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Revista chilena de derecho

versión On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho vol.39 no.1 Santiago abr. 2012

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372012000100003 

Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 1, pp. 33 - 56 [ 2012 ]

DERECHO CIVIL

 

INCENTIVOS PARA LA CONSERVACIÓN Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD: LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE LA EDIFICACIÓN POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR SU RUINA.

 

INCENTIVES FOR THE CONSERVATION AND LIABILITY RULES: THE LIABILITY OF THE BUILDING’S OWNER FOR THE DAMAGES CAUSED BY ITS COLLAPSE.

 

Pablo Cornejo Aguilera*

*Universidad de Chile, Chile. Correo electrónico: pablo_cornejo_aguilera@yahoo.es


RESUMEN: El presente trabajo aborda la problemática relación existente entre la acción de indemnización de perjuicios y la querella de obra ruinosa, cuando quien pretenda intentar cada uno de estos remedios sea vecino de la edificación que sufre el colapso. Para tales efectos, se desarrollará una argumentación basada no en los intereses de la víctima, sino en los incentivos sociales existentes para la conservación de las cosas y la manera como estas valoraciones imponen la existencia de un verdadero orden de prelación entre las señaladas acciones. Finalmente, con el propósito de servir de correctivo a una interpretación estricta de las reglas legales analizadas, se insinúan posibles directrices de desarrollo jurisprudencial destinadas a amparar al vecino que ha satisfecho sus deberes de autocuidado de modo análogo al exigido por la ley.

Palabras clave: edificación, ruina, relaciones de vecindad, propiedad, responsabilidad.


ABSTRACT: This paper enters upon the problematic relationship between the claim for damages and the complaints for collapsing building, when who pretends to try one of this remedies is a neighbour of the building which suffers the collapse. For this purpose, we will develop an argument not based in the victim’s interest, but in the social incentives for the conservation of goods and the way how these valuations impose the existence of a real order of preference between these actions. Finally, with the purpose of being useful as a corrective to a strict interpretation of the legal rules analyzed, possibles jurisprudencial development’s guidelines are insinuated, destined to protect the neighbour who has satisfied his duties of self-care of analog way to the required by law.

Key words: building, collapse, neighborhood’s relationship, property, liability.


1. INTRODUCCIÓN

Desde las modificaciones introducidas el año 1996 por la Ley Nº 19.472 a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la problemática referida a la responsabilidad por los daños sobrevinientes de la ruina de las edificaciones ha tendido a desplazarse hacia el propietario primer vendedor y la empresa constructora, siendo en la práctica poco habituales las acciones intentadas por los vecinos afectados en contra del actual propietario por los daños sufridos a causa de la ruina de la construcción colindante, que reconozcan su causa de pedir en las reglas comunes de responsabilidad establecidas en el Código Civil. En efecto, durante la búsqueda de jurisprudencia realizada con motivo de este trabajo, hemos podido constatar que la mayoría de los casos en los cuales los vecinos se dirigen en contra del propietario de la edificación contigua no se refieren propiamente a acciones fundadas en daños provenientes de ruina, sino a casos donde lo que se pretende es solucionar las consecuencias lesivas que provocan ciertas afectaciones menores, o las molestias provenientes de la mala mantención del inmueble adyacente1.

Ahora bien, esta situación no debe parecer extraña, si consideramos que la modificación de las reglas legales en la materia tuvo como preciso objetivo la creación de un estatuto de protección que lograra la internalización de los riesgos por parte de los agentes expertos que desarrollan una actividad especializada como es la inmobiliaria2, donde la existencia de grandes asimetrías de información genera escasas posibilidades de control por parte del adquirente (y nulas por parte de los terceros). Precisamente, los efectos más relevantes de esta modificación, desde la perspectiva de la víctima del evento lesivo, dice relación con una liberación de la actividad probatoria destinada a acreditar la existencia de actuaciones que no cumplan con los estándares de diligencia exigidos3, y con la configuración de un centro de imputación concentrado que haga irrelevante la determinación del lugar específico en la cadena donde se produjo el vicio causa del daño4, todo lo cual debería redundar en una mayor propensión a litigar en contra de los agentes expertos5 6.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe consignarse que las acciones señaladas no agotan el ámbito de los riesgos provenientes de la ruina o amenaza de ruina de las edificaciones, ni podrían pretender hacerlo, cuestión que se explica por su propio ámbito de protección7. De esta forma, un número importante de conductas generadoras de riesgos continúan estando sujetas a las acciones comunes contempladas en el Código Civil (específicamente en los artículos 2323 y 934) como ocurre con todos aquellos casos en que la ruina proviene de una negligente conservación8 de la edificación por parte de su propietario9. El presente artículo versará precisamente sobre la relación entre estas disposiciones, intentando clarificar el ámbito de aplicación de la limitación dispuesta en el inciso segundo del artículo 934 CC, en relación con la resarcibilidad de los perjuicios que sufra el vecino10 como consecuencia de la ruina de la edificación colindante. Sin embargo, para poder responder a esta pregunta, debemos analizar previamente los incentivos establecidos en nuestra legislación para la conservación de las construcciones y la forma como se distribuyen los riesgos de la ruina.

2. INCENTIVOS Y DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LA CONSERVACIÓN

No podemos iniciar este análisis sin reconocer que el primer incentivo que contempla nuestra legislación para la conservación de los bienes es el propio reconocimiento de la existencia de titularidades exclusivas sobre las cosas, mediante la asignación de derechos de propiedad privada. En efecto, desde una perspectiva económica, una de las principales justificaciones que presenta la asignación de derechos de propiedad privada sobre los bienes radica en el supuesto que las personas, como maximizadores racionales de su propio bienestar, estarán dispuestos a realizar las inversiones que sean necesarias para efectos de mantener o conservar el valor del bien sobre el cual tienen asignada una titularidad exclusiva y excluyente, conducta que no se adoptaría si se tratara de bienes colectivos11; o que solo se obtendría afrontando mayores costos de administración bajo un esquema de propiedad colectiva12. En este sentido, parafraseando a Shavell, podemos decir que la mantención de la edificación (cosa durable) interesará en primer término a su propietario, desde el momento que todas las inversiones que realice en su conservación le permitirán continuar gozando de la cosa en el futuro y se verán recompensadas por el mayor precio que puede obtener cuando disponga de ella por medio de un intercambio voluntario13.

Sin embargo, la pretensión de suficiencia de este incentivo como mecanismo de conservación de los bienes reconoce importantes limitaciones, sobre todo en lo que se refiere a la efectiva realización de aquellas inversiones destinadas a conservar su valor. En efecto, si partimos de la base que los recursos disponibles por cada agente son limitados, conforme al propio modelo de hombre racional, maximizador de su propio interés, resulta absolutamente plausible que se decida postergar o simplemente no realizar aquellas inversiones destinadas a conservar el valor de la edificación, cuando la adopción de otras decisiones de inversión signifiquen la obtención de ganancias que superen las pérdidas patrimoniales que experimente como consecuencia de la destrucción de su propiedad.

Este problema, que en principio puede resultar socialmente irrelevante y quedar entregado a la decisión particular de cada individuo14, se torna crítico, si consideramos que las consecuencias económicas de las decisiones de subinversión sobre las edificaciones tienen la capacidad de generar externalidades15, como ocurre en este caso con la posible afectación de las construcciones contiguas. De esta forma, podemos apreciar que las consecuencias de la decisión del propietario en orden a no destinar los recursos necesarios para conservar su edificación, es posible que no se radiquen exclusivamente en su patrimonio, teniendo la aptitud de afectar las titularidades asignadas a los propietarios de los predios colindantes.

Por esta razón, no debe extrañarnos que el Código Civil establezca, en forma complementaria a los incentivos que genera el reconocimiento de una titularidad exclusiva, ciertos mecanismos destinados a imponer al propietario de la construcción que amenaza ruina la internalización de las externalidades que sus decisiones de subinversión producen, opción que se ve reforzada por la importancia que confiere nuestra legislación a la conservación del patrimonio urbanístico16, objetivo que por razones históricas se presenta como prioritario en nuestro ordenamiento17. Con la finalidad de alcanzar estos objetivos, el Código contempla una serie de mecanismos que operan en forma paralela, diferenciándose estos en que, mientras los primeros pertenecen a la categoría de las reglas de responsabilidad y operan de conformidad con sus criterios y estándares, los segundos se encasillan dentro de las reglas de propiedad, compartiendo la finalidad de resguardar la subsistencia de la relación dominical que nos permite definirlas18.

