro ainda em relação ao dever, o Estado usa a sanção como Ato confirmado em lei nos casos de Limite e Restrições à Propriedade. O objeto deste artigo encontra-se primordialmente no Dever.

Em terceiro lugar, a idéia de Propriedade dos primórdios sofreu grandes transformações, de um gênero/espécie, em si mesmo, a várias espécies. Até a Revolução Francesa tínhamos poucas variantes de Propriedade, as quais se res-tringiam em Propriedade de Terras, a Propriedade de utensílios domésticos e a Propriedade de escravos, sendo estes gêneros daquela. A Revolução Francesa foi o grande marco para a Propriedade, como dito, pois a partir daí é que se passou a ter idéia dos poderes inerentes da Propriedade (Direito de Propriedade), e que alavancou, posteriormente, discussões acerca de uma nova concepção de Propriedade, esta voltada para o social, surgindo conseqüentemente, novas espécies de Propriedade a exemplo da Propriedade Econômica, Propriedade Intelectual, Propriedade Ambiental, Propriedade de Imagem, Propriedade Transnacional.

Por fim, usou-se o termo Propriedade no sentido lato do termo, isto é, no sentido do que serve a Propriedade serve para os demais Direitos Reais, pois do contrário estaríamos cometendo os mesmos equívocos.

Notas

1 Professor titular dos Cursos de Doutorado, Mestrado e Graduação em Ciência Jurídica na Universidade do Vale do Itajaí. Possui nove obras publicadas, além de vários artigos em revistas e periódicos. Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2002), graduação em Ciências da Computação pela Universidade Federal de Santa Catarina (1984), mestrado em Engenharia de Produção pela Universidade Federal de Santa Catarina (1992), mestrado em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2005) e doutorado em Engenharia de Produção pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000). E-mail: alvaro@univali.br

2 Professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. E-mail: emanuela@univali.br

3 Em que pese se dar destaque para os citados autores, importante destacar que o contratualismo teve como representantes além dos três referidos acima: J. Althusius (1557-1638), T. Hobbes (1588-1679), B. Spinoza (1632-1677), S. Puferndhorf (1632-1694), J. Locke (1632-1704), J. J. Rousseau (1712-1778), I. Kant (1724-1804).

4 A concepção atomística "consiste em propor, para explicar a vida da consciência, da sociedade ou da lin-guagem, uma hipótese análoga à do Atomismo filosófico ou da teoria atômica, afirmando que a consciência, a sociedade ou a linguagem são constituídas de elementos simples irredutíveis, cujas diferentes combinações explicam todas as suas modalidades. [...] A expressão "Atomismo social" é usada freqüentemente para designar as doutrinas individualistas que consideram a sociedade resolúvel inteiramente nos indivíduos que a compõem". (Abbagnano, 2000, p. 92).

5 Fogo doméstico é descrito por Coulanges (2001, p. 56) como um altar que "é o símbolo da vida se-dentária; seu nome por si só já o indica. Deve ser disposto sobre o solo; e uma vez disposto não se deve mais mudá-lo de lugar. O deus da família deseja ter uma morada fixa; materialmente é difícil transportar a pedra sobre a qual ele brilha; religiosamente, isso é ainda mais difícil e só se permite ao homem se este for premido por dura necessidade, se um inimigo o esta perseguindo ou se a terra não pode alimentá-lo. Quando se dispõe o fogo domestico, isto é feito com o pensamento e a esperança; que ele permanecerá sempre no mesmo sitio. O deus ali se instala não por um dia, nem mesmo pelo que dura a vida de um homem, mas sim por todo o tempo que durar a família e enquanto restar alguém para conservar sua chama mediante o sacrifício. Assim, o fogo doméstico de apossa do solo, faz sua essa parte da terra – ela é sua propriedade".

6 Positivismo Jurídico, segundo Bobbio (1995, p. 26), "é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo. [...] A origem desta concepção é ligada à formação do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval".

7 Estado de natureza é aquele em que os homens vivem e sobrevivem juntos, segundo os ditames da razão, sem uma autoridade na terra que julgue suas disputas (Locke, 1994, p. 83-90).

