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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) v.17  Valdivia dic. 2004

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502004000200006 

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, p. 139-160

INVESTIGACIONES

 

Pautas para Superar las Tensiones entre los Derechos a la Libertad de Opinión e Información y los Derechos a la Honra y la Vida Privada

Criteria to solve tensions between freedom of opinion and information and rights to honor and privacy

 

Humberto Nogueira Alcalá*

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Talca, Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Québec 415, Providencia, Santiago de Chile, nogueira@utalca.cl.


Resumen

El artículo está destinado a realizar un análisis jurídico crítico del proyecto de ley sobre protección de la vida privada y de la honra de las personas, a partir de una delimitación de los derechos que buscan ser protegidos y del derecho a la libertad de opinión e información con el cual pueden los primeros entrar en colisión. Asimismo, se realiza un análisis de las pautas desarrolladas por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada para superar las eventuales tensiones y colisiones entre los derechos antes mencionados, y se realizan algunas proposiciones destinadas a perfeccionar el proyecto de ley.

Palabras Claves: derechos fundamentales, conflictos de derechos, ponderación

Abstract

This paper makes a critical legal analysis of the proposed bill on the protection of people’s privacy and honor. It begins with a description of the limits of the protected rights and also of the rights of freedom of opinion and information, with which privacy and the protection of honor may conflict. Also, the paper reviews comparative law developments aimed at successfully dealing with the tensions and conflicts between the above mentioned rights. Finally, proposals are made to improve the bill.

Key Words: fundamental rights, conflic of rights, rights balance.


 

1. INTRODUCCIÓN

En los momentos en que en nuestro Congreso Nacional se encuentra en trámite un proyecto de ley que busca proteger la vida privada y la honra de las personas,1 lo que ha ocasionado un amplio debate respecto de sus implicancias en el ejercicio legítimo de la libertad de opinión e información de parte de los medios de comunicación, proyecto que busca generar pautas para la judicatura para resolver los eventuales conflictos que se presenten entre tales derechos, nos parece conveniente realizar un aporte constructivo a la generación de tales orientaciones normativas en la perspectiva de que tal normativa debe ser conforme con los valores, derechos y principios de nuestro Estado constitucional democrático, contribuyendo a generar algunas líneas orientadoras para determinar la juridicidad de determinadas conductas. Todo ello exige determinar cuándo se está en el legítimo ejercicio de un derecho, no pudiendo dichas conductas ser objeto de reproche alguno y cuándo la conducta se encuentra fuera del ámbito de ejercicio del derecho, por tanto, en una situación de trasgresión del orden jurídico y, por tanto, pudiendo ser objeto de reproche por el ordenamiento jurídico.

La función de los legisladores en materia de derechos fundamentales es la de regularlos y, en su caso, configurarlos de conformidad con la Constitución y con el contenido de tales derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, de acuerdo con el artículo 5° inciso 2° de la Constitución.

Todo sistema jurídico que asegura derechos exige a los operadores jurídicos que cada derecho sea reconocido y protegido dentro del ámbito de una correcta delimitación, establecida por su contenido y sus límites o fronteras.2

Esta delimitación conceptual permite identificar los intereses protegidos, como asimismo las acciones u omisiones que interfieren su satisfacción.

A su vez, los límites de cada derecho se establecen en contraste con los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto.

Todos los derechos deben ser respetados en su contenido y dentro de sus límites, debiendo realizarse un esfuerzo interpretativo de compatibilización o de armonización, evitándose la posición cómoda de aniquilar el ejercicio de un derecho en beneficio de otro.

2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE HONRA U HONOR, VIDA PRIVADA, LIBERTAD DE OPINIÓN Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Nos parece necesario que el legislador contribuya a delimitar y configurar adecuadamente los derechos fundamentales cuando el constituyente lo autoriza para ello teniendo presente también los enunciados normativos de los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

En esta perspectiva, buscamos contribuir a dicha finalidad, proponiendo una aproximación conceptual de tales derechos.

El derecho a la protección de la vida privada consiste en la facultad de las personas a mantener un ámbito de su vida fuera del conocimiento público, en el cual desarrolla acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las realiza, como asimismo concreta relaciones francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a la familia o aquellos con los que determina compartir, siempre y cuando tales actuaciones y relaciones no dañen a otros, no sean delitos o no sean hechos de relevancia pública o que afecten al bien común. En el ámbito de privacidad e intimidad los terceros sólo pueden penetrar con el consentimiento de la persona afectada, poseyendo, asimismo, la persona la facultad de control de dichos actos, como asimismo, de los datos referentes a su vida privada e intimidad.

Es conveniente explicitar, por tanto, que son actos públicos, por tanto, no pertenecen al ámbito de protección de la vida privada, aquellas actuaciones externas que trascienden a quien las ejecuta, afectando el orden o la moral pública; causando daño a terceros; aquellos que tengan relevancia pública en virtud del acto mismo o de la persona que lo ejecuta, cuya difusión satisfaga la función de formación de una opinión pública libre; o afectando al bien común.

