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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.8 n.2 Talca  2002

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200012 

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA PRUEBA LITERAL

Ruperto Pinochet Olave (*)

RESUMEN

Se aborda el concepto de documento y su aplicación al documento electrónico, estableciendo las fortalezas y debilidades de dicha especie documental en comparación al documento en soporte papel. También se analiza el concepto de prueba literal y, en relación a él, la posibilidad que tiene el documento electrónico de cumplir las exigencias que la legislación civil hace de escritura y suscripción documental.

ABSTRACT

The document concept and its replacement with the electronic document is discussed, establishing the strengths and weaknesses of an electronic document in comparison to a paper document. The concept of the literal proof is also analyzed and, in relation to it, the possibility that the electronic document has to fulfill the requirements that the civil legislation places on documental deeds and subscriptions.

Pocos aspectos de la teoría jurídica se han visto tan afectados por las nuevas tecnologías como lo ha sido la teoría de la prueba documental, teoría que, si bien es cierto, se vincula estrechamente al Derecho instrumental, por medio de la teoría de la prueba, también se relaciona directamente con importantes aspectos del Derecho sustantivo, a través de la teoría del negocio jurídico y, más precisamente, por medio del estudio particular de la expresión de voluntad por medios informáticos.

Desde la aparición de la posibilidad de almacenar datos en formato electrónico doctrina y jurisprudencia han debido responder a diversos interrogantes, entre ellos, ¿Es el soporte informático un documento?, si lo es ¿Es admisible como prueba en juicio?, si la respuesta es afirmativa ¿A cuál de los medios de prueba tradicionales debe asimilarse?

Para introducirnos en la problemática de la prueba documental informática estudiaremos el concepto de documento y el de documento electrónico, así como también el desarrollo que dicha noción jurídica ha tenido en jurisprudencia y doctrina, y la forma en que ha sido incorporado y regulado el documento electrónico por parte del ordenamiento jurídico chileno, español y comunitario europeo.

1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

1.1. Raíz etimológica del término documento

El origen etimológico de la palabra proviene del griego dék, correspondiente al verbo latino docere, «instruir» de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente «lo que se enseña, con lo que alguien se instruye».

En sentido más amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dékomai por «hacer ver a alguien algo claro, instruirlo». Un documento es algo que muestra, que indica alguna cosa1.

El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos2. Lo mismo sucede con el sustantivo «document» en el idioma inglés y en el francés, y ''documento» en el español, en el italiano y en el portugués3.

1.2. Concepto de documento

La noción de documento no es unívoca, sino que a la voz se vinculan diversos significados pero, todos ellos relacionados, por la cual podemos afirmar que se trata de un término análogo. Los diversos significados atribuidos a la noción documental van desde acepciones genéricas y omnicomprensivas de diversas realidades, hasta otras mucho más específicas, vinculadas a aspectos determinados de la realidad jurídica.

En el ámbito jurídico, dentro de los exponentes clásicos de la noción amplia de documento encontramos a Carnelutti, quien entiende por documento; «una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho»4, o como explica el autor citado, representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra. Continúa señalando Carnelutti, que la representación de un hecho, y no la manifestación del pensamiento es la nota esencial al concepto de documento5.

El concepto de documento no es privativo del área de conocimientos jurídicos sino que es una noción perteneciente a la cultura general. Si entendemos por cultura todo aquello realizado por el hombre, el documento en su acepción más amplia será, toda entidad material perceptible por los sentidos que revele intervención humana6.

Todo lo que hace el hombre puede ser objeto de prueba en un proceso judicial, en cuanto sirva para probar la existencia de hechos relevantes para el proceso, tal como delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las mismas. Si el hecho humano no es reconocido espontáneamente por su autor u observado, de alguna manera, por otros hombres, no podrá ser probado ni mediante la confesión ni mediante la prueba de testigos. Entonces será necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una voluntad humana expresada o un acto humano ejecutado. Esta última reflexión nos abre el camino a las nociones documentales en sentido jurídico.

Quizás la noción más amplia de documento, situados ya dentro del ámbito jurídico, es aquella que entiende por tal; «aquellos objetos que tengan una función probatoria con la sola limitación (según Guasp) de que dichos objetos sean, por su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial»7.

