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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) v.18 n.2 Valdivia dic. 2005

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200016 

 

Revista de Derecho Vol. XVIII - N° 2 - Diciembre 2005 Páginas 254-256

RECENSIONES

 

José Luis Díez Ripollés: La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid, 2003 (205 pp.).

 

La preocupación del autor sobre la política criminal data de antiguo. Conocidas son sus obras sobre derecho penal sexual, tráfico y consumo de drogas, derecho penal simbólico y bien jurídico protegido. Ahora bien, esta obra supone una evolución cualitativa en su dilatada obra científica, ya que aborda de manera general la problemática de la teoría de la legislación penal.

Sin desmerecer las sugerentes conclusiones del estudio, la mayoría de ellas compartidas por el autor de la presente recensión, su principal virtud radica en poner en evidencia la necesidad de dirigir los esfuerzos de las ciencias penales hacia la construcción de un modelo de racionalidad penal. Efectivamente, si bien existe una elaborada teoría jurídica del delito y un cierto consenso metodológico en la criminología, la política criminal adolece de un discurso, o como manifiesta el autor, de unas bases éticas que aseguren una legislación penal racional. Estamos ante un cambio de perspectiva que se centra en el origen de gran parte de los problemas no solo político- criminales, sino también dogmáticos. La doctrina penal -debido a las ataduras impuestas por el positivismo jurídico- suele reaccionar a una irracionalidad del legislador penal de manera defensiva, no cuestionándose la premisa mayor, la propia irracionalidad del legislador penal, sino intentando contrarrestarla mediante una futura y supuesta racionalidad del aplicador del derecho.

El autor, tras una descripción y crítica de los procesos de decisión legislativa penal, esboza los pilares fundamentales de una futura teoría de la legislación penal. Pero como el propio autor manifiesta, su propuesta es incompleta, ya que supone un largo y minucioso debate científico, quizá semejante al acaecido en la teoría jurídica del delito.

La obra se articula en cinco capítulos. El primero de ellos pone de manifiesto la urgente de necesidad de reorientar las ciencias penales hacia la legislación. El segundo capítulo disecciona con precisión las diferentes etapas en la elaboración de las leyes penales desde una perspectiva dinámica, es decir, tomando como referencia no solo sus aspectos prescriptivos, sino también los datos aportados por otras ciencias, como la Sociología, la Filosofía del Derecho y la Ciencia Política. Especialmente interesantes son las páginas dedicadas a los grupos de presión y a las burocracias. También tenemos que destacar la necesidad de mayorías cualificadas en la promulgación de las leyes penales, exigencia no comprendida en nuestra Constitución Política. El tercer capítulo aborda una propuesta de racionalidad legislativa, pero antes describe cuáles han sido las razones por las cuales la doctrina se ha centrado, principalmente, en la racionalidad de la jurisdicción. A renglón seguido se adentra en el concepto y contenido de la racionalidad legislativa penal, tomando como referencia la propuesta del profesor Atienza en su conocida obra: Contribución a una teoría de la legislación, pero a la vez con algunas precisiones y diferencias condicionadas por el específico objeto de estudio. Así, establece cinco niveles de racionalidad: ética, teleológica, jurídico-formal, pragmática y lingüística. El cuarto y último capítulo desarrolla la racionalidad ética articulada en una propuesta sobre los principios penales que deben incluirse en el primer nivel de racionalidad que se corresponda con el sistema básico de creencias del conjunto de la sociedad y que, en principio, no es sometido a discusión. Así, el modelo de racionalidad ética debe asegurarnos una respuesta a las tres decisiones básicas de la política criminal: cómo garantizar el orden social, qué cualidades esenciales deben concurrir para hacer responsable de una conducta dañosa y cómo neutralizar tal conducta a través del control penal. De esta manera, ofrece un sistema de racionalidad ética articulado en principios de protección, responsabilidad y sanción. Destaca, dentro de los principios de protección, el denominado principio de correspondencia con la realidad. Sin duda, el Derecho Penal, como medio de control social, debe acomodarse intrínsecamente a una aproximación empírica de la realidad.