El derecho a la protección de la honra constituye una facultad que emana de la dignidad humana y de su realidad de persona inserta en la sociedad, que tiene una dimensión de heteroestima constituida por el aprecio de los demás por nuestros actos y comportamientos, como asimismo, una dimensión de autoestima dada por la conciencia de la autenticidad de su accionar, protegiendo la verdad e integridad de la persona y sus actos y comportamientos societales. La honra de la persona se afecta así, tanto por el hecho de serle atribuida una fama que no le corresponde, por estar basada en hechos falsos, como asimismo, por sus actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden jurídico o de sus obligaciones éticas. La protección de la honra debe posibilitar recomponer las cosas en su justo término y preservar la verdad de la persona y sus actuaciones.

En un ordenamiento que protege y promueve la dignidad de la persona no se puede mantener una concepción de la honra u honor sólo como la reputación de la persona o la buena fama que presenta ante terceros y la sociedad, sino que debe asegurar y proteger la verdad, integridad y autenticidad de la persona a través de sus actos y comportamientos. La persona se deshonra o afecta su honor, degradándolo, cuando proyecta actos y comportamientos que buscan construir una reputación falsa, como asimismo, cuando desarrolla actos y comportamientos que vulneran sus compromisos y obligaciones familiares y sociales. Por ello, la información de datos, actuaciones o comportamientos de una persona verdaderos y de relevancia pública nunca pueden constituir una afectación arbitraria o antijurídica del honor u honra de la persona, como es la tendencia en el derecho comparado en el ámbito penal. (Códigos penales de Austria, Alemania, Brasil, España, Francia, Suiza, entre otros).

El derecho a la propia imagen constituye la facultad de la persona para disponer de su imagen, pudiendo autorizar a terceros a captarla, reproducirla y publicarla con fines comerciales, publicitarios u otros similares, como asimismo, a revocar tales autorizaciones.

El derecho a la libertad de opinión constituye la facultad de la persona para expresar de cualquier forma y por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y simbólico, vale decir, lo que tiene su origen y desarrollo en la esfera psíquica de la persona y es explicitado de propia voluntad (lo que cree, piensa, sabe o siente), a través de ideas y juicios de valor (sin que ellos constituyan en sí mismos vejaciones o insultos, innecesarios para expresar ideas), los que por su naturaleza, son subjetivos, pudiendo intercambiarlos y difundirlos. Tal derecho incluye el guardar silencio y no emitir opinión.

El derecho a la libertad de información constituye la facultad de toda persona para ser informada, recibir y transmitir, sin censura previa (con excepción de la protección de los menores y adolescentes), de cualquier forma y por cualquier medio respecto de hechos, datos o acontecimientos organizados que describen y se relacionan con una situación u objeto determinado, dentro de un contexto y cultura determinada, pudiendo interpretarla y comentarla, siendo tal comunicación veraz y versando sobre acontecimientos de relevancia pública, ya sea por su contenido o por las personas que en ella participan, respetando los ámbitos de privacidad de las personas que no dañan a terceros o que no inciden en ámbitos de relevancia pública o afecten el bien común, contribuyendo a la formación de una opinión pública libre y el discernimiento crítico de la ciudadanía en una sociedad democrática. Tal derecho incluye la facultad instrumental de crear, desarrollar y mantener medios de comunicación de acuerdo con las regulaciones que determina la Constitución y las leyes.

Fuera de dicho ámbito, como es el de los relatos de hechos o acontecimientos falsos o rumores, la falta de adecuada contrastación o actuación de mala fe en la transmisión de información o involucramiento de ámbitos de la vida privada de las personas en ámbitos que no dañan a terceros o que no afectan el orden público y no tienen trascendencia pública, no corresponden al ejercicio de un derecho, están al margen del ordenamiento jurídico y la sociedad puede formular el reproche social que considere adecuado.

3. EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES OPERA LA GARANTÍA NORMATIVA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL

Tanto nuestro ordenamiento constitucional en sus artículos 19 N° 26, 32 N° 8 y 60 de la Constitución, como asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 30, exigen que las regulaciones y restricciones al ejercicio de derechos fundamentales sean concretadas por ley, por lo que debe ser modificado el artículo 4° del proyecto en análisis, el cual debe explicitar la no existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando se trate de actuaciones expresamente previstas por la ley, autorizadas por el juez competente o cuando el titular del derecho hubiere otorgado expresamente su consentimiento.

4. LA ADECUADA DETERMINACIÓN DE LAS HIPÓTESIS DE ATAQUES ILEGÍTIMOS E ILEGALES AL RESPETO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA, LA HONRA U HONOR Y LA IMAGEN DE LAS PERSONAS

Es obvio que el derecho a la protección de la vida privada y honor u honra de la persona asegurado por el artículo 19 N°4 debe ser adecuadamente protegido por el ordenamiento jurídico, como todos los demás derechos, lo que también determina tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, como la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11, los cuales protegen a la persona de “ataques ilegales” a su vida privada, honra o reputación.

La misión central del proyecto junto con la configuración de los derechos es la de determinar los casos en los cuales el ataque a la honra o reputación es contrario a derecho. El mismo procedimiento debe seguirse en el caso de la protección de la privacidad de las personas.

Para determinar tales hipótesis no puede olvidarse la necesaria ponderación de derechos, debiendo dejar a salvo el legítimo ejercicio de los demás derechos, incluido el derecho a la libertad de opinión e información asugurado por el artículo 19 N° 12 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El principio de unidad de la Constitución exige que el legislador realice el máximo esfuerzo para configurar y regular los derechos en un sistema donde cada uno de ellos colisione lo menos posible con otros, donde los derechos constituyan círculos tangentes y no círculos secantes que se invadan unos a otros, lo que exige la adecuada ponderación y un eventual sacrificio mínimo de cada derecho que exige el principio de proporcionalidad que debe emplear necesariamente el legislador en la regulación de los derechos.