Ciertamente, de los dos modelos de reglas mencionados, los que han recibido un análisis más pormenorizado en nuestro medio son las reglas de responsabilidad, las cuales enfrentan el problema que generan las decisiones de subinversión recurriendo a criterios de justicia correctiva, imponiendo a cada propietario la carga de asumir las consecuencias patrimoniales que sus decisiones generen en terceros, en la medida que ese daño sea atribuible a una conducta negligente, esto es, de un actuar u omisión que no logre satisfacer el estándar de conducta socialmente exigido. De esta manera, en la materia objeto de nuestro análisis, podemos apreciar que las reglas de responsabilidad especiales establecidas por el legislador en el artículo 2323 del Código Civil no alteran el grado de diligencia impuesto por los deberes generales de cuidado vigentes en nuestro ordenamiento, apareciendo más bien como una especificación de las reglas generales, que supone de todas formas para su aplicación la necesaria concurrencia de un vínculo de imputación a fin de trasladar las consecuencias lesivas desde el patrimonio de la víctima al patrimonio del autor del daño. De esta forma, en el ordenamiento chileno la víctima deberá asumir aquellos daños que no pudiesen haber sido evitados por el propietario utilizando un nivel de cuidado propio de un buen padre de familia19, viéndose solamente amparada por la inversión del onus probandi que establece el art. 2323 CC, en una normativa que se puede justificar como un correctivo probatorio acorde con el carácter unilateral que presenta la adopción de las medidas de conservación20.

Sin embargo, como adelantamos, existe un segundo tipo de reglas destinadas a internalizar los costos que produce la subinversión, como son las reglas de propiedad. Estas reglas, a diferencia de lo que ocurre con las reglas de responsabilidad, no solucionan el problema imputando los daños a uno u otro patrimonio, sino que pretenden directamente evitar su ocurrencia, protegiendo directamente al objeto de la relación dominical potencialmente afectado. Es precisamente dentro de este segundo orden de reglas que debemos encasillar a la denuncia de obra ruinosa.

3. FINALIDADES DE LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA Y FUNCIONAMIENTO DE LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD

Precisamente, la denuncia de obra ruinosa se regula en nuestra legislación como un mecanismo preventivo destinado a evitar la ocurrencia de una externalidad, el cual se encuentra sustentado en la idea que es socialmente beneficioso evitar que se produzcan las pérdidas patrimoniales con sus consecuentes costes hundidos (sunk cost), en circunstancias que el vecino y potencial afectado por la ocurrencia del evento lesivo se encuentra en condiciones de prever a un bajo costo la probabilidad de su ocurrencia21. En este sentido, la regulación establecida a propósito de la denuncia de obra ruinosa pretende replicar los incentivos que un sistema de titularidad exclusiva entrega a los propietarios para la conservación de los bienes, confiriendo una acción preventiva al dueño de la construcción colindante que se verá potencialmente afectada, cuyo objeto será precisamente el permitirle forzar la adopción de las medidas de urgencia que el propietario pueda implementar, con la finalidad de precaver la afectación de sus propios bienes22.

Para comprender lo recién expuesto, debemos destacar que las razones por las cuales la protección del patrimonio del propietario del predio colindante queda entregada preferentemente a una regla de propiedad y no a una regla de responsabilidad, se justifican por la especial relación en que se encuentran la potencial víctima y el potencial ofensor. En efecto, como se ha señalado reiteradamente23, la existencia de reglas de responsabilidad como medios de protección de las titularidades se justifica en la medida que existan costos de transacción prohibitivos que impidan asignar en forma anticipada las eventuales consecuencias del hecho dañoso, como son las dificultades que tendría el potencial agresor para identificar a cada posible víctima (costos de búsqueda) y los problemas que supondría negociar con ella los términos conforme a los cuales estaría dispuesto a ver afectada su titularidad (costos de negociación). Pues bien, en el caso de la obra ruinosa ex definitione estos costos se verán drásticamente reducidos, toda vez que las personas involucradas no enfrentan costos de búsqueda. Por el contrario, la regulación contenida en el artículo 932 CC supone necesariamente que el vecino se encuentra en condiciones de poder temer la ruina de una construcción aledaña, esto es, que actuando según el estándar de una persona media razonable pueda representarse como manifiesta la posibilidad de ruina, conforme a lo que pueda apreciar desde su propiedad, sin la necesidad de realizar un examen técnico24, viéndose esta interpretación reforzada por el carácter material que tiene el concepto de ruina en el Código Civil25.

De esta forma, será la propia consideración en orden a la posibilidad de aplicación concreta de la regla de propiedad, calificada en forma abstracta por el legislador y que se encuentra determinada por el bajo costo que supone para el potencial afectado la identificación de los peligros que amenazan su propiedad, la que nos proporciona un argumento adicional en orden a excluir la aplicación preferente de las reglas de responsabilidad, e inclusive, como analizaremos a continuación, la que permitirá explicar la decisión legislativa de ir un paso más allá en la prevención de los accidentes, por vía de considerar negligente el actuar de aquel vecino que, teniendo un fácil acceso a la información que le permitirá activar los mecanismos preventivos dispuestos en la legislación, no ejerció las acciones legales dispuestas a tal efecto, dejando simplemente que el daño temido se produjera26.

Sobre este punto, resulta especialmente determinante para afirmar la existencia de una opción por el legislador en orden a prevenir la ocurrencia de estos eventos lesivos y la forma como incorpora el actuar de la víctima potencial en este esquema de concurrencia de reglas de propiedad y responsabilidad, el hecho que el art. 934 inc. 2º CC prive de legitimación para intentar la acción de indemnización de perjuicios a aquel vecino que no hubiese utilizado en forma previa los mecanismos comprendidos dentro de las reglas de propiedad. Se trata de una limitación imposible de comprender si la finalidad del legislador hubiese sido solamente proteger el patrimonio de la víctima, caso en el cual hubiera resultado superfluo establecer una nueva acción como la descrita, y más aún, contradictorio incorporar una regla como la contenida en el artículo 934 inciso 2º CC, desde el momento que la finalidad de protección podría haber sido alcanzada perfectamente a través de la aplicación exclusiva de las reglas de responsabilidad, dada la finalidad resarcitoria que estas desarrollan. Por esta razón, sostenemos que limitar la denuncia de obra ruinosa a un mero mecanismo de protección implica desatender a una segunda finalidad que subyace a este esquema de distribución de incentivos, cual es evitar la producción de un evento riesgoso que, pudiendo ser identificado en forma previa por la víctima y evitado a través del ejercicio de la acción, una vez ocurrido producirá una pérdida de riqueza social, reflejada en los costos hundidos (sink cost) ocasionados por el accidente.

En este sentido, resulta particularmente interesante la manera como Bello se aleja en esta materia del Derecho codificado francés y de su artículo 138627, el cual, según consta de sus trabajos preparatorios, pretendió romper con la tradición romana de la cautio damni infecti. Según señala de Greuille"Cette decisión est bien moins rigoureuse et plus équitable que la disposition qui se trouve dans la loi romaine. Celle-ci autorisait l’individu dont le bâtiment pouvait être endommagé par la chute d’un autre qui était en péril de ruine, à se mettre en possession de cet héritage voisin, si le propiétaire ne lui donnait des sûretes pour le dommage qu’on était fondé a craindre. Ainsi la seule appréhension du mal donnait ouverture á l’action, et pouvait opérer la dépossession : le projet, au contraire, veut avant tout que le mal soit constant. C’est donc le fait seul de l’écroulement qui peut légitimer la plainte et la demande du lésé, et déterminer une condamnation à son profit. Cèst après cet écroulement qu’il est permis d’examiner le dommage, de fixer son importance ; et c’est alors enfin que le juge en prononce la rèparation, s’il est établi que la négligence du maître à entretenir son bâtiment ou l’ignorance des ouvriers qu’il a employés á sa construction en ont déterminé la chute"28. Por el contrario, el Código de Bello, pese a tener a la vista este importante antecedente legislativo, que concierne precisamente a la disposición que sirvió de base para la regulación nacional, prefirió en esta materia conservar la acción preventiva propia del Derecho romano y común, contemplando por una parte la querella de obra ruinosa (ajena al sistema del Derecho civil francés29) y por otra supeditando en el artículo 2323 la procedencia de la indemnización a su previo ejercicio, tratándose de una normativa que desarrolla, en la práctica, similares consecuencias a las que tenía la antigua cautio damni infecti30, en lo que constituye una clara muestra de la opción adoptada por el codificador nacional en orden a evitar la ocurrencia de esta clase de eventos.

Es este el marco que explica lo dispuesto en el artículo 934 inc. 2º CC, disposición que viene a imponer al dueño de la construcción colindante la carga de adoptar las medidas de cuidado que le proporciona el ordenamiento a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio, en circunstancias que la fuente del daño le resulta absolutamente identificable, la cual funciona sobre la base del interés en la conservación de sus propios bienes que tendrán los vecinos a la propiedad que amenaza ruina. Precisamente, es la posibilidad que tiene tanto el potencial ofensor como la potencial víctima de adoptar medidas con la finalidad de evitar la ocurrencia del daño la que permite justificar este marco de incentivos bidireccionales, que delimita los ámbitos de aplicación que tendrán las reglas de responsabilidad civil y las reglas de propiedad; y que, consecuencialmente, nos permite justificar por qué conforme a este mismo marco la acción preventiva destinada a proteger el objeto de la relación dominical tiene una aplicación preferente frente a las reglas redistributivas de la responsabilidad31, como lo ha entendido correctamente la doctrina tradicional chilena.