En sentido amplio, pero desde un punto de vista un poco más restringido es posible concebir el documento como toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa8 de un hecho cualquiera9.

En un plano más avanzado de concreción de la noción y transitando desde el campo genérico del Derecho instrumental al de la prueba civil puede entenderse por tal, todo escrito en soporte papel. Así explica Díez-Picazo que documento en sentido estricto es, «todo recipiente en el cual se vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras»10.

Hasta el momento hemos revisado tres acepciones vinculadas a la expresión documento: la primera, que la entiende como una cosa que representa un hecho, en la acepción que hemos vinculado al concepto de cultura; en una segunda acepción hemos entendido al documento como una cosa mueble susceptible de servir de prueba en un proceso judicial, en este sentido pueden ser considerados documentos una carta, un vídeo, una grabación magnetofónica; en la última acepción revisada, lo hemos entendido circunscrito al escrito en soporte papel.

Para intentar diferenciar las diversas acepciones de la expresión algunos autores han recurrido a la dualidad terminológica documento-instrumento, reservando para la primera acepción un significado más genérico, mientras que para la segunda 'instrumento', un sentido más específico vinculado al escrito de relevancia jurídica11. Sin embargo, se debe advertir que tal distinción no es aceptada por todos los autores, muchos de los cuales, al igual que la ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta12.

De la noción amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado por dos elementos; a) un elemento material o soporte físico y, b) un elemento intelectual, o representación de una determinada realidad13.

De las concepciones del documento anteriormente expuestas se derivan básicamente dos teorías que han intentado explicar la realidad documental jurídica, éstas han sido: la teoría del escrito, para la cual el documento siempre es un escrito y la teoría de la representación, para la cual el documento no es sólo un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto14. Ya tendremos oportunidad de revisar más detenidamente las consecuencias que generaron estas diversas acepciones del vocablo documento en lo relativo a la recepción de la realidad documental electrónica, por el momento adelantaremos que quienes sostenían la acepción amplia del concepto -teoría de la representación-, admitían al documento electrónico dentro de la categoría documental, mientras quienes abogaban por la 'teoría del escrito', excluían, como lógica consecuencia de la concepción doctrinal sostenida, al documento electrónico de la categoría documental, al entender ésta exclusivamente como el escrito contenido en soporte papel.

La controversia doctrinal que enfrentó a partidarios de la teoría del escrito y a los de la teoría de la representación carecía en alguna medida de sentido ya que partía de una premisa falsa, en cuanto se consideraba que existía una noción unívoca y verdadera de documento, excluyente de las demás, las que en consecuencia eran consideradas falsas. Lo cierto es que tanto en legislación como en doctrina no existe ni ha existido una noción unívoca de documento que descarte a las demás, sino que coexisten diversas acepciones que evidencian distintos aspectos, manifestaciones o puntos de vista de una misma realidad. Efectivamente, existe una noción amplia vinculada al concepto de cultura, en virtud de la cual puede entenderse el documento como toda cosa que representa una idea, pero también es posible distinguir nociones documentales vinculadas exclusivamente al ámbito jurídico y, aún más, otras concepciones que han relacionado el vocablo documento exclusivamente al escrito en soporte papel, acepción que según algún autor hoy ha caído en obsolescencia15.

La concepción legal del documento, si puede considerarse que existe alguna, no se ha debido a un trabajo sistemático de un legislador que se haya detenido en la elaboración de un concepto que hubiera tenido la pretensión de constituirse en un marco conceptual idóneo para el ulterior desarrollo de la teoría documental, sino que la idea de documento presente en la Ley, no es más que el resultado de la traslación de la idea documental existente en la época de aprobación de las leyes hoy en vigor16 -por tanto vinculada estrechamente al escrito en soporte papel-, y no la consecuencia reiteramos, de una determinada manera de comprender el fenómeno.