4.1. La ponderación de derechos

Si una vez delimitados correctamente los derechos se mantiene un eventual conflicto entre ellos, debe aplicarse el principio de ponderación de los derechos en conflicto,3 donde la situación de igualdad inicial de los derechos en conflicto se rompe en beneficio de uno de ellos en virtud de condiciones o circunstancias específicas del mismo, haciendo que dicho derecho prevalezca; dicha prevalencia está condicionada a desaparecer cuando no se encuentra el motivo o condición que la justifica en una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento constitucional y del bloque constitucional de derechos.4

Es necesario realizar el esfuerzo de ponderación basado en pautas hermenéuticas objetivables, razonables y compatibles con el ordenamiento jurídico vigente y las fuentes formales del derecho existentes.

La adecuada aplicación del principio de ponderación de derechos en eventual y aparente o real conflicto exige que se valoren las condiciones o circunstancias de cada caso específico. La ponderación integra el juicio de proporcionalidad de los sacrificios, vale decir, el adecuado y justo equilibrio entre la importancia de la satisfacción del fin legítimo perseguido y el grado de afectación del derecho fundamental.

En Chile éste es un tema clave del desarrollo de la sociedad democrática y el ejercicio legítimo de derechos tan importantes como el derecho a la vida privada y a la honra (art 19 Nº 4), como el derecho a la libertad de opinión e información (art. 19 Nº 12).

Asimismo, al no existir parámetros objetivos de derecho positivo, los tribunales superiores de justicia han resuelto los conflictos en algunos casos con prejuicios o jerarquizaciones subjetivas de los derechos, sin realizar una ponderación adecuada de los derechos en tensión y, en varias oportunidades dictando sentencias que han generando responsabilidad internacional por violación de derechos humanos.

Ello exige –por razones de seguridad jurídica en el ejercicio de los derechos– establecer pautas objetivas que son de práctica usual en las jurisdicciones constitucionales nacionales y supranacionales de nuestro círculo de cultura jurídica, las que deben positivarse a través de su regulación legal, asegurando el ejercicio equilibrado del derecho a la protección de la vida privada y a la honra, como asimismo, del derecho a la libertad de opinión e información.

4.1.1. Entre derechos fundamentales no se puede hablar de jerarquía de derechos, sino de equilibrio y armonización de derechos

Tanto la honra, la privacidad, la libertad de opinión y de información, se encuentran en el mismo nivel de derechos humanos y fundamentales protegidos por la Constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos, los cuales cuentan con las mismas garantías.

La regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental por un precepto legal. Toda la acción deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental adoptada en protección de otro derecho fundamental que entre en tensión con él, debe ser armonizadora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos.

En la regulación jurídica relacionada con el ejercicio del derecho a comunicar información en relación a la honra y a la privacidad, serán circunstancias relevantes en esta ponderación la materia de la información, su interés público, su capacidad de contribuir a la formación de una opinión pública libre, el carácter público o privado de la persona objeto de la información, así como el medio a través del cual se ha transmitido la información.

4.1.2. La ponderación debe hacerse desde el bloque constitucional de derechos determinado por las normas constitucionales y la de los derechos humanos asegurados y garantizados por los tratados

En este sentido, la ponderación de los derechos es imprescindible y debe ser razonada, la ausencia de ponderación implica siempre una vulneración de los derechos en eventual conflicto, como señala la doctrina y la jurisprudencia.5

La generación de pautas objetivas que brinden un mínimo de seguridad jurídica es esencial a un Estado constitucional democrático, no puede dejarse a la judicatura la eventual jerarquización de derechos desde una perspectiva subjetiva, ni menos anular el ejercicio de un derecho, en virtud de una valoración abstracta permanente de la superior jerarquía y ejercicio de otro derecho, ya que ellos forman parte del mismo sistema y todos ellos son emanaciones de la dignidad de la persona humana, donde el legislador tiene el deber constitucional de preservar y proteger su contenido esencial (artículo 19 N° 26 de la Constitución). La ausencia de ponderación razonada y de jerarquización subjetiva de derechos ha hecho incurrir en virtud de sentencias judiciales en responsabilidad internacional por violación de derechos humanos al Estado de Chile, como ha ocurrido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso La Última Tentación de Cristo,6 como asimismo la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell.7

No debe olvidarse que en nuestro sistema institucional, como en el de todos los estados constitucionales democráticos, la libertad de opinión e información, además de ser un derecho fundamental de las personas, constituye una exigencia de la sociedad democrática, de la cual son elementos indispensables el pluralismo, la crítica acerba, la tolerancia y la mentalidad amplia.8

5. PAUTAS PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS ENTRE LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y DERECHO A LA HONRA

5.1. Debe distinguirse entre una opinión y una información. En el caso de la opinión, por el hecho de ser subjetiva puede ejercerse ampliamente. En el caso de la información, por tratarse de juicios de ser, requieren mayor objetividad o contrastación

Si estamos en presencia de una opinión que es la expresión de ideas o juicios de valor, por no ser susceptibles de ser probadas científicamente o verificables empíricamente, no puede probarse su veracidad u objetividad, lo que pemite que la libertad de opinión pueda ejercerse en forma amplia, con el único límite de no utilizar expresiones vejatorias o insultos, las cuales son innecesarias para la expresión de ideas.

