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Estudios constitucionales

versión On-line ISSN 0718-5200

Estudios constitucionales vol.9 no.2 Santiago  2011

 

Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 329 - 376.

ARTÍCULOS

 

Nacionalismo constitucional y Derecho internacional de los derechos humanos1

Constitutional nationalism and international law of human rights

Eduardo Meier García

Profesor de Posgrado de la Universidad Metropolitana* 11100051107@alumnos.uc3m.es


Resumen: En este artículo se analizan las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia venezolano que desconocen el Derecho internacional de los derechos humanos, al realizar un inusual control de constitucionalidad sobre las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desestimar sus efectos directos e indirectos y solicitar la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Palabras clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, control de constitucionalidad, impunidad, Corte Interamericana de Derechos Humanos.


Abstract: This article analyzes the judgments of the Venezuelan Supreme Court has a derogation from international law of human rights, to make an unusual judicial review over the decisions of the Inter-American Court of Human Rights, rejected his direct and indirect effects and request the denunciation of the American Convention on Human Rights.

Keywords: International law of human rights, judicial review, impunity, Inter-American Court of Human Rights.


Presentación

A pesar de que Venezuela es Estado Parte de la OEA, ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) el 23 de junio de 1977, y reconoció expresamente las competencias de la Comisión Interamericana de Derechos humanos (CIDH) el 9 de agosto de 1977 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 24 de junio de 1981; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano (SC/TSJ) 2 tiene más de una década intentando retroceder a la concepción estatocéntrica de la soberanía, del Estado nacional soberano como poder supremo que no reconoce autoridad superior (superiorem non recognocens) y, por ende, no se ve sometido a la obligación jurídica internacional, general y frente a todos (omnium et erga omnes) de respetar los derechos fundamentales de la persona y grupos humanos que se encuentren bajo su jurisdicción.

De allí que valga la pena indagar si con el nacionalismo constitucional, aquella postura monista que aboga por la superioridad y preferencia del Derecho constitucional frente al Derecho Internacional, o lo que es lo mismo, la pretensión de anclar nuevamente todas las dimensiones de los derechos en los poderes de la norma constitucional y especialmente, en los poderes de su órgano interno de interpretación última, esto es, la Sala Constitucional del TSJ y nada más, se desconoce de plano y se viola el –constitucionalizado– Derecho internacional de los derechos humanos.

Por su parte, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela 3 desde sus normas de apertura (artículos 19, 22, 23, 30 y 31 CrBV), contempla que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional; y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por la Constitución y en las leyes de la república, con lo cual se interpretarán y aplicarán de forma que suponga una mayor efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución o en los tratados (efecto útil); que son de aplicación inmediata y directa por los tribunales (incluyendo a la Sala Constitucional del TSJ) y demás órganos del Poder Público (self executing); otorgan el derecho a dirigir peticiones ante los órganos internacionales con el objeto de solicitar protección a los derechos humanos, y a exigir, conforme a los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley (y a fortiori, en los términos establecidos en la CADh, y según la interpretación y aplicación de sus órganos competentes), las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales, como es el caso de las sentencias estimatorias de la Corte IDH.

A pesar de la claridad de las normas constitucionales y de la doctrina del Sistema Interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, que constituye en la región un referente obligatorio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como denuncian Faúndez Ledesma, Ayala Corao, Brewer-Carías y Nikken, atrapada en la literatura jurídica del siglo XVI 4 , impuso su rancia doctrina de la soberanía nacional y absoluta, de la interpretación constitucional autónoma 5 , más bien su "novedosa interpretación política de la Constitución" 6 , y en su larga carrera al servicio del autoritarismo 7 , continuó, como veremos, con su concebido plan de incumplimiento de las decisiones de la Corte IDH, ejecutando una autentica crónica de la muerte anunciada del DIDH en Venezuela.

Asimismo, el funcionamiento y estructura del DIDH, representa a todas luces un nuevo control, un control sobre las decisiones interpretativas de cierre del sistema interno, que coadyuva de alguna forma con las deseables expresiones de racionalidad, de comunicabilidad y de corrección necesarias en todo sistema jurídico. 8 En efecto, como advierte Alexy, si hubiese una respuesta correcta para todas las cuestiones jurídicas y además capaz de ser reconocida por todos los seres humanos, la función principal de todos los sistemas jurídicos quedaría reducida a hacer cumplir lo que ya todos saben que es verdad. Pero esto no es así, y se tienen opiniones diversas sobre cuestiones morales y jurídicas, y se pueden sostener heterogéneas concepciones del bien y opiniones distintas hasta en el plano ideal, y no sólo de hecho sino también racionalmente, pero algunas respuestas son discursivamente necesarias, como aquellas relativas al núcleo de los derechos humanos básicos; otras son discursivamente imposibles, como las que implican la violación de tales derechos. 9

Como veremos, la posición que impuso la SC/TSJ como precedente con pretendidos efectos verticales sobre todo el sistema de justicia, es incongruente desde la perspectiva que se vea, tanto desde (i) los mecanismos de protección articulados por la propia Constitución como por (ii) el Derecho internacional de los derechos humanos. En esta oportunidad nos referiremos principalmente a esta última, a la incompatibilidad con el canon americano o estándar interamericano.

Así las cosas, este análisis exige desentrañar la teoría y la praxis del DIDH manejadas por la Sala Constitucional del TSJ venezolano, para determinar qué pretende el juez constitucional venezolano al preterir la eficacia jurídica de las sentencias estimatorias de la Corte IDH, dejando sin protección a personas específicas o en otros casos, evadiendo el canon americano que emana de la cosa interpretada, desvirtuándose sus efectos armonizadores y tuitivos de los derechos humanos de todas las personas que están bajo su jurisdicción.

1. La interpretación conforme al canon americano fijado por las sentencias de la Corte Interamericana

Las sentencias de la Corte IDH conforman lo que se conoce como canon americano o canon interamericano, que no es otra cosa que el canon de interpretación conforme al Derecho internacional de los derechos humanos fijado por la Corte IDH en sus decisiones, sentencias estimatorias y cautelares y por la CIDH, en sus recomendaciones, una suerte de ius commune americano que los Estados Parte están obligados a trasladar a su derecho interno y a convertir en opinio comunis, bien como consecuencia inmediata de la ejecución stricto sensu de las sentencia de la Corte IDH, o por medio del proceso de compatibilización que exige a los Estados Parte de forma mediata asumir cuando menos el estándar mínimo contenido en el canon americano, que tarde o temprano favorecerá la ósmosis tan necesaria en este ámbito, la integración y complementariedad entre ordenamientos dispuestos a la eficacia de los medios y procedimientos de protección de los derechos humanos.

En este sentido, el canon de interpretación conforme al DIDH establece un vínculo prescriptivo, sistemático y estructural con un derecho común estandarizado y organizado fundamentalmente por la Corte IDH, que desarrolla un vínculo judicial obligatorio con sus sentencias estimatorias, pero que no sólo tienen eficacia inter partes, esto es, relacionada con la cosa juzgada, sino que desde la perspectiva del sistema de garantías, la actuación conforme de los Estados y concretamente la interpretación conforme de los jueces nacionales, garantiza que no se generen diferencias interpretativas, múltiples criterios de protección y grados de cumplimiento de los fallos.

El canon americano iría cimentando una especie de acervo prospectivo que incorpora procesos, contenidos y criterios de interpretación con la finalidad inicial y final de garantizar los derechos humanos y promover los principios democráticos.

Asimismo, todo fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos será motivado, definitivo e inapelable (artículos 66 y 67 de la CADH). Además, los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes (artículo 68 CADh), y toda decisión le será notificada a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención (artículo 69 CADH).

Como lo ha señalado la propia Corte Interamericana "la obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, …como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecida. Aun cuando Venezuela alegó no ser parte de la Convención de Viena, la obligación internacional del pacta sunt servanda, es norma de derecho consuetudinario de obligatorio cumplimiento […]". 10

De modo tal que las sentencias estimatorias de la Corte IDH tienen eficacia inter partes para el Estado, que debe poner fin a la violación, indemnizar y restablecer la situación jurídica vulnerada y además debe compatibilizar su actuación, su legislación o estándares internos conforme a los estándares internacionales fijados en el control in concreto realizado por el fallo interamericano. Pero además, la Corte IDH previene a los demás Estados Parte para evitar que nuevas demandas por la misma causa o por otra similar sean ventiladas ante el Sistema Interamericano, es lo que se conoce como efectos indirectos o prospectivos de las sentencias, que responden al efecto de la cosa interpretada, al que se le reconoce eficacia erga omnes, general y pro futuro en la medida que la Corte IDH es intérprete último, auténtico y supremo de la CADH y al desempeñar su función con plena jurisdicción y con el reconocimiento del principio (Kompetenz-Kompetenz) como su homólogo europeo, 11 establece el alcance y el contenido de los derechos y garantías que forman parte del acquis conventionnel al que los Estados Parte –y especialmente sus jueces y tribunales– deben seguir en su interpretación conforme.

Además, los términos de un tratado internacional de los derechos humanos siguen teniendo sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno 12 , y estando dirigidos a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo 13 , mal puede un órgano interno de un Estado Parte subrogarse la función de interpretar y controlar la vigencia de la CADH o lo que decidan sus órganos internacionales, únicos autorizados para ello.

Así, los Estados Parte, y especialmente sus tribunales constitucionales y similares, debe tener en cuenta que los derechos, conjuntamente con los valores y principios, entre ellos, los principios democráticos, que se amalgaman y conforman el contenido de justicia de una sociedad democrática y pluralista no se agotan en la Constitución, ni en las interpretaciones que de ella hagan los jueces nacionales. Por el contrario, la dignidad humana y la universalización de los derechos constituyen el punto en que convergen derecho interno y derecho internacional para superar esa garantía mínima de los derechos humanos, y ofrecer paladinamente un régimen de protección de mayor alcance, debiendo aplicarse siempre la disposición más favorable a la persona humana (pro personae o pro homine), bien se produzca por la actuación de la jurisdicción internacional o por una decisión de la jurisdicción interna o constitucional, en cuyo caso, la interpretación constitucional será norma de cierre del sistema únicamente si se alcanza con ella la tutela iusfundamental adecuada.

Ciertamente, como lo precisa Nogueira Alcaláde acuerdo al principio favor libertatis, pro cives o pro homine se exige procurar la alternativa de solución más beneficiosa para la persona y sus derechos esenciales 14 , de modo tal que toda restricción a los derechos sea la mínima necesaria y por ende la protección, como principio preferente, la máxima posible.

2. El proceso de desconocimiento del DIDH por la Sala Constitucional del TSJ venezolano

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC/TSJ) de la república Bolivariana de Venezuela inició en el año 2000 un proceso de desconocimiento paulatino de la vigencia del Sistema Interamericano de Derechos humanos, por ende, del Derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, Venezuela reconoció expresamente las competencias de la Corte IDH el 24 de junio de 1981. De manera tal que la Corte IDH es competente para conocer los casos sobre el Estado venezolano que se le sometan a su consideración, en los términos del artículo 62.3 de la CADH, cumplir y ejecutar in toto las decisiones en las que sea parte y además está obligado a seguir los efectos interpretativos, generales y erga omnes de los fallos de la Corte IDH y las recomendaciones de la CIDH. No obstante, veremos cómo ha ido a contrapelo del canon americano.