A pesar de la diversidad terminológica expuesta atribuida a la noción documental, no son los significados explicados los únicos que pueden aplicarse al término documento. Además de la relación que hemos efectuado relativa a diversas acepciones que van desde nociones genéricas a otras más específicas, ubicadas concretamente en el campo jurídico de la prueba y, por tanto, en el ámbito del Derecho formal o instrumental, es posible distinguir otras nociones que explican el fenómeno documental desde el punto de vista del Derecho sustantivo, más específicamente desde la óptica del negocio jurídico. En tal sentido es que Díez-Picazo17, entiende la «documentación de un contrato», como; «la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato», en tanto que Roca Trías18 en igual dirección entiende 'documento', como aquel instrumento material donde se inserta una declaración de voluntad o de conocimiento19.

1.3. La noción de documento electrónico

Abordaremos lo relativo a la noción documental electrónica para intentar responder al interrogante: ¿qué es un documento electrónico? o ¿cuáles son sus notas esenciales?

Para introducirnos en el tema diremos que más de un autor ha puesto en entredicho la denominación misma de 'documento electrónico', debido a que al referirnos a la realidad electrónica nos estamos limitando al soporte electromagnético, en circunstancias de que se comprenden también, dentro de la noción de documento informático, aquellos documentos que se encuentran archivados en otras clases de respaldos, como lo serían los denominados soportes ópticos y auditivos, los que a juicio de Cervelló y Fernández20 no debieran considerarse comprendidos dentro de la expresión documento electrónico, salvo que se hubiesen almacenado en soporte informático. Lo que se quiere decir es que, en principio, existe la posibilidad de almacenar información digital o no, en respaldos que pueden ser leídos en forma óptica o auditiva, soportes que no quedan comprendidos dentro de la noción 'electrónico', si bien es cierto que tales medios de archivo de la información pueden almacenar datos de naturaleza digital. Así, «un carrete de fotos no será considerado un documento electrónico pese a que pueda compartir con él determinadas características y, en cambio, sí que sería un documento electrónico un fichero informático, por ejemplo, que recogiese esas fotos»21.

La utilización genérica de la voz 'electrónico' asociada a su símil técnico 'electromagnético', no limita el concepto documental electrónico a la realidad informática a la cual parece pertenecer, pues la electromagnetidad es un fenómeno físico que se encuentra en muchas otras realidades alejadas del mundo informático y, por otra parte, buena parte de los documentos creados por la informática no son almacenados en soportes de naturaleza electrónica o electromagnética, sino en soporte óptico22. Por lo antes expuesto, parte de la doctrina propugna abandonar el criterio del tipo o clase de soporte de almacenamiento de la información, como criterio definitivo para la delimitación de la noción documental electrónica23.

Siguiendo con nuestro propósito de aproximarnos a un concepto de documento electrónico y considerando la naturaleza tecnológica del fenómeno, es conveniente repasar el procedimiento que debe seguir un documento electrónico para ser producido y, lógicamente, para poder ser leído por medio de la informática.

A priori podemos señalar que tal proceso consta de tres etapas; etapa de creación, etapa de almacenamiento y etapa de recuperación o lectura. En el proceso de creación24 el computador utiliza un programa informático para traducir la información expresada en lenguaje humano al lenguaje comprensible, o más bien dicho, almacenable por medio del computador, esto es el lenguaje binario, que consiste en una combinación de unos y ceros que representan los diversos caracteres del lenguaje humano25. Puede considerarse que el proceso de creación del todo documento informático siempre, en algún modo, será electrónico, en cuanto el computador usará la electrónica (chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creación, ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrónico, en soporte magnético o en otra clase de soporte como lo es el óptico.

También es necesario considerar que el documento electrónico puede ser originariamente electrónico o tener su origen en un documento no electrónico. Originariamente electrónico será el documento que haya sido creado por primera vez como documento a través de la informática, como si se digita un texto en un computador o se captura una fotografía con una cámara digital. Será derivativo aquel documento que ha existido anteriormente en un formato no electrónico como una fotografía tradicional o un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber sido sometidos a diversos procedimientos para su digitalización, creando así una versión electrónica de los mismos26.

El proceso de almacenamiento puede hacerse, según hemos explicado, en diversos soportes. La mayoría de las veces un documento quedará guardado en el disco duro del computador por medio del cual ha sido creado pudiendo, además, archivarse en otras clases de respaldos tales como disquetes o discos compactos.