La facultad de las personas de emitir opiniones y realizar una crítica acerba de los agentes y órganos estatales (gobierno, administración, parlamento, tribunales de justicia) es inherente al régimen democrático.

Así lo considera el sistema interamericano de derechos humanos: el derecho a criticar por medio de la libertad de opinión las maneras de ejercer el gobierno, la legislatura, la función judicial de un tribunal o del conjunto de la magistratura, están protegidas por la libertad de información o expresión (art. 13 CADH), aun cuando la crítica sea dura y de mal gusto. Todo ello mientras las expresiones no sean meros insultos o descalificaciones dictadas por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple, lo que constituye un atentado a la dignidad humana.

La amenaza de responsabilidad penal como expresión de un juicio de valor o una opinión, puede utilizarse como medio para suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, las leyes de desacato establecen una estructura que, en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas,9 lo que es incompatible con una sociedad democrática. (Informe de la Comisión Interamericana sobre Desacato, págs. 219-220).

La crítica, esencial a la vida democrática, sería imposible de practicar, y los críticos correrían el riesgo permanente de ser imputados penalmente, si ella pudiera ser objeto de reproche jurídico. El ejercicio legítimo del derecho actúa siempre como causa excluyente de la antijuricidad. Así en este ámbito es necesario eliminar de nuestro ordenamiento jurídico las normas sobre desacato, sobre sedición impropia y el inciso 2º del artículo 19 Nº 4 referente a la difamación. Los delitos de injuria y de calumnia son instituciones penales suficientes para proteger penalmente la honra de las personas.

La libertad de información se refiere a juicios de realidad, hechos, datos, acontecimientos contrastables, cuya veracidad puede ser demostrada o desmentida. En tal caso, el ejercicio legítimo de la libertad de información exige veracidad, vale decir, una adecuada contrastación del hecho, dato o acontecimiento.

5.2. En el caso de una información, debe distinguirse si ella es o no de relevancia pública

Si estamos en presencia de la revelación de un acto, dato o hecho de relevancia pública, la libertad de información prima sobre el derecho al honor, por el derecho que tiene la ciudadanía en un sistema democrático de conocer aquellos hechos y conductas que afecten la conducción de los asuntos públicos y la coherencia de los funcionarios públicos y las autoridades en sus conductas con los valores y principios que determina el ordenamiento jurídico (probidad y transparencia) como con aquellos valores y principios que han explicitado públicamente. Todo lo cual es indispensable en la formación de una opinion pública libre en un sistema democrático y en el control de la ciudadanía respecto de los servidores públicos.

La relevancia pública de la información, está dada por la importancia o trascendencia pública de los hechos en sí (ámbito económico, político, social, cultural, nacional o internacional) o en virtud de la persona que lo realiza, y la conveniencia o necesidad de su conocimiento por la sociedad, en sentido objetivo. Así la ausencia de relevancia pública de la información emitida determina la prevalencia del derecho a la honra u honor sobre la libertad de opinión e información.

Por consecuencia, en esta perspectiva, la injerencia en el ámbito del honor ajeno encuentra su justificación en la causa del interés público, en la relevancia pública del asunto; precisamente porque, en tales casos, el derecho lesionado (honra ajena) aparece como un valor menor frente al derecho de la sociedad a formarse opinión sobre asuntos sociales, económicos, políticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participación consciente y responsable del ciudadano en la vida pública. Además, la lesión del honor no es producto de la información sino del acto propio lesivo del mismo, es la propia conducta la que produce deshonra y descrédito.

De esta forma, el valor preferente del derecho a la información no significa vaciar de contenido el derecho a la honra de la persona afectada por la opinión o información, el que se rebaja en su grado de protección proporcionalmente, sólo en la medida que resulte necesario para asegurar una formación libre de la opinión pública en una sociedad democrática en materias de relevancia o interés público, sin emitir expresiones inequívocamente vejatorias innecesarias sin relación con las opiniones de relevancia pública que se expresan.

5.3. Si la información se refiere a un personaje público o a un particular. En el primer caso, el ámbito de la crítica permitida es mayor que en el segundo caso

Las personas, figuras públicas o personaje público son aquellas personas que adquieren notoriedad o fama de manera que son ampliamente conocidas, que ejercen cargos de autoridad pública o una profesión o actividad de notoriedad o proyección pública, como asimismo, las personas que se involucran voluntariamente en cuestiones de interés público o se encuentran involucradas en controversias o acontecimientos de relevancia pública o institucional.

Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a una persona de relevancia pública en las actuaciones correspondientes a sus funciones de tal, por duras e infundadas que aparezcan, pesando en ellos la tarea de dar cumplida cuenta de sus actuaciones referentes a desempeño de sus funciones públicas.

Como ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos, el situarse libre y voluntariamente como persona de relevancia pública, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse más tolerante.10

El ser persona de relevancia pública hace soportar a la persona un mayor nivel de afectación o injerencia en su honra, ya que ello es necesario debido al pluralismo político, la conformación de un espíritu crítico, abierto y tolerante, sin los cuales se vacía de contenido la sociedad democrática y el control y fiscalización de las autoridades que actúan en representación del pueblo.