2.1. Sentencia Nº 386/2000 (caso: faitha nahmens y ben ami fihman o revista ‘exceso’) contra los poderes cautelares de la CIDH

Comencemos por la SC/TSJ en Sentencia Nº 386 del 17 de mayo del año 2000 (Caso: Faitha Nahmens y Ben Ami Fihman o revista ‘Exceso’) en el que se decidió una acción de amparo interpuesta por la periodista y el Director de la revista ‘Exceso’, quienes denunciaban acoso judicial en un juicio penal por difamación ante la falta de pronunciamiento oportuno sobre la alegada prescripción de la acción penal en su contra, frente a la solicitud de la querellante que pretendía la detención preventiva de los periodistas, se vieron obligados a acudir a la CIDH, que decretó unas medidas cautelares a favor de los periodistas, abriendo un caso contra el Estado venezolano dónde se denunciaba la violación de los derechos humanos a la libertad de expresión y al debido proceso. la SC/TSJ, anticipándose a lo que sería la asunción de criterios más radicales frente al Derecho y a los órganos internacionales, consideró:

"…inaceptable la instancia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el sentido de solicitar la adopción de medidas que implican una crasa intromisión en las funciones de los órganos jurisdiccionales del país, como la suspensión del procedimiento judicial en contra de los accionantes, medidas que sólo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia jurisdiccional, según lo disponen la Carta Fundamental y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, aparte lo previsto en el artículo 46, apartado b) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), que dispone que la petición sobre denuncias o quejas de violación de dicha Convención por un Estado parte, requerirá que "se haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna[…]".

A este respecto, en Opinión Consultiva o C-19/05 de 28 de noviembre de 2005 solicitada por el gobierno de Venezuela sobre el Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos humanos, señaló la Corte IDH, que "[c]onforme al artículo 106 de la Carta, la Comisión es un órgano de la OEA; por otra parte, es también un órgano de la Convención Americana, cuyas atribuciones constan en el artículo 41 de ese instrumento", y que "en relación a otros medios de examen del desempeño de la Comisión, que en el despacho de las atribuciones de ésta, de acuerdo con lo dispuesto en la CADh, la Comisión debe rendir un Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. En éste se da cuenta sobre las sesiones de la Comisión, visitas e informes relacionados con países y con temas específicos, peticiones y casos individuales sometidos a aquella, medidas cautelares, peticiones admitidas, soluciones amistosas, cumplimiento de recomendaciones, planteamientos ante la Corte, solicitud de medidas provisionales e intervención en casos contenciosos, entre otros asuntos; precisando que en el marco de su relación con la OEA, los Estados tienen la facultad de presentar ante los órganos competentes de esa organización, particularmente la Asamblea General, todas las observaciones que estimen pertinentes respecto de la actuación de la Comisión en materia de derechos humanos" (destacado nuestro).

La CIDH a partir de la necesidad de evitar daños irreparables a las personas "ha otorgado medidas cautelares para proteger no solamente la vida, la inte-gridad física, y la libertad personal de las personas, sino también para evitar la expulsión de una persona que se encuentra legalmente en un Estado parte en la Convención, para garantizar el pleno ejercicio de la libertad de expresión, para establecer el paradero de personas secuestradas por un grupo armado de civiles, para garantizar el libre acceso de una persona a las instancias judiciales del Estado, para garantizar el tratamiento médico en el caso de una persona enferma de SIDA, para permitir la salida del país a una persona a la que se le había anulado el pasaporte, para facilitar asistencia médica a un recluso, para garantizar la libertad de expresión a una persona que había sido despojada del control de una cadena televisiva y de los equipos de una radioemisora de su propiedad, para evitar que se expulsara del país a personas que, no obstante haber nacido en república Dominicana, se les negaba la nacionalidad de dicho país, para garantizar el derecho a recibir educación, para cesar las deportaciones de extranjeros sin las garantías del debido proceso, para permitir el regreso a su país de personas arbitrariamente deportadas como extranjeras, garantizar el ejercicio de los derechos políticos, protección de la propiedad de comunidades indígenas, y preservación de la identidad de una niña separada de sus padres biológicos". 15

2.2. Sentencia Nº 1.013/2001 (Caso: Elías Santana y Asociación civil ‘Queremos Elegir’) contra el canon americano sobre derecho de rectificación

Luego, en la Sentencia Nº 1.013 del 12-06-01, la SC/TSJ (Caso: Elías Santana y Asociación civil ‘Queremos Elegir’) hace una particular interpretación de los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 de la CADh, y al fijar su "interpretación vinculante" convalida los delitos de opinión, tan rechazados por Sistema Interamericano 16 como por las Naciones Unidas. 17 Se señala en un pasaje de la Sentencia que "(…) [c]onsecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la libertad de expresión genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar: 1. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo). 2. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública. (…) Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la libertad de expresión, irrespetando los derechos de los demás […] ".

Asimismo, en la Sentencia Nº 1.013 se concluye que: (i) "el derecho a la réplica y a la rectificación no lo tienen ni los medios, ni quienes habitualmente ejercen en ellos el periodismo, ni quienes mantienen en ellos columnas o programas, ni quienes mediante "remitidos" suscitan una reacción en contra, y que igualmente: (ii) " radio Nacional de Venezuela les otorgó [a los accionantes] el derecho a réplica […], pero que éstos, sin base legal alguna, quisieron imponer al medio las condiciones de ejercicio del derecho, lo que equivale a obligar a un medio que, por ejemplo, publicó una noticia en primera página, a publicar en esa misma página la respuesta o la rectificación; proceder que no aparece en las leyes citadas en este fallo".

Sobre estas dos afirmaciones del Tribunal venezolano, se ha pronunciado en sentido contrario la Corte IDH en su Opinión Consultiva o C-7/86, donde señaló que "[e]l artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc. de acuerdo con el artículo 14.1, estas condiciones serán las "que establezca la ley", […], cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte". 18

Lo cierto es que una rectificación o réplica en un renglón escondido del medio impreso o transmitida en horario de baja audiencia de los medios audiovisuales, hace nugatorio el derecho, es contrario a los "límites razonables" señalados por la Corte IDH.

En relación con la prohibición del ejercicio de los derechos instrumentales de réplica o rectificación por parte de los periodistas, la Corte IDH reafirma el carácter universal de estos derechos, al señala que "[…] si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos". 19

2.3. Sentencia Nº 1.942/2003 (Caso: Rafael Chavero) contra el canon americano sobre leyes de desacato

De seguidas nos referiremos a la polémica Sentencia Nº 1.942 (Caso: rafael Chavero) del 15 de julio de 2003, en donde la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera romero resuelve una acción popular de inconstitucionalidad abstracta contra varias disposiciones del Código Penal venezolano, considerados por el demandante como "delitos de expresión", conocidos por la doctrina internacional como "leyes de desacato" 20 , que establecen una protección especial, con sanciones penales agravadas por la difamación, injuria, calumnia o ultraje a ciertas autoridades o instituciones públicas. El abogado accionante citó como fundamento de su pretensión el Informe anual de la CIDH que incorpora el conocido Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la CADh. 21

Es preciso detenerse en los elementos de la ratio decidendi de este fallo, de donde adquieren especial relieve, entre otras cosas, aquellos que generan más incredulidad y suspicacia, por su desafiante desacato a la doctrina de la CIDH y de la jurisprudencia de Corte IDH, sino además, su abierto desconocimiento al corpus iure internacional sobre la materia, concretamente de la CADH, lo cual puede traducirse en la práctica, como una denuncia de este Tratado regional. 22

En el mencionado fallo, el máximo juzgado de la república estableció que : "[a] las decisiones de esos organismos se les dará cumplimiento en el país, conforme a lo que establezcan la Constitución y las leyes, siempre que ellas no contraríen lo establecido en el artículo 7º de la vigente Constitución […] Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictámenes de esos organismos, éstos no pueden violar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras decisiones [...]".

Señalan asimismo que, " por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artículo 7º constitucional, no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país ".

Que "…el artículo 2º [de la CADH señala que] las medidas de cualquier índole destinadas a hacer cumplir en el país con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitución misma. Ahora bien, si tal es la posición de la Sala [Constitucional], con relación a la decisión de los organismos internacionales que por tener la competencia amparen derechos humanos, con mayor razón, […] rechaza las declaraciones de esos organismos que no se corresponden a dispositivos de fallos, sentencias u otro tipo de providencia jurisdiccional, como lo son recomendaciones, advertencias y manifestaciones similares; […] observa que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales o transnacionales, que violen el derecho de defensa y otras garantías de naturaleza constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el país, a pesar de emanar de tales organismos internacionales reconocidos por la República".

Más adelante señala "[s]i en la mayoría de los Convenios, debe agotarse conforme al derecho interno, las vías judiciales, en Venezuela, tal agotamiento debe cumplirse previamente, incluso para el decreto de medidas cautelares por organismos internacionales, si ellas son posibles conforme al derecho interno, a fin de no burlar la soberanía del país, y a su vez para cumplir con los Tratados y Convenios Internacionales. Si con esta tramitación no se cumple, Venezuela no puede quedar obligada por la decisión, que nace írrita ".

Indican "[p]or otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados soberanos carece de órgano jurisdiccional central omnicompetente, las decisiones de los órganos judiciales internacionales existentes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de carácter sectorial, para su ejecución en el Estado destinatario, no pueden obviar impunemente la soberanía nacional de estos. Esto significa que, para su ejecución, los fallos deben atravesar el sistema jurídico interno que, sólo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitución, es posible sostener que, aun en esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por la inejecución del fallo, por cuanto éste atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía estatal (...)".

Amplían su posición señalando que "[p]lanteado así, ni los fallos, laudos, dictámenes u otros actos de igual entidad, podrán ejecutarse penal o civilmente en el país, si son violatorios de la Constitución, por lo que por esta vía (la sentencia) no podrían proyectarse en el país, normas contenidas en Tratados, Convenios o Pactos sobre Derechos Humanos que colidiesen con la Constitución o sus Principios rectores ".

Más adelante interpreta las competencias de los órganos del SIDH, señalando que:"(...) [s]i lo recomendado debe adaptarse a la Constitución y a las leyes de los Estados, es porque ello no tiene naturaleza obligatoria, ya que las leyes internas o la Constitución podrían colidir con las recomendaciones. Por ello, el articulado de la Convención nada dice sobre el carácter obligatorio de la recomendación, lo que contrasta con la competencia y funciones [de la Corte IDH], la cual –según el artículo 62 de la Convención– puede emitir interpretaciones obligatorias sobre la Convención siempre que los Estados Parte se la pidan, lo que significa que se allanan a dicho dictamen". "(...) Si la Corte tiene tal facultad, y no la Comisión, es forzoso concluir que las recomendaciones de ésta, no tienen el carácter de los dictámenes de aquélla y, por ello, la Sala, para el derecho interno, declara que las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no son obligatorias ".

Señala que " (...)las recomendaciones tienen un valor doctrinario que debe ser ponderado por el juzgador, ya que la recomendación particular a que se refiere el accionante, alerta a los Estados miembros para que, a futuro, deroguen o reformen las llamadas leyes de desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes internacionales, pero la recomendación no es más que un punto de vista de la Comisión y una exhortación a los países miembros para que actúen en el orden interno, sin que tenga carácter imperativo". Para concluir indicando que "[u]na interpretación diferente es otorgarle a la Comisión un carácter supranacional que debilita la soberanía de los Estados miembros, y que […] lo prohíbe la Constitución vigente".

2.4. Sentencia Nº 1.411/2004 (Caso: Ley del Ejercicio del Periodismo) contra el canon americano sobre colegiación obligatoria de periodistas

Posteriormente, en la Sentencia SC/TSJ Nº 1.411 (Caso: Ley del Ejercicio del Periodismo) del 27 de julio de 2004, luego de citar la Opinión Consultiva o C-5/85 del 13 de noviembre, de la Corte Interamericana de Derechos humanos (Corte IDH), validó la colegiación obligatoria en franco desacato y abierto desconocimiento del acquis conventionnel de la Corte IDH, asumiendo para ello una interpretación errada de la opinión unánime interamericana, según la cual: "… la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". 23

En la sentencia sub examine el juez constitucional venezolano, en lugar de acoger la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH, que es interpretación auténtica de la CADh en el tema de la colegiación obligatoria, comienza por señalar que: "… en todo caso, basará su decisión en la Constitución venezolana, sin necesidad de extenderse más en lo relacionado con los criterios de la Comisión y la Corte, por cuanto en realidad el problema se centra no en las normas contenidas en tratados internacionales –que por ser sobre derechos humanos tienen también rango constitucional entre nosotros–, sino en la norma constitucional venezolana que permite la colegiación".