Una vez archivada la información, tales datos son incomprensibles para el ser humano, pues no son legibles directamente por el ojo humano y están expresados en lenguaje binario, el cual no puede ser comprendido sino es traducido informáticamente a otro lenguaje comprensible por el hombre27.

Dado que el procedimiento de almacenamiento de la información a través de un computador puede hacerse en soporte no electrónico, ha sido señalada la inconveniencia de utilizar dicho elemento como nota esencial y distintiva a la hora de delimitar el concepto de documento electrónico28. Como criterio alternativo se ha propuesto definir el documento electrónico en atención a la circunstancia de que en cualquiera de sus etapas haya participado de algún modo la electrónica, criterio con el que no concuerdan Cervelló y Fernández, toda vez que, «en la actualidad prácticamente cualquier documento se elabora por medios electrónicos, siendo excepcionales los documentos en los que no interviene la informática en alguna de sus fases de elaboración»29 .

Compartimos el rechazo del criterio relativo a que en cualquiera de las fases de elaboración del documento informático se haya utilizado la electrónica, pero no en atención al argumento de que hoy en día casi todos los documentos creados son, en algún modo, electrónicos, ya que tal circunstancia sólo confirmaría el anunciado protagonismo del documento electrónico y el denominado 'ocaso de la civilización del papel'30. Rechazamos, también, el criterio vinculado a la circunstancia de que en cualquiera de las etapas de la producción del documento haya intervenido la electrónica por el alto grado de indeterminación que presenta.

CERVELLÓ Y FERNANDEZ señalan que la esencia del documento electrónico se encuentra en su almacenamiento a través de medios informáticos, intentando de esta manera excluir de la noción a aquellos documentos guardados en soportes ópticos31. El criterio por el cual ha optado CERVELLÓ Y FERNANDEZ no nos parece del todo esclarecedor, toda vez que nadie duda que el soporte óptico no constituye una especie de soporte electrónico, pero no es tan claro el asunto cuando se trata de determinar si el soporte óptico puede ser considerado una especie de soporte informático, ya que si consideramos como 'informático' todos los procesos que pueden ser desarrollados por medio de un computador, entonces el almacenamiento de información a través de un computador en soporte óptico, podrá ser un proceso considerado, en sentido amplio, como 'informático'.

SIMÓ32 siguiendo a la doctrina italiana, define los documentos informáticos, «como aquellos que están escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hechos comprensibles».

Nos parece, siguiendo a Simó, que el camino adecuado para solucionar las deficiencias que han sido expuestas en la noción 'documento electrónico', puede estar en el cambio de la expresión 'electrónico' por 'informático', mucho más omnicomprensivo, este último término, a las posibilidades que ofrece la informática y que, en cuanto a soporte se refiere, comprende tanto los documentos que se archiven en soportes magnéticos como ópticos.

Después del breve análisis efectuado pueden obtenerse algunas conclusiones en lo que se refiere a la determinación de las características esenciales del documento electrónico o, más bien dicho, informático. Estas características esenciales serían las siguientes:

1. El documento debe estar escrito en lenguaje binario.

2. El documento debe estar o poder ser almacenado en soporte informático33, magnético, óptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado para tales fines.

3. El documento debe poder ser, mediante la aplicación del correspondiente programa informático, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por el ser humano.

Nos parece que, además de las tres características expuestas que hemos atribuido a la noción documental electrónica con el carácter de esenciales, existe una característica adicional que sin ser esencial al concepto se entiende pertenecerle en la gran generalidad de los casos. Nos referimos a la capacidad de la información contenida en un documento electrónico para ser tratada informáticamente, lo que se ha denominado 'tratamiento automatizado de la información', esto es la posibilidad de que tal información sea copiada, modificada y transmitida por medios informáticos34, entre otras posibilidades. Como tal capacidad, puede estar en ocasiones excepcionales limitada35, no la podemos incluir dentro de las características esenciales al concepto, sin perjuicio de que nos parece que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de aquellos contenidos en soporte papel, siendo hoy indispensable contar con los documentos en tal clase de soportes, toda vez que cada día con mayor frecuencia los medios normales de almacenamiento y transmisión de la información se vinculan de modo más necesario a aquellos efectuados por medio de las nuevas tecnologías de la información.

