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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) v.17  Valdivia dic. 2004

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502004000200007 

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, p. 161-183

INVESTIGACIONES

 

Las Servidumbres Relativas a las Aguas que Establece el Código de Minería

Water-related easements established in the Mining Code

 

Iván Mauricio Obando Camino*

* Abogado, Master of Arts, Profesor de Derecho Público y de Aguas en la Universidad de Talca, Avda. Lircay s/n, Talca, Chile, iobandoc@utalca.cl.


Resumen

Este trabajo expone una tesis interpretativa sobre el sentido y alcance del art. 72 del CA. Mediante el estudio de antecedentes doctrinales e histórico-legislativos pertinentes, el autor sostiene que el legislador se refirió en realidad a los derechos de aprovechamiento de aguas que pueden solicitar el concesionario minero y el propietario de un establecimiento de beneficio, para la exploración, explotación o beneficio de minerales. El origen del art. 72 CA. se remonta al art. 88 CM. 1930 y CM. 1932, cuya defectuosa redacción originó incertidumbres sobre los derechos y servidumbres de aguas del minero y del establecimiento de beneficio, las que no fueron subsanadas con la dictación del CA. 1951. Finalmente, el sentido y alcance del art. 72 CA. 1981 debe establecerse a partir del art. 111 CM. 1983.

Palabras Claves: servidumbre, derecho de aprovechamiento, mineria.

Abstract

This paper presents an interpretative approach regarding the meaning of article 72 of the Water Code. With the help of the existing opinions of legal scholars and the study of legislative records, the author claims that legislators were actually referring to the right to use public waters that can be requested by the mining concessionary and the owner of the mineral production facilities for the exploration, exploitation or processing of minerals. The origin of article 72 of the Water Code can be traced to article 88 of the Mining Codes of 1930 and 1932, their defective writing being the explanation for the uncertain status of the interests and water-related easement rights of the miner and the mineral production facilities. These deficiencies were not amended with the enactment of the Water Code of 1951. Finally, the author contends that the correct interpretation of article 72 of the Water Code of 1981 should be established taking into account article 111 of the Mining Code of 1983.

Key Words: easement, right to use public waters, mining.


 

I. INTRODUCCIÓN

El art. 72 CA.1 1981 señala que las servidumbres relativas a las aguas que establece el CM. se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones del CA.

Esta referencia constituye un misterio, pues el CM. guarda silencio sobre dichas servidumbres. En el tít. IX de este último, titulado De la Exploración y de la Explotación Mineras, no existe norma alguna que señale cuáles son las mentadas servidumbres relativas a las aguas que dicho Código establece. La única norma legal que puede acercarse a esta idea es el art. 111, ubicado en el tít. VIII, titulado De los Derechos y Obligaciones de los Concesionarios Mineros, el cual se limita a preceptuar que “el uso de las demás aguas necesarias para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales, se sujetará a las disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables”.

Por otra parte, la lectura de algunas normas legales sobre servidumbres que contempla el CM. 1983 sugiere la existencia de derechos reales que pueden tener relación con las aguas, los que podrían servir para interpretar el art. 72 CA., como ser, la servidumbre de ocupación de predios superficiales por medio de canales y cañerías, contemplada en el art. 120 n° 1, la que corresponde a una servidumbre legal minera de acueducto en caso de emplearse aquéllos para conducir aguas, y la servidumbre legal minera de socavón, contemplada en el art. 127 ss., la que, entre otros objetivos, permite el desagüe de las concesiones mineras de acuerdo al art. 137 del mismo Código. Con todo, esta interpretación parece infundada cuando constatamos que las reglas concernientes a ambas servidumbres se encuentran en el tít. IX CM., específicamente en sus arts. 120 ss., por lo que constituyen de aquellas servidumbres reguladas en el CM., como reza su art. 234 inc. 2º, por lo que su constitución y ejercicio debe efectuarse según los arts. 125 y 235 del mismo Código, esto es, según el procedimiento del juicio sumarísimo, y no con arreglo a las normas del CA.2

Debido a la interrogante planteada, cabe preguntarse cuáles son las servidumbres relativas a las aguas que establece el CM., para efectos de determinar el sentido y alcance del art. 72 CA., lo que constituye el objeto de este artículo.

Este trabajo sostiene que las servidumbres relativas a las aguas aludidas por el legislador corresponden a los diversos derechos de aprovechamiento de aguas que pueden solicitar el concesionario minero y el propietario de un establecimiento de beneficio, para efectos de la exploración, explotación o beneficio de sustancias minerales. El sentido y alcance del art. 72 CA. debe establecerse a partir del art. 111 CM. 1983, cuyos antecedentes permiten establecer que la referencia efectuada al uso por el legislador en dicha disposición legal, lo fue a una utilización y/o consumo propiamente tales de las aguas acorde a la naturaleza de las labores mineras previstas en ella, lo que requería la adquisición de los mentados derechos. La impropiedad terminológica de que adolece el art. 72 CA. tiene una explicación histórica, la que se remonta al art. 88 CM. 1930 y CM. 1932, cuya defectuosa redacción dio lugar a ambigüedades e incertidumbres sobre los derechos y servidumbres de aguas del minero y del establecimiento de beneficio, las que pretendieron ser subsanadas con la dictación del CA. 1951.

Para estos efectos, este trabajo presenta en sus secciones II. a VI. un conjunto de antecedentes histórico-jurídicos para cimentar una hipótesis interpretativa, concerniente al sentido y alcance del art. 72 CA., la que pretende responder la interrogante planteada.

II. DICTACIÓN DE LOS CÓDIGOS DE MINERÍA DE 1930 Y 1932

a) Antecedentes histórico-jurídicos

El CM. 1930 reguló en su art. 88 las servidumbres y derechos sobre aguas superficiales de las minas, disponiendo al efecto: “Art. 88. El minero podrá, asimismo, aprovecharse de las aguas que corran por cauces artificiales o naturales para la bebida de los operarios y animales y para el movimiento de las máquinas de explotación y beneficio, quedando en esta parte sometido a la legislación sobre uso de aguas para fines industriales.

Podrá también el minero usar las aguas que corran por cauces naturales en el beneficio de los productos de su mina, debiendo solicitar la respectiva merced en conformidad a las disposiciones legales.

Si estuvieren agotadas las aguas de los cauces naturales de la región, el minero podrá utilizar, con igual objeto, las que corran por cauces artificiales, siempre que el resto de las aguas no resulte de insuficiente para el uso a que están destinadas.

Para el aprovechamiento de las aguas con los fines indicados, podrá el minero ejecutar en los predios superficiales las obras que fueren necesarias”.3

Esta disposición legal tuvo como antecedentes el art. 8° CM. 1874 y CM. 1888, y el art. 14 tít. 6° de las Ordenanzas de Nueva España, vigentes hasta 1874 en virtud del decreto de 11 de junio de 1833, dictado por el Presidente Prieto.

El art. 89 aludió a los establecimientos de beneficio de minerales: “Art. 89. Las mismas servidumbres y derechos acordados para las pertenencias, podrán imponerse a favor de los establecimientos de beneficio de minerales.”