Una obra con el presente objeto de investigación plantea numerosas cuestiones; pero, debido al limitado espacio de la presente recensión, destacamos solo tres de ellas. La primera, el rechazo del autor a equiparar entre el principio de lesividad y el de protección exclusiva de bienes jurídicos, debido, principalmente, a que el abuso de este último permite "justificar casi cualquier cosa". Si bien, el discurso sobre el bien jurídico protegido ha permitido ciertos abusos que atentan con el principio de seguridad jurídica, el principio de mínima intervención, de acuerdo con los parámetros de la teoría del bien jurídico, constituye el primero de los elementos esenciales en una teoría de la legislación que pretendamos que posea el mismo grado de desarrollo y las mismas garantías que la teoría jurídica del delito. A mayor abundamiento, si una determinada propuesta político-criminal no pasa por el tamiz del concepto material del delito, ésta deberá ser rechazada, a pesar de cualquier consideración utilitarista o funcionalista que aconsejara su criminalización. Además, una gran parte de la doctrina penal ha fundamentado su discurso político-criminal y dogmático en la teoría del bien jurídico, que ha permitido una no despreciable racionalización del derecho penal y límite al poder punitivo del Estado.

No obstante, si definimos el concepto material del delito como los ataques más graves a los bienes jurídicos fundamentales en una sociedad en un concreto contexto histórico, el rechazo a la teoría de bien jurídico resulta más bien formal, ya que el autor incluye dentro de su modelo estructural de racionalidad ética penal tanto la protección "de las necesidades de la convivencia social externa" (principio de lesividad) como la reserva del derecho penal para "prevenir conductas gravemente perjudiciales" (principio de fragmentariedad).

La segunda cuestión, el método utilizado por el autor a la hora descartar un principio penal del nivel de racionalidad ética y desplazarlo a otro nivel, normalmente al teleológico, plantea cierta inseguridad a la hora de elaborar un modelo de ética fundamentado en un sistema de creencias. Así, por ejemplo, incluye el principio de lesividad, pero excluye el de legalidad formal -aunque introduce uno más general de seguridad jurídica- debido a su falta de vigencia en ciertas culturas jurídicas, como la anglosajona, y a la falta de conmoción social por el socavamiento que el principio de legalidad formal está sufriendo a través, por ejemplo, de las leyes penales en blanco.

Pues bien, estas dos argumentaciones son fácilmente extrapolables a los principios de lesividad y fragmentariedad. En primer lugar, existen culturas jurídicas donde el derecho penal tiene un claro fundamento moral y religioso; y en segundo lugar, existen no pocos ejemplos en nuestra cultura jurídico-penal, como es el supuesto del tráfico y consumo de drogas, donde resulta discutible que su afección a las "necesidades de la convivencia social externa" o su gravedad ameriten una protección penal y donde existe ya no una falta de conmoción social, sino una aprobación general por parte de la ciudadanía. En otras palabras, este criterio de inclusión/exclusión puede socavar el propio modelo de racionalidad ética del autor, que, como hemos afirmado, compartimos en su práctica totalidad.

Por último, sería interesante que en una futura edición el autor incluyera un apartado relativo a cómo determinados agentes sociales no centran sus esfuerzos en hacer "creíbles" una determinada disfunción social, sino precisamente en silenciarla. La depredación de los recursos naturales y la lesión y puesta en peligro de la salud pública en Latinoamérica, por parte de grandes corporaciones, constituyen un triste ejemplo de esta situación.

En conclusión, estamos ante una obra de imprescindible lectura para aquéllos estudiosos de las ciencias penales que vienen contemplando con estupor las últimas reformas penales acaecidas en Chile en materia de delitos contra la propiedad, la libertad sexual y tráfico de drogas, y animamos al autor a que continúe con su desarrollo en futuras ediciones.

José Ángel Fernández Cruz