LaSala Constitucional venezolana, luego de citar in extenso la opinión consultiva o C-5/85 de la Corte IDH, argumenta que: "…el establecimiento de un sistema de colegiación obligatoria para los periodistas profesionales, no puede conducir a implementar un marco jurídico que sea excluyente del resto de la colectividad, circunscribiendo ciertos actos como propios del ejercicio profesional del periodismo. Sin embargo, lo afirmado no debe interpretarse en el sentido de que las personas que no hayan cumplido con formación universitaria y que ejerzan la actividad periodística sólo con base en los conocimientos obtenidos por su propia experiencia, puedan acceder al Colegio Nacional de Periodistas, pues evidentemente, este Ente sólo agrupa a los licenciados universitarios en esta área. Por tanto, el ejercicio empírico y no profesional del periodismo no puede llevar a que sean colegiados por esa entidad, ni tampoco que el ejercicio no profesional de la actividad pueda dirigirse al detrimento de las potestades que tiene el Colegio Nacional de Periodistas establecidas en la Constitución y en la ley que rige su materia, las cuales abarcan la potestad para agrupar y organizar a sus asociados (periodistas profesionales), así como el ejercer su potestad organizativa y reglamentaria, e inclusive, la potestad disciplinaria sobre sus agremiados. Todos pueden de una u otra manera ejercer el derecho a la libertad de expresión, aunque ello trastoque tangencialmente la actividad propia del periodismo, pero tampoco puede considerarse que su desenvolvimiento sea equiparable al ejercicio profesional realizado por licenciados especializados en esta área de la comunicación social". Para finalizar indicando que la: "… colegiación obligatoria no constituye per se contravención a los derechos relativos a la libertad de expresión, establecidos en nuestra Constitución, así como en el anteriormente referido ordenamiento supranacional". 24

La Corte IDH en la opinión Consultiva oC-5/85 estima que "… la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar. Sin embargo, en los términos de la Convención, las restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben ser las "necesarias para asegurar" la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la restricción sea útil […] para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención. En este sentido, la colegiación obligatoria de los periodistas no se ajusta a lo requerido por el artículo 13.2 de la Convención, porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad". 25

2.5. Sentencia Nº 1461/2006 (Caso: Pedro Colmenares Gómez o "el caracazo") contra el canon americano sobre impunidad

En la Sentencia Nº 1461 (Caso: Pedro Colmenares Gómez o "el caracazo") de 27 de julio de 2006, con ponencia de Arcadio Delgado rosales, la Sala Constitucional del TSJ declaró con lugar la acción de amparo ejercida por un funcionario policial, con la que se pretendía dejar sin efecto la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la decisión de sobreseimiento de la causa seguida al accionante por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, relacionado con los aciagos hechos ocurridos en la capital venezolana el 27 y el 28 de febrero de 1989, denominados comúnmente como "el caracazo", en los cuales se registraron una serie de ejecuciones extrajudiciales y la desaparición forzosa de un número importante de personas consecuencia de la actuación desproporcionada y la represión ilegítima de las fuerzas armadas y los cuerpos policiales, conocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un proceso incoado contra Venezuela.

En ese proceso el Estado Venezolano reconoció su responsabilidad en los hechos denunciados, por lo que la Corte IDH dictó una decisión el 11 de noviembre de 1999 en la cual se dejó constancia sobre ese reconocimiento de responsabilidad estatal, iniciándose el procedimiento sobre reparaciones y costas que debía pagar Venezuela. La decisión dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue consignada por el Ministerio Público en la Secretaría de esta Sala Constitucional del TSJ, el 7 de julio de 2006.

El 29 de agosto de 2002 la Corte IDH estableció en la Sentencia sobre reparaciones 27 el monto específico que debía pagar Venezuela a las víctimas de "el caracazo" y, además, decidió, entre otros puntos, que "…el Estado debe emprender, […] una investigación efectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente según corresponda[...]".

27 Asimismo, señaló la Corte IDH que "[e]l Estado debe […] abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, el Tribunal ya ha señalado [ya] que […] son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el [DIDH]". 28

Muy a pesar de que la Corte IDH le advierte al Estado venezolano que "[l]os funcionarios públicos y los particulares que entorpezcan, desvíen o dilaten indebidamente las investigaciones tendientes a aclarar la verdad de los hechos, deberán ser sancionados, aplicando al respecto, con el mayor rigor, las previsiones de la legislación interna" 29 , la Sala Constitucional desoye esta advertencia e ‘inejecuta’ un fallo de la Corte IDH, al revocar la sentencia del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta contra la sentencia del 16 de julio de 2004, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida al funcionario policial Pedro Colmenares Gómez y anula todos los actos procesales y en consecuencia, al aceptar la prescripción allana el camino a la impunidad, considerada no sólo como la falta de investigación, persecución, captura y enjuiciamiento, sino de condena de los responsables de violaciones de los derechos internacionalmente protegidos […]toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares". 30

En consecuencia, el reconocimiento del Estado venezolano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por las violaciones graves a los derechos humanos ocurridas en "el caracazo", exigía el cumplimiento in integrum de la sentencia interamericana, y no obstante que los hechos de "el caracazo" ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 29 la imprescriptibilidad de los delitos de violaciones graves a los derechos humanos, no debía existir ningún obstáculo procesal para que se comprobara la responsabilidad penal de las personas que ejecutaron esos hechos.

2.6. Sentencia Nº 1265/2008 (Caso: Ziomara del Socorro Lucena Guédez) contra la CADH

En la Sentencia Nº 1265/2008 de 5 de agosto (Caso: Ziomara del Socorro Lucena Guédez) 31 , la Sala Constitucional señala que "[l]a Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José el 22/11/69 y ratificada por nuestro país el 09/08/1977, es una declaración de principios, derechos y deberes de corte clásico que da preeminencia a los derechos individuales, civiles y políticos dentro de un régimen de democracia formal. o bviamente, como tal, es un texto que contiene una enumeración de libertades de corte liberal que son valiosas para garantizar un régimen que se oponga a las dictaduras que han azotado nuestros países iberoamericanos desde su independencia. […] en ella no hay norma alguna sobre derechos sociales (sólo hay una declaración de principios acerca de su desarrollo progresivo en el artículo 26), ni tampoco tiene previsión sobre un modelo distinto al demócrata liberal, como lo es la democracia participativa, ni contempla un tipo de Estado que en lugar de construir sus instituciones en torno al individuo, privilegie la sociedad en su conjunto, dando lugar a un Estado social de derecho y de justicia".

La Sala concluye, con fundamento en su propia jurisprudencia, que "la restricción de los derechos humanos puede hacerse conforme a las leyes que se dicten por razones de interés general, por la seguridad de los demás integrantes de la sociedad y por las justas exigencias del bien común, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32.2 de la "Convención Americana sobre derechos humanos". Esta prescripción es en un todo compatible con lo dispuesto en los artículos 19 y 156, cardinal 32 de la Constitucional Nacional. Lo previsto en el artículo 23.2 no puede ser invocado aisladamente, con base en el artículo 23 de la Constitución Nacional, contra las competencias y atribuciones de un Poder Público Nacional, como lo es el Poder Ciudadano o Moral".

En concreto, es inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271 constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente a la Contraloría General de la República de ejercer la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem), y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, e "imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley" (art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares de los involucrados en los ilícitos administrativos".

En esta Sentencia se "…estableció que en caso de evidenciarse una contradicción entre la Constitución y una convención o tratado internacional", " deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegien los intereses colectivos… (…) sobre los intereses particulares… " .(subrayado en el original).

Se contempla que el "…ordenamiento constitucional […], sin duda, privilegia los intereses colectivos sobre los particulares o individuales, al haber cambiado el modelo de Estado liberal por un Estado social de derecho y de justicia".

La SC/TSJ hace referencia a una interpretación "conforme con el proyecto político de la Constitución", junto con la puntualización de que, en caso de contradicción con ésta, "deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien los intereses colectivos (…) sobre los intereses particulares".

Es hasta paradójico, por no decir risible o grotesco, que se invoque una interpretatio favor Constitutione, para cuestionar "… elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza" o para negarse a "…un sistema de principios supuestamente absoluto y suprahistórico por encima de la Constitución", esto es, negar la vigencia universal del principio de aplicación preferente de los derechos humanos y rechazar los principios democráticos y la democratización internacional, cuando es la propia Constitución venezolana de 1999 que los coloca en lugar preferente, al establecer como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación: la democracia, la preeminencia de los derechos humanos y el pluralismo político, entre otros (art. 2º) y como fines esenciales del Estado – inter alia – la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 3º), que además deberá garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, siendo su respeto y garantía obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la república y con las leyes que los desarrollen (art. 19).

También resulta absurdo que se invoque una interpretatio favor Constitutione para negar el Derecho internacional de los derechos humanos, cuando la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), contempla – expressis verbis – que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por la Constitución y en las leyes de la República, y que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos, que son además de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público, no obstante su falta de desarrollo legal (arts. 22 y 23).

Resulta cuesta arriba entender cómo se invoca una " interpretatio favor Constitutione" para criticar "elecciones interpretativas ideológicas …que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado" cuando la propia Constitución ha facultado (más bien, confirmado) a toda persona el derecho (convencional, ahora constitucional), en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la república, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos y ha obligado al Estado a adoptar, conforme a procedimientos establecidos en la Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales (art. 31).

Como consecuencia de lo anterior, es imperativo preguntarse:

i. ¿Cómo se entraría en contradicción con el proyecto axiológico de la Constitución, con el proyecto político que ésta alberga o con los intereses colectivos?;

ii. ¿A qué se refiere con una interpretación "conforme con el proyecto político de la Constitución", acaso se trataría de una interpretación cooptada por los intereses de otros órganos del Poder Público (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo)?;

iii. ¿Quién, qué y cómo se define el proyecto político de la Constitución?;

iv. Si "… el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución ", en esta estructura ¿qué lugar ocupan los derechos fundamentales de la persona?;

v. ¿En ese proyecto axiológico de la Constitución ¿qué función cumplen los valores superiores, los bienes constitucionales, los principios constitucionales y demás elementos que integran el sistema de valores constitucionales o el bloque de constitucionalidad?

vi. Si el proyecto "político de la Constitución [es el] Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia", ¿qué lugar ocupan los derechos fundamentales y los principios democráticos?;

vii. ¿Cómo debe interpretarse el proyecto axiológico de la Constitución a la luz del artículo 2º de la C r BV, "…que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político ?

viii. Especialmente, ¿cómo quedan los valores superiores de libertad, justicia, igualdad y la preeminencia de los derechos humanos con "…la prohibición de elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales ?

ix. ¿Cómo se explica la negación de "…elecciones interpretativas ideológicas […]que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado ", a la luz del artículo 23 de la propia Constitución que contempla la jerarquía constitucional de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela y en su caso la jerarquía supraconstitucional (vis expansiva, o prevalencia cuando se otorgue un plus de tutela o garantías en el goce y ejercicio de los derechos), tratados que son además de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Públicos (self executing)?

x. ¿Cómo puede un ordenamiento constitucional [que]privilegia los intereses colectivos sobre los particulares o individuales concordar con el artículo 3 de la propia Constitución, por ende, parte fundamental del mismo ordenamiento, que contempla que: "[e]l Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución"?