El proyecto de ley relativo a este CM. fue preparado por una comisión técnica del Ministerio de Justicia, en la cual participaron representantes del ejecutivo, del legislativo (algunos de los cuales participaron de su estudio en sede legislativa posteriormente) y de la Sociedad Nacional de Minería. En la discusión legislativa del mismo no se suscitó gran debate ni cuestión sobre el alcance de las instituciones contempladas en el art. 88. La historia fidedigna de su establecimiento revela que -además de correcciones de estilo- en la Cámara de Diputados sólo se suscitó cuestión sobre la servidumbre de toma o saca de aguas de cauces artificiales, prevista a favor del minero en lo que sería el art. 88 inc. 3º, lo que llevó a su modificación, agregándosele la parte final para proteger a la agricultura.4 5 El CM. 1930 tuvo una escasa vigencia y fue reemplazado por un nuevo CM. dos años más tarde, aprobado mediante el DL. N° 488.

El CM. 1932, elaborado por una comisión técnica de representantes del Ejecutivo y de la Sociedad Nacional de Minería, mantuvo la numeración y redacción de los artículos respectivos del CM. precedente. El tít. VIII párr. II, este último igualmente titulado De los servicios que deben prestar los terrenos superficiales, estableció y reguló en su art. 88 las servidumbres y derechos sobre aguas superficiales de las minas, manteniendo dicho artículo idéntica redacción que el del Código precedente.6 El art. 89 extendió a los establecimientos de beneficio de minerales las mismas servidumbres y derechos establecidos para las pertenencias.

b) Antecedentes doctrinales

La doctrina no tuvo una visión totalmente uniforme sobre las instituciones contempladas en el art. 88, pues se suscitó cuestión acerca de la naturaleza jurídica de los derechos en él contemplados. En general, los autores que escribieron sobre derecho de minería estimaron que dicho precepto legal contemplaba servidumbres generales para el uso o aprovechamiento de las aguas, tanto de cauces naturales como artificiales, con miras a facilitar la exploración, explotación o beneficio de sustancias minerales. De acuerdo a la legislación entonces vigente, esto suponía la obtención de alguna merced de aguas o una servidumbre sobre aguas, existiendo desacuerdo sobre los casos constitutivos de ellas.7 Así, don Julio Ruiz Burgeois aludió al derecho y servidumbres de aguas previstos en esta norma legal en favor de una pertenencia y distinguió: 1) Las aguas destinadas a la bebida de los operarios y animales (art. 88 inc. 1º part. 1ª): estas aguas se podían usar y consumir en la medida de lo necesario, sin inutilizar las restantes, pudiendo utilizarse las que corrían por cauces naturales y artificiales, previa obtención de la merced de aguas respectiva de acuerdo al DL. Nº 160 de 1924. 2) Las aguas destinadas al movimiento de las máquinas de explotación y beneficio de minerales (art. 88 inc. 1º i.f.): estas aguas se podían usar sin consumir y podían ser o no objeto de una merced de aguas para la producción de fuerza motriz que no fuere energía eléctrica, según si el predio dominante fuere atravesado o deslindare con un cauce natural o artificial. En caso afirmativo, la obtención de dicha merced de aguas era innecesaria. En caso negativo, la obtención de dicha merced era de rigor. 3) Las aguas destinadas en sí mismas al beneficio de los minerales propiamente tales (art. 88 incs. 2º y 3º): estas aguas se podían usar, inutilizándolas, y respecto de ellas se debía distinguir según: a) Si corrían por cauces naturales: las aguas se podían usar previa obtención de una merced de aguas para fines industriales que no fueren fuerza motriz ni energía eléctrica, conforme a los DL. Nºs. 160 de 1924 y 313 de 1925. b) Si corrían por cauces artificiales: las aguas se podían destinar excepcionalmente al beneficio de minerales, en virtud de una servidumbre de toma de agua contemplada en el art. 88 inc. 3º, lo que requería la concurrencia de un doble requisito, a saber: 1.- Que estuvieren agotadas las aguas que corrieren por los cauces naturales. 2.- Que los cauces artificiales tuvieren aguas restantes suficientes para el uso a que estuvieren destinadas.8 Ruiz Burgeois concluyó sus observaciones respecto de esta materia afirmando: “Como se ha visto, en el artículo 88 hay no sólo servidumbres, sino también el reconocimiento directo a favor del minero de un derecho a obtener merced de aguas; servidumbres y derechos que estarán complementados con la facultad del minero de ejecutar, en los predios superficiales, las obras que fueren necesarias a la utilización de las aguas (arts. 88, inciso 4.º del Código de Minas y 823 del Código Civil.)...”9

III. DICTACIÓN DEL CÓDIGO DE AGUAS DE 1951

a) Antecedentes histórico-jurídicos

En 1951 entró definitivamente en vigor el primer CA., mediante la publicación de la L. N° 9.909 en el DO. de 28 de mayo de ese mismo año. Esta ley concluyó la reforma de un anterior Código del ramo, aprobado tres años antes, mediante la L. Nº 8.944, publicada en el DO. de 11 de febrero de 1948, el que había sido objeto de fuertes críticas de parte de autores y usuarios de aguas desde un inicio, por lo que su vigencia fue diferida por más de tres años, durante los cuales se le introdujeron sendas modificaciones.10 En definitiva, el Código resultante, dictado en 1951, dio armonía y coherencia a disposiciones legales sobre aguas dispersas en varios cuerpos legales, derogando los arts. 834 a 838, 840, 862 a 869, 871, 872, 938 a 940, 944 y 94511 y modificando los arts. 833,12 839,13 861,14 87015 y 937, todos del CC.

En lo concerniente al tema que nos ocupa, se debe señalar que el art. 182 CA. 1951, ubicado en el lib. I tít. VIII párr. 1., este último titulado Disposiciones generales, prescribió: “Art. 182. Las servidumbres relativas a las aguas que concede el Código de Minería se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones del presente Código.” Al mismo tiempo, la L. Nº 9.909 modificó también el CM. 1932, agregando un inciso final a su art. 88, del siguiente tenor: “Las servidumbres sobre aguas que establece este Código se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones respectivas del Código de Aguas.”

Como se puede apreciar, el legislador de aguas del año 1951 pretendió reforzar la protección a la agricultura mediante una regulación especial de las aguas, para lo cual aludió a las servidumbres sobre aguas del minero concedidas por el CM. 1932, pero al mismo tiempo estableció una nueva regulación para la constitución y ejercicio de las mismas, las que quedaron ahora sometidas a las disposiciones respectivas del nuevo CA.16

b) Antecedentes doctrinales

La determinación de cuáles instituciones del CM. 1932 constituían las servidumbres relativas a las aguas que este último concedía, aludidas por el art. 182 CA., o las servidumbres sobre aguas establecidas por el Código de Minería, como lo señalaba con una redacción ligeramente distinta el art. 88 inc. 5º de este último, probó ser una tarea ardua para la doctrina. Lo mismo aconteció con el discernimiento de la expresión se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones respectivas del Código de Aguas, empleada por el art. 88 inc. 5º CM. 1932, lo que conducía a la interrogante respecto de cuáles instituciones de este último cuerpo legal habían quedado sometidas a aquél.