8 "A Propriedade Quiritária era de ordem estritamente nacional, exercitada sobre solos romanos ou itá-licos e por proprietários romanos. Adquiria-se pela mancipatio (móveis) e traditio (móveis), assim como gozava de proteção pela rei vindicatio". (Loureiro, 2003, p. 16). A esse respeito, Gilissen (2003, p. 638-639) ainda preleciona: "Os romanos conheceram, relativamente cedo na historia das suas instituições, uma noção quase absoluta de propriedade: o dominium ex iure quiritium, a propriedade quiritária. Era o poder mais absoluto que uma pessoa podia ter sobre uma coisa: o direito de a utilizar como quiser, de a desfrutar e de receber seus frutos, de dospr dela livremente. No entanto, não se tratava de um poder ilimitado; mesmo na época da Lei das XII Tábuas, o poder do proprietário estava limitado, sobretudo no que respeita aos imóveis, quer no interesse dos vizinhos, quer no interesse publico. Essa propriedade quiritária era reservada aos cidadãos romanos (quirites) e não podia incidir senão sobre coisas romanas, inicialmente apenas na cidade de Roma, mais tarde em toda a Itália".

9 "A Propriedade Pretoriana ou Bonitária, desenvolveu-se pela jurisprudência do pretor, protegendo o adquirente de uma coisa, contra quem não a tinha transferido mediante ato formal. Nasceu da necessidade de proteger o adquirente de uma situação iníqua, até que se consumasse a correta aquisição da propriedade pelo usucapião". (Loureiro, 2003, p. 16)

10 "A chamada propriedade provincial dizia respeito aos imóveis situados nas províncias –pertencentes ao povo romano– sobre os quais apenas se deferia a posse aos particulares mediante o pagamento de certa quantia. Tal posse, porém, era transmissível aos herdeiros, alienável e gozava de proteção de ação real". (Loureiro, 2003, p. 1).

11 "A propriedade peregrina nasceu da necessidade de se garantir aos peregrinos –que não possuíam o ius comercii – situação de fato que lhes garantisse proteção do Estado contra terceiros, para defesa de seus bens. Criou-se verdadeira propriedade de fato, análoga à quiritária. (Loureiro, 2003, p. 16).

12 Tenente era o nome daquele que adquiria a propriedade fundiária das mãos dos senhores, para cultivá-las, mediante pagamento de prestações. De acordo com Gilissen (2003, p. 642), "a origem das tenências fundiárias deve ser procurada nas dos colonos do Baixo Império romano e, sobretudo, na precária frança. Constata-se, assim, um verdadeiro desmembramento da propriedade na Baixa Idade Média: em relação a uma parcela de terra dada, goza de direitos reais um numero mais ou menos grande de pessoas, limitando-se mutuamente os direitos de cada um. Tomemos como exemplo uma parcela de terra dos arredores de Bruxelas: encontra-se no dicado de Brabante, feudo que o duque tem do Imperador; o duque de Brabante concedeu esta parcela a um dos seus vassalos (A), a titulo de feudo; este pode, por sua vez, ter concedido uma parte de seu feudo a um dos seus vassalos (B), como subfeudo, e assim por diante. Por fim, o ultimo dos vassalos da hierarquia feudal concedeu a parcela em censo a um homem (D), para que este a cultive, mediante pagamento de um censo. Assim, o Imperador, o duque, o vassalo A, o vassalo B, o vassalo C, e o censitário D, têm cada um um direito real em relação àquela parcela. Todos esses direitos reais são hereditários, perpétuos, oponíveis a terceiros, mas nenhum deles corresponde à noção de propriedade quiritária do direito romano. Não está, no entanto, excluída a existência de direitos alodiais sobre uma terra dada em feudo; assim, o ducado de Brabante é um feudo, mas existem no seu seio vários alódios. Os proprietários alodiais, por seu turno, podem conceder todo ou parte do seu alódio em feudo por censo. Dentre as tendências, destacaram-se: "[...] o feudo e o censo. O Feudo, de caráter militar e político, obrigava o vassalo à prestação do serviço militar, além da ajuda financeira. O "censo restringia-se à obrigação do vassalo em cultivar a terra, fornecendo ao senhor prestações em espécie ou em dinheiro". (Loureiro, 2003, p. 23).