Ahora bien, este tipo de consideraciones económicas, tienen su reflejo en una serie de reglas que imponen deberes especiales de autocuidado a cada propietario, las cuales, si bien excepcionales, no son en absoluto ajenas a la sistemática del Código Civil. En efecto, el Código en materia de propiedad impone en reiteradas ocasiones ciertos deberes específicos al propietario, que van allá de los incentivos de autoprotección generales establecidos por la existencia de una regla de negligencia contributiva (art. 2330 CC)32, los cuales se tornan especialmente intensos tratándose de la conservación del patrimonio urbanístico. En este sentido, particular relevancia revisten los aportes realizados por el profesor Atria, quien, en un comentario jurisprudencial a las reglas de la accesión, logra identificar un deber similar al que hemos estado analizando, cuando el Código impone al dueño de un terreno la carga de advertir, a quien se encuentre construyendo o plantando sobre él, que el terreno es ajeno, en cuanto tome conocimiento de ese hecho, so pena de quedar obligado a indemnizar a este tercero el valor del edificio, sin importar la situación de buena o mala fe en que este se encontraba o el hecho que lo edificado pueda tener un valor superior al terreno33. Como podrá apreciarse, la carga impuesta por el legislador en este caso nuevamente se puede justificar en su deseo de evitar la ocurrencia de costos hundidos (en este caso, la destrucción de lo edificado que se produciría de aplicar una regla que imponga el retiro de los materiales por parte de quien construyó) en circunstancias que el daño es identificable y evitable por la víctima a un bajo costo, a la vez que resulta expresiva de ciertas decisiones sociales adoptadas con la finalidad de preservar el patrimonio urbanístico34.

Precisamente, son este tipo de consideraciones sociales, no frecuentemente incorporadas en el análisis del sistema de las acciones, las que nos entregarán el último sustento para superar una visión estrictamente potestativa de la denuncia de obra ruinosa como acción35, permitiéndonos concebirla, en definitiva, como una medida complementaria a los incentivos de autocuidado contenidos en la asignación de titularidades individuales, expresada en nuestra legislación civil como una verdadera carga que pesa sobre el propietario en orden a proteger su propiedad de los daños identificables, cuyo incumplimiento implicará consecuencialmente la ausencia de una condición objetiva necesaria para el reconocimiento de la legitimación activa en el ejercicio de la acción indemnizatoria36.

En otras palabras, la interposición de la denuncia de obra ruinosa constituye no solo el mecanismo preferente que la legislación confiere al propietario colindante para evitar sufrir un perjuicio en su patrimonio (y consecuencialmente una pérdida de recursos para la sociedad), sino además la forma especifica en que debe cumplirse con el deber de autocuidado impuesto, constituyendo una verdadera carga que debe ser satisfecha antes de buscar el amparo que proporcionan las reglas de responsabilidad, las cuales presentarán por esta razón una aplicación subsidiaria y condicionada.

4. INTERPRETACIÓN SOSTENIDA POR LA DOCTRINA NACIONAL DE LOS ARTÍCULOS 934 INC. 2º Y 2323 DEL CÓDIGO CIVIL

Ahora bien, contrariamente a lo que podría pensarse, estas finalidades de la denuncia de obra ruinosa y su relación con la acción de indemnización de perjuicios fueron advertidas por la doctrina nacional más antigua37, la cual sin recurrir a conceptos propios del análisis económico del Derecho, desarrolló en su oportunidad una explicación que veía correctamente en la interposición de la querella de obra ruinosa un verdadero requisito de legitimación activa de la acción resarcitoria38. En desarrollo de este análisis, quien mejor explicó las razones por las cuales el ordenamiento debía negar la acción indemnizatoria a aquel vecino que no hubiese ejercido la denuncia respectiva fue el profesor Luis Claro Solar, quien en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado sostenía que "Si no procediere a denunciar la obra ruinosa que ha de producirle ese daño, el vecino es tan culpable como si omite las obras de reparación que su casa o construcción o sus árboles hicieran necesarias para su conservación en buen estado, puesto que no la ha puesto a cubierto de las consecuencias que había necesariamente de acarrearle la ruina inminente del edificio, árbol o construcción que su vecino mantiene en estado de deterioro. La notificación de la querella viene a ser el acto con que el vecino precave el daño que la ruina del edificio ruinoso pudiera causarle [ …] Si no entabla la querella, u omite la oportuna notificación de la querella entablada, no tiene el vecino derecho a indemnización, porque es culpable de haberse dejado estar y de no haber notificado al dueño del edificio, árbol o construcción ruinoso la denuncia de obra ruinosa con que ha debido ponerse a cubierto de ese daño"39.

Este razonamiento es recogido también en el único fallo que hemos podido encontrar que se pronuncia sobre la relación existente entre el artículo 934 inciso 2º del Código Civil y el artículo 2323 del mismo cuerpo legal. En la referida sentencia del año 1954, la Corte Suprema razona sobre la base de la previsibilidad del evento que genera los perjuicios demandados en sede de responsabilidad, llegando a la conclusión que, siendo estos previsibles, el demandante se encuentra en la necesidad de ejercer la correspondiente denuncia de obra ruinosa, careciendo de derecho a indemnización en caso de no haber cumplido con este requisito40.

Como puede apreciarse de la doctrina citada, la prevalencia del artículo 934 inciso 2° CC sobre lo dispuesto en el artículo 2323 CC se funda en la negligencia con que actúa el vecino que no utiliza los mecanismos que ha previsto el ordenamiento a fin de evitar la ocurrencia del hecho dañoso; en una argumentación donde, si bien no se explicita, se encuentra subyacente la consideración en orden a que la utilización de los mecanismos preventivos debe ser privilegiada socialmente con la finalidad de evitar la futura ocurrencia del evento lesivo, imponiéndose al propietario la carga de iniciar el respectivo proceso.

Sin embargo, la explicación desarrollada hasta este momento no es unánime en nuestra doctrina, existiendo autores que, poniendo énfasis en la posición de la víctima frente al hecho dañoso y en su integridad patrimonial, la liberan de la carga de realizar estas conductas de autoprotección, destacando en este punto el razonamiento desarrollado por el profesor Barros y, especialmente, por el profesor Rodríguez.

Conforme a la opinión de ambos autores, la finalidad del artículo 934 CC no es establecer una limitación a la acción indemnizatoria que intente el propietario colindante de la construcción que amenaza ruina, sino muy por el contrario, facilitar la procedencia de la reparación en aquellos casos en que se hubiere ejercido la denuncia. De esta forma, la acción tratada en el artículo 934 CC sería distinta a la acción general de responsabilidad contemplada en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, y se caracterizaría por establecer una hipótesis especial de responsabilidad estricta en contra del propietario de la construcción que, habiendo sido notificado de la acción promovida por sus vecinos, no adoptare las medidas de resguardo a fin de evitar la ocurrencia de la ruina advertida; lo cual conduce lógicamente a que la privación de indemnización que dispone el art. 934 inc. 2° CC se refiera exclusivamente a esta acción especial, no viéndose afectada ni la posibilidad de obtener una indemnización conforme a las reglas generales, ni la posibilidad de valerse de la presunción de culpa por el hecho de las cosas que establece el art. 2323 CC41.

Ahora bien, de los autores citados quien desarrolla con mayor detalle los fundamentos de esta interpretación protectora de la víctima es el profesor Rodríguez, cuyo razonamiento descansa en la calificación de la denuncia como un mecanismo de protección destinado a salvaguardar los intereses del propietario, no pudiendo consecuencialmente derivarse consecuencias lesivas de su no ejercicio. De esta forma, conforme al citado autor, los propietarios colindantes quedarán siempre amparados por el artículo 2323 CC, dejando de ser el ejercicio de la acción de obra ruinosa una carga para los propietarios colindantes42, para devenir en un medio destinado a agravar la responsabilidad del propietario43, de forma tal que la exclusión realizada por el artículo 2323 CC tiene por única finalidad sustraer los casos en que se hubiere ejercido la querella de la aplicación del régimen de responsabilidad por culpa, a fin de someterlos a un régimen estricto44. El profesor Rodríguez, con la finalidad de justificar esta exención de la carga de promover la respectiva acción, recurre básicamente a tres argumentos, los cuales por desarrollarse en planos diversos justifican un examen separado.