Con todo, y a pesar de las fuertes críticas que recibe por parte de la doctrina la utilización de la voz documento electrónico, Temboury 36 sostiene que su utilización no es totalmente defectuosa y su empleo puede justificarse en atención a que es la acepción más extendida y de más fácil entendimiento; porque, en lo relativo a la utilización del vocablo documento, este se justifica ya que si bien la ley evita referirse al documento electrónico con la voz 'documento', esto se debe a que corresponde a una concepto obsoleto del documento como escrito y finalmente, debido a que si bien el almacenamiento de datos del cual resulta el documento, no es de carácter electrónico, sí que lo es el medio de generación del documento37.

No obstante, ser atendibles los argumentos de corte utilitarista esgrimidos por Temboury38, en atención a las consideraciones efectuadas, estimamos más propio denominar al documento electrónico 'documento informático', toda vez que se trata de un concepto de fácil comprensión y técnicamente más correcto, ya que su empleo subsana la mayoría de las críticas formuladas por la doctrina al empleo de la expresión 'documento electrónico'.

Con todo, admitimos la generalidad con que se usa hoy la voz 'documento electrónico', cuyo alcance en la actualidad ha excedido largamente las limitaciones técnicas y conceptuales que su utilización supone.

1.4. ¿Es un documento el documento electrónico?

Desde el punto de vista de la noción más amplia de documento, aquella que trasciende el campo de lo jurídico y que entiende al documento como una cosa capaz de representar un hecho39, no cabe duda de que el documento electrónico es un documento, como lo es toda cosa intervenida de algún modo por el hombre.

Ya en el plano propiamente jurídico la acepción más amplia lo entiende como una cosa que representa hechos de relevancia jurídica, o sea susceptibles de ser probados en un proceso judicial. En esta acepción amplia, pero ya dentro del contexto de lo jurídico, no cabe duda tampoco que el documento electrónico es un documento40.

Pero el interrogante que nos hemos planteado, relativo a si el documento electrónico es técnicamente un documento, encuentra su mayor justificación en el ámbito relativo al campo procesal civil pues, en tal contexto el documento ha sido entendido circunscrito al escrito en soporte papel, circunstancia que también se ha dado en la esfera relativa al Derecho civil sustantivo, en donde, -específicamente en el ámbito propio de la realidad negocial-, el documento se ha vinculado en forma precisa a la manifestación de voluntades con finalidad negocial41.

Es en este contexto en donde, en los albores del desarrollo de la noción documental electrónica era posible preguntarse si tal categoría documental podía ser integrada y comprendida dentro de la teoría documental propiamente civil. En tal sentido, hay quienes sostenían que el documento electrónico reunía las mismas características que el documento tradicional en formato papel y, por tanto, era posible aplicarle toda la normativa pensada para la prueba documental clásica pero, eran más los autores que defendían «la tesis opuesta, y a mi parecer acertada; el documento informático no es un documento como los demás, sino que es un documento de especial naturaleza, que requiere, para su actuación práctica, una regulación específica, sin la cual no puede alcanzar de hecho una aceptable seguridad y, por tanto, una apreciable difusión»42 .

Las prevenciones que despertaba el documento electrónico desde la óptica probatoria civil, se originaban a raíz de la comparación de las características propias del documento en soporte papel y aquellas que presentaba en sus inicios el contenido en soporte informático. En tal sentido, entre otras, se señalaba como ventajas del soporte papel y, por tanto, desventajas del soporte electrónico43, las siguientes:

1. La posibilidad de distinción entre original y copias.

2. La posibilidad de reconocer fácilmente alteraciones introducidas en el documento, mediante enmendaduras.

3. La determinación de la autoría del documento, a través de la firma manuscrita, la que cumplía las importantes funciones negociales de identificación del autor del documento electrónico y de autentificación del contenido del mismo, como forma de vincular la declaración de voluntad documental con una persona determinada44.