13 A terminologia utilizada para denominar os direitos fundamentais é alvo de inúmeras discussões doutrinárias, sendo também tratados como direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais. (Sarlet, 2006, p. 33).

14 Acerca do tema Pérez Luño (2005, p. 24), ressalta que "Los teóricos no han podido eliminar el halo emotivo que circunda a la expressión ‘derechos humanos’, ni sustraerse a sus implicaciones ideológicas; es más, em muchas ocasiones sus tesis se han dirigido de forma expressa a potenciarlas. Basta um somero examem de lãs diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre los derechos humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad com que há sido asumido este término."

15 Numa evolução histórica da propriedade, pode então ser útil servir-se de uma tipologia de formas de propriedade; e nesse sentido entende Gilissen (2003, p. 635) que podem ser quatro tipos: propriedade individualista, ou seja, a sua forma mais absoluta seja a do direito romano clássico seja a do Code civil de 1804; propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalismo; propriedade comunitária, o uso dos bens por uma comunidade: família, clã, aldeia, cidade, etc; propriedade colectivista, ou seja, a que pertence a uma grande colectividade, em geral o Estado.

16 "Burgueses", inicialmente, era a denominação genérica dos habitantes dos "burgos", pequenas cidades que surgiam nos cruzamentos de rotas comerciais, ou ao longo dessas rotas, às vezes fortificadas para proteger as caravanas contra os bandos de salteadores que proliferavam nas estradas naquele tempo. De modo esperável, à medida que vai crescendo passaram a aglomerar toda sorte de pessoas "livres", isto é, que não estavam mais submetidas às glebas dos barões e bispos, porque haviam comprado essa liberdade, ou porque haviam fugido de seus senhores rurais, ou ainda porque vinham de famílias que sempre haviam-se dedicado exclusivamente a atividades artesanais ou mercantis; ou eram funcionários administrativos, advogados ou outros profissionais que não residiam há muito tempo nos feudos; ou ainda uma massa disforme de adultos sem ocupação definida ou constante e crianças que buscavam sobreviver como aprendizes nas corporações de ofícios, serviçais diversos ou, simplesmente, mendigos". (Trindade, 2002, p. 24-25).

17 A origem da Peste Negra ainda é alvo de discussão, entretanto Trindade (2002, p. 21-24) relata que a peste teria iniciado por volta de 1.347 com os navios mercantes italianos da região do mar Negro, os quais, vindos da Mongólia e da China traziam nos seus porões ratos com pulgas contaminas com uma moléstia terrível. Dita moléstia contaminou os ratos das cidades portuárias e das vizinhas, se alastrando por toda a Europa e matando milhões de pessoas. De acordo com h u B e r m a n (1986, p. 49), "Florença perdeu 100.000 habitantes; Londres cerca de 200 por dia e Paris, 800 por dia. Na França, Inglaterra, Países Baixos e Alemanha, entre um terço e metade da população foi dizimada". Essa peste matou cerca de 1/3 da população da Europa, e entrou para a história como um importante fator de impulsionamento da liberdade, pois com as mortes a mão-de-obra ficou escassa e os camponeses começaram a exigir mais, o que desencadeou uma série de revoltas, seja dos camponeses seja dos trabalhadores nas cidades.

18 Esta classe ao longo do tempo foi ganhando destaque, e, aliada ao surgimento das tecnologias, do comércio e do desenvolvimento da sociedade, o feudalismo foi desaparecendo dando origem a um novo modo de produção e organização social: o capitalismo. (Trindade, 2002, p. 26).

19 Embora o capitalismo estivesse em ascensão, reis, nobres e padres ainda persistiam em manter o antigo regime do feudalismo, marcados pela estratificação social baseada no privilégio do nascimento. (Trindade, 2002, p. 26).