En primer término, el profesor Rodríguez pretende encontrar una justificación para sostener una aplicación distinta a la sostenida por la doctrina tradicional en los resultados prácticos que de ella se derivan, exponiendo que "Si se aceptan las dos interpretaciones que rechazamos en lo precedente, se llega al absurdo de que la responsabilidad que pueda hacer valer el vecino comprende todo grado de culpa (puesto que el artículo no hace distingo alguno en lo relativo a la graduación de la culpa), y la responsabilidad que puede hacer valer un tercero (al parecer no necesariamente vecino inmediato) solo alcanza a la culpa leve, por disposición del artículo 2323. ¿Qué explicación podría existir para fundar esta odiosa distinción?"45. A decir verdad, y más allá de lo criticable que puede resultar tratar los casos previstos en el art. 934 CC recurriendo a los conceptos de culpa, no podemos advertir cuál es la odiosa distinción que afirma existir el profesor Rodríguez. Por el contrario, consideramos precisamente que la aplicación de este régimen favorable al propietario se justifica por su propia actividad diligente, destinada a prevenir la ocurrencia de los daños. De esta forma, podemos decir que es la propia conducta activa que desarrolla el vecino, poniendo en conocimiento del propietario la circunstancia de ruina inminente, la que permite justificar una alteración de los riesgos de la ruina, los cuales quedarán íntegramente de cargo del propietario que, encontrándose en esta situación de efectivo conocimiento sobre la ruina inminente, desde el momento que le es notificada la querella, no toma medida alguna destinada a evitarla, salvo caso fortuito46.

El segundo argumento desarrollado por el autor referido dice relación con la delimitación de la esfera de exigibilidad en la interposición de la denuncia de obra ruinosa, y en lo inequitativo que resulta imponer sobre el propietario colindante la carga de accionar en circunstancias que puede encontrarse en una situación desde la cual no le es posible calificar la posible existencia de una amenaza de ruina. En este sentido, el profesor Rodríguez critica la interpretación sostenida por la doctrina tradicional, imputándole el que "No se repara en el hecho de que la ruina puede no revestir apariencias externas, como sucede, muy frecuentemente, con daños que solo es posible apreciar con un examen técnico que requiere la inspección de los edificios, sus fundaciones, cimientos, soportes, vigas, cadenas, etc."47. Consideramos esta crítica absolutamente infundada, entendiendo que la argumentación desarrollada por el profesor Rodríguez parte de un erróneo supuesto, cual es omitir toda consideración a las circunstancias que legitiman la interposición de la denuncia de obra ruinosa. En efecto, la crítica formulada por el profesor Rodríguez carece de la visión sistémica que sí incorporaba la doctrina que pretende criticar, lo cual queda de manifiesto desde el momento que el problema denunciado es en realidad solucionado por esta en sede de acciones posesorias, al establecer como una de las condiciones para el ejercicio de la denuncia el carácter ostensible que debe revestir la ruina48. De esta forma, si seguimos a la doctrina tradicional, la situación denunciada por el profesor Rodríguez es absolutamente imposible que ocurra en la práctica, desde el momento que el art. 934 CC, inserto dentro de las reglas de la denuncia de obra ruinosa, supone como necesario supuesto de aplicación la posibilidad de ejercicio por parte del propietario colindante de esta acción, excluyéndose de esta forma toda ruina repentina o que provenga de vicios que no hubiesen podido ser advertidos por este utilizando una mediana diligencia, casos en los cuales el propietario se encontrará liberado de la carga de interponer la querella, y podrá valerse directamente de las reglas generales de responsabilidad, incluida la presunción de culpa por el hecho de las cosas establecida en el artículo 2323 CC.

El profesor Rodríguez desarrolla un tercer argumento, esta vez de orden gramatical, el cual es quizá el más relevante para efectos de justificar su tesis, y que se sustenta en el entendido que, conforme a lo dispuesto por el artículo 934 inc. 2º CC, la interposición de la querella de obra de ruinosa constituye una conditio sine qua non para su aplicación. En este sentido, conforme a la interpretación literal que sostiene, mientras no medie la interposición de la denuncia no habrá sido satisfecho un supuesto indispensable para el desarrollo de las consecuencias normativas previstas en el artículo 934 CC, sea esta el sometimiento a un régimen de responsabilidad estricta en caso que los daños se produzcan con posterioridad a su notificación (art. 934 inc. 1° CC), o bien la privación de la acción indemnizatoria en caso que se produzcan antes que hubiese mediado esta (art. 934 inc. 2° CC). De esta forma, los deberes de autocuidado que el legislador exige al propietario del predio colindante quedan determinados por su propia opción en orden a iniciar un proceso, castigándose específicamente la negligencia con que obra quien inicia el recurso procesal destinado a evitar los daños y posteriormente deja abandonado el procedimiento49.

Pese a la plausibilidad que presenta esta argumentación según el "tenor literal" de la citada disposición, no puede dejar de observarse el hecho que genera serias asimetrías valorativas, las cuales afectan la lógica del sistema. En efecto, estas asimetrías resultan hasta tal grado evidentes que no han podido dejar de ser advertidas por el mismo autor, quien después de delimitar la aplicación del art. 934 CC, se ve obligado a reconocer que "el demandante, en este supuesto, queda en peores condiciones que los otros vecinos que no recurrieron a los tribunales, no obstante el peligro que enfrentaban"50, pretendiendo resolver el problema planteado calificando la solución como un recurso extremo del legislador en aras a obtener la continuación de un proceso iniciado con la finalidad de precaver un riesgo que compromete, por regla general, a varias personas51. Contrariamente a lo sostenido, consideramos que las mismas razones expuestas por el profesor Rodríguez permiten arribar a la solución contraria, justificando una aplicación de la sanción que comprenda aquellos casos donde no se ha ejercido la acción, tal y como lo sostuvo la doctrina tradicional, en el entendido que tanto el vecino que interpuso la querella de obra ruinosa y se dejó estar, como aquel que ni siquiera realizó esta actuación procesal, se encuentran en una posición donde aún no se ha notificado la demanda, siendo la privación de la acción de indemnización de perjuicios una sanción adecuada por la negligencia que supone el no utilizar los mecanismos que les confiere la legislación a fin de evitar perjuicios en sus propios bienes.

Finalmente, no podemos dejar de advertir que una interpretación como la sostenida por el profesor Rodríguez afecta severamente el sistema de incentivos de conservación y autocuidado que subyace a la denuncia de obra ruinosa. Como tuvimos la oportunidad de desarrollar, la denuncia de obra ruinosa es una acción destinada a prevenir la ocurrencia de eventos lesivos, imponiendo al propietario colindante ciertos deberes de autocuidado. Pues bien, este hecho no es asumido en la argumentación desarrollada por el profesor Rodríguez, siendo expresivo de esta circunstancia el hecho que su principal consecuencia será dejar al propietario en una posición donde le será indistinto que la construcción aledaña colapse o sea reparada, toda vez que cualquiera sea el caso, la legislación le asegura su indemnidad patrimonial52. Inclusive, agravando aún más este problema, podemos advertir que el esquema propuesto por el profesor Rodríguez genera incentivos en contra de la opción de conservación, desde el instante que la decisión que tome el vecino de interponer la querella le significará, además de la asunción cierta de los costos de litigación, tener que afrontar una anormal distribución de los riesgos de la ruina, los cuales le serán asignados objetivamente hasta el momento que notifique la demanda, sin importar el grado de diligencia que emplee en la realización de esta gestión procesal, el tiempo que demore, o inclusive, el hecho que se vea retardada por causas ajenas a su esfera de control53.

Por las razones expuestas, consideramos que la interpretación protectora de la víctima propuesta por los profesores Barros y Rodríguez falla precisamente por centrarse exclusivamente en un razonamiento propio de las reglas de responsabilidad, sin incorporar con la debida intensidad los deberes específicos de autoprotección que el legislador impone al dueño para la conservación del objeto de su relación dominical, el cual constituye un requisito previo de legitimación activa para obtener una sentencia estimatoria en un juicio de indemnización de perjuicios, distorsionando consecuencialmente el sistema de incentivos para la conservación de los bienes incorporados en nuestra legislación54.

5. HACIA UNA INTERPRETACIÓN MODERADORA DE LOS EFECTOS DEL ART. 934 INC. 2º CC

Llegado este punto, y aun después de descartar la interpretación sostenida por los profesores Barros y Rodríguez, no nos resulta posible dejar de advertir que la interpretación sostenida por los mencionados profesores soluciona un importante problema práctico, sobre todo en circunstancias como las existentes en la actualidad, donde, producto de los problemas de acceso a la justicia y retardo en la substanciación de los procedimientos55, la iniciación de procesos a través de la interposición de acciones civiles es vista como la ultima ratio en la defensa de los derechos, cediendo en importancia frente al ejercicio de acciones procesales de finalidades equivalentes, pero con una substanciación aún más concentrada y económica, o ante el ejercicio de requerimientos administrativos56, factores cuya importancia práctica debe ser considerada.