Ello se deriva de poderosas consideraciones:

a) La crítica vigorosa respecto de la actuación de las autoridades o funcionarios públicos o figuras de relevancia pública es fundamental para la vigencia de las sociedades democráticas, a diferencia de los regímenes autocráticos autoritarios o totalitarios, lo que justifica desarrollar y potenciar al máximo la tolerancia y el pluralismo en materias de relevancia pública.

b) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública se han convertido consciente y voluntariamente en sujetos pasivos de la observación del público, relegando a un ámbito menor su privacidad y la protección de su honor en relación a sus actividades públicas.

c) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública que no están sujetos al escrutinio público y no realizan su actividad pública sujetas a reglas de transparencia y publicidad, serían fácilmente objeto de chantajes y situaciones de falta de probidad que generarían un grave detrimento para el bien común.

d) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública tienen amplias posibilidades de acceso a los medios de comunicación social para rebatir las críticas que se les formulan sobre su actividad sometida al escrutinio público.

5.4. El derecho a la honra prevalece sobre la libertad de información cuando esta última se ejerce fuera del ámbito de protección jurídica, cuando las opiniones son innecesarias y tienen por objeto sólo vejar a la persona o cuando la información carece de veracidad o de relevancia pública

Las expresiones que afectan la dignidad de las personas o calificativos innecesarios para expresar un juicio o relatar un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, sino una práctica ilegítima e inconstitucional. Ellas no constituyen abuso de un derecho, sino una situación de no derecho o una conducta contraria al orden jurídico, susceptible de reproche.

Una cosa es efectuar una evaluación personal de una conducta, por desfavorable que sea, y otra cosa es emitir afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna y sin la menor relación con la formación de una opinión pública libre.

Es necesario señalar que la regla general es que la expresión de ideas se apoya en narración de hechos, como asimismo que la comunicación de hechos pocas veces es pura y normalmente va acompañada de juicios de valor, tendiente a formar una opinión, producto del enfoque que adopta el propio transmisor de la información, lo que constituye parte del derecho de información, en el que se incluye el discernimiento y la actitud crítica, propia del pluralismo democrático, sin que ellos sean desproporcionados con la finalidad de repulsa de los hechos considerados negativos. Por otra parte, la narración de la noticia comporta una participación subjetiva del reportero o periodista, tanto en la forma de interpretar las fuentes que le sirven de base como para escoger el modo de transmitir el acontecimiento, por lo que la noticia es usualmente una reconstrucción e interpretación de hechos reales y la valoración crítica de ellos. En tales supuestos se está ante el ejercicio simultáneo de la libertad de opinión y de información, debiendo discernirse de acuerdo a las pautas respectivas los que son hechos, datos o acontecimientos, que deberán ser evaluados de acuerdo con las pautas de relevancia pública, veracidad y debida contrastación, de aquellos que constituyen juicios de valor (opiniones), las que no pueden comprender juicios vejatorios.

5.4.1. La teoría de la diligente comprobación en el ejercicio de la libertad de información

Esta concepción parte de la perspectiva de que los enunciados erróneos son inevitables en un debate libre de ideas y transmisión de informaciones, si se desea un debate desinhibido propio de una sociedad democrática.

Así, una información objetivamente falsa puede estar amparada por el derecho a la libertad de información si es que ha habido un mínimo de diligencia en la comprobación de los hechos, un mínimo de sustento razonable y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la verdad. Esta adecuada contrastación debe ser proporcionada y razonable atendiendo a la fuente de información. Al ejercicio de la libertad de información no se le puede aplicar los criterios de su prueba judicial y su incontrovertibilidad, de lo contrario se constreñiría gravemente el ejercicio de la libertad de información en una sociedad democrática.

La información veraz no se confunde con la verdad incontrovertible, la primera no excluye la posibilidad de errores circunstanciales, siempre que no exista una conducta dolosa y haya existido una proporcionada y razonable contrastación de lo comunicado. Ello es así, ya que los medios deben comunicar muchas veces informaciones transmitidas por fuentes, autoridades, funcionarios públicos, funcionarios policiales, ministerio público, cuerpos sociales, iglesias, agencias noticiosas, u otros medios de comunicación social, teniendo cada una de dichas fuentes confiables su propia versión de lo acontecido. Así, al comunicador social sólo se le puede exigir una información comprobada según los cánones de la profesión informativa, con exclusión de invenciones, insidias o rumores.

La información no veraz es aquella que carece de adecuada contrastación, constituyendo simples rumores, invenciones o insinuaciones.

El ordenamiento jurídico ampara la información rectamente obtenida, contrastada y difundida, aun cuando su exactitud sea controvertible.

La sociedad democrática exige un ámbito exento de coacción y reproche jurídico para que la libertad de información cumpla la trascendente y delicada misión de formación de una opinión pública libre, en un clima de tolerancia, pluralismo y discernimiento crítico de la ciudadanía.

Se debe distinguir entre información errónea o información falsa. La información falsa debe generar responsabilidad civil y penal. La información errónea sólo genera responsabilidad civil en el caso de que quien difunde una información no ha utilizado la diligencia, cuidado o atención para evitar perjuicios, apartándose de la buena fe.

En el derecho, la mala fe y el dolo no se presumen, debiendo probarse. Debe partirse de la presunción de buena fe y de inocencia del emisor de la información.

