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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.8 n.2 Talca  2002

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200013 

LOS TRIBUNALES DE FAMILIA

Susan Turner Saelzer (*)

RESUMEN

El proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, actualmente en tramitación, responde a imperativos provenientes tanto del derecho nacional como del derecho internacional. En efecto, en la formulación de un nuevo Derecho de Familia resulta indispensable adecuar los órganos jurisdiccionales llamados a conocer de los conflictos que se suscitan en el ámbito familiar y dotarlos de una competencia amplia para conocer de todos los asuntos que tengan repercusiones sobre la familia.

En la primera parte del presente trabajo, se estudia el contexto que enmarca la idea de la creación de los Tribunales de Familia y en la segunda, se analiza en forma pormenorizada los aspectos del proyecto referidos a la estructura y composición de los Tribunales de Familia, a su competencia y procedimientos, y por último, a las vías de solución alternativa de conflictos consagrados.

ABSTRACT

The current legislative draft that would introduce the so called «Family Courts» to the Chilean court system responds to both national and international law imperatives. In fact, it is necessary to reform the court system so as to allow that a single specialized court resolves all legal issues arising from a particular family conflict.

The first part of this paper refers to the principles, ideas and institutional context behind the creation of the Family Courts. The second part contains a detailed analysis of the project regarding the organization and composition of the Family Courts, their jurisdiction, proceedings and alternative means of conflict resolution.

En nuestro país, el anhelo de contar con tribunales especiales dedicados a conocer integralmente de los asuntos relativos a la familia se ha visto enfrentado, en su concreción normativa, a una larga y, a veces, contradictoria tramitación parlamentaria. En efecto, desde 1993, año en que la Comisión Nacional de la Familia abogaba por la creación de Tribunales de Familia, debieron pasar cinco años para que el 11 de noviembre de 1997 fuera presentado por el Ejecutivo el proyecto de ley que los creaba1. Dicho Proyecto fue informado por la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados y la Corte Suprema hizo presente sus observaciones. Con fecha 30 de mayo del 2001, el Presidente de la República presentó una indicación sustitutiva al proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia2 que, recogiendo los lineamientos fundamentales del Proyecto y diversas observaciones formuladas por la Comisión de Familia mencionada, introduce, sin embargo, importantes modificaciones en materia de competencia de los Tribunales de Familia y de resolución alternativa de conflictos que se ventilen ante ellos.

El presente trabajo está dividido en dos partes: la primera, dedicada a describir el contexto en el cual surge la idea de crear Tribunales de Familia en Chile y los objetivos perseguidos por los proyectos respectivos y la segunda, abocada al análisis particular de algunos aspectos de la Indicación, a saber, estructura y composición del Tribunal, competencia, procedimientos aplicables y vías de solución alternativa de conflictos. Se recurrirá al análisis comparativo entre Indicación y Proyecto cada vez que ello resulte ilustrativo para alguno de los aspectos mencionados.

I. CONTEXTO PARA LA CREACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA Y OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS PROYECTOS

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, recepcionado a través del artículo 5 de la Constitución, existe una obligación positiva de crear una judicatura especializada para tratar los temas de la infancia, especialmente lo que dice relación con las infracciones a la ley penal, de tal manera de garantizar un recurso efectivo ante los Tribunales de Justicia3. Lo anterior surge como consecuencia directa de la concepción moderna que ve en el niño un sujeto de derechos tal como lo es el adulto. De acuerdo con la dogmática de los Derechos Humanos, el niño, como integrante de la clase de los seres humanos, es titular del derecho a igual trato y consideración de parte del Estado (principio de la inviolabilidad) y del derecho a que no se le reprochen cualidades adscritas, como es la condición de niño (principio de la dignidad). Sin embargo, dicha titularidad tiene una importante particularidad ya que siendo la autonomía del niño potencial, su calidad de sujeto de derechos tiene un doble propósito: por una parte, reconocerle su calidad de tal, y por la otra, desarrollar sus aptitudes para que la concreten. Es decir, se trata de respetar sus derechos con el fin de que lleguen en el futuro a ejercitarlos en plenitud4. En este ámbito, el Derecho Internacional muestra un importante desarrollo normativo, en lo que se ha denominado en América latina la "Doctrina de la Protección Integral"5, cuyo fin consiste en garantizar los derechos de la infancia.

De acuerdo con el art. 44 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño6, instrumento fundamental de la citada Doctrina de Protección Integral, nuestro país tiene la obligación positiva de adecuar su Derecho interno y sus políticas públicas a la Convención. Por tanto, la incumple tanto cuando vulnera los derechos del niño como cuando omite emprender una readecuación de su derecho interno a la normativa internacional.

Desde el punto de vista del Derecho interno, la creación de los Tribunales de Familia se enmarca dentro de un proceso más amplio de formulación de un nuevo Derecho de Familia. La etapa actual se caracteriza como una etapa de transición, puesto que coexisten ideas e instituciones antiguas con otras modernas7. Así, dentro de las primeras, subsiste entre nosotros el matrimonio indisoluble y la incapacidad, aunque ya no formal, de la mujer casada en sociedad conyugal. Renovado, en cambio, se muestra el nuevo estatuto filiativo igualitario, la ley de violencia intrafamiliar, la inclusión del principio del interés superior del niño, entre otros.

Del análisis de las materias que han sido objeto de reforma en los últimos años, es posible extraer la conclusión de que el avance que se ha logrado en la formulación de un nuevo Derecho de Familia adecuado a los compromisos asumidos por nuestro país a nivel internacional, se ha plasmado únicamente en el aspecto sustantivo, es decir, en cuanto a los derechos y deberes de los distintos miembros de la familia, a la regulación de las relaciones familiares y a las normas que tienden a proteger y a favorecer la vida familiar. En cambio, desde el punto de vista procesal, no se aprecia avance alguno. Es decir, el tratamiento judicial de los conflictos familiares no ha sido tocado por la tendencia modernizadora8.

Esta falta de concordancia entre los aspectos sustantivos y los procesales del Derecho de Familia, genera un efecto perverso: quita eficacia a los cambios introducidos en el primero y fortalece la percepción social en torno a que las reformas legales son asuntos meramente teóricos que sólo interesan a parlamentarios y a juristas pero que no alcanzan al ciudadano común que, enfrentado a la práctica judicial, no percibe cambio alguno.

La Comisión Nacional de la Familia, creada durante el gobierno del Presidente Aylwin, identificó este desequilibrio en su informe final del año 1993, al señalar que muchos de los problemas detectados en el orden familiar apuntan al acceso a la justicia9. Entre los factores que inciden en la ineficacia del sistema judicial para resolver cuestiones que se promueven en el ámbito familiar, la Comisión señaló10:

a) El atochamiento del sistema.

b) La gran dispersión de reglas, procedimientos aplicables y tribunales competentes en los asuntos de familia.

c) La inexistencia de tribunales especializados.

d) La preponderancia de la lógica adversarial para el tratamiento de los conflictos.

La Comisión planteó, además, como uno de los criterios que deberían orientar un proceso de modificaciones legislativas que recojan la multifacética y compleja realidad de las familias chilenas, la revisión de las normas procesales, las cuales deberían ser abordadas con un criterio de unidad, sobre la base de las particulares características de aquellas cuestiones de connotación familiar11.

El mensaje12 del Proyecto ratificó y amplió estas ideas de la Comisión. El diagnóstico que realizó acerca de la problemática de familia es el de una absoluta asimetría entre las transformaciones políticas y sociales que el país ha experimentado en las últimas décadas y el estado de sus instituciones jurisdiccionales, el cual se manifestaría tanto desde un punto de vista cuantitativo, ya que nuestro sistema de administración de justicia presentaría una incapacidad estructural para hacer frente al crecimiento del litigio, como desde una perspectiva cualitativa, al existir una falta de correspondencia entre los procedimientos previstos para producir decisiones jurisdiccionales y la extrema diversidad de los conflictos que comparecen ante la judicatura reclamando solución. Por consiguiente, la solución al problema diagnosticado no pasaría sólo por aumentar la capacidad del sistema para resolver conflictos sino también por un cambio en el modo en que se resuelven los conflictos, con miras a hacer de esas resoluciones decisiones socialmente aceptadas y legitimadas.

Por otra parte, el Mensaje plantea que la modernización de la judicatura competente para conocer de los asuntos de familia, no es una iniciativa aislada sino, por el contrario, se enmarca dentro de un proyecto sistemático de desarrollo de las instituciones jurisdiccionales, cuyo aspecto más importante lo constituye la reforma del sistema procesal penal13.