En efecto, constatando la actual situación de nuestros tribunales civiles y las múltiples modificaciones operadas en nuestro ordenamiento durante los más de 150 años que han mediado desde la promulgación de nuestro Código Civil, no cabe sino preguntarse si la interposición de la denuncia de obra ruinosa debe ser considerada como la única vía a través de la cual el propietario puede satisfacer esta carga que le impone el legislador; tratándose de un problema especialmente intenso si consideramos los efectos que desarrollará la no interposición de la denuncia, los cuales no se verán limitados a una alteración de la forma en que el adjudicador debe analizar la importancia normativa que reviste cada una de las defraudaciones a los deberes generales de cuidado en la causación del evento lesivo (como ocurre con la regla de compensación de culpas contenida en el artículo 2330 CC), sino que derechamente privarán de legitimación activa a la víctima para demandar los perjuicios sufridos. Todos estos elementos permiten incluso poner en entredicho la constitucionalidad de la sanción, al menos desde la perspectiva del derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos consagrado en el art. 19 N° 3 CPR57.

En este sentido, podemos pensar que una interpretación estricta como la sostenida por la doctrina tradicional y defendida en este trabajo, si bien correcta en lo que se refiere a la coherencia de la sistemática del Código Civil, puede no satisfacer los criterios de proporcionalidad que exige la afectación de un derecho fundamental como es el acceso a la justicia, sobre todo si consideramos que el ejercicio de las restantes acciones constitucionales y administrativas referidas resulta igualmente idóneo, tanto como medida de autoprotección como para el desarrollo de los fines sociales considerados en la denuncia de obra ruinosa, situación que nos permite cuestionar cuán justificada es, a la luz de nuestro ordenamiento actual, la decisión legislativa de imponer como carga específica la interposición de la querella de obra ruinosa como único medio cuyo ejercicio permite posteriormente accionar en sede de responsabilidad58. Frente a esta situación bien podría sostenerse que la interpretación sostenida por los profesores Barros y Rodríguez debe prevalecer frente a la interpretación tradicional, desde el momento que, aunque sea errada desde una perspectiva civil, permite salvar los problemas de constitucionalidad que presenta esta limitación al derecho de acción sin afectar la vigencia de la norma cuestionada59.

Sin embargo, creemos que esta interpretación correctiva desde la perspectiva constitucional no es la única factible, pudiendo esta dificultad ser salvada a través de una interpretación teleológica de las disposiciones relativas a la denuncia de obra ruinosa, que incorpore el ejercicio equivalentes funcionales contemplados actualmente en nuestra legislación, entendiendo que el propietario colindante satisface las medidas de autocuidado que le impone la legislación si, por ejemplo, interpone y notifica un recurso de protección en contra del propietario de la construcción que amenaza ruina. De esta forma, mediante una interpretación como la propuesta, que busca complementar el contenido normativo del artículo 934 CC con las diversas modificaciones legales existentes, pretendemos salvar el problema de constitucionalidad identificado sin sacrificar completamente el sistema de incentivos subyacente a nuestra legislación civil.

Ahora bien, contrariamente a lo que podría pensarse, un ejercicio de adaptación y armonización de las disposiciones de nuestro Código Civil a los cambios legales como el que hemos propuesto no es antojadizo ni resulta extraño al razonamiento desarrollado por nuestra Jurisprudencia. En este sentido, debemos recordar que basados igualmente en una interpretación teleológica fundada en los fines de la institución, nuestros Tribunales en su oportunidad lograron salvar los problemas prácticos que presentó la interrupción civil de la prescripción extintiva, entendiendo que, pese a la referencia explícita que efectúa el artículo 2518 inciso final CC a la demanda judicial, esta exigencia se satisface igualmente por medio de la interposición de cualquier arbitrio en sede jurisdiccional que refleje el cese de la inactividad del acreedor60, incluyendo las medidas prejudiciales61, las gestiones preparatorias62, la interposición de querella criminal63, e incluso los reclamos de ilegalidad cuando estos han sido interpuestos y conocidos por los Tribunales de Justicia64, extendiendo de esta forma el criterio utilizado por el artículo 2503 CC.

6. CONCLUSIONES

Conforme a lo expuesto en este trabajo, podemos decir que el ejercicio de la denuncia de obra ruinosa constituye el medio preferente establecido en el ordenamiento para proteger el patrimonio del posible afectado con los daños provenientes de la ruina de una edificación, constituyendo su ejercicio una verdadera carga para el potencial afectado, quien, en caso de encontrarse en condiciones de ejercer esta acción y no hacerlo, estaría aceptando las consecuencias lesivas que sobre su patrimonio implica la materialización del evento temido. En este sentido, la disposición que niega la acción indemnizatoria para el caso que no se hubiere interpuesto la referida querella constituiría una regla especial de negligencia contributiva que, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 2330 CC, no deja entregada al juez la apreciación de la relevancia que reviste el actuar negligente de la víctima en la ocurrencia del daño, sino que califica ex ante la idoneidad y necesidad de la conducta para tales fines, estableciendo que su no interposición importa el incumplimiento de una condición objetiva para el reconocimiento de legitimación activa de la acción que dará lugar al juicio indemnizatorio. Por su parte, esta opción legislativa puede justificarse en la posibilidad de identificación previa de las fuentes del daño temido y en las nefastas consecuencias sociales que implica el incumplimiento de las reglas preventivas que eviten la producción de costos hundidos. Esta es precisamente la forma en que lo ha entendido la doctrina tradicional chilena.

Sin embargo, una aplicación estricta de las reglas antes descritas puede resultar excesivamente gravosa para la víctima, sobre todo en circunstancias que la evolución de nuestra legislación ha llevado a que existan otros mecanismos igualmente idóneos para desarrollar los fines preventivos propios de la querella de obra ruinosa. Frente a esta situación, en lugar de liberar a la víctima de la carga de intentar esta acción como requisito de legitimación activa (como lo hace cierta doctrina) sostenemos la necesidad de una interpretación sistemática y teleológica del artículo 932 del Código Civil, mediante la cual se reconozca la aptitud que reviste el ejercicio de los restantes remedios jurisdiccionales para el desarrollo y cumplimiento de los fines previstos por el legislador.


NOTAS

* Ayudante del Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Abogado; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile (Distinción Máxima).

1 v. Sotomayor con Melloni (1998). Inclusive, la denuncia de obra ruinosa y la responsabilidad por el hecho de las cosas se han extendido en cierta Jurisprudencia a casos donde los daños temidos o sufridos provienen de una alteración de la construcción contigua que afecta o puede afectar a las propiedades colindantes. v. Productores de Seguros Asociados Limitada con Inversiones Montecarlo S.A. y otro (1999); Propiedades Crouchett e Hijos Limitada con Remotería (2005). Por el contrario, aquellos casos en que las molestias provienen de una acción positiva del propietario colindante, esto es, de una decisión que recae sobre la forma específica en que utilizará el bien objeto de su propiedad y no de la ausencia de medidas de conservación, son tratadas por la doctrina nacional dentro de la teoría del abuso del Derecho, v. Barros (2007) pp. 621 y s; y más recientemente, dentro de la teoría de las inmisiones. v. Amunátegui (2009) pp. 505-525.

2 v. Álvarez (2006) p. 158.

3 La Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que el propietario primer vendedor responde de los daños provocados por las fallas o defectos de construcción conforme a las reglas de la responsabilidad estricta calificada, de modo que estando acreditado el defecto es indiferente para estos efectos la manera como llegó a producirse, constituyendo una verdadera garantía por los vicios de cosa. v. Barros (2007)p. 781.

4 v. Barros (2007) p. 771.

5 En el entendido que la probabilidad de éxito de la acción intentada es uno de los factores que determina la decisión de litigar. v. Cooter y Ulen (1999) pp. 473-512; Posner (2000) pp. 520-526. Finalmente, para un ejercicio de aplicación de estos conceptos. v. Huerta (2008) pp. 101-104.

6 Adicionalmente, puede reconocerse en esta regulación la intención de reducir los costos secundarios que generan los accidentes, trasladando las consecuencias patrimoniales lesivas desde el patrimonio de las víctimas hacia el patrimonio de quienes desarrollan la actividad, considerados (en principio) más solventes (criterio del deep pocket). v. Calabresi (1984) pp. 39, 55 y s. Sin embargo, como se ha reconocido por la doctrina, los hechos demuestran que esta finalidad, protectora de la víctima, ha sido frustrada por las prácticas societarias desarrolladas por los agentes inmobiliarios, consistente en la limitación de la solvencia de los patrimonios sujetos a la responsabilidad por la vía de la creación de personas jurídicas cuyos únicos bienes serán los comprendidos en el proyecto inmobiliario a desarrollar. v. Barros (2007) p. 782; Corral (1996) p. 65.