20 A estrutura social da França à época era formada por três Estados: o Primeiro Estado era formado pelo clero; o Segundo pelos nobres, senhores feudais e até nobres burgueses; e o Terceiro Estado formado pela alta burguesia (banqueiros, industriais, grandes comerciantes, fornecedores do exercito, etc.), pela baixa burguesia (advogados, artesãos independentes, médicos alfaiates, etc.), por uma pequena burguesia rural (camponeses com terras), pela massa de trabalhadores assalariados da cidade e ainda pelo proletariado rural, o qual compreendia pelo menos 40% da população que vivia nos campos. (Trindade, 2002, p. 30).

21 "Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescrití-veis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão". Biblioteca virtual de Direitos Humanos da USP. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. França, 26 de agosto de 1789. Disponível em: www.direitoshumanos.usp.br Acesso em: 5 de nov. de 2007.

22 "Art. 17º. Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização". Biblioteca virtual de Direitos Humanos da USP. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. França, 26 de agosto de 1789. Disponível em: www.direitoshumanos.usp.br Acesso em: 5 de nov de 2007.

23 Código Civil francês, Artigo 544. La proprieté est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu q`uon n`en fasse pass un usage prohibé par les lois ou par les règle-ments.

24 Liberalismo, de acordo com Abbagnano (2000, p. 605) é "[…] a doutrina que tomou para si a defesa e a realização da liberdade no campo político. Nasceu e afirmou-se na Idade Moderna e pode ser dividida em duas fases: 1 a do séc. XVIII, caracterizada pelo individualismo; 2 a do séc. XIX, caracterizada pelo estatismo". Entende ainda o autor que Stuart Mill, é um dos maiores representantes do Liberalismo, máxime em sua obra Sobre a Liberdade, a qual classifica como "uma das mais nobres e apaixonadas defesas da liberdade".

25 Há teóricos que ensinam ser Maquiavel, no tocante ao sentido político da palavra Estado no contexto do Estado Moderno, seu introdutor e difusor, enquanto outros afirmam que ele foi meramente difusor, e nesse sentido a colocação de Bobbio (1987, p. 65-66): "Minuciosas e amplas pesquisas sobre o uso de ‘Estado’ na linguagem do Quatrocentos e do Quinhentos mostram que a passagem do significado corrente do termo status de ‘situação’ para ‘Estado’ no sentido moderno da palavra, já ocorrera, através do isolamento do primeiro termo da expressão clássica status reipublicae . O próprio Maquiavel não poderia ter escrito [...] se a palavra em questão já não fosse de uso corrente.

26 Nesta mesma ordem de idéias, Jellinek (1970, p. 97) esclarece: "La necesidad de una palabra general que comprendiese la formación total del Estado, fué atendida en Italia. Para la pluralidad de los Estado italianos no era acertado servirse de las palabras regno, imperio, terra, ni bastaba città para expresar el carácter de los Estados de Florencia, Venecia, Génova, Pisa, etc. Y entonces es cuando comienza a usarse la voz Stato, que va unida al nombre de una ciudad: stato de Firenze, etc.

27 De acordo com Gruppi (1986, p. 10), Maquiavel, foi quem teorizou sobre como se formam os Estados, sendo, portanto considerado o fundador da ciência política.

28 A definição de um termo para Bobbio et. al .,(2004, p. 1021) deve ser feita levando-se em conta o momento histórico em que o mesmo se insere, entretanto, no caso da propriedade, entende que não existem evidencias substanciais, no campo etimológico que modifiquem sua definição, existindo traços específicos que indicam ser a propriedade "uma oposição entre um individuo e um objeto especifico e o resto de um universo de indivíduos e de objetos, como categorias que se excluem reciprocamente". Adiante o autor, usando de uma definição sociológica, chama propriedade "à relação que se estabelece entre o sujeito "A" e o objeto "X", quando A dispõe livremente de X e esta faculdade de A em relação a X é socialmente reconhecida como uma prerrogativa exclusiva, cujo limite teórico é "sem vínculos" e onde "dispor de X" significa ter o direito de decidir com respeito a X, quer se possua ou não em estrito sentido material. A definição indica, genericamente, um sujeito A e um objeto X, sem especificar quem ou que coisa sejam A e X." Em continuidade explica que essa relação entre A e X ocorre em relação ao Universo de todos os demais sujeitos e objetos, sendo, entretanto A e X, partes integrantes desse universo.