Así la responsabilidad jurídica, civil o penal, de quien ejerce la libertad de información como emisor de ella, está condicionada por parámetros objetivos, que deben cumplirse copulativamente, entre los cuales destacan:

a) Que exista una prueba suficiente de la falsedad del contenido de la información;

b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la falsedad de la información transmitida por parte del emisor de la información;

c) Que exista una notoria despreocupación por parte del emisor de la información por indagar en forma responsable acerca de la veracidad o falsedad de la información emitida.

5.4.1.1. El grado de diligencia en la contrastación de la información debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias

Esta obligación de diligencia debe ser proporcionada a la trascendencia de la información que se comunica, dependiendo, necesariamente, de las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los límites de la buena fe, si no hay prueba en contrario, además de ponderar el grado de diligencia desplegado por el emisor de la información en su investigación y búsqueda de la verdad.

La contrastación de la información no constituye un término unívoco, pero exige que los hechos hayan sido contrastados con datos objetivos. La contrastación exige matizaciones casuísticas. Ella debe ser proporcionada a la trascendencia de la información que se comunica. Así, cuando la información puede implicar un descrédito respecto de la persona a la que la información se refiere, la obligación de comprobar la veracidad de la información y, por tanto, la adecuada contrastación adquiere máxima intensidad, en virtud del principio de presunción de inocencia, aun cuando ello puede, a su vez, ser modulado por el tipo de fuente que proporciona la información, la posibilidad efectiva de contrastarla, el carácter de hecho noticioso, entre otros aspectos.

5.4.2. La doctrina del reportaje neutral

Esta doctrina consiste en que la publicación de una información proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente, valorar la relevancia pública de la información y no existir indicios de falsedad de la información.

La doctrina del reportaje neutral determina la inexistencia de intromisión indebida en la honra de una persona si la información se limita a reproducir fielmente informaciones o comunicados de terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus afirmaciones, los cuales son adecuadamente identificados.11

La veracidad que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la declaración, no el contenido de lo declarado.

Si a los hechos declarados por terceros se añaden juicios propios, y ellos son innecesarios o vejatorios, son por tanto susceptibles de ocasionar un reproche jurídico por una afectación ilegítima al derecho a la honra.

La Ley 19.733 sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo en Chile, asume parcialmente esta doctrina en su artículo 35, sosteniendo que: “Los medios de comunicación social están exentos de responsabilidad penal respecto de la publicación de las opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos señalados en el inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política, y de los alegatos hechos por los abogados ante los tribunales de justicia”.

La referencia al artículo 58 inciso 1º de la Constitución se refiere a las opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de sala o de comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.

5.5. La utilización de epítetos vejatorios o insultantes sin fundamento en los hechos ni en directa relación con las conductas o actuaciones de relevancia pública no tienen justificación y generan responsabilidad civil o penal

Los insultos e injurias constituyen una conducta no protegida por el derecho a la libertad de opinión e información, aun cuando ellas no sean creíbles y muestren las miserias o inventivas desaforadas del informante.

La libertad de información se justifica en el fortalecimiento de la opinión pública y no como un medio de diversión a costa de la honra de las personas.

6. EL CONFLICTO DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN CON EL DERECHO A LA PRIVACIDAD

El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad contenido en el artículo 19 N°4 de la Constitución está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 11, inciso 2 y 3, prescribe que: “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación, 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.12

6.1. En el caso de conflictos entre la libertad de expresión y el derecho a la vida privada el criterio relevante no es la veracidad sino la relevancia pública de la información

La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado Constitucional Democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias.

La privacidad constituye como los demás derechos una derivación de la dignidad de la persona humana, consistente en la creación y control de espacios vedados al público, constituyendo un perímetro de garantía frente a intromisiones de terceros no deseados por la persona, protegiéndolo de intromisiones informativas (conocimiento no consentido de aspectos de la vida privada) y de injerencias (acciones que buscan modificar la pauta de conducta desarrollada en la vida privada), lo que posibilita el libre desarrollo de la personalidad.

El derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal, como asimismo, el derecho a decidir sobre el desarrollo de su personalidad mientras no dañe a terceros, siempre que sus actuaciones no sean de relevancia pública ni contravengan el ordenamiento jurídico.

El derecho a la privacidad, opera dentro de las pautas de nuestra cultura, constituyendo un área de exclusión reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos.

Obviamente, cuando la persona afectada autoriza el ingreso de terceros a ámbitos o información sobre su vida privada, ya sea expresa o tácitamente, salvo los casos de reserva de confidencialidad, dichos ámbitos entregados al conocimiento público, más tarde no pueden ser argumentados como intromisiones ilegítimas al derecho de privacidad.

Así, en el caso de la confrontación del derecho a la libertad de información y el derecho a la privacidad, la veracidad de lo divulgado y la diligente obtención y contraste de lo informado no legitima la afectación del derecho a la privacidad, ya que tratándose de la intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso de la lesión. Tampoco puede invocarse la doctrina del reportaje neutral para trasgredir tal derecho.

De esta manera, puede sostenerse que la libertad de información declina ante la preferencia del derecho a la privacidad en ámbitos que no afectan o influyen en el ejercicio de una actividad de relevancia pública o no dañe a terceros o al bien común.

6.2. La relevancia pública de la información es la única causa de legitimación para afectar el derecho a la privacidad

La información protegida frente al derecho a la privacidad es aquella que se refiere a asuntos de relevancia pública, a hechos o acontecimientos que afectan a las instituciones y funciones públicas, como asimismo, hechos o acontecimientos que afectan al conjunto de los ciudadanos, además de las conductas constitutivas de delito, las restricciones autorizadas por ley o por los tribunales de justicia competentes.