Como posibles respuestas a los múltiples y complejos interrogantes anteriores, tendríamos, en primer término que, suponiendo que el interés general, el bien común y los intereses colectivos son bienes constitucionales aceptados en la Constitución venezolana, "…[n]o se trata [en ningún caso] de contraponer los derechos fundamentales y esos bienes, siendo los primeros expresión de pretensiones individuales, y los segundos expresión del interés de la comunidad, puesto que los derechos cumplen una primera función, objetiva, como desarrollo de los valores y al servicio igualmente de la comunidad y del o rdenamiento jurídico en su conjunto. Ambos bienes y derechos en una organización jurídica democrática se encuentran realizando las mismas funciones al servicio del individuo y de la comunidad, o al servicio de la comunidad, con el objetivo último de favorecer al individuo, y formando parte de una organización que debe ser interpretada sistemáticamente, en una interpretación que nunca se cierra, que siempre permanece abierta, y donde deben ponderarse los efectos de cada derecho con los bienes constitucionales, para valorar sus límites y su alcance en cada supuesto. Debe partirse además de la finalidad última común de bienes y derechos, al servicio de la persona, porque ambos traen causa de los mismos valores superiores, raíz de su significado ético". 32

En segundo lugar, no puede olvidarse que los límites que afecten al derecho deben justificarse mediante una ponderación de intereses particulares. Sólo resultan legítimas las restricciones cuando aparece un conflicto evidente entre derechos y, en ese caso, el interés común [la soberanía, la autodeterminación nacional, como expresiones del interés general] no puede servir para apoyar la preeminencia de uno u otro. Lascuestiones que se plantean en torno a derechos son asuntos de interés particular. De modo más gráfico, puede decirse, como lo hace B a r r a nC o, que cuando se reconoce un derecho, lo que se está haciendo es otorgar primacía al interés privado sobre el interés común en el ámbito en el que el derecho abarca. 33 En efecto, se le escapa a la Sala Constitucional del TSJ venezolano que el eje de legitimidad del ejercicio de los poderes públicos reside hoy, como afirman a t iE n z a y r u i z m a nE r o, "en que éstos sean capaces de perseguir –y de lograr– objetivos sociales sin vulnerar los derechos fundamentales de los individuos, dado que el logro de este difícil equilibrio –que viene a ser el principio regulativo del jurista contemporáneo– dependerá, en buena medida, de que se desarrolle una teoría y una práctica adecuadas de los principios jurídicos". 34

Además, la Constitución del Estado constitucional, la Constitución del constitucionalismo no puede establecer una especie de ‘proto -constitución’ cuya prioridad, preeminencia o superioridad, esté "puesta al servicio de una política que subyace tras el proyecto axiológico del texto constitucional", y no se corresponda con la prioridad de los derechos fundamentales, con la condición de posiciones preferentes que éstos asumen en todo ordenamiento democrático.

Incluso, el artículo 30 de la C r BV contempla la obligación del Estado de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios, para lo cual adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones y el artículo 31, el derecho de toda persona, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la república, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos, conjuntamente con la obligación en cabeza del Estado de adoptar, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales. Se trata del derecho al amparo internacional y sus lógicos corolarios: el derecho de acceso a la justicia internacional, el derecho de tutela judicial internacional efectiva y el derecho de ejecución de los fallos y demás decisiones estimatorias.

De lo que se colige que en el plano normativo constitucional venezolano, más allá de la supremacía constitucional opera una especie de supremacía de los derechos que se preocupa –desde la perspectiva prescriptiva– de no coartar el ejercicio de los derechos y libertades, de no limitarlos al supremo intérprete de la Constitución o al contenido constitucionalmente declarado, y es allí donde resulta inconcebible e irracional la ruptura con la jurisdicción interamericana.

Por su parte, la doctrina señala que supremacía no es sino grado supremo de primacía, es decir, la superioridad que ostenta una cosa sobre otra, y en la que subyace la relación jerárquica de una norma que se posiciona sobre otras y que permite dotar a la primera de calidad de superior con respecto a otras, lo que permite usar este concepto en un sentido cercano al de jerarquía normativa, siempre que el fundamento de la misma sea el político, como una cualidad política de toda la Constitución, en la medida que (al margen de cualquier consideración ideológica o político-partidista), la Constitución contiene un conjunto de reglas que son fundamentales para la conservación de la forma política. 35

De modo que la supremacía constitucional en el plano normativo constitucional venezolano puede entenderse como una especie de supremacía de los derechos, en el sentido de que el carácter normativo (norma normarum) y directamente aplicativo de la Constitución no deja duda sobre la supremacía de los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales, que asumen el rango de derechos constitucionales dentro del sistema de fuente nacional, y una eventual supremacía jerárquica especial (supraconstitucionalidad), en caso de contener un plus de garantía, o una tutela expansiva más favorable al goce y ejercicio de los derechos.

2.7. Sentencia Nº 1939/2008 (Caso: Venezuela contra la Corte Interamericana de Derechos Humanos) que declara inejecutable el fallo de la corte de 5 de agosto de 2008 y solicita al ejecutivo nacional proceda a denunciar la CADH

El 4 de diciembre de 2008 la Procuraduría General de la República (órgano dependiente del Presidente de la República 36 ), por medio de sus abogados –representantes de la República Bolivariana de Venezuela– interpusieron por ante la Sala Constitucional una "acción de control de la constitucionalidad", "…referida a la interpretación acerca de la conformidad constitucional del fallo de la Corte IDH, de fecha 5 de agosto de 2008, en el que se ordenó la reincorporación en el cargo de los ex-magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana María ruggeri Cova, Perkins rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B., se condenó a la República Bolivariana de Venezuela al pago de cantidades de dinero y a las publicaciones referidas al sistema disciplinario de los jueces".

Los representantes de la república dentro de la ideología predominante entre los funcionarios de gobierno alegaron que " las decisiones de estos órganos internacionales de protección de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y no son inaplicables (sic) si violan la Constitución o no se hayan agotado los recursos judiciales internos. Lo contrario sería subvertir el orden constitucional y atentaría contra la soberanía del Estado "; que el fallo dictado por la Corte IDH viola" la supremacía de la Constitución y su obligatoria sujeción violentando el principio de autonomía del poder judicial, […] para el establecimiento de medidas y sanciones contra aquellas actuaciones desplegadas por los jueces que contraríen el principio postulado esencial de su deber como jueces de la República ", para concluir apuntando que la decisión interamericana realizó "un pronunciamiento critico (sic) sobre nuestra legislación, señalando cual (sic) debería ser a su juicio el procedimiento idóneo ante casos similares al denunciado; y adopta unas medidas que presuntamente garantizan los derechos humanos de los denunciantes, que a su decir fueron violentados por Venezuela por carecer de un procedimiento que garantice la imparcialidad del sistema de justicia venezolano ", lo que convierte a dicho fallo en una decisión "… inaceptable y de imposible ejecución por parte de la República Bolivariana de Venezuela, por exceder de las funciones que legalmente le están establecidas y por desconocer el contenido del artículo 7º de la Constitución en cuanto a la consagración de un sistema social de derecho y de justicia ".

La SC/TSJ analiza sus propias competencias, para luego señalar que el caso sub iudice es una "…controversia entre la Constitución y la ejecución de una decisión dictada por un organismo internacional fundamentada en normas contenidas en una Convención de rango constitucional, lo que excede los límites de ese especial recurso, pues la presunta colisión estaría situada en el plano de dos normas de rango constitucional", en la que se pretende "…se aclare una duda razonable en cuanto a la ejecución de un fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que condenó a la República Bolivariana de Venezuela a la reincorporación de unos jueces y al pago de sumas de dinero" y "…ante la presunta antinomia entre [la] Convención Internacional y la Constitución Nacional, supuesto expresamente contemplado en el aludido fallo [de la propia SC/TSJ] (Nº 1.077/2000) como justificativo de la procedencia de la acción de interpretación; y tratándose además de una competencia expresamente atribuida a la Sala Constitucional conforme al cardinal 23 del artículo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del recurso de interpretación".

La SC/TSJ califica el recurso como una cuestión de mero derecho y por una falsa inminencia en la ejecución del fallo de la Corte IDH, se abstiene de fijar una audiencia oral para escuchar a los interesados, a la Fiscalía General de la república, a la Defensoría del Pueblo y a los terceros interesados, al considerar al asunto de interés general, toda vez que desarrolla conceptos de relevancia como los de justicia, autonomía del Poder Judicial y supremacía de la Constitución, por lo que, haciendo abstracción de las circunstancias particulares atinentes a la específica situación jurídica de la recurrente", consideran que deben admitir el recurso.

Para dictar la Sentencia Nº 1.939/2008 de 18 de diciembre, la SC/TSJ emplea como "fundamentos jurídicos" y elementos fácticos, los siguientes:

i. Que "…el preámbulo de la [CADH] aclara que la protección internacional que de ella se deriva es "coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos ". Es decir, que la Corte IDH no puede pretender excluir o desconocer el ordenamiento constitucional interno, pues la Convención coadyuva o complementa el texto fundamental que, en el caso de nuestro país, es "la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico " (artículo 7 constitucional)".

ii. Asimismo que "…el […] artículo 23 de la Constitución no otorga a los tratados internacionales sobre derechos humanos rango " supraconstitucional", por lo que, en caso de antinomia o contradicción entre una disposición de la Carta Fundamental y una norma de un pacto internacional, correspondería al Poder Judicial determinar cuál sería la aplicable, tomando en consideración tanto lo dispuesto en la citada norma como en la jurisprudencia de [esa] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo al contenido de los artículos 7, 266.6, 334, 335, 336.11 [de la Constitución] y el fallo número 1077/2000 de [esa] Sala".

iii. En respaldo a su decisión cita la sentencia de esa Sala Nº 1309/2001 que, "…entre otras, aclara que el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución y que la interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de la Carta Fundamental cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione). Agrega el fallo citado: "en este orden de ideas, los estándares para dirimir el conflicto entre los principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia) y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza o que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado ", porque según la Sala "… no puede ponerse un sistema de principios supuestamente absoluto y suprahistórico por encima de la Constitución " y que son inaceptables las teorías que pretenden limitar "so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional " (subrayado en el original)

iv. Igualmente se refiere a la sentencia de esa Sala Nº 1265/2008 que "… estableció que en caso de evidenciarse una contradicción entre la Constitución y una convención o tratado internacional", " deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegien los intereses colectivos…(…) sobre los intereses particulares… ". (subrayado en el original)

v. Advierte que el fallo de la Corte IDH debió limitarse a ordenar una indemnización por la supuesta violación de derechos, pero dictó pautas de carácter obligatorio sobre gobierno y administración del Poder Judicial que son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Justicia y estableció directrices para el Poder Legislativo, en materia de carrera judicial y responsabilidad de los jueces, violentando la soberanía del Estado venezolano en la organización de los poderes públicos y en la selección de sus funcionarios, lo cual resulta inadmisible.

vi. Cita su decisión Nº 1942/2003 resaltando que: "A juicio de la Sala, dos elementos claves se desprenden del artículo 23: 1) Se trata de derechos humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de derechos humanos. (…) que es la Sala Constitucional quien determina cuáles normas sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, prevalecen en el orden interno ; al igual que cuáles derechos humanos no contemplados en los citados instrumentos internacionales tienen vigencia en Venezuela.(…) Esta competencia de la Sala Constitucional en la materia, que emana de la Carta Fundamental, no puede quedar disminuida por normas de carácter adjetivo contenidas en Tratados ni en otros textos Internacionales sobre Derechos Humanos (…)Entiende la Sala que, fuera de estas expresas áreas, la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible, tales como los contemplados en los artículos 73 y 336.5 constitucionales, por ejemplo.(…) Consecuencia de lo expuesto es que en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República" (subrayados en el original).

vii. Que la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzgada, al ordenar la reincorporación de los jueces destituidos.

viii. Advierte que "No se trata de interpretar el contenido y alcance de la sentencia de la [Corte IDH ], ni de desconocer el tratado válidamente suscrito por la república que la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar las deci siones según lo dispone el artículo 68 de la [CADH ], sino de aplicar un estándar mínimo de adecuación del fallo al orden constitucional interno (sic), lo cual ha sucedido en otros casos, como cuando fue declarada la inejecutabilidad del fallo dictado por la [Corte IDH ], el 30 de mayo de 1999, en el caso (sic): Castillo Petruzzi y otro, por parte de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, por considerar, entre otras cosas, que el Poder Judicial "es autónomo y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, lo que demuestra un clamoroso desconocimiento de la Legislación Peruana en la materia".

ix. Estima que la ejecución de la sentencia de la Corte IDH del 5 de agosto de 2008, "afectaría principios y valores esenciales del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y pudiera conllevar a un caos institucional en el marco del sistema de justicia, al pretender modificar la autonomía del Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado legislativamente, así como también pretende la reincorporación de los hoy ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por supuesta parcialidad de la Comisión de Funcionamiento y r eestructuración del Poder Judicial […]".