7 Esta regla de distribución de riesgos está contenida en el artículo 2324 CC, disposición que establece, al decir del profesor Barros, que "el propietario no carga en principio con los riesgos por vicios o defectos de la construcción, sino solo con los referidos a la ruina ocasionada por su propia falta de cuidado en la conservación del edificio."Barros (2007) p. 779; a la cual agregaríamos que, como contrapartida, la empresa no responde a los daños que provengan exclusivamente de la conservación negligente en que incurra el propietario.

8 Según señalan Viney y Jourdain, interpretando el artículo 1386 del Código Civil francés (disposición en que nuestro artículo 2323 reconocería su fuente) este estatuto no recibirá aplicación cuando la ruina de la edificación sea resultado de una intervención voluntaria, como ocurre cuando los daños se produzcan en el curso de trabajos de demolición o de reparación, hipótesis en la cual resultará aplicable el artículo 1384 del Code. Viney y Jourdain (1998) pp. 685-686. Con todo, esta interpretación debe en principio ser entendida en el contexto del Derecho francés y de la opción jurisprudencial desarrollada por sus Tribunales en orden a objetivar la responsabilidad por el hecho de las cosas, conforme al artículo 1384 CC.

9 En esta materia, la posibilidad de hacer responsable al propietario frente a terceras personas de las características de su propiedad que entrañen riesgos no es más que una consecuencia de la función atributiva propia de los derechos reales, que permite delimitar la esfera de responsabilidad en razón del objeto. Westermannet al. (1998) p. 59. En el mismo sentido, refiriéndose al régimen de responsabilidad establecido en el artículo 1386 CC francés, Viney y Jourdain señalan que la puesta en obra de este particular régimen de responsabilidad se encuentra facilitado por el hecho que el propietario es responsable por el hecho de serlo, sin importar quien ejerce efectivamente los poderes sobre la cosa, como ocurre cuando se transfiere su uso temporal a un tercero. Viney y Jourdain (1998) p. 688.

10 El término vecino no se encuentra definido en la ley, pero ha sido interpretado por el profesor Alessandri como "todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección". Alessandri (1943) p. 429.

11 Se trata de la tragedia de lo común. v. Hardin (1968) pp. 1243-1248. Con todo, la validez de este argumento se encuentra limitado a los bienes perdurables. v. Shavell (2004) pp. 16-18; Posner (2000) pp. 38-39. Una aplicación práctica de este concepto puede encontrarse en Samuelson y Nordhaus (1999) pp. 331-332.

12 Como señala Waldron, los sistemas de propiedad colectiva, a diferencia de los sistemas de propiedad común o de libre acceso, se caracterizan porque el problema de la asignación es resuelto por la aplicación de una regla social conforme con la cual el acceso y el uso de recursos materiales en casos particulares es determinada con referencia a los intereses colectivos de la sociedad como un todo. Este tipo de propiedad genera al menos dos tipos de problemas, como son la determinación de qué entenderemos por intereses colectivo y el procedimiento a través del cual aplicaremos esa concepción de interés colectivo a los casos particulares. Waldron (1985) pp. 328-333.

13 Shavell (2004) p. 17.

14 Conforme al supuesto económico que ve en la ausencia de una reasignación derivada de un intercambio voluntario un fuerte indicio respecto a que ese bien se encuentra actualmente asignado a su uso más valioso.

15 Y como sabemos, no incluir los costes de los accidentes en el precio de las actividades provocará que el agente elija desarrollar aquellas conductas más propensas a causar accidentes, en desmedro de aquellas que elegiría de tener que internalizar estos costos, lo cual conduce a que se produzcan más accidentes que los socialmente tolerables. v. Calabresi (1984) p. 84; Schäfer y Ott (1991) p. 106.

16 Las cuales llevan incluso a establecer un verdadero orden de prelación entre las diversas medidas destinadas a evitar la ocurrencia de esta externalidad, privilegiando la realización (aún forzada) de las reparaciones antes que la demolición del inmueble, la cual queda relegada a aquellos casos en que el edificio no admite reparación, conforme a lo dispuesto en el artículo 932 CC.

17 Sobre este tema volveremos, v. nota 34.

18 La diferencia entre las reglas de propiedad y las reglas de responsabilidad radica, como han señalado los profesores Calabresi y Melamed, en que mientras las primeras confieren una protección basada en la relación de titularidad que existe entre el propietario y el objeto sobre el cual recae su derecho, imponiendo a los terceros el deber de recurrir a una transacción voluntaria si quieren producir una reasignación del bien hacia sus patrimonios, las segundas tienen una finalidad correctiva, permitiendo la transferencia forzada o la destrucción de los derechos sobre la base del valor determinado por algún organismos del Estado y no por las propias partes. Calabresi y Melamed (1996) pp. 351-352; v. Cooter y Ulen (1999) p. 368.

19 Como señala Calabresi, constituye un falso lugar común afirmar que la sociedad está dispuesta a evitar los accidentes a cualquier precio, siendo en realidad mucho más preciso decir, junto con Cooter y Ulen, que la meta económica de los sistemas de responsabilidad civil es la minimización de la suma de los costos sociales, incorporando tanto los costos de los accidentes, como los costos de la precaución y los costos de administración del sistema. Calabresi (1984) pp. 35-41; Cooter y Ulen (1999) pp. 409-410. En el mismo sentido, Schäfer y Ott, quienes agregan que en los casos donde la indemnización no ejerce ninguna función preventiva, el traslado de los daños solo producirá costes terciarios, y con ello, una pérdida neta de bienestar para el conjunto de la sociedad que no se encontrará compensada con ningún beneficio proveniente de la transmisión. Schäfer y Ott (1991)p. 105.

20 En este sentido, podemos decir que los riesgos generados por la ruina de las edificaciones solamente pueden ser asumidos a un costo razonable por su dueño, desde el momento que, a diferencia de este, los terceros no se encuentran en una posición desde la cual se les puede atribuir un fácil acceso a la información sobre su estado, ni ejercen sobre ella algún otro tipo de control. Como contrapartida, esta misma situación justifica una alteración de las reglas generales del onus probandi, desde el momento que será precisamente la misma persona que se encuentre en posición de ser disuadido por los incentivos establecidos en la legislación quien tendrá un acceso a las fuentes de prueba que le permitan acreditar la conformidad de su actuar con los deberes generales de diligencia. Sin embargo, como veremos a continuación, esta situación es alterada tratándose de los vecinos.

21 Como señala Shavell, las situaciones donde la potencial víctima se encuentra en una posición de conocimiento respecto de las fuentes de los daños temidos aumentan la factibilidad de adoptar aproximaciones basadas en la iniciativa privada que controlen preventivamente los riesgos, como ocurre, por ejemplo, con las injunctions en el Derecho estadounidense. Shavell (1987) p. 283. En el Derecho nacional, el atractivo de esta solución es confirmado por la reducción de los costos de ejecución de los derechos conferidos que ha establecido el legislador a través de la simplificación de las reglas procedimentales conforme a las cuales se substanciará la acción. v. arts. 571-576 Código de Procedimiento Civil.

22 Esta solución es confirmada por los correctivos excepcionales que incorpora el Código Civil en aquellos casos donde la existencia de incentivos para la conservación es menos intensa, como ocurre en el caso de los bienes públicos, donde el Código no solo concede una legitimación amplia para la interposición de la denuncia (acción popular), sino que además establece beneficios económicos para los denunciantes en todos aquellos casos en que deba realizarse la reparación o la demolición de la obra en mal estado (art. 948 CC).

23 v. Calabresi y Melamed (1996) pp. 366-371; Cooter y Ulen (1999) pp. 370-371; Posner (1998) pp. 228-229.

24 En este sentido, don Luis Claro Solar señala que "la acción posesoria especial que otorgan los arts. 932 y 933 supone la existencia de un daño inminente que ha de causar la ruina que se teme de un edificio u otra construcción deteriorados, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia [ …] No bastaría, por lo tanto, para dar lugar a la querella que un defecto cualquiera de la construcción del edificio lo expusiera a ser destruido, si el edificio no amenaza efectivamente ruina" pudiendo apreciarse en su razonamiento clara referencia a exigir que el peligro de derrumbe revista un carácter ostensible. Claro Solar (1935) p. 555. Por el contrario, la interpretación que el profesor Rodríguez realiza de la relación entre el artículo 2323 y 934 descansa en el supuesto que el exigir la interposición de la querella de obra ruinosa como condición para la legitimación activa de la acción resarcitoria importa no reparar en el hecho que la ruina bien puede no revestir apariencias externas, como ocurre con los daños estructurales que deben ser apreciados por especialistas, sin otorgar mayor fundamentación respecto de la razón que justificaría la carga de denunciar en esas hipótesis. Rodríguez (1999) p. 240.

