SciELO - Scientific Electronic Library Online

 
vol.13 issue1Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OITConstitucionalismo y Derechos Fundamentales author indexsubject indexarticles search
Home Pagealphabetic serial listing  

Services on Demand

Article

Indicators

  • Have no cited articlesCited by SciELO

Related links

  • Have no similar articlesSimilars in SciELO

Ius et Praxis

On-line version ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.13 no.1 Talca  2007

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122007000100018 

 

Revista Ius et Praxis, 13 (1): 483 - 486, 2007

III. RECENSIONES Y COMENTARIOS

Lagunas en el Derecho
Fernando Atria, Eugenio Bulygin, José Juan Moreso, Pablo Navarro, Jorge Rodríguez y Juan Ruiz Mañero, Marcial Pons, Madrid, 2005 (217 páginas).

 

Patricio Masbernat*

* Abogado. Magíster en Derecho, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, Universidad de Talca. Doctor (c) en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: pmasbernat@utalca.cl


 

1.- Este libro contiene un grupo de estudios conectados temáticamente con controversias sobre las "lagunas en el Derecho", cuestión actual y universal, escritos a modo de debates por juristas de gran prestigio de Chile, Argentina, y España. Explica su Introducción que estos estudios tienen una raíz común en Normative System1, una obra de Alchouron y Bulygin que ha tenido impacto desde su publicación en 1971 hasta nuestros días. El libro que ahora comento continúa un debate entre Atria y Bulygin, con antecedentes (entre otros) en el año 2001 (al que ahora se unen otros expertos) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, en los actos de conmemoración de los 20 años de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social2.

2.- Una de las características de los problemas jurídicos, al menos como se presentan en la realidad, es su enorme complejidad. Esa la razón por la que los juristas generalmente los estudian a través de la simplificación y el aislamiento de sus diferentes facetas. Ello lleva a suponer, muchas veces, que la simplificada explicación de una faceta de un problema jurídico constituye el problema jurídico como en la realidad se produce. El libro que comentamos, por el contrario, no rehuye la complejidad de los problemas jurídicos. En efecto, relaciona a través de sólidos debates argumentativos materias tales como lagunas en el derecho (normativas o axiológicas3), función judicial, casos difíciles, discrecionalidad judicial, activismo judicial, fundamentación de sentencias, positivismo jurídico (y su cuestionamiento), moral y Derecho, reglas y principios, aplicación y creación del derecho, etc. Sobre este punto, Navarro explica que "la persistencia (de las lagunas en el Derecho) en los debates teóricos se explica no sólo por la diversidad de los problemas planteados que se agrupan bajo ese rótulo, sino también por sus consecuencias para nuestras concepciones del derecho y del razonamiento jurídico" (p. 88).

En lo sucesivo voy a comentar, de modo breve y abreviado (por exigencias editoriales) un libro tan complejo como enriquecedor. Mi intención principal es, entonces, llamar la atención hacia él.

3.- Abre los fuegos Fernando Atria con "Sobre ¡as Lagunas", contestado a continuación por Bulygin, replicado y duplicado por sucesivos artículos de ambos. Luego Navarro y Rodríguez replican a Atria (a su vez apoyado por Mañero), quien contesta. El capítulo final es de Moreso.

4.- En "Sobre ¡as Lagunas "4, Atria cuestiona la perspectiva de Bulygin enNormative System5, que en lo central sostiene que frente a una laguna el juez tiene la obligación de fallar, aceptando o rechazando la demanda (pero gozando de discrecionalidad), y sobre la base del análisis crítico de diversos autores, y diversos ejemplos, pone énfasis en que la existencia de situaciones no reguladas no implican (necesariamente) lagunas normativas y que dichas situaciones se encuentran fuera de su alcance como adjudicador, por lo que sólo debe rechazar la demanda. Los jueces no tienen discrecionalidad frente a las (que Bulygin y Alchourón llaman) lagunas normativas, a menos que se la concedan otras reglas secundarias del sistema para cualquier caso, lo que hace irrelevante las lagunas para la discrecionalidad judicial (p. 177). Para Atria, la perspectiva de Bulygin se basaría en una incorrecta comprensión de la función jurisdiccional6. El reclamo central de Atria contra los autores de Normative System es que "consideran sólo la lógica interna de los sistemas normativos, sin prestar atención a los efectos que sobre dicha lógica tiene la existencia de órganos aplicadores de derecho, /. e., sin tomar en cuenta los efectos de naturaleza institucional del derecho" (p. 173).