Don Samuel Lira Ovalle señaló que las servidumbres del CM. “relacionadas con las aguas, se rigen desde la dictación del Código por las normas contenidas en los párrafos correspondientes a cada una de las servidumbres tratadas por ese cuerpo legal”.17 Esta afirmación permite deducir que la sujeción de dichas servidumbres al CA. exigía la concurrencia de una identidad legal entre las instituciones concernidas, ya que de otra forma no podía entenderse la referencia que este autor hizo a los párrafos correspondientes de dicho Código. En consecuencia, de no concurrir esta identidad legal, esto es, de no tratarse del mismo tipo de servidumbre relativa a las aguas, entonces la constitución y ejercicio del gravamen respectivo se debía regir por el CM.

En la doctrina de derecho de aguas hubo autores que interpretaron con amplitud el art. 182 CA., comprendiendo en su aplicación no sólo los derechos de aprovechamiento y diversas servidumbres sobre aguas, sino además la servidumbre legal minera de ocupación de predios superficiales por canales y cañerías del artículo 86 nº 1 CM., atendida la definición legal de canal consagrada en el art. 68 inc. 1° CA., del siguiente tenor: “Art. 68. Canal o cauce artificial es el acueducto construido por la mano del hombre.” Es posible ubicar en esta postura a los autores don Ciro Vergara Duplaquet, doña Noemí Rojas Llanos y don Yerko Simunovic Estay.18

En todo caso, para Vergara Duplaquet sólo la servidumbre legal de fuerza motriz para el movimiento de las máquinas de explotación y beneficio de minerales, contemplada en el art. 88 inc. 1º i.f. CM., se sujetaba en cuanto a su constitución y ejercicio al nuevo CA., mientras que la servidumbre legal de saca de aguas, contemplada en el art. 88 inc. 1º part. 1ª, se regía por el CM.19 Rojas Llanos estimó, entre otras cosas, que tratándose del uso de las aguas de cauces artificiales para el beneficio de los productos de la mina (art. 88 inc. 3º), el derecho respectivo no constituía una servidumbre, por no estar contemplado en el ordenamiento jurídico de aguas previo y tampoco era constitutivo de una merced de aguas, por hallarse concedida dicha merced con anterioridad, de lo cual dedujo que el art. 88 inc. 3º en comento había sido derogado orgánicamente por el art. 299 CA.20 Sobre esto último, Simunovic Estay replicó que si bien la redacción disímil de algunas de las normas del CA. suscitaba dicha cuestión, se debía apoyar la tesis de la vigencia de sus normas debido a que la L. Nº 9.909 no las derogó, sino que se refirió a ellas expresamente, sin perjuicio de los efectos nocivos que su derogación hipotética acarrearía a la industria minera. 21

La doctrina iusminera rechazó la sujeción de la servidumbre minera de ocupación, prevista en el art. 86 nº 1 CM., a las disposiciones sobre constitución y ejercicio de las servidumbres previstas en el CA.22 En tal sentido, don Armando Uribe Herrera sostuvo que el art. 88 CM. se refería a las servidumbres de aguas del dueño de una pertenencia, habiendo sido modificado por la L. Nº 9.909, en virtud del cual podían distinguirse tres tipos de uso de las aguas, a saber: 1) Para fines de la bebida de los operarios y animales: a ser ejercido respecto de aguas de cauces naturales o artificiales. 2) Para fines del movimiento de las máquinas de explotación y beneficio: a ser ejercido respecto de aguas de cauces naturales o artificiales. 3) Para fines del beneficio de los productos de una mina: a ser ejercido respecto de aguas en cauces naturales y excepcionalmente respecto de las aguas de cauces artificiales.23

c) Antecedentes histórico-legales complementarios

Lo sostenido por los autores Sres. Vergara Duplaquet, Rojas Llanos y Simunovic Estay, en lo concerniente a la inclusión de la servidumbre legal minera de ocupación de terrenos superficiales por canales y cañerías entre las servidumbres relativas a las aguas que concedía el CM., no encuentra sustento en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, de la cual se deduce un cambio de parecer del legislador durante el proceso de reforma al CA. originalmente aprobado mediante la L. Nº 8.944.

Efectivamente, el art. 10 de la L. Nº 8.944, de 1948, agregó un inciso final al art. 86 CM., que era del siguiente tenor: “Las servidumbres sobre aguas que establece este Código se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones respectivas del Código de Aguas.” El Mensaje del Presidente de la República por el cual se propuso a la Cámara de Diputados, con fecha 10 de junio de 1936, un proyecto de ley consistente en un CA. y su ley aprobatoria, nada dijo sobre la servidumbre de ocupación por canales y cañerías en comento, como tampoco respecto de los derechos de aguas del minero; lo mismo aconteció con la moción de un grupo de diputados, consistente en un proyecto de CA. y su ley aprobatoria, presentada con motivo del retiro intempestivo del proyecto del ejecutivo antedicho, dada a conocer en la Sesión 24ª Ordinaria de 20 de julio de 1937 y que reprodujo el proyecto de aquél. La referencia al CM. sólo apareció tangencialmente en la sesión 59ª Ordinaria de la misma Cámara, de fecha 31 de agosto de 1937, al discutirse en Sala el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia recaído sobre el proyecto de Código, oportunidad en la cual diversos diputados cuestionaron y dudaron sobre la extensión y necesidad de una eventual codificación de la legislación de aguas. Uno de los diputados intervinientes en el debate, el Sr. Claro, enunció los textos legales que contenían normas sobre aguas que debían ser considerados en la empresa codificadora, ante el silencio del citado informe, y, en lo pertinente, simplemente afirmó: “…el Código de Minería legisla sobre los derechos de los mineros sobre las aguas…” Aprobado el proyecto en general por la Sala de la Cámara de Diputados, el segundo informe de su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia contuvo novedades a su respecto, ya que por una parte incorporó al proyecto de CA. un art. 220 nuevo, cuyo tenor literal correspondió exactamente al que sería el art. 182 del CA. de 1951 y, por otra parte, agregó un art. 14 al proyecto de ley aprobatoria del citado Código, que agregaba un inciso final al art. 86 de CM., cuyo tenor literal correspondió exactamente al que sería el art. 88 inc. 5º de este último.

En estos términos el proyecto de ley fue aprobado en particular sin discusión por la Sala de la Cámara de Diputados y fue remitido al Senado. El primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, dado a conocer el miércoles 3 de julio de 1940 y que sirvió de base a la discusión en general del proyecto, se limitó a expresar que: “…el proyecto reajusta disposiciones del Código de Minería sobre constitución de servidumbres de aguas…” Debido a la aprobación de una indicación formulada respecto de la ley aprobatoria, el art. 14 del proyecto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados pasó a ser sin modificaciones el art. 15 en el proyecto de ley aprobado en general por la antedicha Comisión del Senado. Aprobado el proyecto de ley en general por la sala del Senado, éste fue devuelto a su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia para segundo informe, oportunidad en la cual dicha Comisión aprobó –en lo pertinente al tema en examen- modificaciones meramente formales al proyecto previamente aprobado en general, como ser, que el art. 220 del proyecto de Código pasó a ser el art. 218 y que el art. 15 del proyecto de ley aprobatoria pasó sin modificaciones a ser el art. 11, suprimiéndose el antiguo art. 14 aprobado por la Cámara. Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado en segundo trámite constitucional por el Senado, en estos términos y sin discusión. Al conocer de las modificaciones introducidas al proyecto de ley por el Senado, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados fue del parecer de no insistir respecto de aquellas que consistieran en meros ajustes de referencias, como ser, el caso del art. 220 que pasó a ser art. 218, pero sí de rechazar la supresión del art. 14 del proyecto aprobado en primer trámite constitucional por ella, sin percatarse que el Senado había trasladado la misma disposición al art. 11 del proyecto aprobado por él en segundo trámite constitucional. Para estos efectos la Comisión se explayó en su informe sobre la intención original del proyecto aprobado por la Cámara, expresando: “En esta forma, la Honorable Cámara armonizó los dos Códigos con el fin de establecer un solo sistema de servidumbre sobre aguas, y que todas las disposiciones respectivas se encuentren en un solo texto legal.