El alcance del derecho a libertad de información implica que las personas de relevancia pública, especialmente las autoridades públicas (gobierno, administración, legisladores, jueces), que detenten la facultad de decidir los destinos de una sociedad, tienen un ámbito de vida privada más reducida que las personas que no tienen una exposición pública producto de su propia decisión conciente, pudiendo informarse de los actos de su vida personal que dicen relación o que tienen implicancias directas con el cumplimiento de las obligaciones públicas,13 pero no respecto de los aspectos de la vida privada o intimidad que no son necesarios ni están vinculados con las exigencias de información de carácter relevante o de interés público. Nunca debe confundirse el interés ilegitimo (curiosidad) del público de conocer ámbitos de la intimidad de las personas con los asuntos de relevancia pública.

En el caso de quienes desarrollan funciones públicas el ámbito de la vida privada es más restringido, ya que es legítimo por parte de la comunidad conocer los hechos relacionados:

a) Con la responsabilidad y competencia en el desarrollo de la función pública;

b) Con el desempeño de la función pública;

c) Con las cualidades y expectativas que la autoridad o funcionario público puso de relevancia para el ejercicio de su cargo.

Los medios de comunicación social deben evaluar si los hechos a informar que afectan la privacidad son o no de relevancia pública, si dañan a terceros o al bien común. En el caso que no estemos en tales hipótesis el silencio es la conducta constitucionalmente exigida.

Debe hacerse notar que a diferencia del derecho a la honra, el derecho a la privacidad o a la intimidad, una vez divulgada, el daño no puede subsanarse, sino sólo repararse.

En efecto, quien emite juicios falsos que pueden afectar a otro puede ser rectificado por el afectado, el que emite insultos respecto de otro se degrada a sí mismo, sin embargo, el que afecta la vida privada de otro en materias que no son de relevancia pública, hace un daño irreparable, ya que cualquier palabra emitida al respecto no ayuda a eliminar la lesión al derecho a la privacidad ya producida.

7. OBSERVACIONES RESPECTO DE LAS INTROMISIONES ILEGÍTIMAS EN LOS DERECHOS A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA, HONRA U HONOR E IMAGEN DE LA PERSONA

Nos parece indispensable por las consideraciones ya formuladas que exista un primer artículo del título II referente a intromisiones ilegítimas, que explicite:

a) que no hay intromisión ilegítima en la honra u honor de la persona cuando se informa verazmente sobre asuntos de relevancia pública ya sea en virtud de la materia o por quienes participan en tales actos, contribuyendo a formar una opinión pública libre o al discernimiento crítico de los ciudadanos, o que afectan el bien común.

b) que no hay intromisión ilegítima en la honra de la persona cuando se realizan críticas acerbas, sin que ellas contengan expresiones vejatorias o insultantes de acuerdo a los usos sociales.

c) que no existe intromisión ilegítima en la vida privada de la persona o su familia cuando se informa de actos o conductas que son de relevancia pública, afectan al bien común o dañan a terceros.

d) que no hay intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la persona cuando se capte, reproduzcan o publiquen, por cualquier medio, cuando ellas sean captadas en lugares abiertos al público.

Nos parece necesario uniformar el contenido de las disposiciones referentes a los ámbitos correspondientes a la vida privada en el proyecto de ley. El texto del proyecto, en su título II: De las las intromisiones ilegítimas, en el inciso 2° del artículo 6° literal b), se precisan los ámbitos que componen la esfera privada de las personas, excluyendo sólo de ella los actos constitutivos de delitos, sin considerar que deben ser excluidos también los hechos de relevancia o trascendencia pública o de “ interés público real” como explicita el artículo 30 de la Ley sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30: los referentes al desempeño de funciones públicas; los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; las actividades a las cuales haya tenido acceso el público, a título oneroso y gratuito, entre otras.

A su vez parece necesario uniformar en nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones referentes a lo que se entiende por ámbitos de la vida privada y la intimidad, ya que la disposición comentada hace alusión a “hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica” al igual que el artículo 30 inciso final de la Libertad sobre Libertad de Opinión e Información. Por otra parte, la Ley N°19.628 referente a protección de datos,14 en su artículo 2°, literal g, señala como datos sensibles “aquellos datos personales que se refieren a características físicas o morales de las personas, o a los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias y convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”.

Nos parece que este proyecto que busca precisar la protección de la vida privada, constituye una buena oportunidad para configurar los ámbitos de la vida privada e intimidad en un sentido unívoco incorporando los aspectos de salud, el genoma humano, las anomalías físicas o psíquicas no evidentes, los momentos de abatimiento y de agonía de las personas, entre otros aspectos, aun cuando su enumeración no sea taxativa.

Asimismo parece necesario modificar el artículo 8°, cuya redacción genera innecesariamente una tensión entre el derecho a la honra u honor y el derecho a la libertad de información, estableciendo una jerarquización superior del primero sobre el segundo de carácter arbitrario, sacrificando más alla de lo necesario el segundo, al establecer genéricamente que “Toda expresión proferida o acción ejecutada ‘en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona’ ...... en ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del N °12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, darán lugar al ejercicio de la acción indemnizatoria para hacer efectiva la responsabilidad civil establecida por esta ley”.