Bulygin contesta contextualizando su argumentación en una crítica de la distinción de la "doctrina tradicional" (que hunde sus raíces en la Ilustración, Revolución Francesa y codificación napoleónica) entre creación del Derecho, a cargo del Legislador, y aplicación al caso concreto, a cargo de juez7. Dicha doctrina supone que el Derecho es completo y coherente (existe una respuesta correcta para todos los casos que se presenten). Bulygin no comparte la postura de la "doctrina tradicional", y cree necesario distinguir entre casos, soluciones y normas (las tres de carácter) individuales y genéricas, para indicar que si se presenta a un juez un caso genérico sin regulación legal él tiene la obligación de resolverlo discrecionalmente, para lo que debe crear una norma general8 (en caso contrario, la sentencia sería arbitraria9) sobre la base de la que resuelve el caso10 (creando con ello una norma particular). La posición (errada) de Atria se debe a que no distingue entre proposiciones normativas (descriptivas) y normas (prescriptivas) y a una incorrecta selección de ejemplos fundantes de su posición (los que revisa uno a uno). Estima que pese a los esfuerzos de Atria, Dworkin y otros juristas contrarios a la tesis de la discrecionalidad judicial (uno de los pilares del positivismo), no han logrado producir argumentos convincentes en su contra.

A continuación, Atria contesta que comparte que juez y legislador crean normas, pero la diferencia institucional está en sus distintas lógicas de argumentación, el juez aplica normas y el legislador las justifica. El juez aplica la ley a un caso si concuerdan con los hechos operativos de la norma, y en la adecuación de la norma al caso puede establecer excepciones (decidir si no aplica la norma por razones normativas -es decir, morales- de corrección), pero no por ello discute su validez, y en este punto tiene fidelidad a la ley. El positivismo, en cuanto busca caracterizar los casos difíciles en criterios normativamente neutros, conduce al escepticismo ante las reglas o al formalismo11 (como bien lo planteó Hart), que es a lo que lleva el argumento de Bulygin. Es necesario que considere la asimetría entre acoger y rechazar demandas12.

Para Atria el Derecho es un sistema institucionalizado en el que el juez debe establecer hechos, decidir si cabe aplicarles una norma y, como consecuencia de ello, determinar qué hechos o posiciones institucionales existen desde un punto de vista jurídico. Considerar que la función primaria de los Tribunales es resolver conflictos (como plantea Bulygin) es una caracterización ideológica, ya que representa una determinada manera de concebir la justificación del Derecho. De todo lo anterior, se concluye que de existir lagunas jurídicas no se sigue que el juez tenga discreción para decidir. La creación de normas (judiciales) generales frente a lagunas jurídicas es propia de los sistemas no institucionalizados. Finaliza esta parte Atria, yendo nuevamente sobre sus ejemplos y objetando la posición de Bulygin respecto de ellos.

Pero el interés principal de Atria no está en la existencia (o inexistencia) de lagunas, sino sobre la discrecionalidad del juez. Por ello estima que la distinción relevante es si el caso que le es llevado al juez interesa o no al Derecho, debiendo crear la norma (si no existe una previa) o rechazar la demanda, respectivamente. La distinción requiere un criterio, que Atria explica diciendo que "sólo argumentos normativos (morales), que deben su valor no a estar basados en fuentes13, sino a que son correctos, permiten hace esta distinción" (p. 67).

En el siguiente estudio, Bulygin contesta algunas de las argumentaciones de Atria.