La Indicación, por su parte, no añade nuevos elementos al análisis anterior y, por el contrario, reafirma la idea de la existencia de un consenso nacional en torno a la necesidad de crear los Tribunales de Familia, haciendo suyos los fundamentos, objetivos y contenidos del Proyecto14.

La conclusión en torno a que la creación de los Tribunales de Familia no constituye un proyecto aislado ni dentro del marco de las reformas procesales ni dentro del de las reformas del derecho de familia, contribuye, en mi opinión, a su análisis, desde que permite visualizarlos como el puente que lleva el nuevo Derecho de Familia a la práctica de los Tribunales.

Pero, habiendo comprobado, tanto en el plano internacional como en el nacional, que existe el imperativo de crear una judicatura especial para los asuntos de familia, cabe cuestionarse acerca del fundamento de este imperativo. En mi concepto, nace por dos razones: en primer lugar, por la especial naturaleza que tiene el conflicto familiar, y en segundo, por la intervención, directa o indirecta, de niños en él.

El conflicto familiar se caracteriza por la posición en que se encuentran las partes durante su desarrollo y una vez concluido. El que las partes tengan alguna relación jurídica previa al surgimiento de la controversia, no tiene nada de particular, desde que esta característica constituye, por ejemplo, la base de la responsabilidad contractual. El conflicto entre arrendatario y arrendador por la época de restitución del inmueble supone el nexo del contrato de arrendamiento entre ellos. Sin embargo, durante el transcurso de la contienda judicial, ninguno de ellos está obligado a prestar protección personal al otro, ni a proveerlo de alimentos, ni a compartir un hogar común. Asimismo, si se declara la terminación del contrato de arriendo, desaparece, al menos para el futuro, el nexo primitivo que unía a las partes del conflicto y, por lo tanto, arrendador y arrendatario dejan de ser tales. Parece innecesario agregar, a continuación, que un padre o una madre, no pierden tal condición por la dictación de una sentencia.

Las particularidades de la problemática familiar imponen la necesidad de buscar nuevos enfoques para su tratamiento que, tal como ya se expresaba, logren una debida correspondencia entre su naturaleza y la decisión jurisdiccional respectiva.

En este contexto, y como respuesta al criterio individualista y lineal propio de nuestro Derecho, surge una epistemología sistémica que ve en la familia un conjunto de sistemas yuxtapuestos. Encontramos el sistema conyugal, el parental y el filial. Ante un quiebre matrimonial, no cabe duda que el sistema conyugal o marital se desintegra. Pero el parental, marido y mujer en sus respectivos roles de padre y madre, se mantiene intacto. La forma de intervención del órgano jurisdiccional será determinante para favorecer o por el contrario, entorpecer, la subsistencia del sistema parental.

La concepción sistémica constituye una perspectiva diferente y eficaz frente a aquellas de inspiración individualista y lineal que hasta ahora se utilizaron, habitualmente, en la explicación y resolución de la problemática familiar relacionada con la ruptura matrimonial y sus incidentes conexos, como son tuición, alimentos, relaciones con el padre privado de la tuición, etc.15 .

En la concepción individual, propia de nuestro derecho, se favorece al individuo como centro de la imputación de derechos y obligaciones. Si a ello unimos una causalidad lineal, tenemos que siempre existirá una víctima y un victimario, un inocente y un culpable. De esta manera, se privilegia el litigio por sobre el acuerdo porque se trata, en último término, de defender derechos individuales afectados, relegando a un segundo plano el interés de la familia como unidad. La ley contempla sus resguardos para una familia rota, no para una familia transformada, de manera que de los padres sólo uno podrá seguir funcionando como tal, mientras el otro quedará relegado a la pobre categoría de visitante. Pareciera que al existir litigantes y culpables dentro de la familia, ella pierde parte de su respetabilidad, reduciendo las posibilidades de que tome sus propias decisiones, las cuales serán ahora reemplazadas por la sentencia del Juez.

Según la concepción sistémica en cambio, la imputación de derechos y obligaciones está centrada en la familia como totalidad. A consecuencia de ello, ninguna solución a un conflicto podría importar la defensa de los derechos de uno y al mismo tiempo, el atentado a los intereses de todos. Abandonando el esquema de culpables y víctimas, y considerando que en sistemas que interactúan con causalidad circular, las conductas son meras respuestas a otras conductas y por lo tanto, las responsabilidades son necesariamente compartidas, se revaloriza el acuerdo, relegando a un plano secundario al litigio. Esta concepción sistémica moderna nos aleja de la terrible sensación que cuando las personas "ganan" un juicio de familia, se ha perdido definitivamente la posibilidad de arribar a una solución satisfactoria de sus problemas.

El segundo factor determinante para intentar explicar la necesidad de una jurisdicción especial y especializada para los conflictos de familia, es la intervención de niños en él, entendiendo por tales, a todo ser humano menor de 18 años (art. 1 CIDN), sujeto de plena dignidad humana con la particularidad de su potencialidad en cuanto al ejercicio de sus derechos.

En derecho comparado, es posible distinguir dos sistemas de protección o tutela de los niños: en un extremo, encontramos el sistema francés de control familiar, y en el otro, el sistema alemán de autoridad16, que se distinguen por la legitimación de la intervención estatal en el ámbito familiar. De acuerdo con el primero, la familia es la que tiene el control de la potestad de tutela y cuidado de los niños. En este sistema, se prefiere la supervigilancia que ejerce la propia familia a la intervención del Estado o del poder público. Por el contrario, en el sistema de autoridad, la obligación general de tutela de los niños está entregada al Estado, quien la ejerce a través de los Tribunales de Justicia. Es decir, la intervención pública está legitimada en una amplia gama de materias de índole familiar.

En cuanto al sistema de protección de la niñez en Chile, es posible distinguir tres etapas que se suceden cronológicamente, caracterizadas por un aumento sucesivo de la intervención del Estado. En la primera de ellas, la normativa aplicable al niño era la del Código Civil que se inspiraba en un afán de protección patrimonial del niño. No se trataba de un conjunto orgánico de normas sino de algunas reglas especiales, aplicables durante el período intermedio en que el menor llegase a la mayoría de edad. El código confiaba en el buen criterio del padre para manejar todo lo concerniente a la vida y a los bienes del hijo. Sólo en este último plano, el patrimonial, existían algunas normas de control, quedando el aspecto moral entregado enteramente al ámbito privado. Es decir, frente al padre, el hijo constituía más un objeto que un sujeto de derechos17.

Con la entrada en vigencia de la ley N° 4.447 de 1928, antecesora de la actual Ley de Menores18, se implanta en nuestro país la doctrina de la "situación irregular". De acuerdo con ella, el destinatario de la ley especial de menores, aplicable preferentemente por sobre el Código Civil, es el menor en situación irregular, o, lo que es lo mismo, el menor enfrentado a un riesgo material o moral. Es decir, la ley no está destinada a la generalidad de los niños para quienes sigue vigente la tutela familiar, sino sólo para aquellos que se encuentren en una situación excepcional de desprotección. Es justamente esa desprotección la que posibilita la intervención estatal a través de los Tribunales. Por consiguiente, en esta etapa, el sistema tutelar nacional se acerca al sistema de autoridad, en que la intervención estatal se justifica, más que en el afán de reconocer los derechos de los niños, en la protección de la sociedad frente a estos "menores problema".

La tercera etapa dentro de la protección de menores en Chile, marca su inicio, al menos teóricamente, con la entrada en vigencia de la CIDN en el año 1990. El Derecho Internacional, y especialmente esta Convención, irrumpe con una nueva tesis: el niño como sujeto de derechos que puede hacer valer tanto frente a sus padres como frente a terceros, respaldado por una normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, sin apellidos de ninguna clase. Esto es lo que se conoce como Doctrina de la Protección Integral del Menor19.

Actualmente, y mientras nuestros legisladores no adecuen la normativa interna a la de la CIDN, en la práctica coexisten dos visiones contradictorias sobre la intervención del Estado en la problemática de la niñez. Ello trae como consecuencia, la vulneración de ciertos derechos esenciales del niño. A modo de ejemplo, y en relación con nuestro tema procesal, es altamente dudoso que el actual procedimiento en materia de menores cumpla con las garantías del debido proceso20. En la lógica de la situación irregular, siendo el Estado el llamado a tutelar al menor en riesgo social, es imposible reconocer que entre ese órgano tutelar y el ente tutelado se genere un conflicto jurídico. De allí, que el procedimiento de menores sea sin forma de juicio y que el niño no tenga la posibilidad de oponerse a las resoluciones de los Tribunales21.