Al dejar el Honorable Senado vigente el artículo 220 (que pasa a ser 218) y al suprimir el artículo 14 del proyecto de ley aprobatorio, dejó trunca o incompleta la reforma, y, por otra parte, nada se obtiene con la supresión del artículo 14, pues exista o no esta disposición, siempre queda en pie el artículo 220, que, como ya se dijo, remite al Código de Aguas todo lo relativo a la constitución y ejercicio de las servidumbres de aguas que concede el Código de Minería.”

Con todo, en la discusión del citado informe, el diputado informante Sr. Gonzalez Prats sostuvo contradictoriamente que: “La agregación de este artículo al Código de Minería tiene por objeto que todas las disposiciones relacionadas con las minas queden en el Código de Minería. Además este artículo guarda armonía con el referido artículo 220, incorporado al Código de Aguas.

………….

De manera que se reproduce esta disposición del Código de Aguas en el Código Minero, a fin de que quede completo también este último Código en lo que se refiere a esta materia.”.

En consecuencia, la Cámara de Diputados rechazó la modificación del Senado y acordó insistir en el art. 14 originalmente aprobado por ella. El Senado, por su parte, tomó conocimiento de la insistencia de la Cámara y acordó no insistir, por lo que el art. 14 fue aprobado en los términos en que la Cámara lo había despachado en tercer trámite constitucional. El proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional fue objeto de un veto parcial por parte del Presidente de la República, quien introdujo modificaciones formales, entre otros, al articulado de la ley aprobatoria del Código, pasando el art. 14 a ser el art. 10. Las observaciones del Presidente de la República fueron aprobadas por ambas Cámaras del Congreso Nacional.

Aproximadamente tres años más tarde, en tanto se encontraba diferida la vigencia de la L. Nº 8.944, se publicó en el DO. de 28 de marzo de 1951 el texto de la L. Nº 9.896, cuyo art. 1º e) modificó el art. 10 de la L. Nº 8.944 y prescribió: “Substitúyese en el artículo 10 la expresión “artículo 86” por “artículo 88”. “El Mensaje del Presidente de la República por el cual se propuso este proyecto de ley no contuvo un comentario específico respecto de esta modificación legal. Con todo, el Ejecutivo sí efectuó un comentario general sobre el espíritu que animaba el proyecto de reforma, el cual estimamos pertinente a nuestro análisis, a saber: “El Código de Aguas fué (sic) aprobado por ley 8.944, de 21 de enero de 1948.

Apenas promulgado este cuerpo de leyes, el Gobierno designó una Comisión compuesta de profesores universitarios, abogados, ingenieros y funcionarios especializados en la materia, con el objeto de que estudiara y propusiera los reglamentos necesarios para la aplicación de dicho Código.

Esta Comisión pudo advertir en dicho cuerpo de leyes algunos errores, defectos y vacíos que era indispensable subsanar, y por tal motivo dedicó sus esfuerzos al estudio de un proyecto de ley de reforma de sus disposiciones.

……………

Después de una ardua y constante labor, la Comisión dio término a su cometido, proponiendo la modificación del Código de Aguas en la forma señalada en el proyecto acompañado, que el Gobierno ha hecho suyo en todas sus partes.”

En este proyecto de ley la disposición de la L. Nº 9.896 figuraba como el artículo 1º d) y pasó a ocupar su numeración definitiva, sin modificaciones a su texto, en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, en el cual figuró como art. 1º e), siendo este último posteriormente aprobado en idénticos términos por ambas Cámaras del Congreso Nacional.

Dos meses más tarde, se publicó en el DO. de 28 de mayo de 1951 la L. Nº 9.909, que contuvo la ley aprobatoria del CA. y el texto definitivo del mismo. El art. 11 de la L. Nº 9.909 reiteró lo preceptuado por el art. 1º e) de la L. Nº 9.896 dos meses antes, en razón de lo cual agregó un inciso final al art. 88 CM. 1932, del siguiente tenor: “Las servidumbres sobre aguas que establece este Código se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones respectivas del Código de Aguas”.24

Este cambio de parecer del legislador dejó en claro que las denominadas servidumbres sobre aguas, establecidas en el CM., se encontraban en su art. 88 y no en su art. 86. A nuestro juicio y basándonos en parte en Simunovic Estay, creemos que mediante las denominadas servidumbres relativas a las aguas que concedía el CM., como expresó el art. 182 CA., se aludía especialmente al conjunto de facultades,25 de carácter principal, que el CM. confería a las minas –y por extensión a los establecimientos de beneficio– para efectos del consumo de aguas superficiales, de cauces naturales o artificiales, para la obtención de un aprovechamiento en pos de la actividad minera, mediante la obtención de una merced de aguas o la constitución de una servidumbre legal de toma o saca de aguas, conforme al art. 88 CM. Sólo en forma muy secundaria el legislador pretendió aludir a la facultad de utilizar, sin consumir, las citadas aguas, mediante la servidumbre legal de fuerza motriz prevista en la misma disposición legal.

Esta interpretación se encuentra ajustada a la perenne intención del sector agrícola, que databa de la época del CM. 1930, plasmada en el art. 182 CA., de proteger a la agricultura ante la posibilidad que la minería le privase a ella de las aguas superficiales necesarias para su desarrollo. Desde este punto de vista, resultaba inocuo someter a las normas del CA. la constitución y ejercicio de la servidumbre de ocupación por canales y cañerías de agua prevista en el art. 86 nº 1 CM., porque esta última era –de suyo– meramente accesoria a la obtención de un derecho de aprovechamiento por medio de una merced de aguas o a la constitución de una servidumbre de toma o saca de aguas.

Basado en lo anterior, no es aventurado afirmar que fue acertada la modificación del art. 10 de la L. Nº 8.944 por el art. 1 e) de la L. Nº 9.896, debido a que el texto original de aquél, publicado en 1948, inducía a creer que las mentadas servidumbres se encontraban en el art. 86 y no en el art. 88 CM. En tal sentido, esta modificación legal pretendió subsanar un error técnico incurrido en la elaboración de la L. Nº 9.844, como se desprende de las palabras del Mensaje con que fue remitido al Congreso Nacional el proyecto de la L. Nº 9.896.

IV. EL CÓDIGO DE AGUAS DE 1967-1969 Y REFORMAS POSTERIORES

El CA. 1967-1969, que fue el DFL. Nº 162, de 1969, condujo a una nueva enumeración de las disposiciones del CA. 1951, pasando su art. 182 a ser el art. 187 del nuevo Código, sin que cambiara la redacción del precepto legal respectivo.