En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala Constitucional en fecha 18 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado rosales decide lo siguiente:

a. "…declara inejecutable el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de agosto de 2008, en la que se ordenó la reincorporación en el cargo de los ex-magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo […]; con fundamento en los artículos 7º, 23, 25, 138, 156.32, el Capítulo III del Título V de la Constitución de la República y la jurisprudencia parcialmente transcrita de las Salas Constitucional y Político Administrativa".

b. "…con fundamento en el principio de colaboración de poderes (artículo 136 eiusdem), se insta a la Asamblea Nacional para que proceda a dictar el Código de Ética del Juez […], en los términos aludidos en la sentencia de esta Sala Constitucional Nº 1048 del 18 de mayo de 2006".

c. "…con base en el mismo principio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la [CADH], se solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar esta Convención, ante la evidente usurpación de funciones en que ha incurrido la [Corte IDH] con el fallo objeto de la presente decisión; y el hecho de que tal actuación se fundamenta institucional y competencialmente en el aludido Tratado".

2.8. Sentencia Nº 745/2010 (caso: asociación civil espacio público) contra el canon americano sobre acceso a la información.

También recientemente la Sala Constitucional del TSJ en Sentencia Nº 745 del 15 de julio de 2010 (Caso: Asociación Civil Espacio Público) declaró improcedente in limine litis, la acción de amparo interpuesta en contra de la negativa del Contralor General de la república Bolivariana de Venezuela de dar respuesta oportuna y adecuada a las peticiones de información sobre el "…salario base y otras erogaciones que devengan el Contralor General de la República y las remuneraciones del resto del personal de la Contraloría General de la República" ; señalando que el salario de los funcionarios públicos es un dato que pertenece a su intimidad y que, por tanto, no está protegido por el derecho a la participación ciudadana en los asuntos públicos y el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública.

Señala la Sala Constitucional en su " test de constitucionalidad " que "… la parte accionante no acredita cómo la información solicitada sería de utilidad para la participación ciudadana en pro de la transparencia de la gestión pública. En otras palabras, no parece proporcional la magnitud de la información solicitada en pro de la transparencia de la gestión fiscal, ni siquiera las acciones concretas para las cuales se utilizaría la información solicitada. Razón por la cual […] no existe un título legítimo para tolerar la invasión en el derecho constitucional a la intimidad del Contralor General de la República y el resto de los funcionarios adscrito al órgano contralor". 37

En esta ocasión, la Sala Constitucional del TSJ " ESTABLEC[IÓ] COMO CRITERIO VINCULANTE (sic)que en ausencia de ley expresa, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho fundamental a la información, se hace necesario: i) que el o la solicitante de la información manifieste expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información, y ii) que la magnitud de la información que se solicita sea proporcional con la utilización y uso que se pretenda dar a la información solicitada" . 38

Sin dudas, esta es otra decisión negadora o reduccionista del DIDH, toda vez que de acuerdo con la Corte IDH, toda persona, sin necesidad de acreditar un interés especial, tiene el derecho humano de acceso a la información que el Estado administre o produzca o que deba administrar o producir. En este sentido, el Estado tiene la obligación internacional de suministrar al público información de forma oficiosa y continua, y establecer mecanismos ágiles y eficientes de acceso a la información que sea solicitada. Dado que se trata de una de las formas protegidas del derecho a la libertad de expresión, las restricciones al derecho de acceso deben respetar los mismos criterios que se usan para evaluar cualquier otra restricción de este derecho 39 .

En efecto, […] la Corte[IDH] estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a "buscar" y a "recibir" "informaciones", protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea". 40

En consecuencia, el derecho de acceso a la información está sujeto a un régimen estricto y excepcional de limitaciones, que deben estar previstas taxativa y previamente en la ley, perseguir fines imperativos, ser estrictamente necesarias y proporcionales respecto de los fines que persiguen, y estar sujetas a la posibilidad de ser controvertidas judicialmente. 41

Porque como lo recuerda la Corte IDH el "… control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad". 42

2.9. Sentencia Nº 796/2010 (Caso: Asociación Civil Súmate) contra el canon americano sobre financiación de las ONG’S

En la Sentencia Nº 796 (Caso: Asociación Civil Súmate) del 22 de julio de 2010, la Sala Constitucional del TSJ declara la falta de legitimación de la Asociación Civil para interponer la demanda de nulidad contra las resoluciones dictadas por el Consejo Nacional Electoral mediante las cuales se reguló, convocó y fijó para el 15 de febrero de 2009, la celebración del referéndum Aprobatorio de la Enmienda Constitucional.

La SC del TSJ no tenía que entrar a conocer el fondo de la demanda interpuesta, al declararla ‘improponible’ en relación con Francisco Javier Suárez, r icardo ludwig Estévez y Edgar José Saldivia en su condición de electores, no obstante, no pierde ocasión para desplegar sus acostumbrados obiter dicta, señalando que el financiamiento internacional de la Asociación Civil Súmate constituye:

"…una típica manifestación de la política intervencionista de una potencia extranjera para incidir en los asuntos internos del Estado venezolano, toda vez que la aportación de recursos, es sin duda, una de las modalidades a través de las cuales se sirven los distintos centros de poder (entre ellos otros Estados), para el fomento de sus intereses, incluso, fuera de sus fronteras […]

En el presente caso, los recursos que de manera mediata asignó el Congreso de los Estados Unidos a la "Asociación Civil Súmate", a los fines de "liderizar" a un sector de la población que se presenta opositor al gobierno legítimo y democrático de la República Bolivariana de Venezuela, representa una franca lesión de la autonomía funcional que demanda la actuación pública y, dentro de ésta, a los procesos políticos internos del Estado venezolano, concretamente los actos preparatorios del proceso de enmienda constitucional […]

Por ello, en salvaguarda de la plena soberanía de la República, de su independencia y del deber que tienen los órganos del Estado de no someterse a un poder extranjero (artículos 1º y 5º del Texto Fundamental), esta Sala, a los fines de garantizar que las funciones del Estado se desarrollen de forma unilateral en provecho de los particulares y no de intereses de otro Estado, […]desestima la cualidad de la "Asociación Civil Súmate" para interponer la presente demanda de nulidad, por carecer de legitimidad para actuar en defensa de intereses extranjeros sobre asuntos de política interna".

Se trata de otro caso de desacato o desconocimiento deliberado del corpus iuris del Sistema Interamericano, como lo pone de relieve el Magistrado disidente en su voto discrepante Pedro rondón haaz, haciéndose eco de los Informe de la CIDH "Democracia y Derechos Humanos en Venezuela" de 30 de diciembre de 2009, que recomienda: "666. A efectos de permitir que los defensores de derechos humanos puedan ejercer libremente su importante labor […]: / (…) 8. Abstenerse de imponer a las organizaciones de derechos humanos restricciones ilegítimas a su financiamiento, incluyendo el financiamiento externo.

Además se señala en el Informe "Democracia y Derechos Humanos en Venezuela" 43 que: "562 […] se continúa restringiendo la participación en los asuntos públicos de ciertas organizaciones en virtud de su financiamiento, del origen nacional de sus integrantes, de su forma de organización o de la ausencia de leyes que regulen su actividad […]. Estas restricciones están basadas en lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fecha 30 de junio de 2000, 21 de agosto de 2000 y 21 de noviembre de 2000 […]

[…] 568. A juicio de la Comisión, los Estados deben abstenerse de restringir los medios de financiación de las organizaciones de derechos humanos y deben además permitir y facilitar el acceso de las organizaciones de derechos humanos a fondos extranjeros en el marco de la cooperación internacional, en condiciones de transparencia […].

3. El ‘derecho’ de la República a la soberanía

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano maneja un concepto de soberanía que antepone supuestos derechos de la república a los derechos fundamentales de las personas bajo su jurisdicción, al señalar que "… la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República", que "…las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo decidido, creando responsabilidad internacional por el incumplimiento (…), pero nunca en menoscabo de los derechos contenidos en el artículo 1 constitucional, disminuyendo o enervando las competencias exclusivas de los órganos nacionales a quienes la Constitución atribuye determinadas competencias o funciones". 44

La Sala Constitucional ha insistido en que "…la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto ñale…". 45

De esta forma la máxima instancia judicial venezolana ha iniciado un insólito episodio de reticencia frente al Derecho internacional de los derechos humanos, ha comenzado por la negación de la competencia contenciosa de sus órganos, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, colocando los " derechos irrenunciables de la Nación…" como obstáculos para el ejercicio de los derechos humanos fundamentales, despojando a las personas –sus verdaderos titulares– de la protección internacional y pretendiendo así desprenderse de sus obligaciones convencionales y constitucionales que apuntalan la garantía de los derechos humanos.

Se trata de un nuevo episodio en que un Estado alega causa en el Derecho interno para escapar a sus obligaciones internacionales, como el caso peruano 46 o el del gobierno de Trinidad y Tobago que depositó la única denuncia de la CADh que ha sido efectiva 47 , que coincide justamente con el momento exacto en que la Corte IDH iba a pronunciarse y a condenar ulteriormente al Estado por violación de la CADh, en virtud de la aplicación automática de la pena de muerte. Esta denuncia de la CADh ha sido enérgicamente deplorada por la doctrina por su dosis de cinismo, al ser calificada por las autoridades estatales como una acción humanitaria (sic) alegando que la intervención del sistema interamericano, y permitir la revisión ulterior de una sentencia interna por la Corte IDH, irrespetaba ciertas normas de derecho interno sobre la pena de muerte, que según la jurisprudencia del Privy Council 48 la pena de muerte debe ser ejecutada al ser impuesta en el plazo máximo de 18 meses, lo contrario, dilatar esta espera constituiría una violación a los derechos fundamentales de las personas que esperaban la ejecución, generando el "fenómeno del corredor de la muerte" (death row phenomenon) que es un trato cruel, inhumano y degradante, y está constituido por un período de detención prolongado; cuando lo que en efecto querían era evitar el conocimiento por parte del Sistema Interamericano de ciertas normas de derecho interno relativas a la pena de muerte. 49

En el caso de la pretensión del Perú de la época del gobierno Fujimori-Montesinos, al declarar ‘inejecutables’ las sentencias de la Corte IDH en los casos Loaiza Tamayo y Castillo Petruzzi que constituyen –aunque parezca insólito– los precedentes directos de la Sentencia venezolana Nº 1.939 del 18 de diciembre de 2008 de la SC/TSJ, que, como veremos, declara inejecutable el fallo de la Corte IDH de fecha 5 de agosto de 2008, y solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar la CADh . Por eso, no luce tan insólito que la SC/TSJ en su sentencia Nº 1.939 haya citado textualmente los mismos argumentos empleados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú en la causa de Castillo Petruzzi y otros, para justificar la inejecución de las decisiones de la Corte IDH .