Como conclusión, la intervención directa o indirecta de niños en los conflictos de familia y el rol que a éstos les corresponde jugar en ellos, protagónico en el sistema de protección integral recogido del Derecho Internacional o secundario, según la actual Ley de Menores, configura el carácter especial de este tipo de controversias, determinando la necesidad de crear Tribunales especializados en el tema22.

En cuanto a las metas perseguidas por el Proyecto, la Indicación recoge, como ya se señalara, tres de los cuatro objetivos generales de "política pública de justicia" originalmente planteados23:

1. Lograr la inmediación entre los jueces y los justiciables a través de un procedimiento que privilegie la oralidad por sobre la escrituración, generando el efecto de dar mayor publicidad e imparcialidad al juicio.

2. Aumentar el acceso a la justicia, especialmente de los sectores que por razones socioeconómicas han estado mayoritariamente excluidos de ella.

3. Consagrar un procedimiento en que las soluciones no adversariales o cooperativas del conflicto familiar primen por sobre las adversariales.

II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LA INDICACIÓN EN CIERTOS ASPECTOS

A continuación, se analizará la normativa de la Indicación referida a la estructura y composición de los Tribunales de Familia, a su competencia, procedimientos aplicables y vías de solución alternativa de conflictos previstos, con la finalidad de determinar cómo a través de ella se pretenden concretar los objetivos generales planteados.

1. Estructura y composición de los Tribunales de Familia

La primera cuestión que surge es la relación que existe entre los Tribunales de Familia que se pretenden crear y los Juzgados de Menores actualmente existentes. Los primeros se crean a partir de la transformación de los segundos, es decir, ambos no están destinados a coexistir en el tiempo (art. 143 de la Indicación24). La Indicación contempla un régimen transitorio de instalación de los Tribunales de Familia y, consecuentemente, de vigencia de los Juzgados de Menores.

En cuanto a la estructura orgánica de los nuevos Tribunales de Familia, ella debe satisfacer una serie de exigencias dirigidas hacia una mayor efectividad en la labor jurisdiccional. Por una parte, se plantea el requerimiento de un Tribunal cuya composición permita una adecuada respuesta a las particularidades del conflicto familiar que ya se describieron. Ello exige que la jurisdicción de familia sea interdisciplinaria, en el sentido que el Tribunal cuente con asesoría de expertos en otras áreas sociales, con el objeto de entregar soluciones integrales y no parciales a las controversias. Y por otra parte, se reconoce el imperativo de un Tribunal que desde el punto de vista netamente práctico, funcione en forma eficiente.

Al primer requerimiento, que mira esencialmente a la respuesta propiamente "jurisdiccional" que los Tribunales de Familia den a un conflicto, la Indicación responde con una estructura orgánica donde, además de los jueces, cuyo número varía entre 2 y 9, se distinguen un Consejo Técnico, un administrador y una planta de oficiales de Secretaría (art. 1).

En cuanto al Consejo Técnico, y siguiendo las tendencias del derecho comparado25, constituye éste un cuerpo de asesoría especializado que pone a disposición del Juez, la visión interdisciplinaria necesaria para resolver. Su labor es asesorar a los Jueces en el análisis de los hechos y situaciones relacionadas con los asuntos de que conocen y en cualquier otra materia de su especialidad en que el juez lo solicite, así como en la adopción de la resolución que mejor convenga a los intereses permanentes del grupo familiar (art. 4 inciso 2).

La Comisión de Familia de la Cámara había introducido dos importantes modificaciones al Proyecto relativas al Consejo Técnico y que fueron tomadas por la Iniciativa:

1. La ampliación de su composición, originalmente de sicólogos y asistentes sociales, incorporando a orientadores familiares26 (art. 5).

2. La eliminación del carácter público de los informes y opiniones del Consejo Técnico, argumentando que dicho carácter podría atentar contra el derecho a la privacidad de las personas, al estar los informes normalmente referidos a cuestiones del ámbito familiar27, coincidentemente con lo dispuesto por el artículo 16 de la CIDN respecto del derecho a la intimidad del niño y de su familia. Se sustituyó entonces, la publicidad por la obligación del Tribunal de poner en conocimiento de las partes, durante las audiencias, el contenido de los informes28 y en esos términos reguló la Indicación esta materia (art. 4 inciso 3). Vemos enfrentados aquí dos principios: por una parte, la publicidad que fomenta la transparencia del órgano asesor y, por otro, la garantía constitucional del respeto y protección a la vida privada de las personas (art. 19 N°4) que la instancia jurisdiccional no puede vulnerar.

Al segundo requerimiento, que apunta a la efectividad de la actividad jurisdiccional, la Indicación responde con la instauración de un Tribunal unipersonal de composición múltiple. Es decir, cada Tribunal de Familia constituirá una unidad jurisdiccional compuesta por un número variable de jueces, cada uno de los cuales detentará indistinta y separadamente la potestad jurisdiccional plena (arts. 1 y 2). Frente a los beneficios que presenta el órgano colegiado, a saber, posibilidad de deliberación entre los miembros del Tribunal y de distribución de las cargas de trabajo29, se opta por continuar con el Tribunal unipersonal, como es actualmente, pero introduciendo la variable de la composición múltiple.

A través de esta nueva composición del Tribunal, habrá un ahorro sustancial de medios humanos y físicos puesto que con una misma estructura administrativa, funcionarán varios Jueces al mismo tiempo, solucionando de paso el problema endémico de acumulación de causas que generan retraso en la labor jurisdiccional30.

Una importante modificación que contempla la Indicación con respecto al Proyecto, es que ella misma fija el número de Tribunales a crearse (art. 3), y que ascenderá a 41, y el número de jueces que los integrarán en cada caso.

El Proyecto regulaba en su Párrafo Tercero, la figura del Administrador del Tribunal. Su finalidad primordial era desligar al Juez de toda la gestión de administración y finanzas, de tal manera que pudiera dedicar el máximo de tiempo a la labor propiamente jurisdiccional. El administrador sustituía de esa forma al actual Secretario quien, en la práctica, lleva la carga de las labores administrativas en los Juzgados de Menores. Si bien parecía indudable la necesidad de crear el cargo de Administrador del Tribunal31, su inserción dentro de la estructura organizativa del Tribunal de Familia no resultaba del todo armónica. A modo de ejemplo, según el art. 8 N° 3 del Proyecto, el administrador debía elaborar el sistema de distribución de causas entre los distintos jueces y de acuerdo con el art. 14, sería de su cargo la distribución de las tareas que correspondan a los oficiales de Secretaría. Partiendo de la base que el Administrador era un profesional experto en áreas de administración o finanzas y no en materias jurídicas, surgía la razonable duda acerca de su capacidad para ordenar la labor interna relacionada con la tarea jurisdiccional.

La indicación, en cambio, no contempla un régimen especial para el Administrador por cuanto el nuevo Código Orgánico de Tribunales, promulgado en el contexto de la reforma procesal penal, regula su figura y la organización administrativa del tribunal (artículos 398 y siguientes).

2. Competencia de los Tribunales de Familia

El análisis comparativo del artículo 6 de la Indicación en relación con el actual art. 26 LM, que fijan las materias de competencia de los Tribunales de Familia y del Juez de Menores, respectivamente, indica que pueden distinguirse cuatro grupos de asuntos:

1. Aquellos que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, lo son también de los Tribunales de Familia.

2. Aquellos que actualmente son de competencia de los Juzgados de Menores en forma parcial y que se incorporan a la competencia de los Tribunales de Familia íntegramente.

3. Aquellos que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, son excluidos de la competencia de los Tribunales de Familia.

4. Aquellos que no siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores lo son, sin embargo, de los Tribunales de Familia.

1. Materias que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, lo son también de los Tribunales de Familia

1.1 Los asuntos relativos al cuidado personal de los menores (art. 6 n° 1 en relación con art. 26 n° 1LM).

1.2. En lo relativo al derecho y deber de los padres que viven separados de sus hijos de mantener una relación directa y personal con estos últimos (art. 227 CC), concepto que de acuerdo con la nueva ley de filiación reemplazó al denominado "derecho de visitas" (art. 6 n° 2 en relación con el art. 26 n° 1LM). Si bien esta no era una materia enumerada separadamente en la LM, se desprendía del numeral 1 referido a la tuición. En efecto, y de acuerdo con el art. 48 LM, cada vez que se someta a la decisión del Juez la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, el Juez de oficio deberá pronunciarse sobre el punto.