El AC. Nº 3, de 1976, dictada por la H. Junta de Gobierno en ejercicio de la potestad constituyente, encomendó a una ley futura el establecimiento de un estatuto jurídico particular para las aguas y la minería. A su turno, el DL. Nº 2.603, de 1979, modificó el AC. mencionada y otorgó la garantía constitucional del derecho de propiedad a los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley. Adicionalmente, el art. 2º del DL. Nº 2.603 autorizó al Presidente de la República para dictar “las normas necesarias para el establecimiento de un Régimen General de Aguas que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Código de Aguas y las demás normas relativas a la misma materia”.

La CP. 1980 reiteró la garantía constitucional del derecho de propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas y, además, encomendó a una ley orgánica constitucional futura señalar las obligaciones y limitaciones de los predios superficiales para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de las minas, al igual que los derechos y las obligaciones de los titulares de concesiones mineras, según reza su art. 19 nº 24 incs. 6°, 7º y 11°.

Casi paralelamente, el Presidente de la República dictó en 1981 el DFL. Nº 1.122, publicado en el DO. de 29 de octubre del mismo año, en cumplimiento de lo dispuesto en el DL. N° 2.603, el que pasó a ser nuestro tercer CA., actualmente vigente, cuyo art. 72 mantuvo idéntica redacción a la de las disposiciones legales que le precedieron y substituyó los diversos tipos de mercedes de aguas y servidumbres de fuerza motriz del Código precedente por derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo y no consuntivo.26

V. DICTACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE CONCESIONES MINERAS

De acuerdo al mandato del Constituyente, la H. Junta de Gobierno dictó en 1982 la L. Nº 18.097, LOCCM., cuyo art. 8° reguló el derecho de los concesionarios mineros para imponer servidumbres mineras sobre predios superficiales y otras concesiones mineras, como asimismo, el derecho a gozar de derechos de aguas. El artículo señalado expresó lo siguiente: “Art. 8.º Los titulares de las concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación minera.

Respecto de esas concesiones, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo.

Dichas concesiones están sujetas a favor de otras, y en cuanto les sean aplicables, a los gravámenes establecidos con relación a los predios superficiales, que, sin impedir o dificultar su explotación, aprovechen a otras y, también, al gravamen de ser atravesadas por socavones y labores mineras destinados a dar o facilitar ventilación, desagüe y acceso.

La constitución de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones correspondientes se determinarán por acuerdo de los interesados o por resolución judicial en el procedimiento breve especial que la ley contemple o, si en ésta no se contemplase, en el procedimiento sumario de aplicación general.

Las servidumbres a favor de las concesiones mineras son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales han sido constituidas, y cesarán cuando termine su aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse de acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores relacionadas con ellas.

Los titulares de concesiones mineras tendrán los derechos de agua en su favor que establezca la ley”.27

Al respecto, el Mensaje del proyecto de ley respectivo, expresó en el acápite 3.4., relativo a Los Derechos de los Concesionarios Mineros, lo siguiente: “3.4.2. …Además, los concesionarios tienen derecho a constituir las servidumbres convenientes al objetivo minero y otros derechos reales, a adquirir derechos de agua conforme a la ley, …”28

Finalmente, la Disposición Segunda Transitoria de la CP. 1980 y los arts. 3 ss., 19, 1º Transitorio ss. LOCCM., contemplaron la dictación de un nuevo CM., que regulara, entre otras materias, la forma, condiciones y efectos de las concesiones mineras, como asimismo, los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros.

VI. DICTACIÓN DEL CÓDIGO DE MINERÍA DE 1983

De acuerdo a las normas constitucionales y orgánico constitucionales referidas, la H. Junta de Gobierno dictó la L. Nº 18.248, de 1983, que aprobó nuestro quinto CM., actualmente vigente.

En lo atingente a los derechos y servidumbres de aguas del minero y del establecimiento de beneficio, como asimismo, a la servidumbre legal minera de ocupación por canales y cañerías sobre predios superficiales y concesiones mineras, establecida en favor de las concesiones mineras y los establecimientos de beneficio, el nuevo CM. mantuvo con ciertas variaciones las instituciones jurídicas del Código precedente.

En este sentido, el texto íntegro del art. 88 CM. 1932 fue suprimido en el nuevo CM, debido a que muchas de las situaciones en él reguladas estaban comprendidas en las disposiciones del CA. 1981. En su lugar, el legislador minero de 1983 optó por establecer un precepto general, el art. 111, relativo a los usos de aguas del minero, en las Disposiciones comunes del tít. VIII, este último intitulado De los Derechos y Obligaciones de los Concesionarios Mineros, que se remite en lo pertinente a las disposiciones del CA. y demás leyes aplicables.

Al respecto, la Secretaría de Legislación de la H. Junta de Gobierno, al informar jurídicamente sobre el proyecto de CM. a las distintas comisiones legislativas, en abril de 1983, expresó:

“Por último, el artículo 111, con que termina este Párrafo 1 ° del Título VIII, se remite a las normas del Código de Aguas y demás leyes aplicables con respecto al uso de las demás aguas que los concesionarios mineros necesiten para explorar, explotar o beneficiar sustancias minerales. Cumple así la otra parte del mandato del inciso final del artículo 8 ° de la citada Ley Orgánica Constitucional, mediante una especie de “reenvío” a las “disposiciones del Código de Aguas y demás leyes aplicables”. Con ello se pondrá término a la confusa situación que deriva de los diversos preceptos de los cuatro primeros incisos del artículo 88 del Código de 1932, cuya intención parecería ser imponer una especie de servidumbre a los titulares de derechos de aguas destinados a fines no mineros, además de establecer la facultad del concesionario minero de obtener mercedes de agua para la explotación y el beneficio. El artículo 72 del Código de Aguas se refiere a esta materia”.29

A su turno, el Informe de la Primera Comisión Legislativa de la H. Junta de Gobierno, evacuado en agosto de 1983, discurrió sobre ideas similares y señaló:

“ARTICULO 111

Remite al Código de Aguas y a otras leyes el uso de las demás aguas necesarias para la exploración, explotación o beneficio de las sustancias minerales. Se refiere a aguas diferentes a las mencionadas en el artículo anterior, sea que ellas afloren o se utilicen dentro o fuera de la concesión.

Se refiere a la materia que trata el artículo 88, del Código de 1932.

La Comisión sugiere aprobar este artículo del Ejecutivo, sin modificaciones”.30

Este es el origen de dicha disposición legal, que se encuentra a continuación del art. 110 CM. 1983, el cual otorga al concesionario minero el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en la labores de su concesión. De los antecedentes consultados se puede desprender que el art. 111 CM. 1983, por una parte, reemplazó el art. 88 CM. precedente y, por otra parte, substituyó el régimen legal desigual establecido en este último para el aprovechamiento o utilización de las aguas superficiales, procedentes de cauces naturales o artificiales, para las labores mineras, por un régimen legal uniforme para el uso de las demás aguas, superficiales o subterráneas, necesarias para la exploración, explotación o beneficio de las sustancias minerales, mediante la adquisición de los respectivos derechos de aprovechamiento de aguas, como lo autorizó el art. 8° inc. 6° LOCCM.