En aquella ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos descartó, por inadmisible, el pretendido retiro por el Perú de la declaración de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte. Para que la aceptación de la cláusula facultativa sea terminada unilateralmente, debían aplicarse las reglas pertinentes del derecho de los tratados, las cuales descartan claramente dicha terminación o "retiro" con "efecto inmediato". 50

Con la salida del poder y la huída de Alberto Fujimori del Perú en noviembre de 2000, 51 el nuevo gobierno de transición retomó todas sus obligaciones convencionales, 52 reconociendo la responsabilidad internacional del Estado en múltiples violaciones a los derechos humanos, con lo cual el pretendido retiro perdió toda validez. 53 resaltan especialmente una sucesión de decisiones de los tribunales peruanos que pusieron fin a la impunidad derivada de las "autoamnistías" de Alberto Fujimori de 1995, conocidas por la Corte IDH en el Caso "Barrios Altos" 54 , en el que se juzgó a nivel interamericano y luego a nivel nacional, el asesinato en 1991 en pleno centro de lima de 15 personas, perpetrado por el paramilitar "Grupo Colina". 55

En fin, cuando un Estado alega causa en el Derecho interno para escapar a sus obligaciones internacionales, solapa sus verdaderas pretensiones de sustraer de la justicia determinados hechos o personas, encubrir violaciones graves de derechos y asegurar la impunidad de algunos, pretende de esta manera evitar el control externo que representa el Derecho internacional de los derechos humanos, en este caso personificado por las decisiones de la CIDH y de la Corte IDH, con el objeto de desligarse de sus obligaciones en ese ámbito.

Esto es una muestra de cómo los Tribunales Supremos o Tribunales Constitucionales pueden y deben cambiar, porque la resistencia al Derecho internacional de los derechos humanos es un signo de franco aislacionismo, un brote de autoritarismo, de nacionalismo constitucional o de provincialismo judicial 56 , muy inconveniente en nuestros días, en que ya son pocos los jueces nacionales que se creen portadores de la última palabra, siguen apotegmas constitucionales cerrados o se escudan en la omnipotencia de sus propios poderes, o lo que es lo mismo, en la infalibilidad de sus propias decisiones.

Como advertimos, en un pasaje de la reciente Sentencia Nº 1.939 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, 57 se señala:

"No se trata de interpretar el contenido y alcance de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado válidamente suscrito por la República que la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar las decisiones según lo dispone el artículo 68 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino de aplicar un estándar mínimo de adecuación del fallo al orden constitucional interno, lo cual ha sucedido en otros casos, como cuando fue declarada la inejecutabilidad del fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 1999, en el caso: Castillo Petruzzi y otro, por parte de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, por considerar, entre otras cosas, que el Poder Judicial "es autónomo y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, lo que demuestra un clamoroso desconocimiento de la Legislación Peruana en la materia"; que "pretenden desconocer la Constitución Política del Perú y sujetarla a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la interpretación que los jueces de dicha Corte efectúan adlibitum en esa sentencia"; que el fallo cuestionado, dictado por el Tribunal Supremo Militar Especial, adquirió la fuerza de la cosa juzgada, "no pudiendo por lo tanto ser materia de un nuevo juzgamiento por constituir una infracción al precepto constitucional"; que "en el hipotético caso que la sentencia dictada por la Corte Interamericana fuera ejecutada en los términos y condiciones que contiene, existiría un imposible jurídico para darle cumplimiento bajo las exigencias impuestas por dicha jurisdicción supranacional", pues "sería requisito ineludible que previamente fuera modificada la Constitución" y que "la aceptación y ejecución de la sentencia de la Corte en este tema, pondría en grave riesgo la seguridad interna de la República".

Es necesario recordar que la eficacia aleccionadora y correctora del acquis conventionnel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos fue internalizada por la justicia peruana que, en sentencia del 7 de abril del 2009 de la Sala especial de la Corte Suprema del Perú, ha enfrentado la impunidad, condenando a Alberto Fujimori a 25 años de pena privativa de libertad por encontrarlo responsable de las matanzas de Barrios Altos y LaCantuta entre otros, lo que también es un reconocimiento a la comunidad internacional, especialmente a los fallos de la Corte IDH . Por una parte, sin el otorgamiento de la extradición por parte de la Corte Suprema chilena no habría sido posible juzgar a Fujimori. Por otra, las recomendaciones y decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sentaron los precedentes que coadyuvaron al juzgamiento de Fujimori. 58

En nuestro caso, falta por determinar las razones a las que obedece este pretendido cambio de concepción, dado que en Venezuela no ha habido una resistencia histórica, ni en los textos constitucionales contemporáneos ni en las decisiones de la antigua Corte Suprema de Justicia, a la aplicación del Derecho internacional de los derechos humanos.

Esta es una nueva y sobrevenida tensión, que a nuestro entender no es más que un artificioso conflicto aparente, sustentado sobre una concepción reduccionista de la soberanía del Estado, respondería en principio a razones de naturaleza política que es necesario precisar, pero que no obstante desbordarían el propósito de estas líneas.

Sorprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en vez de realizar el control o auto-control de convencionalidad, esto es, el test de compatibilidad con el canon o estándar americano y exhortar a la aplicación de las sentencias interamericanas, declare ‘inejecutable’ un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y solicite al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es conocido que los jueces constitucionales están llamados especialmente a implementar las normas de producción externa, lo que quiere decir, hacerlas idóneas y viables, o lo que es lo mismo, a compatibilizar y armonizar el derecho interno con la CADH y demás tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones de la Corte IDH y las recomendaciones de la CIDH, porque en una democracia constitucional los sujetos dedicados a desarrollar tareas neutrales no pueden o no deben comprometer su legitimidad de desempeño por actuar políticamente, menos aún si su actividad central es, como la de los tribunales constitucionales y supremos, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales al más alto nivel.

Un Estado democrático, un juez democrático, en fin, un operador jurídico o político que quiera se le repute como democrático, jamás apelaría a la "razón de Estado" y a las demás prerrogativas conferidas al Estado, colocándolas como última ratio en la protección de un derecho a la soberanía, a la autodeterminación o a la no interferencia –entre otros principios atinentes al Estado, a la Nación o al Estado-nación–, cuando la verdad es que el Derecho pretende penetrar y transforma positivamente al Poder, y en su caso el Derecho internacional de los derechos humanos está dispuesto para reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo.

Pero que el principio democrático sea un principio contradictorio y paradójico, que muestre la tensión clásica y antigua entre la protección de los derechos humanos y la preservación de la soberanía de los Estados, 59 no quiere decir que sea un asunto irresoluble, una tensión de elecciones excluyentes (principio democrático contra principio de derechos humanos).

Asimismo, que el principio democrático opere como noción que fundamenta a los derechos, les dé impulso y justificación y sea causa de evolución en el tiempo y como límite del ejercicio de los derechos, esto es, como límite frente a la preservación del interés estatal que en supuestos ciertamente excepcionales puede ponerse en riesgo ante el ejercicio de los derechos, 60 no quiere decir que ello privilegie un interés del Estado-nación por una soberanía entendida como completa independencia del Estado de vínculos jurídicos internos y externos.

Cuando se sostiene que los derechos humanos tienen prioridad respecto de la soberanía de los Estados, de modo que los principios de no intervención y autodeterminación no pueden ser entendidos de manera absoluta, máxime cuando el reconocimiento de la dignidad humana ocupa un sitial estelar en las sociedades contemporáneas y la soberanía, como noción jurídica y política, jamás podría sobreponerse "…al valor intrínseco de la persona derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irrepetible, que es el centro del mundo y que está centrada en el mundo", 61 porque se olvida con relativa facilidad que el concepto de soberanía moderna debe entenderse precisamente como limitada por principios tales como democracia y los derechos humanos, principios que deben ser protegidos por el Estado en todo momento y circunstancia. 62

Además, la potestad jurisdiccional de la Corte IDH sobre los actos u omisiones verificables en territorio venezolano, "nace del consentimiento del Estado, al negociar, aprobar y ratificar libremente el tratado [en este caso la CADH]; por tanto, dicho Estado de buena fe no podrá alegar interferencia o vulneración de una soberanía o potestad estatal, la cual conscientemente y constitucionalmente se ha cedido parcialmente", como señala Nogueira Alcalá 63 , apuntalando que es el caso de la CADH y su protocolo complementario que confieren competencias a la Corte IDH y a la CIDH con la finalidad de "supervigilar y resolver los conflictos jurisdiccionales en la materia". 64

4. A modo de Conclusión

La negación del Derecho internacional de los derechos humanos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es un monumental despropósito, que compromete al Estado venezolano y contraría los principios democráticos y la tutela judicial real y efectiva de los derechos humanos.

El DIDH constituye una garantía adicional para el goce efectivo de los derechos humanos y un control jurisdiccional externo de los poderes públicos estatales conforme a los intereses de los sujetos o grupos humanos. Es subsidiario y complementario a los controles jurisdiccionales internos, en el sentido del agotamiento previo de las vías nacionales respectivas y de reacción sólo cuando los derechos tutelados a nivel nacional afecten el contenido de los derechos convencionalmente reconocidos, el acquis conventionnel .

La actuación de los poderes públicos nacionales será materia de revisión por un órgano objetivo y neutral en la tarea de verificar el cumplimiento del canon americano, estándar mínimo de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Por lo que no puede quedar ilusoria la garantía del control jurisdiccional externo por la falta de compromiso o de voluntad ejecutoria de los Estados, de modo que se vean frustradas las garantías de (i) eficacia directa (self executing) de las sentencias regionales estimatorias, (ii) de investigación y esclarecimiento de los hechos constitutivos de la violación de los derechos humanos, (iii) de persecución y sanción a los culpables y (iv)de integralidad de la reparación (restitutio in integrum), esto es: restitución en el goce de los derechos y garantías conculcados, rehabilitación de la esfera jurídica lesionada, incluyendo garantías institucionales y democráticas propias del funcionamiento interno del Estado, indemnización a las víctimas y no repetición de las violaciones.

Así, el artículo 30 de la Cr BV contempla la obligación del Estado de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, para lo cual adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones y el artículo 31, el derecho de toda persona, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la república, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos, conjuntamente con la obligación en cabeza del Estado de adoptar, conforme a procedimientos establecidos en la Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales. Se trata del derecho al amparo internacional y sus lógicos corolarios: el derecho de acceso a la justicia internacional, el derecho de tutela judicial internacional efectiva y el derecho de ejecución de los fallos y demás decisiones estimatorias.

La vigente Constitución venezolana instituye algo más que una simple deferencia del Estado de Derecho con el orden jurídico internacional, dada las explícitas cláusulas de la primacía del Derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho nacional. El artículo 23 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela prevé que los tratados sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, si las normas internacionales suponen mayor efectividad o un plus de tutela, a fortiori, las decisiones de la Corte IDH que conforme al artículo 29 de la CADh jamás interpretaría en forma que reduzca, limite o relativice los derechos humanos que figuren en la propia Convención o en otros ordenamientos –nacionales o internacionales–, o bien sean inherentes al ser humano o deriven de la forma democrática representativa de gobierno.

Esta serie de fallos en el ámbito de la jurisdicción constitucional venezolana, que tienen su máxima expresión en la Sentencia SC/TSJ Nº 1.939 de 18 de diciembre de 2008, que pretende sustraer a Venezuela del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, en fin, del Derecho internacional de los derechos humanos, carecen de toda coherencia con el sistema normativo, de allí su irracionalidad, por la ruptura de la lógica intrínseca de un ordenamiento constitucional tuitivo de los derechos, que los privilegia con una vis expansiva de alcance incluso supraconstitucional, y que trasciende a la soberanía estatocéntrica .