Por otra parte, consideramos que el ejercicio de un derecho constitucional es legítimo y no puede ser “abusivo” cuando opera dentro del ámbito delimitado constitucionalmente y configurado legalmente. Si estamos fuera de dicho ámbito protegido por el derecho no hay un “abuso” del derecho fundamental, sino que nos encontramos en una hipótesis no protegida por el derecho, en una situación de no derecho, en la que no hay “ejercicio abusivo del derecho” porque no hay derecho a ejecutar dicha actuación o conducta.

8. CONSIDERACIONES FINALES

Así podemos concluir que en materia de libertad de opinión e información y los derechos a la honra y a la privacidad son todos derechos que emanan de la dignidad humana y constituyen parte de los derechos de toda persona humana, los cuales al ser partes del sistema de derechos humanos, que por regla general, no son absolutos, pueden ser objeto de limitaciones en los casos que el bloque constitucional de derechos lo posibilita. Cuando entran en conflicto deben ponderarse con pautas objetivables, sin que ninguno de ellos tenga una superioridad jerárquica respecto de los otros, todos ellos son derechos humanos y derechos constitucionales, con paridad de garantías constitucionales.

La correcta delimitación de los derechos y sus limitaciones externas permiten superar falsos conflictos de derechos, a su vez, cuando existe tensión entre ellos, debe asumirse que los derechos no son disyuntivos, debiendo hacerse el máximo esfuerzo por armonizarlos, debiendo ser garantizados en su contenido esencial.

Cuando esta armonización no es posible, no debe optarse por uno eliminando el otro, en una perspectiva de jerarquización de ellos, sino que es necesario hacer el esfuerzo de delimitar y precisar el alcance y la consistencia de cada derecho a través de un razonamiento fundado y de ponderación orientada por principios que faciliten el discernimiento, dejando de lado, las simplificaciones no autorizadas por el texto de la Constitución en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, el legislador debe efectuar esfuerzos necesarios para positivar legalmente pautas que otorguen un mínimo de seguridad jurídica a las personas en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Asimismo, la judicatura debe practicar la adecuada ponderación de derechos y evitar el sacrificio innecesario de uno en beneficio de otro. Es conveniente aprender la lección que nos dejan en la materia los pronunciamientos hechos sobre casos nacionales por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas orientaciones deben seguirse de buena fe, en la medida que constituyen los órganos de interpetación de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyas normas y su interpretación deben ser seguidas por los órganos y autoridades nacionales (doctrina del seguimiento), sin perjuicio del margen relativo de apreciación que ellas permiten a los operadores jurídicos nacionales.

NOTAS

1 Moción parlamentaria de protección del honor y la intimidad de las personas (Boletín N° 2370-07), indicación del Presidente de la República substitutiva al proyecto de ley de protección del honor y la intimidad de las personas Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados recaído sobre el proyecto de ley de protección del honor y la intimidad de las personas (Boletín N° 2370-07-1), proyecto aprobado en la Cámara de Diputados y enviado al Senado con fecha 9 de diciembre de 2003, en actual trámite en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado de la República.

2 Nogueira, H. Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F., 2003. pp. 245 y ss.

3 Sobre la materia puede consultarse: Carpio, E. La interpretación de los derechos fundamentales, Ed. Palestra. Lima, 2004.
De Domingo, T.¿Conflicto entre derechos fundamentales? Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2001.
Serna, P. y Toller, F. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. Ed. La Ley S.A. Buenos Aires, 2000.
Eguiguren, F. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Ed Palestra. Lima, 2004.

4 Ver Alexy, R. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. pp. 90 y ss.

5 Brewer-Carías, A. y otros. La libertad de expresión amenazada. Ed. Jurídica Venezolana – IIDH. Caracas-San José, 2001. Nogueira, H. El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada). Ed. Lexis Nexis. Santiago de Chile, 2002. Serrano, C. Libertad de prensa, extensión y límites. Ed. Diseño. San José, 2002.

6 C.I.D.H. Sentencia La Última Tentación de Cristo (Juan Pablo Olmedo y otros VS Chile), de fecha 5 de febrero de 2001.

7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. informe N°11/96, Caso 11.230: Chile, 3 de mayo de 1996.

8 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Lingens; caso Handyside.

9 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad de las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/ser L/V/II.88, Doc. Rev (1995), págs. 210-223, Ver asimismo, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1998, volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Secretaria General. OEA, Washington DC, 1999. OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. & rev. 16 de abril de 1999.

10 C.E.D.H. Caso Lingens vs Austria, 8 de julio de 1986, Serie A Nº 103.
Caso Sunday Times, 26 abril de 1979; Caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; Casos Contantinescu y Bergens Tidende, ambos de 27 de junio de 2000; Caso Gómez López da Silva, de 28 de septiembre de 2000.

11 Sentencia Tribunal Constitucional Español 4/1994 de 15 febrero.

12 Corte Suprema Argentina, T. 306-II, 1984. pág. 1892 y ss., citado por Travieso, J.A. Derechos humanos y derecho internacional. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1995, pp. 523 a 525.

13 Este principio está incorporado en el artículo 420 del Código Penal como excepción de verdad (exceptio veritatis) para el imputado del delito de injuria.

14 Publicada en el Diario Oficial, el 28 de agosto de 1999.

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