Al respecto, basándonos en el tenor de este último precepto legal, en relación con el art. 111 CM. 1983, y en la historia fidedigna del establecimiento de este último, creemos que el uso referido por el legislador de minas dice relación exclusivamente con la utilización y/o el consumo propiamente tales de las aguas,31 previa adquisición de los respectivos derechos de aprovechamiento de aguas, lo que constituye el único uso compatible con la naturaleza de las labores mineras arriba individualizadas, para lo cual los titulares mencionados pueden: 1) Solicitar en conformidad a las reglas generales el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales en cauces naturales: así se desprende de la ubicación del precepto legal en comento y de lo dispuesto en los arts. 20 ss., 72 y 140 ss. CA. 1981, pudiendo este derecho ser consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado, según el caso.32 2) Solicitar en conformidad a las reglas generales el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, fuera del caso previsto en el art. 110 CM. vigente: así se desprende de la ubicación del art. 111 CM. y de lo dispuesto en los arts. 59 ss., 72 y 140 ss. del CA. vigente y en los arts. 19 ss. de la Resolución 186, de 1996, dictada por la Dirección General de Aguas.33

El nuevo marco legal iusminero suprime las servidumbres legales mineras de toma o saca de aguas contempladas en el art. 88 CM. precedente, pero no afecta sus similares hipotética y válidamente adquiridas bajo su vigencia, en conformidad con lo dispuesto en el art. 12 LERL., que preceptúa: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales.” De acuerdo a lo anterior, el ejercicio de las mentadas servidumbres se sujetará al art. 124 CM. vigente, esto es, “son esencialmente transitorias; no podrán aprovecharse para fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión o del establecimiento y para los cuales hayan sido constituidas, y cesarán cuando termine ese aprovechamiento. Podrán ampliarse o restringirse, según lo requieran las actividades de la respectiva concesión o del establecimiento”, y a las normas generales de derecho común pertinentes; su terminación se regirá por el mismo art. 124 precitado (en lo tocante a la terminación del aprovechamiento para el cual fueron constituidas), además de las causales generales previstas en el derecho común que les sean aplicables y, en todo caso, con arreglo al juicio sumarísimo previsto en el art. 234 inc. 2° CM. 1983 en relación con los arts. 12 y 24 LERL.

VII. CONCLUSIÓN

Este artículo ha presentado evidencia histórico-jurídica para sustentar una tesis interpretativa sobre el sentido y alcance de la expresión las servidumbres relativas a las aguas que establece el Código de Minería, que emplea el art. 72 CA. 1981.

Para esta tesis interpretativa las servidumbres aludidas por el legislador corresponden a los diversos derechos de aprovechamiento de aguas que pueden solicitar el concesionario minero y el propietario de un establecimiento de beneficio, para efectos de la exploración, explotación o beneficio de sustancias minerales, atendido lo dispuesto en el art. 111 CM. 1983, cuyos antecedentes histórico-legales permiten establecer que la referencia efectuada por el legislador de minas al uso en dicha disposición legal, lo fue a una utilización y/o consumo propiamente tales de las aguas acorde a la naturaleza de las labores mineras previstas en ella, lo que requiere la adquisición de los mentados derechos.

En consecuencia, la impropiedad terminológica que exhibe el art. 72 CA. 1981 obedece a razones históricas, provenientes de la primera codificación del derecho de aguas efectuada en 1951, la que en esta materia fue reactiva a las codificaciones iusmineras de los años 1930 y 1932, cuya defectuosa redacción dio lugar a ambigüedades e incertidumbres doctrinales sobre los derechos y servidumbres de aguas del minero y del establecimiento de beneficio.

NOTAS

1 Tabla de Abreviaturas: CM.: Código de Minería; CA.: Código de Aguas; CC.: Código Civil; AC.: Acta Constitucional; CP.: Constitución Política; LOCCM.: Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras; L.: ley; LERL: Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes; DFL.: decreto con fuerza de ley; DL.: decreto ley; DO.: Diario Oficial; lib.: libro; tít.: título; párr.: párrafo; part.: parte; art.: artículo; inc.: inciso; i.f.: parte final.

2 Sobre la servidumbre legal minera de ocupación por canales y cañerías de aguas o servidumbre legal minera de acueducto, Cfr. Obando C., I. M., “Estudio Histórico-Jurídico sobre la Servidumbre Legal Minera de Ocupación por Canales y Cañerías de Aguas (1818-1981)”, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol. 1, 2004, pp. 159-211; Obando C., I. M., “La Servidumbre Legal Minera de Ocupación de Predios Superficiales por Canales y Cañerías de Agua: Notas sobre un Conflicto Normativo”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 25, 2004 (en prensa).

3 Sobre la discusión parlamentaria a que fue sometido este artículo, Cfr. Ruiz B., J. y Díaz M., L., Orígenes y Jurisprudencia del Código de Minería de 1932, Editorial Nascimento, Santiago, 1940, pp. 159 s.

4 En lo atingente al tema en estudio, en la Cámara de Diputados se planteó cuestión sobre la citada servidumbre debido a los presuntos inconvenientes que podía acarrear a la agricultura, lo que motivó que dicha Cámara agregara una frase final al inc. 3º, del siguiente tenor: “, siempre que el resto de las aguas no resulte insuficiente para el uso a que estén destinadas”; asimismo, en la discusión en el Senado se aclaró el carácter temporal de la servidumbre de ocupación precitada, Cfr. al respecto Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 27ª Ordinaria, lunes 29 de julio de 1929, pp. 1.134 ss., 1.138 y 1.160; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 35ª Extraordinaria, lunes 30 de diciembre de 1929, p. 1.977; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 43ª Extraordinaria, jueves 16 de Enero de 1930, pp. 2.493 ss.; Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, Sesión 35ª Extraordinaria, lunes 6 de enero de 1930, p. 1.051; Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, Sesión 39ª Extraordinaria, martes 14 de enero de 1930, pp. 1.198 s.; Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, Sesión 42ª Extraordinaria, lunes 20 de enero de 1930, pp. 1.290 s.

5 La Comisión de Legislación y Justicia del Senado dejó constancia en su informe sobre el espíritu que animaba el proyecto de ley, en términos concordantes con lo expresado por el Ejecutivo en el Mensaje, al momento de informar sobre la modificación introducida en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados al que sería el art. 88 inc. 3º CM. 1930, en los siguientes términos: “El Ejecutivo, primero, y la Comisión Mixta, después, consideraron que existía verdadero interés en dotar a la minería de todos los elementos necesarios par (sic) su mejor desenvolvimiento, y de que ese interés primaba, a lo menos en sus términos más generales, sobre los de las demás actividades o industrias; …”, espíritu que en lo concerniente al aprovechamiento de las aguas en cauces artificiales se vio en cierta medida afectado por la modificación introducida a la misma disposición legal por la Cámara de Diputados, como lo atestigua la discusión ocurrida en su seno, Cfr. al respecto Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, Sesión 35ª Extraordinaria, lunes 6 de enero de 1930, p. 1.051; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 43ª Extraordinaria, jueves 16 de enero de 1930, pp. 2.493 ss.