La Sala Constitucional del TSJ venezolano con su interpretación inconvencional e inconstitucional del DIDH, concretamente con su pretensión de control de constitucionalidad de las decisiones de la Corte IDH, no sólo ha faltado a la primera y última fidelidad de los jueces (como es la fidelidad a la Constitución) y se ha dejado llevar por fidelidades impropias (las fidelidades político-partidistas), sino que ha creado un problema artificial con graves consecuencias reales, consistente en priorizar la concepción del Estado como soberano enfrentado con una realidad jurídica distinta: la sujeción del Estado al Derecho Internacional de los derechos humanos, generando con ello, no sólo una inconstitucional interpretación de la C r BV, sino una inconvencional e inconstitucional aplicación de la CADh, con la ‘inejecución’ de la Sentencia de la Corte IDH de fecha 5 de agosto de 2008 que ordenó la reincorporación en el cargo de los ex-magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo venezolana (CPCA) y el exhorto al Ejecutivo Nacional para que denuncie la CADh, todo lo cual constituye no sólo un precedente nefasto contrario a la tradición y al cariz democrático y de promoción y respeto de los derechos humanos que caracterizó en el hemisferio americano a la Venezuela de la segunda mitad del siglo XX, sino que es manifestación del irrespeto general del consentimiento de los Estados miembros mediante la celebración y ratificación de la CADh, que sustenta la obligatoriedad del sistema y de las normas que derivan de él y del principio pacta sunt servanda, dado que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y los Estados miembros no pueden invocar disposiciones de Derecho interno como justificación del incumplimiento de la CADh (arts. 27 y 46 Convención de Viena).

En fin, el Estado venezolano no supondrá el sometimiento pleno del poder al Derecho y a la razón y, por ende, su funcionamiento efectivo, o lo que es lo mismo, no supondrá un Estado de Derecho si antes no se somete al Derecho internacional de los derechos humanos en todas sus dimensiones, bien (i) al cumplimiento de los efectos directos inter partes que se derivan de las sentencias regionales estimatorias (ejecución stricto sensu) y también por medio del (ii) seguimiento de sus efectos indirectos o interpretativos que son pro futuro, erga omnes y obligatorios, lo que ya envuelve las obligaciones jurídicas internacionales cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas y políticas ineludibles. Así, no sólo es posible, sino deseable, la conjunción de un modelo de Estado ampliado hacia un derecho supranacional, que fundamentalmente incorpore sin fisuras en los ordenamientos nacionales el Derecho internacional de los derechos humanos que suponga un método articulador del diálogo judicial racional e intrasistemático, los cuales deben iniciar un proceso de compatibilización, de armonización y de concurrencia con el estándar de protección cuando una sentencia hace patente tal necesidad, lo que ha llevado a la doctrina a referirse a un bloque de constitucionalidad en materia de derechos fundamentales formado por la Constitución, por la jurisprudencia constitucional y por el canon de tutela (que incluye el estándar mínimo), el denominado acquis conventionnel conformado por el texto convencional y la jurisprudencia de sus órganos.

Notas

1 Artículo presentado el 6 de junio de 2011 y aprobado el 3 de agosto de 2011.

* Máster oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos (2010) y Máster en Derechos Fundamentales (2001), ambos de la Universidad Carlos III de Madrid, España. Fue relator de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano y abogado de la Procuraduría General de la república. representante de algunas víctimas ante la CIDH y el Tribunal Supremo de Justicia. Es Consultor Nacional Independiente. ha publicado varios trabajos en revistas especializadas y es profesor de Posgrado de la Universidad Metropolitana, Caracas.

2 El Tribunal Supremo de Justicia sustituyó en el año 2000 por mandato de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (C rBV), a la Corte Suprema de Justicia. Entre sus novedades está la creación de la Sala Constitucional que ejerce la jurisdicción constitucional y las interpretaciones que establezca sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales serán vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la república (art. 335 CrBV). Sobre este particular Vid. Meier García, Eduardo (2007); Meier García, Eduardo (2009): Meier García, Eduardo (2010). Asimismo, todas las Sentencias del TSJ citadas disponibles en la World Wide Web oficial del Tribunal Supremo de Justicia: www.tsj.gov.ve.

3 El 30 de diciembre de 1999, fue publicada en la Gaceta oficial Nº 36.860 la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. No obstante, en la Gaceta oficial Nº 5.453 de 24 de marzo de 2000, se procedió a una nueva publicación ("reimpresión") del texto para subsanar supuestos errores gramaticales, de sintaxis y de estilo, lo cual significó la introducción de cambios sustanciales al texto originalmente aprobado en referéndum el 15 de diciembre de 1999, incluyendo una Exposición de Motivos que no fue objeto de debate en el Pleno de la Asamblea Constituyente.

4 Faúndez Ledesma, héctor (2003), p. 192.

5 Vid. Ayala Corao, Carlos (2007), p. 193. Igualmente: Ayala Corao, Carlos (2009); Ayala Corao, Carlos (2003).

6 Vid. Nikken, Pedro (2007), p. 126.

7 Vid. Brewer-Carías, A. (2009), pp. 17-48. Igualmente, Brewer-Carías, A. (2007).

8 Vid. Alexy, Robert (2005): pp. 31 y ss. Señala que las normas jurídicas debidamente promulgadas y socialmente eficaces [como puede ser una ‘sentencia interpretativa o normativa’ de un tribunal constitucional] que son incompatibles con el núcleo de los derechos humanos básicos son extremadamente injustas y, por tanto, no son derecho. Esta tesis coincide con la famosa fórmula de r adbruch, que ha sido aplicada por los tribunales alemanes al enfrentarse con el derecho nazi y de nuevo, después de 1989, en las decisiones relativas al derecho de la república Democrática alemana, especialmente en la primera resolución del Tribunal Supremo Federal alemán de los denominados tiradores del muro, de 3 de noviembre de 1992". op. cit ., p. 76.

9 Alexy, Robert (2005): La institucionalización de la justicia. op . cit., p. 83.

10 Cfr. Corte IDH. resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de mayo de 2004, Medidas Provisionales respecto de Venezuela (Casos: liliana ortega y otras; Luisiana ríos y otros; Luis Uzcátegui; Marta Colomina y liliana Velásquez).

11 Queralt Jiménez, Argelia (2008), p. 403.

12 Cfr. Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). opinión Consultiva oC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A Nº 7, Exigibilidad del derecho de rectificación y respuesta, párr. 114.

13 Cfr. Corte IDH. Exigibilidad del derecho de rectificación y respuesta…, párr. 24.

14 Nogueira Alcalá, Humberto (2003), p. 350.

15 Faúndez Ledesma, Héctor (2004), p. 377.

16 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. relatoría para la Libertad de Expresión. CIDH -OEA: "11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Lasleyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información". Aprobado durante el 108º período ordinario de sesiones en octubre del año 2000. "INTERPRETACIÓN: 50. Como ha sido señalado anteriormente, el pleno ejercicio de la libertad de expresión es uno de los principales mecanismos que tiene la sociedad para ejercer un control democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés público. LaCIDH se pronunció claramente la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Americana: La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. (…) Estas leyes invierten directamente los parámetros de una sociedad democrática en que los funcionarios públicos deben estar sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. La protección de los principios democráticos exige la eliminación de estas leyes en los países en que aún subsisten. Por su estructura y utilización, estas leyes representan enclaves autoritarios heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse". Vid. http://www.cidh.oas.org/relatoria. Ver igualmente: CIDH . Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA/ser l /V/II.88, Doc. 9 rev (1995).

17 Declaración Conjunta del r elator Especial de las Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la o SCE sobre Libertad de los Medios y el r elator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión (2000) . " Todos los Estados miembros deben revisar su legislación sobre difamación para que la misma no restrinja el derecho a la libertad de expresión y sea compatible con sus obligaciones internacionales. Como mínimo, la legislación sobre difamación debe cumplir las siguientes pautas: Debe considerarse la posibilidad de derogar las leyes penales sobre difamación y adoptar en su lugar leyes civiles, conforme a pautas internacionales pertinentes. Debe prohibirse que el Estado, en relación con objetos tales como banderas o símbolos, organismos públicos y autoridades públicas de cualquier tipo inicien acciones por difamación. Las leyes sobre difamación deben reflejar la importancia de un debate abierto sobre cuestiones de interés público, así como el principio de que las figuras públicas están obligadas a someterse a una crítica más intensa que los ciudadanos privados; en especial deben derogarse las leyes que brindan protección especial a las figuras públicas, como las leyes sobre desacato (…)".

18 Corte IDH . Exigibilidad del Derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). opinión Consultiva oC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A Nº 7, párr. 27

19 Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de rectificación o respuesta… párr. 28

20 han sido definidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como "… una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales" En: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/ Ser.l/V/II.88 Doc. 9 rev. 17 de febrero de 1995, pág. 218. En igual sentido, la CIDH aprobó en octubre de 2000 la Declaración de Principios sobre libertad de Expresión, desarrollada por la relatoría Especial para la libertad de Expresión. La Declaración constituye una recomendación sobre la interpretación del artículo 13 de la CADh . El Principio 11 se refiere a las leyes sobre desacato, y expresa que "los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información".

21 Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos humanos (ver OEA/Ser. l /V/II.88, doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995); www.cidh.org. Los argumentos sucintamente citados, fueron: a) las leyes de desacato proporcionan un mayor nivel de protección a los funcionarios públicos que a los ciudadanos privados, en directa contravención con el principio fundamental de un sistema democrático, que sujeta al gobierno a controles, como el escrutinio público, para impedir y controlar el abuso de sus poderes coercitivos, y b) las leyes de desacato disuaden las críticas por el temor de las personas a las acciones judiciales o sanciones monetarias. Incluso aquellas leyes que contemplan el derecho de probar la veracidad de las declaraciones efectuadas, restringen indebidamente la libre expresión porque no contemplan el hecho de que muchas críticas se basan en opiniones, y por lo tanto no pueden probarse. Las leyes sobre desacato no pueden justificarse diciendo que su propósito es defender el "orden público" (un propósito permisible para la regulación de la expresión en virtud del artículo 13), ya que ello contraviene el principio de que una democracia que funciona adecuadamente constituye la mayor garantía de orden público.

22 Ayala Corao, Carlos (2007), pp. 127 a 201.

23 Corte IDH. ‘ la colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)’. opinión consultiva oC-5/85 solicitada por el Gobierno de Costa rica, de 13 de noviembre de 1985. Serie A, Nº 5.

24 Sentencia SC/TSJ Nº 1.411 (Caso: ley del Ejercicio del Periodismo) del 27 de julio de 2004.

25 Corte IDH. la colegiación obligatoria de periodistas… párr. 79.

26 Corte IDH. Caso: Caracazo vs. Venezuela. Sentencia de 29 de agosto de 2002. (reparaciones)

27 Corte IDH. Caso: Caracazo vs. Venezuela, cit., parr. 118.

28 Corte IDH. Caso: Caracazo vs. Venezuela, párr. 118. Cfr. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75, párr. 41. En igual sentido, cfr. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia . reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C Nº 92, párr. 106; y Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. (art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C, Nº 83, párr. 15.

29 Corte IDH. Caso: Caracazo vs. Venezuela, cit., párr. 118.

30 Corte IDH. Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otro) vs. Guatemala, Sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C Nº 37, párr. 173.

31 Sentencia Nº 1265 de la SC/TSJ de 5 de agosto de 2008. Caso: Ziomara del Socorro lucena Guédez. Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Exp. 05-1853.

32 Peces-Barba, Gregorio (1999), pp. 592-593.

33 Barranco, María del Carmen (2001), p. 213.

34 Atienza, M y Ruiz Manero, J. (2005), p. 50.

35 Gómez Fernández, Itzíar (2005), p. 71.

36 Vid. artículos 247 y 249 C r BV: "La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y será consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional. […] El Procurador o Procuradora General de la República […] Será nombrado o nombrada por el Presidente o Presidenta de la República con la autorización de la Asamblea Nacional".