1.3 En todo lo que diga relación con el ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad y la emancipación (art. 6 n° 4 en relación con el art. 26 n° 1LM).

1.4 En materia de adopción (art. 6 n° 5 en relación con art. 26 n° 5LM). En este caso, la intervención del Tribunal debe adecuarse a las normas de la nueva ley de adopción.

1.5 En materia de salida de menores al extranjero (art. 6 n° 6), situación que si bien no está enumerada en el art. 26, contempla la intervención del juez en el art. 49 de la misma LM.

1.6 En los disensos para el matrimonio (art. 6 n°7 en relación con el art. 26 n°4 LM).

1.7 En las causas sobre maltrato de menores y de parientes incapaces. La referencia a estos últimos fue agregada por la Comisión al Proyecto y recogida por la Indicación. (art. 6 n° 15 en relación con el art. 26 n° 12 LM).

1.8 Sobre adopción de medidas de protección de los derechos de los menores de edad y de los derechos eventuales del que está por nacer. La referencia a estos últimos fue agregada por la Comisión y recogida por la Indicación (art. 6 n° 16 en relación con el art. 26 n° 9 LM).

2. Materias que actualmente son de competencia de los Juzgados de Menores en forma parcial y que se incorporan a la competencia de los Tribunales de Familia íntegramente.

Respondiendo al objetivo específico en orden a que la jurisdicción especializada constituida por los Tribunales de Familia deba conocer de todas las materias que puedan afectar a las familias, de manera que aquellas que se encuentran en conflicto no deban iniciar varios procedimientos distintos y ante Tribunales diferentes para resolver los asuntos que los involucran y que tienen, en definitiva, un mismo origen32, la Indicación entrega a los Tribunales de Familia el conocimiento íntegro de las siguientes materias:

2.1 Las causas de alimentos (art. 6 n° 3 en relación con el art. 26 n° 2 LM). Desaparece, por consiguiente, la distinción entre alimentos que deben demandarse ante el Tribunal de Mayor Cuantía y aquellos que se solicitan ante el Juzgado de Menores.

2.2 Los procedimientos sobre guardas (art. 6 n° 9 en relación con art. 26 n° 6 LM).

Por consiguiente, todos los procedimientos contemplados en los artículos 838 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, deberían tramitarse ante los Tribunales de Familia.

3. Materias que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, son excluidos de la competencia de los Tribunales de Familia.

Señalé, a propósito de los objetivos generales perseguidos por la Indicación, que ésta había recogido tres de los cuatro objetivos planteados por el Proyecto. El objetivo desechado fue el de Instaurar un órgano jurisdiccional con competencia para conocer de las infracciones juveniles a la ley penal, con un procedimiento que cumpla con las garantías del debido proceso33.

En pos de ese objetivo, el art. 17 n° 17 del Proyecto, coincidentemente con lo previsto en el art. 26 n° 8 LM, entregaba al conocimiento de los Tribunales de Familia los asuntos relativos a faltas, crímenes y simples delitos en que hubieren menores sin discernimiento inculpados y en la expedición de la declaración previa sobre si el mayor de 16 y menor de 18 años hubiere obrado o no con discernimiento.

En la discusión que se generó dentro la Comisión de Familia en torno a la determinación del tribunal competente para las infracciones juveniles a la ley penal quedó de manifiesto que existen distintas posiciones al respecto, a saber:

A. Los Tribunales de Familia no deben tener el conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal pues, por disposición expresa del Art. 40 n° 3 de la CIDN, nuestro país está obligado a tener leyes, procedimientos, autoridades e instituciones "específicos" para los niños inculpados de infracciones a leyes penales. En consecuencia, no pueden los tribunales de competencia general, conocer de estas materias, que de intervenir mayores, calificaríamos de penales34 .

B. Para la otra posición, desde un punto de vista doctrinario, no se estaría vulnerando la CIDN al quedar entregada esta materia infraccional a los Tribunales de Familia. Ello atendido a que, a diferencia de lo que ocurre en nuestra actual legislación de menores, en el proyecto están claramente diferenciadas la vía de competencia proteccional, referida a los derechos amenazados o vulnerados de los niños, y la vía infraccional, destinada a determinar la responsabilidad y atribución de consecuencias por infracciones de la ley penal cometidas por niños. Y esta diferenciación se produce por la consagración de la prohibición que un mismo juez conozca "de los asuntos de protección de menores y de los asuntos relativos a crímenes y simples delitos en que aparezcan menores inculpados", según el artículo 4 del Proyecto.

En lo que sí hubo consenso, fue en la necesidad de adecuar el procedimiento al que están sometidos los menores infractores. Existiendo la clara distinción y separación entre la situación de estos menores y la de los niños en situación de abandono, riesgo o simple mala conducta, debe propenderse a la consagración de un debido proceso para los primeros. Como ya se anticipó, en la actual LM no se distingue entre infractores y no infractores, porque si bien se reconoce la diferencia objetiva entre la participación de un niño en hechos delictivos y no delictivos, al momento de establecer las consecuencias jurídicas de estos hechos, la ley no distingue y el art. 30 de la misma ley, autoriza que en ambos casos se les apliquen las medidas del art. 2935 .

Por otra parte, la ausencia de una división clara entre lo proteccional y lo infraccional de nuestra actual normativa, queda de manifiesto en el hecho que ambas materias, están sujetas al mismo procedimiento. En efecto, no existiendo contienda, de acuerdo con el art. 34 LM, el procedimiento será verbal y sin forma de juicio, dictando el Juez sus resoluciones con conocimiento de causa. Es el Juez por lo tanto, quien ordena el procedimiento. La falta de un verdadero "juicio" engarza perfectamente dentro de la lógica del sistema tutelar chileno, porque si el Juez está llamado a proteger los derechos de los niños, es imposible que sus intereses y los del menor sean contrapuestos y consecuencialmente, este menor no es parte del proceso, carece del derecho a la defensa jurídica y no dispone de recursos en contra de las resoluciones del Juez36. Pensemos sólo en la envergadura de la medida de internación que puede aplicar el Juez de Menores y que constituye una restricción de la libertad personal del niño. Mirado desde su punto de vista, como sujeto de derechos, ni la propia Constitución al consagrar la garantía de la libertad personal contempla una excepción como esta, inspirada en la "protección" de un menor.

Por lo tanto, la aspiración en este punto consistía en que los Tribunales de Familia pudiesen tomar sobre sí el conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal en el marco de un procedimiento que satisfaga plenamente las garantías del debido proceso.

La Indicación, sin embargo, abandona la tesis anterior y sigue la tendencia contraria a la del Proyecto, excepcionando del conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal a los Tribunales de Familia, para preservar la naturaleza civil de los mismos y regularla en forma distinta, adecuando la legislación nacional a la CIDN37.

Concordantemente con la línea seguida por la Indicación y en el marco de la reforma procesal penal, el anteproyecto de ley sobre Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal38 señala que existirá un sistema de justicia especializado para la persecución, defensa, conocimiento, juzgamiento y ejecución de las infracciones cometidas por adolescentes a la ley penal (art. 17).

No queda claro el fundamento de este cambio de perspectiva del Ejecutivo, sobre todo, considerando que la reforma procesal penal ya estaba en marcha al momento de presentarse el Proyecto y que incluso el Mensaje del mismo hace referencia expresa a ella39.

4. Materias que no siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores lo son, sin embargo, de los Tribunales de Familia.

En este grupo de asuntos quedan comprendidos:

4.1. Las acciones de estado civil de las personas (art. 6 n° 8). Emanando el estado civil de las relaciones de familia de los individuos, era evidente que el conocimiento de las acciones que lo protegen debía entregarse a los Tribunales de Familia. La nueva ley de filiación no especificó el Tribunal competente para conocer de las acciones de filiación y por consiguiente, se ha entendido que ellas siguen dentro de la competencia de los Tribunales Ordinarios de Mayor Cuantía40.

4.2. Los procedimientos de interdicción (art. 6 n° 10). Esta es una materia ligada a los procedimientos sobre guardas que como ya se dijo, quedan entregados en su integridad a los Tribunales de Familia. En efecto, en el caso de disipadores, de dementes y de sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, el trámite previo a la designación del curador es la declaración de interdicción. Estos juicios no tienen un procedimiento especial asignado y por consiguiente, se tramitan de acuerdo al juicio ordinario41. Sea que intervengan o no menores, serán de competencia de los Tribunales de Familia.