6 La expresión asimismo empleada en el art. 88 inc. 1º CM. 1932, estaba en concordancia con el art. 87 del mismo Código, que establecía la servidumbre de pastaje y uso de leñas, que gravaba los terrenos superficiales en favor de las pertenencias, para el “pastaje de los animales destinados a la explotación y acarreo de minerales, y el uso de las leñas que emplearen en los menesteres domésticos los trabajadores de las minas”.

7 Cfr. Cordero B., L., Decreto-Ley N ° 488 sobre Código de Minería Comentado y Concordado, Imprenta Universidad, Santiago, 1936, pp. 141 ss.; Lira U., P. y De la Maza, L., Régimen Legal de las Aguas en Chile, Editorial Nascimento, Santiago, 1940, pp. 68 ss.; Valenzuela P., S., Repetición de lo Pagado por Indemnización en las Servidumbres Mineras, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Imprenta Dirección General de Prisiones, Santiago de Chile, 1942, pp. 20 ss.; Iturrieta H., J., Política y Legislación sobre Establecimientos de Beneficio en Chile, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Imprenta Arturo Prat, Santiago de Chile, 1944, pp. 88 s.

8 Resumen de los párrafos respectivos en Ruiz B., J., Instituciones de Derecho Minero Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Segunda Edición, 1949, II, pp. 40 ss. En estricto rigor, la referencia efectuada por el autor a la legislación relativa a las mercedes de aguas debía entenderse hecha a los arts. 20 ss. del DL. Nº 160, de 1924, que regulaban la concesión de aquéllas, porque el DL. Nº 313, de 1925, sólo agregó seis nuevos incisos a su art. 28 e intercaló un nuevo art. 29, los que decían relación con las prórrogas para iniciar o terminar obras de aprovechamiento de aguas y un derecho a ser pagado por las concesiones de títulos definitivos de mercedes de aguas, de cualquier naturaleza, exceptuadas las concedidas para generar fuerza motriz eléctrica, respectivamente.

9 Ruiz B., J., ob. cit., p. 42.

10 En tal sentido, la vigencia de la L. Nº 8.944 fue suspendida desde el 11 de junio de 1948 hasta el 1º de enero de 1949, en virtud del art. 1º inc. 1º de la L. Nº 8.978, publicada en el DO. 19 de agosto de 1948, el que su inc. 2º i.f. dispuso: “Continuarán en vigor, y durante la suspensión de los textos mencionados, todas las leyes, ordenanzas, decretos y demás disposiciones relacionadas con aguas que regían hasta el 11 de junio de 1948”. Los efectos de la L. Nº 8.978 fueron prorrogados, por primera vez, hasta el 17 de septiembre de 1949 por la L. Nº 9.288, publicada en el DO. de 31 de diciembre de 1948, y luego por segunda vez, hasta el 28 de febrero de 1950, en virtud de la L. Nº 9.394, publicada en el DO. de 17 de septiembre de 1949. Los efectos de la L. Nº 8.978 fueron prorrogados, por tercera vez, hasta el 28 de agosto de 1950, en virtud de la L. Nº 9.575, publicada en el DO. de 3 de marzo de 1950, y, nuevamente, por cuarta vez, hasta el 1º de abril de 1951, en virtud de la L. Nº 9.678, publicada en el DO. de 26 de septiembre de 1950. Durante la vigencia de esta última ley, la L. Nº 8.944 fue extensamente modificada por la L. Nº 9.896, publicada en el DO. de 28 de marzo de 1951, cuyo art. 4º dispuso: “Artículo 4.º El Presidente de la República dispondrá que se haga una nueva edición del Código de Aguas y de la ley que lo aprueba, con las modificaciones introducidas por la presente ley, dándole la numeración correlativa correspondiente y enmendando las referencias y concordancias.” De acuerdo a esta autorización, dos meses más tarde se dictó la L. Nº 9.909, que modificó nuevamente el CA. y sus disposiciones complementarias, pasando a constituir el texto definitivo del primer Código del ramo.

11 Cfr. Rojas M., E. (ed.), Códigos de Chile, Capriolo & Massimino, Milán, s.d., pp. 256 s., para consultar el texto original de estos artículos, muchos de los cuales pasaron al CA. 1951, en la parte pertinente a las servidumbres de escurrimiento, acueducto, camino de sirga y mercedes de aguas subterráneas.

12 Sometiendo la servidumbre natural de descenso y escurrimiento de aguas a las disposiciones del nuevo CA.

13 Sujetando el uso de las riberas al nuevo CA., en cuanto fuere necesario para la navegación a flote.

14 Sujetando la servidumbre legal de acueducto a las reglas del nuevo CA.

15 La reforma legal dispuso que las reglas del nuevo CA., concernientes a la servidumbre de acueducto, se extenderían a los que se construyesen para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe.

16 El CA. 1951 no pretendió derogar las normas del CM. 1932 concernientes a las servidumbres mineras en materia de aguas, como lo sostuvo nueve años antes de la promulgación de aquél don Osvaldo Burmester Araya, basado en el tenor literal del art. 220 del proyecto de ley sobre CA, Cfr. Burmester A., O., Las Servidumbres en el Proyecto de Código de Aguas, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Talleres Gráficos Casa Nacional del Niño, Santiago, 1942, p. 11.

17 Lira O., S., El Derecho de Aguas ante la Cátedra, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1956, p. 250. Espaciado agregado por el autor de este artículo.

18 Vergara D., C., “De las Servidumbres en Materia de Aguas”, en Hederra D., A. (ed.), Comentarios al Código de Aguas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960, I, pp. 334 ss.; Rojas Ll., N., Aplicación del Agua en el Código de Minería, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966, pp. 81 s.; Simunovic E., Y., El Uso de Aguas en el Derecho Minero, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1967, pp. 41 ss.

19 Vergara D., C., ob. cit., p. 335. Este autor omitió incluir la servidumbre forzosa de toma o saca de aguas, contemplada en el art. 88 inc. 3º CM., entre aquellas regidas por este último Código. En la exposición anterior llama la atención la omisión de la servidumbre legal de toma o saca de aguas de cauces artificiales prevista en el art. 88 inc. 3º CM., por parte de este autor, dado que él incluyó su similar prevista en el art. 88 inc. 1º i.f. del CM. 1932.

20 Rojas L., N., ob. cit., pp. 33 y 91 s. La misma autora señaló: “Si el derecho que se le da al minero es de uso y goce, de acuerdo a los términos del Código Civil y de aprovechamiento según el Código de Aguas, no podría obtener este derecho mediante una merced, por cuanto las aguas que van escurriendo por un cauce artificial ya están concedidas y de la única manera que quizás podría tener cabida el ejercicio del derecho, para el minero, sería solicitar la expropiación de las mismas, beneficio que pudo haber tenido cabida con anterioridad al Código de Aguas, época en que los derechos del minero preferían a los de otras finalidades, como la agricultura, la industria, etc.
Hoy día, bajo el régimen del Código de Aguas, en que esa preferencia ya no existe, y que en cambio la tiene la finalidad del regadío –artículo 30 del Código de Aguas–, no creemos que ello sea posible, por la razón que acabamos de mencionar y por cuanto los casos de expropiación de aguas ya concedidas sólo la contempla el Código de Aguas en los casos precisos y determinados de los artículos 40 y 41, de ese cuerpo legal y que en doctrina se involucran bajo la denominación de derecho a la sed.”, Cfr. Rojas Ll., N., ob. cit., p. 34.