25 En este sentido don Arturo Alessandri señalaba que "Hay ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un papel activo en la producción del daño, cuando se han desplazado de lugar: una casa o una muralla que se derrumba, un puente o una terraza que se hunde, una represa que revienta, una cornisa o un trozo de mampostería que cae, etc. Solo entonces puede hablarse de caída de los mismos, y sin ella no hay ruina. Esta consiste precisamente en la acción de caer o destruirse una cosa. Tal es el significado del vocablo ruina y lo confirman los arts. 934 y 2003, que, refiriéndose a esta materia, aluden al edificio que cayere o se derribare y al edificio que perece o amenaza ruina, respectivamente."Alessandri (1943) pp. 423-424. Por el contrario, las argumentaciones destinadas a incluir dentro del concepto de ruina a la ruina funcional necesariamente han debido recurrir a las reglas especiales contempladas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. v. Corral (1996)pp. 48-51; Court (2008) pp. 294-295; Barros (2007) pp. 774-775.

26 Precisamente, esta distinción permite justificar el asimétrico tratamiento que reciben los daños sufridos por terceros distintos a los vecinos, quienes a diferencia de estos no solo están relevados de la carga de realizar la denuncia a fin de ser amparados por las reglas de responsabilidad, sino que además se verán beneficiados por la aplicación de la presunción de culpa por el hecho de las cosas dispuesta en el artículo 2323 del Código Civil.

27 Según consigna don Pedro Lira Urquieta, la señalada disposición tendría como fuente el artículo 1386 del Código francés. v. Bello (1955). p. 913. Con mayor detalle, señala Quezada que el origen de la señalada disposición se encuentra en los comentarios que Delvincourt realiza al artículo 1386 del Código Civil francés, quedando este hecho reflejado en la manera como Bello recoge las críticas realizadas por el mencionado autor. Quezada (1999) p. 88. Por el contrario, el artículo 934 inc. 2º CC, disposición en la cual se supedita la posibilidad de demandar perjuicios a la interposición previa de la querella y a la cual hace referencia el artículo 2323 CC, reconoce su fuente en el Derecho común castellano, particularmente en la Ley 11º del Título XXXII de la Partida Tercera, conforme con la cual "Como quando edificio de alguno cayesse sobre casa de otro, ante que sea dello dada querella al Judgador del, non es tenudo de refazer el daño que de y viniere. Cayendo edificio de algun ome sobre casa de otro, ante que fuesse dada querella dello al Judgador; maguer fiziesse daño, non seria tenudo aquel cuyo era, de lo pechar. Pero si el quisiesse leuar la teja, e la madera, e ladrillo, que cayera sobre la casa, o el suelo de su vezino, e dexasse las ripias, e la terra, non lo podria fazer. Ca todo lo que cayo deue lleuar a su costa, e a su misión; o todo lo deue dexar, a pro del que recibio el daño", según consigna el propio Bello en nota al Proyecto de Código Civil de 1853. v. Bello (1954) p. 604.

28 De Greuille (1828). pp. 43-44. v. también Mazeaudet al. (1962). pp. 13 y s.

29 Precisamente, las discusiones que se han suscitado en la doctrina francesa y belga sobre la procedencia de los remedios preventivos propios del Derecho romano y común provienen del mutismo adoptado por el codificador frente a la antigua jurisprudencia concerniente a estas acciones. v. Mazeaudet al. (1962). pp. 36-39; Gerkens y Wéry (2003) pp. 4-6.

30 Particular relevancia tiene el paralelo existente entre la solución romana y la solución chilena, las cuales, si bien valiéndose de institutos diversos, arriban a un mismo resultado, cual es la creación de un régimen de responsabilidad que prescinde de la existencia de un factor de imputación. En este sentido, según señala el profesor Guzmán explicando esta institución "Si el dueño de un predio teme que el edificio o la obra en construcción sitas en solar vecino pueden causar un daño en el suyo, por derrumbamiento, ruina u otra causa, está legitimado para solicitar al pretor que ordene al dueño del edificio amenazante el otorgamiento de una promesa con garantes, de indemnizar todo posible daño futuro por su causa, que recibe el nombre de ‘caución de daño no hecho o temido’ (cautio damni infecti). Esta caución de indemnizar es necesaria, porque de otra forma el dueño de la finca de que se tema provendrá un daño, no responde si tal se produce sin su culpa o dolo."Guzmán (1996) p. 475. Esta solución es recogida en el Derecho común castellano, en la Ley 10 del Título XXXII de la Partida Tercera, siendo considerada por Bello al momento de redactar el artículo 934, según consta de nota realizada por el propio Andrés Bello al artículo 1092 del Proyecto de Código Civil de 1853. Bello (1954) p. 604.

31 Sin embargo, la privación de reparación en los casos que la víctima hubiese contribuido a la causación del evento lesivo puede ser justificada no solo desde una perspectiva económica, sino también desde una ética de principios, al menos cuando el actuar negligente de la víctima vulnera un deber primario y no condicionado de no dañar a otros, como ocurre en el caso en análisis, donde su conducta contribuye a la creación de un riesgo con el potencial suficiente para afectar no solo su patrimonio, sino también el del resto de sus vecinos y de todos los terceros que realicen actividades cerca de la edificación ruinosa. v. Simons (1995) pp. 477 y s.

32 v. artículos 666 y 668 inciso 2º CC; Alessandri et al. (2006) p. 182 y s.

33 Atria (2004) pp. 23-25.

34 En este sentido, el profesor Atria señala que "Una probable explicación parece estar en consideraciones de política urbanística. Esta es, por otra parte, la justificación más probable del surgimiento de la regla romana superficies solo cedit, que yace bajo el artículo 669: el constructor no puede reivindicar los bienes muebles con los que ha construido porque no puede permitírsele reivindicar la viga que sostiene el resto del edificio. La regla superficies solo cedit es necesaria, de acuerdo a Ulpiano, ‘ne urbs ruinis defformetur’ (‘para que la ciudad no pierda su forma por los derrumbes: D.47.3.1). Las consideraciones urbanísticas operan en ambos sentidos: el dueño del inmueble se hace dueño de lo construido sobre él (y el constructor no puede reivindicar sus muebles porque pierde el dominio sobre ellos), pero el dueño de los muebles tiene derecho a ser indemnizado. La indemnización es más significativa mientras más atendible haya sido el error del constructor, y por eso la doble regla del artículo 669." Atria (2004) p. 24. Para un somero análisis de la evolución de la normativa urbanística romana, con especial referencia al Derecho provincial v. Ribalta i Haro (2005) pp. 39-98.

35 Conforme a la cual, siendo esta un instrumento de tutela de los intereses individuales, su falta de ejercicio no puede implicar perjuicio alguno para el legitimado activo.

36 Como señala el profesor Romero, la legitimación es un elemento constitutivo del derecho de acción, definido por las reglas que contemple el Derecho sustantivo, cuya ausencia en quien solicita la protección jurídica determina necesariamente que la petición de tutela jurisdiccional no puede prosperar. Romero (2007) pp. 87-91.

37 En este sentido, destacando la negligencia en que incurre el vecino que no interpone la referida querella, Alessandri (1943) p. 429; argumentación que es reiterada en el Tratado de los Derechos Reales. Alessandri et al. (1997) p. 386; Claro Solar (1935) p. 565. Coincidiendo en la privación de la acción indemnizatoria, aunque sin ahondar en su justificación, Rozas (2004) p. 419-420.

38 Esta argumentación ha sido recogida también por parte de la doctrina contemporánea. v. Corral (2003) p. 248.

39 Claro Solar (1935) p. 565.

40 Bernal con Gneiss. (1954). De la sentencia en comento nos interesa destacar su considerando Sexto, donde la Corte señala "Que siendo, como es, un hecho de la causa, confesado por los demandantes en su demanda, que previeron el posible derrumbe del muro de que se trata, al afirmar en ella que las circunstancias de su mala construcción ‘se habían puesto en conocimiento del dueño del muro, tanto por el suscrito como por la propia Municipalidad en una inspección’, y que ‘por lo demás ellas eran de público conocimiento’, es indudable que a los demandantes les afectaba la disposición contenida en el artículo 2323 y la referencia que esta hace a lo que establece el artículo 934, ambos del Código Civil, que obliga a los vecinos que temen la ruina de un edificio que puede pararles perjuicio, a interponer la querella de obra ruinosa, y especialmente el precepto imperativo del último inciso de la última disposición citada que preceptúa que no habrá lugar a indemnización si no hubiere precedido notificación de la querella."

41 v. Barros (2007) p. 780; Rodríguez (1999) pp. 238 y 241. Con todo, el profesor Barros se limita a exponer la consecuencia, sin explicitar el razonamiento que sirve de fundamento a su solución

42 v. Rodríguez (1999) p. 240, donde expresamente señala como una de las consecuencias indeseables de esta interpretación el hecho que "el vecino estaría obligado a denunciar la obra ruinosa y notificar su querella, so pena de no ser indemnizado. El tercero, en cambio, estaría en situación de cobrar los perjuicios sin necesidad de accionar previamente".