4.3. Los asuntos que se susciten entre cónyuges (precisión esta última que había introducido la Comisión al Proyecto), relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares (art. 6 n° 11). La Indicación desglosa estas materias en las siguientes: separación judicial de bienes (si bien el Proyecto no se refería expresamente a ella, se entendía implícita en su art. 17 N°11), autorizaciones judiciales en materia de matrimonio, bienes familiares, administración de la sociedad conyugal, en las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y autorizaciones judiciales de actuaciones de la mujer casada en sociedad conyugal, cuando no tiene la administración de la misma.

El Proyecto exceptuaba las materias derivadas de la sucesión por causa de muerte y la liquidación de la sociedad conyugal y la Comisión había agregado a dicha excepción, los asuntos derivados de las donaciones entre vivos, que siguen las reglas de la sucesión por causa de muerte42. Estas excepciones fueron eliminadas por la Indicación y por consiguiente, quedarían también incorporadas a la competencia de los Tribunales de Familia.

En relación con los bienes familiares, es conocida la amplia crítica que generó la forma de constitución ideada por la ley 19.335 de los bienes familiares. Al requerir declaración judicial en un procedimiento contencioso, aun cuando los cónyuges estén actuando de mutuo acuerdo, se desnaturalizó la institución43. Al menos, radicando la competencia para su declaración en el Tribunales de Familia, se contextualiza en algo este procedimiento judicial.

4.4. Las materias sobre divorcio (art. 6 N° 12). Actualmente, la acción de divorcio, sea perpetuo o temporal, se deduce ante el Tribunal de Mayor Cuantía que corresponda, con la diferencia que el juicio de divorcio perpetuo se somete a las reglas del procedimiento ordinario, mientras el de divorcio temporal, a las del procedimiento sumario (arts. 753 y 754 Código Procedimiento Civil). Si bien el divorcio no afecta el vínculo matrimonial, es evidente su repercusión dentro del ámbito familiar. Desde ya, la separación de cuerpos entre los cónyuges o la separación de bienes que genera específicamente el divorcio perpetuo, afectarán sustancialmente las relaciones personales y patrimoniales del sistema marital tanto como del parental.

Junto a las materias relativas al divorcio, el Proyecto entregaba competencia a los Tribunales de Familia para conocer de los procedimientos sobre nulidad de matrimonio, con excepción de aquellos que se funden en las causales señaladas en el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 17 n° 13). Por lo tanto, quedaban exceptuados los juicios de nulidad basados en el incumplimiento de las solemnidades del matrimonio, es decir, en la incompetencia del Oficial del Registro Civil o en la inhabilidad o falta del número de testigos exigidos por la ley. De acuerdo con lo expresado por los representantes del Ejecutivo ante la Comisión de Familia de la Cámara, la razón de fondo que llevó a establecer esta excepción a la competencia de los Tribunales de Familia, fue que dichos tribunales no tuvieran participación en los juicios fraudulentos de nulidad de matrimonio en que se invoca la inobservancia de las solemnidades del matrimonio, especialmente, la de la incompetencia del Oficial. Por esta vía, se quiso "velar por la honestidad y credibilidad de estos nuevos órganos"44. A contrario sensu, estos representantes sostenían, entonces, que los Juzgados de Letras de Mayor Cuantía que actualmente conocen de estos procesos son deshonestos y carentes de credibilidad, arrastrando en esta misma calificación a las Cortes de Apelaciones que conocen de las sentencias de nulidad de matrimonio vía trámite de consulta.

Resalta la falta de rigurosidad jurídica aplicada en la materia. En efecto, de las normas sobre nulidad de matrimonio contenidas en la Ley de Matrimonio Civil, ninguna permite concluir que la causal de inobservancia de las solemnidades esté sujeta a normas distintas a las que rigen las demás causales taxativas de nulidad y por consiguiente, no existen argumentos de fondo que justificaren la excepción planteada por el Ejecutivo. En definitiva, pareciera que atacando los efectos y no la causa de un problema y haciendo una distinción sin ninguna base jurídica, se pretendía salvar el "honor" de una nueva institución.

La Comisión de Familia estimó improcedente la excepción planteada por el Ejecutivo y decidió eliminarla argumentando que "el Parlamento no tiene por qué presumir que los Tribunales de Familia vayan a prestarse para seguir otorgando facilidades para que se continúe utilizando un procedimiento de nulidad matrimonial viciado como el que hoy existe"45 . Es decir, aparentemente la opción seguida consistía en trasladar la responsabilidad de regularizar la situación actual de las nulidades de matrimonio desde el ámbito legislativo a la esfera judicial.

La Indicación excluye de la competencia de los Tribunales de Familia todas las causas sobre nulidades de matrimonio, argumentando que en esos casos se requiere de un pronunciamiento judicial recaído en aspectos técnico-jurídicos más propios de la justicia civil que de la de familia46. Efectivamente, en las causas sobre nulidad, el Juez analiza la concurrencia de los requisitos de validez del contrato de matrimonio y en ese sentido existe el tal pronunciamiento "técnico-jurídico". Sin embargo, esta fundamentación pareciera ceder, en mi concepto, ante uno de los principios inspiradores de la idea de una judicatura especializada en asuntos de familia: que un solo órgano reúna la competencia integral para conocer de los conflictos que reconocen su origen en las relaciones familiares. Porque, de seguirse la propuesta de la Indicación, la demanda de nulidad de matrimonio se presentaría ante el Juez de Letras de Mayor Cuantía y la de sus asuntos conexos, alimentos, tuición, visitas, régimen patrimonial, etc., ante el Tribunal de Familia.

4.5. En directa relación con el divorcio y con la nulidad de matrimonio, la Indicación entrega a estos tribunales el conocimiento de las cuestiones previas a la declaración de divorcio y de nulidad de matrimonio establecidas en artículo 140, es decir, los asuntos relativos a la tuición y visitas de los hijos comunes, al régimen patrimonial del matrimonio, a los bienes familiares y a la situación alimentaria de los miembros de la familia que tuvieren derecho a alimentos, estableciéndose la forma de llegar a dicha solución (nuevos arts. 26 bis y 35 bis). Esta reforma pretende lograr que la situación de los hijos esté completamente resuelta una vez decretado el divorcio o la nulidad del matrimonio de sus padres.

El actual art. 755 del Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que se determine a quién corresponderá la tuición de los hijos y su régimen de visitas, en la nomenclatura antigua, durante el juicio de divorcio o nulidad, como incidente separado del asunto principal. Sin embargo, esta norma tiene escasa aplicación práctica por la dualidad de tribunales competentes.

4.6. Los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N° 19.325 que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (art. 6 n° 14). Recordemos que con esta ley, se dio un gran paso adelante, al sacar de la esfera privada la violencia, física o sicológica, dentro de la familia y trasladarla al plano de la tutela jurídica47. En su exposición ante la Comisión de Familia, la entonces ministra de Justicia, Soledad Alvear, recordó que uno de los puntos más conflictivos en la tramitación de la ley de violencia intrafamiliar, fue justamente la determinación del Tribunal competente para conocer de esta materia48. Entregando este conocimiento a los Tribunales de Familia, se retoma la idea original de que éste estuviera radicado en los Juzgados de Menores, únicos especializados en controversias de familia.

4.7. Por último, se hace explícito, que los Tribunales de Familia tendrán competencia en todos los demás asuntos que leyes generales o especiales les encarguen (art. 6 n° 17).

Como conclusión es posible afirmar que la competencia que tendrán los Tribunales de Familia es mucho más amplia que la que actualmente tienen los Juzgados de Menores, excluidas las infracciones juveniles a la ley penal, pues a la gama de materias que estos conocen, se agregan otras entregadas actualmente a los Juzgados de Letras de Mayor Cuantía. Desde el punto de vista de las materias entregadas a su conocimiento, se logra entonces, el objetivo de reunir ante un solo órgano jurisdiccional todas las materias familiares o que tengan repercusión en la familia.

3. El procedimiento ante los Tribunales de Familia

Los problemas que se identificaban en el Proyecto relacionados con el procedimiento actual eran su extrema escrituración, la alta mediación entre el Juez y las personas que concurren ante él, lo que se traduce en una importante actuación de los funcionarios no letrados del Tribunal y la alta discrecionalidad del procedimiento49. El remedio que se pretende aplicar con el fin de que los Tribunales de Familia estén en condiciones de dar una respuesta adecuada al contencioso familiar, es muy similar a la fórmula utilizada por la reforma procesal penal. En efecto, se trata de consagrar procedimientos que favorezcan la inmediación entre los justiciables y los jueces, instituyendo, en consonancia con el derecho comparado, un procedimiento que enfatice la oralidad por sobre la escrituración. El diseño corresponde a un procedimiento oral, concentrado y desformalizado, en el que primarán los principios de la inmediación, de la oficialidad y la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes (art. 7)50.