29 Hesse (1991) vincula a existência do Estado a Propriedade.

30 Desde os primórdios das civilizações, acredita-se que o homem, dado o grau de desenvolvimento intelectual que possui, organizou-se ordenadamente em forma de sociedade política. A par disso, diversas teorias surgiram a fim de explicar de que forma surgiu tal sociedade. Examinando essas teorias Dalmo de Abreu Dallari as classifica inicialmente em dois grandes grupos as que afirmam a formação natural ou espontânea e as que sustentam a formação contratual. Dentre essas teorias, duas são mais proeminentes, a de Aristóteles que pregava que o homem é um ser político por natureza e assim vive desde sua origem e a concepção moderna, defendida pelo contratualismo, segundo a qual o homem passou a viver em sociedade após assim se manifestar e firmar um contrato social. (Dallari, 2000, p. 51-59).

31 Aristóteles (1999, p. 1) afirma que a sociedade política se revela como uma sociedade perfeita, construída através da evolução das organizações sociais, iniciando com a família até a sua forma mais evoluída, a sociedade política ou Estado, a qual considera a forma mais evoluída de organização, ao afirmar que: "[...] todo Estado é uma sociedade [...]. Todas as sociedades [...] têm como meta alguma vantagem, e aquela que é a principal e contém em si todas as outras se propõe à maior vantagem possível. Chamamo-la Estado ou sociedade política".

32 Coadunando dessa teoria encontra-se Cícero (200[_], p. 40), para quem a agregação é algo natural ao homem, ao lecionar que: "[...] a primeira causa dessa agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum."

33 Outro teórico influenciado por Aristóteles foi Santo Tomás de Aquino (1999, p. 127), que entendia que o fato do homem viver em multidão advinha da necessidade de sua natureza, ao explicar que: "competindo ao homem viver em multidão, por não se bastar para as necessidades da vida, permanecendo solitário, tanto mais perfeita será a sociedade da multidão, quanto mais auto-suficiente for para as necessidades da vida". Para Santo Tomás de Aquino um único indivíduo não poderia conhecer na totalidade toda e qualquer matéria, daí a necessidade da ajuda mutua, compartilhando os conhecimentos que compete a cada um e assim ajudando-se mutuamente. Além dessa união entendia que a organização dos indivíduos prescindia de um dirigente a fim de confluir as ações dos indivíduos para o bem comum. E assim preceitua: "Se, pois, a multidão dos livres é ordenada pelo governante ao bem comum da multidão, o regime será reto e justo, como aos livres convém".

34 Para Bobbio et al., (2004, p. 272), definir o contratualismo não é tarefa fácil, mas complexa, dado que compreende tanto a adoção de "perspectivas e ângulos diversos, quanto do seu confronto com as soluções dadas ao problema da ordem política por outras correntes de pensamento". Entretanto, entende que "Em sentido muito amplo o Contratualismo compreende todas aquelas teorias políticas que vêem a origem da sociedade e o fundamento do poder político (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o inicio do estado social e político. Num sentido mais restrito, por tal termo se entende uma escola que floresceu na Europa entre os começos do século XVII e os fins do XVIII e teve seus máximos expoentes em J. Althusius (1557-1638), T. Hobbes (1588-1679), B. Spinoza (1632-1677), S. Puferndhorf (1632-1694), J. Locke (1632-1704), J. J. Rousseau (1712-1778), I. Kant (1724-1804). Por escola não se entende aqui uma comum orientação política, mas o comum uso de uma mesma sintaxe ou de uma mesma estrutura conceitual para racionalizar a força e alicerçar o poder no consenso".


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