43 En este sentido, Rodríguez (1999) p. 239. "El problema que regulan los artículos 934 y 2323 del Código Civil solo se refiere a las presunciones que se consagran en favor de la víctima, no a los requisitos de la responsabilidad. Por consiguiente, el artículo 934 no limita los derechos de la víctima de los daños que provoca un edificio ruinoso, sino que se limita a consagrar una presunción de responsabilidad que facilita el ejercicio de los derechos por parte de todos quienes están expuestos a sufrir perjuicios derivados de una obra que amenaza ruina".

44 "En suma, estimamos que el artículo 2323 no altera la naturaleza de la culpa de que se responde en materia extracontractual, pero sí exige la prueba de la culpa leve para eximirse de la presunción que se consagra en esta disposición; asimismo, que la situación descrita en el artículo 934 no excluye la responsabilidad del dueño del inmueble que se derrumba, si puede imputarse, por cualquier persona perjudicada, culpa al propietario; esta norma solo consagra otra presunción en favor de quienes accionan o se aprovechan de una acción destinada a precaver un daño que se produce, sin perjuicio de imponer una sanción al vecino que, deduciendo la respectiva querella posesoria, abandona el juicio sin practicar la notificación de rigor." Rodríguez (1999) p.241.

45 Rodríguez (1999) p. 240.

46 Por lo demás, esta finalidad es reconocida por el propio Rodríguez (1999) p. 239.

47 Rodríguez (1999) p. 240.

48 v. supra notas 24 y 25.

49 Rodríguez (1999) p. 239.

50 Rodríguez (1999) p. 240.

51 Rodríguez (1999) p. 240.

52 Bajo el supuesto que las reglas de responsabilidad en nuestro sistema logran efectivamente la internalización por parte del civilmente responsable de los perjuicios ocasionados en el patrimonio ajeno, poniendo a la víctima en la misma posición que se encontraría de no haberse producido el daño. Con todo, esta argumentación debe ser moderada tratándose de la posibilidad de sufrir daños corporales, caso en el cual el problema será resuelto por la propia aversión al riesgo de la víctima.

53 En contra, podría argumentarse que la conclusión a que arriba el profesor Rodríguez genera similares incentivos a la interposición de la querella por la vía de admitir un régimen de responsabilidad estricta en aquellos casos que se hubiere deducido. Con todo, consideramos que estos potenciales incentivos no alcanzan a compensar los costos señalados, máxime en circunstancias que, como consecuencia de esta interpretación, aun en caso de no interponer la querella, el propietario afectado se encontrará amparado por la presunción de culpabilidad establecida en el art. 2323 CC.

54 Con todo, quedan sin resolver algunos problemas de naturaleza procesal insinuados por el profesor Rodríguez, como es el determinar si el haberse intentado querella de obra ruinosa por uno de los vecinos libera a los restantes de la carga de ejercer la acción, o cuál debe ser la extensión de los efectos de la sentencia que en dicho proceso se dicte. Consideramos que esta es la mayor falencia que presenta la actual legislación en la materia. En efecto, el legislador no ha establecido la necesaria existencia de un litisconsorcio activo ni se encuentra este condicionado por la naturaleza de la relación jurídica material deducida en juicio (desde el momento que no es preciso para que la sentencia desarrolle todos sus efectos que la querella hubiese sido intentada por todos los vecinos) quedando este supeditado a la existencia de una petición realizada en este sentido por el demandado, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 CPC (y aun así, es cuestionable la procedencia de este trámite procesal, atendida la celeridad con que debe ser substanciado el procedimiento) cuestión que se ve agravada si consideramos que no existe norma alguna que permita extender de pleno Derecho los efectos beneficiosos de la actuación a los restantes vecinos, cuestión de extraordinaria gravedad si consideramos las graves consecuencias civiles que provienen de su no ejercicio. v. Romero (2000) pp. 21-28; Romero (1998)pp. 387-422. Consecuencialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 CC, la sentencia que se pronuncie accediendo o denegando la petición contenida en la querella solamente desarrollará sus efectos entre quienes hubiesen sido parte en el juicio respectivo, pudiendo cuando mucho decirse, siguiendo a Gutiérrez de Cabiedes, que los demás vecinos se verán beneficiados solamente por la satisfacción material que supone el cumplimiento de la sentencia de condena y la consiguiente desaparición de los riesgos producto de la reparación o demolición de la propiedad que amenaza ruina. Gutiérrez de Cabiedes (1999) pp. 421 y s.

55 v. Núñez (2005) pp. 175-177; García y Leturia (2006) pp. 345-384.

56 v. especialmente el Párrafo 7º del Título III de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

57 Por el contrario, las consideraciones desarrolladas en la primera parte de este trabajo permiten excluir la calificación de arbitraria de la diferenciación que realiza el legislador entre el vecino víctima del daño y los terceros, a la luz de las exigencias contempladas en la garantía de la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 CPol). De la misma forma, consideramos que esta problemática no puede ser resuelta exclusivamente en sede de propiedad, habida consideración que nuestra Constitución no establece la necesaria existencia de un régimen de responsabilidad donde se indemnice todo daño que pueda ser vinculado causalmente a la conducta de un individuo determinado, quedando esta definición entregada al legislador quien, sujeto a la limitación de promover las valoraciones sociales incorporadas en el derecho de propiedad en cuanto mandato de optimización, podrá considerar la concurrencia de otros intereses individuales o sociales comprometidos, así como criterios de justicia, disponiendo de una libertad relativa para establecer los criterios con base a los cuales se protegerán los bienes y se deberán distribuir los daños, pudiendo de esta forma poder imponer requisitos o reglas de compensación. v. Barros (2007) pp. 248 y s. En este sentido, resulta especialmente ilustrativa como ejercicio de ponderación de los intereses en compromiso la Decisión Nº 82-144 del Consejo Constitucional francés, donde este organismo reconoce la libertad que tiene el legislador para configurar el régimen de responsabilidad, pudiendo inclusive llegar a privar a la víctima de la acción indemnizatoria con la finalidad de promover otros intereses socialmente protegidos (v. el derecho a huelga, el fortalecimiento del sindicalismo, en el caso en cuestión), quedando sujeto a las limitaciones que impone el principio de igualdad ante la ley, que en ese caso específico, imponían el restablecimiento de la igual protección mediante la creación de un régimen alternativo. Conseil Constitutionnel.Décision Nº 82-144 DC.

58 Como señala Picó i Junoy, el derecho de acceso a los Tribunales es un derecho prestacional de configuración legal, por lo cual debe ejercerse por los cauces que el legislador defina en ejercicio del amplio ámbito de libertad que se le reconoce en la determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la jurisdicción. Sin perjuicio de ello, el legislador al momento de realizar esta definición no podrá establecer obstáculos que afecten su contenido esencial, de forma que el derecho al acceso al proceso puede verse conculcado por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción que resulten innecesarios, excesivos y carezcan de razonabilidad o proporcionalidad de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. Adicionalmente, como lo ha resuelto sostenidamente el Tribunal Constitucional español, el respeto de los valores comprendidos en el derecho de acceso a la jurisdicción impone a los Juzgadores le exigencia de interpretar los requisitos y presupuesto procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución sobre el fondo. v. Picó (1997) pp. 40-45 y 49-50; Carocca (1998) pp. 124-134. Con todo, la argumentación desarrollada en este párrafo presupone la existencia de una conexión entre la pretensión material y el derecho a la acción, cuestión no pacífica en el Derecho Procesal, toda vez que el efecto de las limitaciones legales se desarrollarán en la sentencia definitiva, impidiendo la dictación de una sentencia estimatoria, y no en sede de formación de la relación jurídico procesal.

59 Esta materia ha sido desarrollada en la doctrina constitucional como una aplicación de la Teoría de la Deferencia Razonada. v. Zapata (2002) pp. 69-72 y 117-123.

60 v. Letelier con Cortés. (1949); contra Daeling B. Manfredo. (1977); contra Morgan Núñez, David. (1980); Banco Sudamericano con Silva (1990).

61 v. Mendizábal con Aerolíneas Argentinas (1989).

62 v. Bozzolo con Frugone (1963); Banco Estado de Chile (1988).

63 v. Moëller y otro con Ferran (1929); Massoud Sarquis, Juana (1990).

64 v. Pineda con I. M. de Loncoche (1992). Sobre la limitación en orden a que debe tratarse de un recurso promovido ante los Tribunales de Justicia, v. Madariaga con Fisco (1968).

 

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NORMAS CITADAS

Constitución Política de la República de Chile.

Código Civil

Código de Procedimiento Civil

Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial. 13 abril 1976.