37 Sentencia SC/TSJ Nº 745 del 15 de julio de 2010, (Caso: Asociación Civil Espacio Público).

38 Sentencia SC/TSJ Nº 745, cit.

39 Corte IDH. Caso Claude reyes y otros vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y Costas).

40 Corte IDH. Caso Claude reyes y otros vs. Chile. cit. párr. 77.

41 La Agenda de la relatoría Especial para la libertad de Expresión: problemas persistentes y desafíos emergentes. relatoría para la libertad de Expresión. CIDH-OEA, 2009-2011. En: http://www.cidh.oas.org //relatoria/showarticle.asp?artID=159&lID=2

42 Cfr. Corte IDH. Caso Claude reyes y otros vs. Chile. cit., párr. 87.

43 OEA/Ser. l/V/II.Doc. 54, 30 diciembre 2009.

44 Sentencia Nº 1.942 (Caso: rafael Chavero) del 15 de julio de 2003 la SC/TSJ.

45 Ibidem.

46 El 28 de septiembre de 1999 la Corte IDH expresó que lo actuado por el Perú constituye un precedente grave que afectaba directamente el sistema de protección establecido en la CADh (Corte IDH . Informe Anual, 1999, p. 50). Se refería a la tentativa de retirar la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte IDH, que fue llevada a cabo por el gobierno de Alberto Fujimori en el Perú, que no obstante fue eclipsada por la audacia jurídica de la Corte IDH . En efecto, ante la avalancha de casos y de futuras condenas, el Estado peruano formuló en el marco del asunto lvcher Bronstein vs. Perú. su "denuncia sobrevenida de la Convención Americana" (Corte IDH . Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74; Corte IDH . Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C Nº 54).

47 Trinidad y Tobago depositó su instrumento de ratificación a la Convención Americana el 28 de mayo de 1991. Ese mismo día, el Estado reconoció la competencia contenciosa de la Corte. El 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la Convención y de acuerdo con el artículo 78 de la misma, esta denuncia tuvo efecto un año más tarde, el 26 de mayo de 1999. Por tanto la Corte IDH es competente, en los términos de los artículos 78.2 y 62.3 de la Convención, para conocer los casos cuyos hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la denuncia. Vid. Corte IDH . Caso hilaire Vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C Nº 80; Corte IDH . Caso hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C Nº 94. Por otra parte, la validez, terminación, denuncia o retiro de la CADh no puede ser formulada sino como resultado de la aplicación de las disposiciones de dicho tratado o de la Convención de Viena y la nulidad, terminación o denuncia de un tratado no es capaz de menoscabar en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado, en virtud del Derecho Internacional (arts. 42 y 43 de la Convención de Viena). Los Estados miembros sólo pueden denunciar la CADh al término de un plazo de cinco años a partir de su entrada en vigor para el Estado respectivo y mediante un preaviso de un año, en una notificación dirigida al Secretario General de la OEA, quien debe informar a las otras partes. Esa denuncia no puede tener por efecto desvincular al Estado miembro de las obligaciones previstas en dichos tratados, en lo que se refiere a todo hecho que, pudiendo constituir una violación a esas obligaciones, hubiera sido realizado por dicho Estado con anterioridad a la fecha en que la denuncia produzca efecto (art. 78 CADh).

48 Consejo privado, órgano jurisdiccional de mayor jerarquía en ese país.

49 Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya (2009): Las decisiones básicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y Jurisprudencia (Pamplona, Civitas, Thomson reuters), p. 23.

50 Cfr. Corte IDH . Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C Nº 54, párrs. 49 al 54. "No hay como equiparar un acto jurídico unilateral efectuado en el contexto de las relaciones puramente interestatales (v.g., reconocimiento, promesa, protesta, renuncia), que se completa por sí mismo de forma autónoma, con un acto jurídico unilateral efectuado en el marco del derecho convencional, como la aceptación de una cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria de un tribunal internacional. Dicha aceptación se encuentra determinada y condicionada por el propio tratado y, en particular, por la realización de su objeto y propósito" . De modo que "[u]n Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo ", recordando que "[e]l propósito de preservar la integridad de las obligaciones convencionales se desprende del artículo 44.1 de la Convención de Viena, que parte precisamente del principio de que la denuncia (o el "retiro" del mecanismo de un tratado) sólo puede ser efectuada en relación con el conjunto del tratado, a menos que éste lo disponga o las Partes lo acuerden de manera diferente ". Señaló igualmente que "[a]plicando los criterios consagrados en la Convención de Viena (artículo 56.1), no parece haber sido la intención de las Partes permitir tal tipo de denuncia o retiro, ni tampoco se puede inferir este último de la naturaleza de la Convención Americana como tratado de derechos humanos". De allí que la Convención Americana es clara al prever la denuncia de "esta Convención" (artículo 78), y no la denuncia o "el retiro" de partes o cláusulas de la misma, pues esto último afectaría su integridad. Advirtió seguidamente que "…aún en la hipótesis de que fuera posible tal ‘retiro’, –hipótesis rechazada por esta Corte–, no podría éste de modo alguno producir ‘efectos inmediatos’. El artículo 56.2 de la Convención de Viena estipula un plazo de anticipación de ‘por lo menos doce meses’ para la notificación por un Estado Parte de su intención de denunciar un tratado o retirarse de él. Este plazo tiene el propósito de proteger los intereses de las otras Partes en el tratado. La obligación internacional en cuestión, aunque haya sido contraída por medio de una declaración unilateral, tiene carácter vinculante; el Estado queda sujeto a ‘seguir una línea de conducta consistente con su declaración’, y los demás Estados Partes están habilitados para exigir que sea cumplida " . Para finalizar señalando que "[a] pesar de su carácter facultativo, la declaración de aceptación de la competencia contenciosa de un tribunal internacional, una vez efectuada, no autoriza al Estado a cambiar posteriormente su contenido y alcance como bien entienda", para lo cual citó una opinión de la CIJ (Cfr. Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment of 26 November 1984, ICJ reports 1984, p. 420, párr. 63, y cf. p. 418, párrs. 59 y 60.): "... El derecho de poner fin inmediatamente a declaraciones con duración indefinida encuéntrase lejos de estar establecido. La exigencia de la buena fe parece imponer que se debería aplicar a ellas por analogía el tratamiento previsto por el derecho de los tratados, que requiere un plazo razonable para el retiro o la denuncia de tratados que no contienen disposición alguna sobre la duración de su validez ".

51 "Como es de conocimiento público, el Gobierno del ingeniero Alberto Fujimori terminó en noviembre de 2000, con su huida al extranjero, en el marco de la crisis política agravada por la difusión de videos grabados por Vladimiro Montesinos, asesor de Fujimori, que evidenciaron situaciones flagrantes de corrupción en el país. El señor Fujimori envió una carta de renuncia y el Congreso, en aplicación de la Constitución peruana, declaró la vacancia de la presidencia de la república debido a que el señor Fujimori estaba incapacitado moralmente para presidir el país". Vid. CIDH - OEA. Informe de Seguimiento sobre el cumplimiento por el Estado peruano con las recomendaciones efectuadas por la CIDH en el Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú (2000), párr. 7.

52 En el sentido de retomar las obligaciones que impone el DIDH, ver, v.gr . una Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú del 17 de abril de 2002 (EXP. Nº 218-02-h C/TC Caso: Jorge Alberto Cartagena Vargas) se contempla que "… los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región". En otra sentencia más reciente (19 de junio de 2007), el Tribunal Constitucional del Perú declaró, a propósito de la inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley Nº 28642, que " las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso[…] las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos… y sus opiniones consultivas sobre la misma materia [derecho a un recurso efectivo, resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurídico nacional, según el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al artículo 99 de la Norma Fundamental". Vid. García-Sayán, d (2008): "Justicia Interamericana y tribunales nacionales", en A.A. V.V. La ciencia del derecho procesal constitucional: estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo IX, Derechos Humanos y tribunales internacionales Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores), (México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons), pp. 463-492.

53 Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya (2009), p. 23.

54 La Corte IDH consideró "…que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2º de la misma", además que "[…]conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente".Cfr. Corte IDH . Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75 párrs. 42 y ss.

55 Un relato de la historia del "Grupo Colina" da cuenta de que el ex-Presidente A. Fujimori y su asesor V. Montesinos optaron de ese modo por combatir el terrorismo con la "guerra clandestina" del "terrorismo de Estado", realizando "secuestros, desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales", y utilizando el "recurso avieso de trasladar las responsabilidades a escalones menores", eludiendo "sus responsabilidades directas"; sin embargo, el llamado "Grupo Colina" fue autorizado a actuar "desde la más alta instancia del Gobierno". los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta formaron parte inequívoca, y fehacientemente comprobada, de una política de Estado. Un examen del Informe Final de la CV r confirma con abundancia de detalles las operaciones criminales del "Grupo Colina", con referencias expresas y relatos de los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta como parte de un patrón de conducta criminal por parte del Estado. Vid. Corte IDH. Caso la Cantuta Vs. Perú. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C Nº 162. Voto razonado el Juez A.A C. Cançado Trindade, párr. 12.

56 Para un análisis sobre el ‘provincialismo judicial’ de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Vid. k En dE, Mark S. (2009): Constitutional Rights in two worlds: South Africa and the United States, (Cambridge, Cambridge University Press); También: Ordóñez Solis, David (2008): El cosmopolitismo judicial en una sociedad global. Globalización, Derecho y Jueces (Pamplona, Thomson-Aranzadi).

57 Sentencia SC/TSJ Nº.1.939 de 18 de diciembre de 2008. Exp. 08-1572, Caso: república Bolivariana de Venezuela contra la Corte Interamericana de Derechos Humanos o abogados Gustavo Álvarez Arias y otros.

58 Vid. Lovatón Palacios, David (2010): "Condena judicial contra el ex Presidente Alberto Fujimori: mensaje contra la impunidad y nuevo capítulo en la historia del Perú contemporáneo", en Anuario de Derechos Humanos, (Nº 6, Año 2010, publicado en julio de 2010) (Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile), pp. 71-78.

59 Úbeda de Torres, Amaya (2007), p. 623.

60 Ibidem.

61 Peces-Barba, Gregorio (2002), p. 65.

62 Vid. Wildhaber, L. (1999 p. 21, citado por Úbeda de Torres, Amaya (2007), p. 31.

63 Nogueira Alcalá, humberto (2003), p. 351.

64 Ibidem .

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Sentencias citadas

Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.

Sentencia Nº 386/2000 de 17 de Mayo (Caso: Faitha Nahmens y Ben Ami Fihman o revista ‘Exceso’).

Sentencia Nº 1.013/2001 de 12 de junio (Caso: Elías Santana y Asociación civil ‘Queremos Elegir’).

Sentencia Nº 1.942/2003 de 15 de julio (Caso: rafael Chavero).

Sentencia Nº 1.411/2004 de 27 de julio (Caso: ley del Ejercicio del Periodismo)

Sentencia Nº 1461/2006 de 27 de julio (Caso: Pedro Colmenares Gómez o "el caracazo").

Sentencia Nº 1265/2008 de 5 de agosto (Caso: Ziomara del Socorro lucena Guédez).

Sentencia Nº 1939/2008 de 18 de diciembre (Caso: Venezuela contra la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Sentencia Nº 745/2010 de 15 de julio (Caso: Asociación Civil Espacio Público).

Sentencia Nº 796/2010 de 22 de julio (Caso: Asociación Civil SÚMATE).

Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otro) vs. Guatemala, Sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C Nº 37.

Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C Nº 54.

Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74.

Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75.

Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C Nº 80.

Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C, Nº 83.

Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C Nº 92.

Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C Nº 94.

Caso Del Caracazo Vs. Venezuela. reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C Nº 95.

Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y Costas).

Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C Nº 162.

Medidas Provisionales

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 04 de mayo de 2004, Medidas Provisionales respecto de Venezuela (Casos: Liliana ortega y otras; Luisiana ríos y otros; Luis Uzcátegui; Marta Colomina y Liliana Velásquez).

Opiniones Consultivas

La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)’. opinión consultiva oC-5/85 de 13 de noviembre, solicitada por el Gobierno de Costa rica. Serie A, Nº 5.

Exigibilidad del Derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). opinión Consultiva oC-7/86 del 29 de agosto, solicitada por el Gobierno de Costa rica. Serie A Nº 7.