5.- Los siguientes artículos corresponden a Pablo Navarro {Casos Difíciles, Lagunas en el Derecho y Discreción Judicial) y Jorge Rodríguez {La Imagen Actual de las Lagunas en el Derecho), quienes básicamente hacen una defensa cerrada de Bulygin y del positivismo. A diferencia de ambos, Juan Ruiz Mañero {Algunas Concepciones del Derecho y sus Lagunas) se muestra mucho más original, expresando una postura semejante a la de Atria (donde sus blancos son Bulygin y Joseph Raz), a raíz de la cual explica su propia posición producto de extensas investigaciones personales y en conjunto (como reconoce) con Manuel Atienza14. A continuación, Atria contradice los argumentos de sus detractores en su Réplica: Entre Jueces y Activistas Disfrazados de Jueces. Finaliza el libro José Juan Moreso con A Brilliant Disguise: Entre Fuentes y Lagunas, quien a modo de epílogo hace un balance entre las perspectivas (expuestas) de quienes apoyan y atacan el positivismo jurídico, tomando una posiciones (para Bulygin) de carácter equidistante, y afirmando un punto de vista de positivismo inclusivo (sostenido en otros lugares15), ya que el Derecho respondería a una práctica social (adhiriendo a una tesis débil de fuentes sociales del Derecho), y el razonamiento moral formaría parte del proceso de identificación y aplicación del Derecho, que es la tesis del incorporacionismo (p. 187).

6.- Joseph Joubert dijo que "el objeto de toda discusión no debe ser el triunfo, sino el progreso ", y así los autores de este libro también lo entienden.

Estimo que esta obra es de interés para todos los juristas y abogados, ya que con independencia de su especialidad, aborda temas esenciales comunes a la funcionalidad del Derecho y su aplicación por parte de los tribunales.


1 Publicado en Reídle, Nueva York, 1971. Edición traducida como Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1987.

2 Publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, pp. 427 a 490.

3 Distinción explicada en la pp. 21 y siguientes, en el artículo de Atria que abre el debate.

4 Constituye una traducción de un capítulo de su libro On Law and Legal Reasoning, Hart Publishers, Oxford. 2002. Cabe señalar que la obra que reseño también gira en torno a este otro libro.

5 La que, como señala Ruiz Mañero, nunca la ha modificado, a diferencia de Alchourón (obra examinada, p. 104).

6 Para explicar la función judicial, Atria se apoya, entre otros, de Mujan Damaska, The Faces of Justice and State Authority, publicada en Chile como Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000.

7 Como explica, su crítica no la hace en el sentido de Kelsen, el que afirma que todos los actos jurídicos son actos de aplicación y creación de Derecho, y que los jueces crean normas individuales.

8 Ello, para la tesis de (una tajante) separación de funciones judiciales y legislativas es insostenible (obra comentada. p. 43).

9 La afirmación del profesor Bulygin (quien es argentino) no es vacía. En su país se ha desarrollado jurisprudencialmente la institución de la sentencia arbitraria (especialmente basándose en el Derecho de Estados Unidos, nacida de los fallos de la Supreme Court), que ha dado origen a importante doctrina, tal como dan cuenta Barranco, Fernando, Sentencia Arbitraria, La Ley, Buenos Aires, 1999. También dedica dos largos capítulos al tema Sagües, Néstor, Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992.

10 Semejante a la Tesis planteada por Gascón Abellás, Marina, en La Técnica del Precedente y la Argumentación Racional, Tecnos, Madrid, 1993.

11 Sobre ambas materias se explaya Atria en las páginas 63, 64 y siguientes, obra comentada.

12 Idea es explicada desde la página 64 en adelante, obra comentada.

13 Atria critica la tesis de las fuentes sociales del Derecho.

14 Las Piezas del Derecho. Teoría de los Enunciados Jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996; Ilícitos Atípicos. Sobre el abuso del Derecho, el fraude a la Ley y la desviación del Poder, Madrid, Trotta, 2000.

15 José Juan Moreso, "In Defense of Inclusive Legal Positivism", en Chiassoni, P., Ed., The Legal Ought, Giappichelli, Torino, 2001, páginas 37. a 64.