21 Simunovic E., Y., ob. cit., pp. 43 ss. En lo atingente al art. 88 inc. 5º CM., este autor expresó, coincidiendo inadvertidamente con Lira Ovalle, lo siguiente: “Con respecto a la constitución y ejercicio debemos tener presente, como lo veremos más adelante que sólo se aplicarían las normas del Código de Aguas a aquellas servidumbres que estando establecidas en el Código de Minería se encuentren reglamentadas en el Código de Minería.
……
Aquellas servidumbres sobre aguas que, estando establecidas en el Código de Minería, no están reglamentadas en el Código de Aguas, tienen que regirse, necesariamente, en su constitución y ejercicio, por las normas del Código de Minería”, Cfr. Simunovic E., Y., ob. cit., pp. 45 s.

22 Cfr. Piedra H., C., Las Servidumbres Mineras, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1962, pp. 91 ss.; Uribe H., A., Manual de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Segunda Edición, 1968, pp. 254 ss.

23 Uribe H., A., ob. cit., pp. 256 ss. Luego de repasar las principales características de las servidumbres de aguas que autorizaba el CA., Uribe Herrera concluyó sus observaciones afirmando: “Estas son las principales características de las servidumbres reglamentadas en el Código de Aguas y que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 182, deben aplicarse a las servidumbres de aguas que contempla el artículo 88 a favor de las minas.
La utilización de las aguas que corren por cauces naturales y que son de dominio público, sólo lo puede hacer el minero que haya adquirido en ellas el derecho real de aprovechamiento.
En las aguas que corren por cauces artificiales, el minero puede imponer las servidumbres que someramente hemos resumido y para los fines que señala el Código de Minería”, Cfr., Uribe H., A., ob. cit., p. 260.

24 Para el estudio de las disposiciones legales pertinentes, Cfr. Ruiz B., J., ob. cit., pp. 42 s. (n. 1); Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 11ª Ordinaria, miércoles 10 de junio de 1936, pp. 663 ss.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 24ª Ordinaria, martes 20 de julio de 1937, pp. 1.267 s.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 59ª Ordinaria, martes 31 de agosto de 1937, p. 2.763 (espaciado agregado por el autor de este artículo); Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 53ª Ordinaria, lunes 30 de agosto de 1937, pp. 2.570 ss.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 53ª Ordinaria, miércoles 24 de agosto de 1938, pp. 2.454 ss.; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 53ª Ordinaria, miércoles 3 de julio de 1940, p. 769; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 3ª Ordinaria, miércoles 30 de mayo de 1945, pp. 250 y 255; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 30ª Ordinaria, martes 21 de agosto de 1945, p. 1.352; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 18ª Ordinaria, martes 16 de julio de 1946, p. 811; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 30ª Ordinaria, martes 21 de agosto de 1945, pp. 1.300 ss. y Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 52ª Ordinaria, martes 28 de agosto de 1945, pp. 2.087 ss., para los textos comparados aprobados por ambas Cámaras; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 24ª Extraordinaria, martes 28 de enero de 1947, pp. 1.111 s.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 19ª Ordinaria, miércoles 17 de julio de 1946, p. 883; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 26ª Ordinaria, miércoles 20 de agosto de 1947, pp. 1.424 s.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 30ª Extraordinaria, martes 30 de diciembre de 1947, p. 1.292; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 23ª Extraordinaria, martes 5 de enero de 1948, pp. 970 s.; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 30ª Ordinaria, martes 6 de septiembre de 1949, p. 1.030; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 14ª Extraordinaria, miércoles 4 de enero de 1950, pp. 596 y 624; Senado de Chile, Diario de Sesiones, Sesión 15ª Extraordinaria, martes 10 de enero de 1950, p. 674; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 28ª Ordinaria, martes 1° de agosto de 1950, pp. 1.284 ss.; Cámara de Diputados, Boletín de Sesiones, Sesión 40ª Ordinaria, martes 22 de agosto de 1950, p. 1.976.

25 Simunovic E., Y., ob. cit., p. 43.

26 Dougnac R., F., “Consideraciones Acerca de los Derechos de Uso y Goce Concedidos sobre las Aguas por el Artículo 598 del Código Civil y sobre los Derechos Consuntivos y No Consuntivos Establecidos por el Código de Aguas”, en Gaceta Jurídica, Vol. 164, 1994, pp. 53-73.

27 En la sesión conjunta celebrada por las Comisiones Legislativas de la H. Junta de Gobierno el miércoles 7 de octubre de 1981, en que se debatió con mayor extensión este artículo, se señaló que las servidumbres de ocupación del predio superficial, previstas en el art. 86 CM. 1932, eran indispensables para el desarrollo de la exploración y explotación mineras. Véanse las actas de la H. Junta de Gobierno en Vergara B., A., (ed.), “Discusión sobre el Proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras de 1982, en las Comisiones Legislativas”, en Revista de Derecho de Minas, Universidad de Atacama, Vol. 5, 1994, pp. 176. s.

28 Piñera, J., “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, en Piñera, J. (ed.), Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Economía y Sociedad Ltda., Santiago, Edición Revisada, 2002, p. 92.

29 Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno, “Informa proyecto de Ley que Aprueba el nuevo Código de Minería”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 11, Nº 1, 1984, p. 173.

30 Primera Comisión Legislativa, “Informe de la Primera Comisión Legislativa al Proyecto de Código de Minería, de 1983”, en Revista de Derecho de Minas, Universidad de Atacama, Vol. 6, 1995, p. 167.

31 Cfr. Parada B., G. A., El Derecho de Aprovechamiento de Aguas, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2000, pp. 236 ss.; Simunovic E., Y., ob. cit., p. 43.

32 Este cambio normativo, sin embargo, no afecta los derechos de aprovechamiento de aguas susceptibles de regularizarse mediante el procedimiento previsto en el art. 2° Transitorio CA. 1981, en relación con el art. 7° DL. N° 2.603 y el art. 19 N° 24 inc. 11° CP. 1980. Sobre la legalidad de la constitución de derechos de aprovechamiento no consuntivo sobre aguas superficiales en cauces artificiales, Cfr. Manríquez L., G., “Constitución de Derechos de Aprovechamiento No Consuntivos sobre Aguas que Corren por Canales Privados”, en Revista de Derecho de Aguas, Universidad de Atacama, Vol. VII, 1996, pp. 83 ss.

33 Sobre los derechos de aguas del minero, Cfr. asimismo Vergara B., A., “Reconocimiento Ipso Jure y Ejercicio del Especialísimo Derecho de Aprovechamiento de Aguas Halladas en Labores Mineras”, en Actas II Jornadas de Derecho de Minería, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte: Coquimbo, 1999, pp. 145 ss.; Alburquenque T., W., “Conflicto entre el Concesionario Minero y el Concesionario de Aguas Subterráneas”, en Revista de Derecho de Minas, Universidad de Atacama, Vol. IX, 1998, pp. 19 ss.; Alburquenque T., W., “Los Derechos de Aguas del Minero”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. II, Nº 1, 2000, pp. 13 ss.

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Recibido: 01.09.2004
Aceptado: 18.10.2004