Recordemos que según el art. 34 LM, el procedimiento ante los Juzgados de Menores dependerá de la naturaleza del asunto de que se trate: si es no contencioso, será verbal y sin forma de juicio, y el Juez dictará sus resoluciones con conocimiento de causa. Si, en cambio, existe contienda entre las partes o la resolución del Juez es objeto de oposición, entonces resulta aplicable el procedimiento sumario establecido por el Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones puntuales que señala la disposición citada.

En la Iniciativa y bajo el epígrafe "De los principios del procedimiento" que da inicio al Título III "Del procedimiento", se consagran algunas normas que, vistas en la perspectiva de los objetivos perseguidos con el procedimiento, marcan definitiva y perentoriamente el actuar del Juez. Especial mención merecen, a mi parecer, los siguientes principios:

1. Tanto en la sustanciación del procedimiento como en la interpretación de las normas, el Tribunal debe tener a la vista que su objeto es el adecuado resguardo de los derechos reconocidos por la ley y la más pronta y justa decisión de la controversia (art. 10).

2. La figura del Juez es netamente activa. Ejerce sus potestades de oficio, especialmente en dos sentidos: por una parte, para adoptar en cualquier estado del proceso, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad (art. 12); y por otro, para buscar vías de solución que signifiquen mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones colaborativas acordadas por ellas (art. 13).

3. La inmediatez se asegura consagrando la nulidad insanable de la delegación de funciones por parte del Juez (art. 11).

El proyecto contemplaba una expresa remisión al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cuanto al amplio y profundo avance en garantías tanto sustanciales como procesales para afrontar la problemática de la familia y de los menores. Se consagra en el artículo 24 que al procedimiento de familia le serían directamente aplicables las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes en concordancia con el art. 5 de nuestra Constitución. La indicación no contempla una norma similar.

En el marco de los principios del procedimiento, la Indicación regula 4 procedimientos:

A. Procedimiento ordinario (arts. 25 y sig.)
B. Procedimientos especiales
B.1. Relativo a la aplicación de medidas de protección de los derechos de los menores de edad (arts. 35 y sig.)
B.2. De violencia intrafamiliar (arts. 50 y sig.)
B.3. De los actos judiciales no contenciosos (arts. 67 y sig.)

El procedimiento ordinario se aplicará a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Familia y que no tengan un procedimiento especial contemplado (art. 25). En este procedimiento ordinario, la demanda podrá ser verbal, caso en el cual habrá que protocolizarla, o escrita (art. 26). Presentada que sea, el Juez cita a las partes para dentro de los 15 días siguientes a la última notificación, a la denominada "audiencia principal" (art. 27). A ella deberán asistir personalmente, sin perjuicio de la presencia de sus representantes y deberán concurrir con los antecedentes probatorios que avalen su pretensión (art. 28). En esta audiencia se desarrollará todo lo que actualmente son las distintas etapas del juicio: se contestará la demanda; se fijarán las materias controvertidas que se someten a la decisión judicial y se determinarán las pruebas a rendir, citando a los testigos, ordenando informes, designando a los peritos, etc.; se resolverá todos los incidentes; se propondrá a las partes que se sometan a la mediación en aquellas materias en que es voluntario hacerlo; se hará el llamado a conciliación; y; finalmente, una vez concluida al audiencia principal, el Juez dictará la sentencia, explicitando verbalmente sus fundamentos, pero con la obligación de entregar copia escrita a las partes dentro de los cinco días siguientes (art. 32).

Sólo si la prueba rendida no fuere suficiente para resolver, el Juez puede decretar, fundadamente, una nueva audiencia de carácter complementario, que se desarrollará dentro de los 30 días siguientes y en un solo acto (art. 29 n°6 y 31).

En cuanto a la prueba y a la forma de apreciarla, al Juez se le entrega un alto grado de discrecionalidad desde dos perspectivas:

a. Por una parte, y abandonando el sistema de la prueba legal o tasada, se faculta al Juez para apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, de aquellas en que el tribunal debe expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud le asigne valor o desestime la prueba (art. 21). El Juez de Menores, bajo la actual ley, aprecia la prueba en conciencia (art. 36 LM).

b. Además, el artículo 20 señala como medios de prueba aceptados todos aquellos que obtenidos lícitamente, sirvan para formar la convicción del Juez. Es decir, también se le da un grado de libertad importante al tribunal en cuanto a los medios de prueba en que funde su decisión.

4. Vías alternativas de solución de conflictos

La consagración de vías alternativas para la resolución del conflicto constituye el sello distintivo de los nuevos Tribunales de Familia. Tal como se señalara anteriormente, una de las orientaciones para el Juez de Familia tanto en su proceder como en la resolución misma de los conflictos, consiste en buscar alternativas tendientes a mitigar la confrontación entre las partes, porque la especial naturaleza del conflicto familiar y sus repercusiones en cada uno de los miembros de la familia, como en su conjunto, aconsejan atacar los problemas en su fase más temprana, de tal modo de minimizar sus consecuencias.

En este sentido, la Indicación regula el sistema nacional de mediación anexo a los Tribunales de Familia tanto en aspectos sustanciales, como son los principios que la rigen, como en los formales, referidos a procedimientos ante los mediadores. La innovación respecto del Proyecto se presenta en cuanto a que se abordan además, los aspectos orgánicos del sistema de mediación (párrafos tercero a octavo del título V), los cuales debían ser abordados por una ley especial, según lo señalaba el mensaje del Proyecto51.

El Proyecto contempla el llamado a conciliación que el Juez podía y debía realizar en el desarrollo del procedimiento ordinario. Sin embargo, la conciliación no se concibió como la vía principal de terminación cooperativa del conflicto, puesto que ella supone la existencia de un conflicto que ya puso en marcha el aparato jurisdiccional, cuando lo que se busca justamente es dejar la vía judicial reservada sólo para aquellos conflictos donde no existe solución conciliatoria alguna. Con ese objeto se consagra la instancia de la mediación, entendida como aquel sistema de resolución de conflictos no adversarial, en el que un tercero neutral, sin poder coercitivo, ayuda a las partes a buscar, por sí mismas, una solución a su conflicto (art. 71).

Se calcula que más del 80% de las causas de que conocen los Juzgados de Menores corresponden a materias de tuición, alimentos y al derecho de los padres e hijos que viven separados a mantener una relación directa y personal52. Pues bien, es justamente en esas tres materias en donde el proyecto establece la instancia previa de mediación con el carácter de obligatoria (art. 74).

Por lo tanto, se puede concluir que la idea de fondo del procedimiento ante los Tribunales de Familia es que éste sea la última medida posible, una vez que ha quedado descartada la vía no adversarial representada por la mediación.

Mirado desde ese punto de vista, el sistema se presenta mucho más realista porque, considerando el abultado contenido de la audiencia preliminar, y el número de causas que actualmente conoce un Juzgado de Menores, necesariamente se concluye, con un pesimismo justificado, que el modelo es inviable. Por el contrario, incorporando al esquema la instancia de la mediación, el juicio pasa a ser residual.

La mediación presenta muchas ventajas por sobre el procedimiento judicial, fundamentalmente en materias de familia. Desde ya, es un procedimiento que fortalece la autoestima y la validación social de los participantes, lo que resulta especialmente importante en los sectores de escasos recursos que presentan un bajísimo nivel de acceso a la justicia. Además, tiene un importante componente preventivo de situaciones de riesgo social al preocuparse del grupo familiar en su totalidad.53 Por otra parte, es una vía relativamente barata y probadamente eficiente. La mayoría de los mediadores declaran tasas de éxito del 80 al 90%54.

El proyecto define lo que debemos entender por mediación. Es decir, estamos frente a un procedimiento regido por técnicas especiales y en el cual un tercero calificado y neutral, sin indicarle a las partes la solución del conflicto, actúa estimulando y facilitando la resolución del mismo.

En términos muy simples, el mediador y las partes, identifican primeramente los puntos de acuerdo y de desacuerdo, luego intercambian información objetiva relevante para el conflicto y por último, intentan desarrollar soluciones mutuamente aceptadas. De este procedimiento, y confrontándolo al procedimiento jurisdiccional, cabe destacar lo siguiente:

1. Que las partes se encuentran en un plano de igualdad entre ellas y también respecto del mediador. Es decir, este último no puede imponer soluciones a las partes. De esta manera se logra que, a diferencia del proceso judicial, las soluciones provengan de las partes mismas y no del tercero, lo cual aumenta significativamente los índices de cumplimiento voluntario de los acuerdos y el grado de satisfacción de las partes por los mismos. Por ejemplo, en Canadá se estableció que un 47% de los casos de tuición resueltos a través de la mediación terminaron en tuición compartida mientras que de los resueltos en el sistema jurisdiccional sólo el 5% llegaron a esta solución. La legitimidad de la mediación proviene justamente del hecho que el nuevo equilibrio entre las partes provino de ellas mismas. En la solución final, su rol fue netamente activo. Siendo ellas responsables de resolver la disputa, pueden controlar mejor el resultado, adoptándolo para acrecentar al máximo sus intereses. Por lo anterior, el mediador está obligado a procurar una situación de igualdad de condiciones entre las partes y si no la logra conseguir, debe finalizar la mediación (art. 78).

2. Que las partes son "dueñas" de la mediación, en el sentido que de ellas solamente dependerá el destino de la misma. Basta que cualquiera de ellas manifieste su intención de no seguir adelante con la mediación para que ésta se dé por terminada (art. 79). Por consiguiente, aun en las materias de mediación obligatoria, las partes son libres para abandonar esta instancia. Iría contra la naturaleza de la mediación que el juez o el mediador pudiese obligar a los intervinientes a seguir en el proceso no adversarial.

La instancia de mediación está concebida en el proyecto en tres niveles:

A. En las causas relativas a alimentos, tuición y visitas, la mediación es anterior al procedimiento judicial y en carácter de obligatoria (art. 74). La secuencia que describe la ley, es la siguiente: presentada la demanda recaída en cualquiera de estas materias de mediación obligatoria, ella le será asignada a uno de los Jueces y se mantendrá en suspenso mientras se lleva a efecto la derivación al mediador. Si después de dos citaciones a la mediación, alguna de las partes no concurre, se la tiene por frustrada (art. 89). Si la mediación no llegare a buen término, ya sea por retiro de una de las partes o vencimiento del plazo de 60 días sin un acuerdo entre ellas, el demandante queda habilitado para iniciar la vía judicial (art. 92). Por el contrario si se lograre el acuerdo total o parcial de los asuntos controvertidos, el mediador enviará el acta respectiva de avenimiento al Tribunal para su aprobación. Con ella, el acta tiene mérito de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 93).

Un punto no regulado es el concerniente a las consecuencias de la no comparecencia de ambas partes en una materia de mediación obligatoria. El Proyecto tampoco preveía la situación y surgían dos interpretaciones posibles, contradictorias entre sí: entender que el demandante quedaba privado de la posibilidad de seguir adelante con su demanda (sanción específica para el demandante que no comparecía a la mediación del art. 70 inc. 2) o por el contrario, suponer que recién en ese momento quedaba habilitado para hacerlo (consecuencia de la frustración de la mediación por inasistencia del demandado, falta de acuerdo o por retiro de las partes art. 70 inc. 2 y 75 inc. 2).

La sanción impuesta para la inasistencia del demandante a la mediación obligatoria consistente en no poder seguir adelante con su demanda, planteaba la interrogante de si ella contravenía la garantía constitucional de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (art. 19 n°3), al privarle de la posibilidad de recurrir a los Tribunales respecto de dichas materias. A mi juicio, esta contravención existía y por lo tanto, es acertado que la Indicación haya eliminado la disposición.

B. En un segundo nivel se encuentran aquellos asuntos que no pueden someterse a mediación y que son los relativos al estado civil o interdicción de las personas, maltrato de menores e incapaces, adopción, nulidad de matrimonio y divorcio (art. 76).

C. Por último, todas las demás materias de competencia de los Tribunales de Familia son de mediación facultativa, es decir, podrán ser derivadas a mediación en cualquier estado de la causa, hasta antes de la audiencia complementaria, mediante resolución del juez y con acuerdo de las partes (art. 75). Justamente una de las diligencias previstas en la audiencia preliminar es la promoción por parte del Tribunal de sujetar el conflicto al proceso de mediación (art. 29 n° 3).

En una categoría intermedia a la de mediación facultativa, obligatoria y prohibida, quedan situados los asuntos referidos a violencia intrafamiliar pues no siendo obligatorio para el Juez someterlos a mediación, podrá hacerlo bajo ciertos requisitos (arts. 57 y 58). La indicación faculta expresamente a la víctima de la violencia intrafamiliar para negarse a la mediación o conciliación. En el proyecto, los asuntos sobre violencia intrafamiliar eran de mediación facultativa. La Comisión modificó este criterio y adoptó una posición intermedia autorizando la procedencia de la mediación, pero sólo bajo ciertos requisitos, que pretendían insertarla como instancia excepcional en los asuntos de violencia doméstica55. Este mismo criterio siguió la Indicación, consagrando que la mediación, al igual que la conciliación, procederá luego que el Juez, asesorado por el Consejo Técnico, se asegure que las partes están dispuestas a participar en un proceso de esta naturaleza y de que existe algún grado de reconocimiento de la situación por parte del ofensor. Deberá tener en cuenta la capacidad de las partes en conflicto para negociar libremente y en un plano de igualdad, como asimismo, el peligro potencial de violencia futura (art. 56 inc. 2). Deberá existir a lo menos una audiencia privada con cada una de las partes al inicio de la mediación con el objeto de que ellas puedan expresarse libremente (art. 56 inc. 4) y la víctima de la violencia deberá contar siempre con asesoramiento letrado (art. 58). Tanto la vía de la conciliación como la de la mediación quedan absolutamente descartadas cuando el demandado o denunciado ha cometido antes actos de violencia intrafamiliar o cuando el denunciante o demandante se opone a ellas (art. 57).

En mi opinión, a través de estos criterios normativos para la procedencia de la mediación, y de la conciliación en su caso, en asuntos de violencia intrafamiliar, se pretendió dominar los aspectos propios de este tipo de conflictos, entregando al Juez una misión imposible, consistente en solucionar el conflicto aplicando herramientas equivocadas. La mediación, aun con los resguardos legales adoptados, se desnaturaliza al ser aplicada a este tipo de conflictos, porque en estas materias queda de manifiesto, quizá mejor que en cualquiera de las enumeradas por la Indicación como no aptas para someterse a mediación, que no se pueden cumplir los presupuestos básicos de esta vía alternativa de resolución de conflictos.

Desde ya, no existirá la participación voluntaria y en un plano de igualdad de las partes. La indefensión sicológica, la dependencia emocional y normalmente económica de la víctima con respecto al agresor, hacen ilusorio cualquier intento del mediador por lograr la paridad entre los participantes de la "cultura del maltrato"56, concepto que clarifica que el fenómeno de la violencia doméstica tiene numerosos componentes relacionados y con una dinámica propia. ¿Resulta posible exigir del mediador la imparcialidad frente a las partes que esta técnica demanda? Si por las razones antes expuestas el mediador, necesariamente, tiene que compensar las posiciones de las partes para lograr algún grado de paridad, será imposible que no favorezca a la víctima por sobre el agresor. Por otro lado, y bajo el imperativo de la imparcialidad, no podrá reprocharle su conducta al agresor contribuyendo a la convicción de éste sobre la licitud de su violencia. Si conoce de maltratos graves, constitutivos de delitos, no podría hacer la denuncia respectiva, a menos que las víctimas sean menores o incapaces, por cuanto la reserva del procedimiento se lo impediría (art. 80)57.

En definitiva, pareciera que la mediación en estos casos dejaría en una situación aún más peligrosa a la víctima, normalmente la mujer, ya que el procedimiento al que se encontraría sometida no contempla los resguardos a sus garantías de seguridad, de igualdad ante la ley, de un recurso efectivo ante los Tribunales competentes, etc. Y ello no porque el procedimiento de mediación sea en sí deficitario en estos aspectos, sino porque no está pensado para asuntos de las características de la violencia intrafamiliar.

Un punto no abordado por la indicación es el de la relación existente entre la mediación y la conciliación. Al respecto, el Proyecto contemplaba inicialmente que la segunda tendría un campo de aplicación más amplio que la primera. En efecto, se disponía que el llamado a conciliación por parte del Juez era procedente también en aquellas materias en que estuviera prohibida la mediación (art. 23). Además, la conciliación se concibió como supletoria de la mediación. Es decir, procedería facultativamente cada vez que la mediación hubiese fracasado por cualquier causa o en forma obligatoria, cuando la cuestión no hubiese sido sometida a mediación (art. 46 n°6). Por lo tanto, la conciliación era la última posibilidad de terminar con el conflicto en forma voluntaria y cooperativa en todos los asuntos de competencia de los Tribunales de Familia. Sin embargo, en esta materia la Comisión de Familia introdujo una modificación importante: eliminó la posibilidad de conciliar posiciones en aquellas materias en que estuviere prohibida la mediación por tratarse de asuntos de estricto orden público que debían ser resueltos privativamente por los Tribunales58.

La Indicación no recogió, como en otras materias analizadas, las modificaciones introducidas por la Comisión de Familia al Proyecto y simplemente, eludió referirse expresamente a la procedencia de la conciliación en relación con la mediación, lo que lleva a la conclusión que la primera se regirá supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil (artículos 262 y siguientes), en la medida que se trate de materias susceptibles de transacción, y que procederá independientemente del tipo de mediación obligatoria, facultativa o prohibida, a que estuviera sometido el asunto.

Considero que la mediación es un importante desafío para todos los involucrados en el sistema jurisdiccional. Representa un salto desde la lógica de juzgar a la de interceder, desde aplicar la ley a considerar primordialmente los intereses en juego, desde evaluar a facilitar, desde ordenar a acomodar y desde decidir a conciliar59. Para los jueces particularmente, plantea el desafío de no ver en ella una amenaza a su autoridad de dictar fallos y de hacer declaraciones normativas públicas. Para los abogados, el de no considerarla un peligro a su medio de trabajo que se traducirá en una baja en la demanda de sus servicios. Para los mediadores, el de responder a las expectativas de eficiencia, cualitativa y cuantitativa, en la solución de las controversias. Para los ciudadanos en general, el de no sentir afectados su dignidad y honor al tener que reconocer sus errores o hacer alguna concesión.

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(*) Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magistra Iuris Georg-August-Universität, Göttingen, Alemania. Profesora de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile

1 Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, Boletín N 2118-18. En adelante "Proyecto".

2 Boletín 2118-18. En adelante, "Indicación".

3 V.gr., arts. 9 y 10 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 40.2.a Convención Internacional de los Derechos del Niño.

4 Peña González, Carlos, "El Derecho Civil en su relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos, Medina Quiroga, Cecilia, et al. (ed.), Ediciones de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 625.

5 Cillero, Miguel, "Leyes de Menores, Sistema Penal e instrumentos internacionales de Derechos Humanos", Medina Quiroga, Cecilia (ed.), ibíd., p. 498.

6 En adelante, CIDN.

7 Veloso Valenzuela, Paulina, "Nuevos Principios del Derecho de Familia en función, principalmente, de la normativa internacional que emana de los tratados de Derechos Humanos", Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XIX, 1998, p. 38. (en adelante: "Nuevos Principios del Derecho de Familia")

8 En España, por ejemplo, los Juzgados de Familia figuraron por primera vez en la Disposición Final de la Ley 11/1981 de 13 de mayo, que modificó el Código Civil en materias de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.

9 Informe Final de la Comisión Nacional de la Familia, Publicación del Sernam, Santiago, 1993, p. 6.

10 Ibíd.

11 Id., p. 7.

12 Mensaje del Presidente de la República al Proyecto de Ley que crea los Tribunales de Familia, Boletín N 2118-18. En adelante, "Mensaje".

13 Mensaje , pp. 1 y 2.

14 Indicación, p. 1

15 Díaz Usandivaras, C., Filgueira de Casares, L., "El impacto de la epistemología sistémica en la asistencia legal y psicosocial de familias en proceso de disolución marital", Sistemas familiares, Argentina 1987, p. 64.

16 Peña González, Carlos, Op. cit., pp. 630-633.

17 Id., p. 635.

18 En adelante, LM.

19 Beloff, Mary, "Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar" en Justicia y Derechos del Niño, Mary Beloff, et al. (ed.), Unicef y Ministerio de Justicia de Chile, Santiago, 1999, p. 10.

20 Sobre la garantía del debido proceso, ver: art. 19 n°3 inciso 5 CPR; arts. 10 y 11 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos; art. 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

21 Cillero, Miguel, Op. cit., p. 18.

22 Sobre la fundamentación del principio de la especialización de los Juzgados de Familia y su distinción de la especialidad prohibida por la Constitución (art. 19 N° 3) ver: Xiol Ríos, Juan Antonio, "Origen y situación actual de los Juzgados de Familia" en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez años después (1981-1991). Resultados y experiencia. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 1992, p. 53.

23 Mensaje, pp. 4-7.

24 En lo sucesivo, las disposiciones citadas se refieren a la Indicación.

25 Raúl Velazco, José, "Tribunales de Familia: un nuevo aporte", Revista Jurídica Argentina La Ley, t. 1991-E, Buenos Aires, 1992, p. 1496.

26 Informe de la Comisión de Familia acerca del proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, Boletín N 2118-18, (en adelante: "Informe Comisión"), p. 46.

27 Ibíd.

28 Id., p. 110.

29 Raúl Velazco, José, Op. cit., p. 1496.

30 De acuerdo con el estudio empírico "Justicia y marginalidad. Percepción de los pobres" realizado por la Corporación de Promoción Universitaria y la Dirección de Estudios Sociológicos de la Universidad Católica de Chile en el año 1993, el 42.8% de los encuestados considera entre las medidas necesarias para mejorar la justicia en Chile que los trámites judiciales sean más rápidos. Publicación del mismo nombre, p. 30.

31 En este mismo sentido, Informe de la Corte Suprema sobre proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia de fecha 14 de enero de 1998, p. 3.

32 Mensaje, p. 7.

33 Id., p. 5.

34 En este sentido, ver opiniones vertidas en Comisión de Familia, Informe Comisión, pp. 10-11.

  35 Cillero, Miguel, Op. cit., p. 527.

36 Id., p. 542.

37 Indicación, pp. 2-3.

38 Versión final del anteproyecto de fecha 20.11.2000.

39 Mensaje, p. 2.

40 Cfr. Veloso Valenzuela, Paulina, "La determinación de la filiación" en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley N 19.585, LOM Ediciones, Santiago, 1999, p.65; Ramos Pazos, René, "Acciones de filiación" en Modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte. Ley 19.585, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 1999, p.62. Una opinión distinta sostiene Alvarez Cruz, Raúl, La Filiación y otras reformas al Código Civil. Ley 19.585, Santiago, 1999, p. 75.

41 Cfr. Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurídica, Santiago, 2000, p. 575.

42 Informe Comisión, p. 49.

43 Cfr. Schmidt Hott, Claudia, Nuevo régimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995, p. 51.

44 Informe Comisión, p. 49.

45 Id., p. 50.

46 Mensaje de Indicación, p. 2.

47 Veloso Valenzuela, Paulina, "Nuevos Principios del Derecho de Familia", p. 54.

48 Informe Comisió, pp. 8 y 30.

49 Mensaje, p. 4.

50 Cfr. Raúl Velazco, Op. cit., p. 1497.

51 Mensaje, p. 13.

52 Informe Comisión, p. 33.

53 Id., p. 28.

54 Goodin, Robert A., "La mediación: panorama general de la solución alternativa de controversias" en La Mediación y los Tribunales, Publicación del Programa de Información Internacional Departamento de Estado de los EE.UU., Santiago, 1999, p. 13.

55 De esta manera, el nuevo inciso segundo del art. 55 señalaba: "En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N° 19.325, sobre violencia intrafamiliar, la mediación sólo procederá excepcionalmente en los términos y condiciones establecidos en los artículos 123 y siguientes del párrafo segundo del Título V". Informe Comisión, p. 67.

56 Rioseco, Luz, Anexo Informe Comisión, p. 1.

57 En las proposiciones que hizo el Centro de Mediación de Santiago al párrafo de la mediación, se plantea eliminar la excepción a la confidencialidad en caso de que el mediador tome conocimiento de maltrato en contra de menores de edad o incapaces. Documento "Propuestas del Centro de Mediación de Santiago en relación al proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia", inédito, 1997, p. 2.

58 Informe Comisión, p. 52.

59 Chodosh, Hiram E., "Mediación judicial y cultura jurídica" en La Mediación y los Tribunales, ibíd., p. 5.