4. La posibilidad de demostrar la integridad del contenido del documento y el origen de los datos posibilitando, por tanto, la no repudiación del contenido del mismo por su autor.

No cabe duda de que el documento electrónico, producto de su propia naturaleza informática, presentaba desde el punto de vista probatorio civil una serie de debilidades45 que debían ser subsanadas antes de que una buena parte de la doctrina y jurisprudencia estuvieran dispuestas a la aceptación de la realidad electrónica, como una categoría más de la realidad documental civil. No sólo cabía preguntarse si el documento electrónico era un documento en sentido genérico, sino que debía estudiarse si podía cumplir las exigencias mínimas requeridas para poder producir efectos jurídicos en el contexto probatorio civil46. En todo caso, ya en la primera etapa de desarrollo del documento electrónico era posible advertir que la gran mayoría de las debilidades atribuidas al documento informático se relacionaban directa o indirectamente con la posibilidad de firma o suscripción del mismo47.

A pesar de que los sistemas de suscripción electrónicos existentes en la primera etapa eran muy rudimentarios y falibles, ya en el año 1996 KEMPERr48, evidenciando un grado superior de abstracción sobre el punto, señalaba que de las definiciones doctrinarias de documento se podía deducir que el documento: era algo material (tiene cuerpo); representaba un hecho y podía ser escrito o no. La autora concluía que las «diferencias entre el documento escrito y el documento electrónico son evidentes, pero no por ello se puede negar el carácter de 'documentos' de éstos últimos. Si bien en muchos casos no están en soporte papel, no llevan firma y no existe a la fecha una clara diferencia entre original o matriz y copia, parte de la doctrina considera que los registros informáticos son una 'manera' de escribir» 49.

Si bien, como vemos, la doctrina transitaba hacia la aceptación del documento electrónico, el mayor grado de exigencias del documento escrito en materia civil, sobre todo en el contexto del negocio jurídico, requería un estudio particular de las propiedades del documento electrónico para su aceptación plena dentro de la categoría documental civil, para lo cual se ha recurrido al estudio de la denominada teoría de la prueba literal, cuyo objeto de estudio es, específicamente, el análisis del escrito susceptible de prueba en juicio.

2. LA PRUEBA LITERAL

Asentada la relación existente entre documento electrónico y prueba literal corresponde ocuparnos de la segunda noción. La denominada teoría de la prueba literal parte de una premisa básica: la de preeminencia del escrito50 para la prueba de las obligaciones, especialmente, en el ámbito civil. La preeminencia del escrito es una constante no sólo en el ordenamiento jurídico chileno, francés o español sino que, en general, en todos los ordenamientos jurídicos continentales europeos o de inspiración continental europea.

Tal situación de privilegio del escrito se explica por evidentes razones de seguridad jurídica, pues el escrito permite preconstituir pruebas, conservar dichas pruebas a lo largo del tiempo y dar publicidad a los contratos y negocios jurídicos en general. La importancia del escrito se materializa en el caso chileno en el artículo 1709, que exige que conste por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, en todo caso, el acto será siempre válido, lo que sucede es dicho negocio no podrá probarse por medio de testigos (Art. 1708). Además existen otras disposiciones del Código Civil que exigen la escritura51, así como disposiciones de otras áreas jurídicas que tienden al amparo del documento, como lo es la protección penal del documento a través de diversos tipos delictivos destinado a reprimir la falsedad documental52.

En términos más concretos podemos entender la prueba literal como el escrito destinado a probar la existencia de una situación jurídica53.

Los elementos que conforman la noción de prueba literal son dos; la escritura y la suscripción54. La escritura es su elemento esencial, en cuanto contiene la expresión de ideas jurídicamente relevantes, y es el requisito exigido en términos explícitos por la ley, en tanto, que el segundo requisito referido a la conexión de la voluntad expresada en el documento con su autor se consigue, generalmente, por medio de la firma. Decimos 'generalmente' toda vez que la ley no exige en términos explícitos la firma, y jurisprudencia extranjera ­creemos en la dirección correcta- ha dejado establecido que las importantes funciones que se han atribuido tradicionalmente a la firma manuscrita pueden ser obtenidas por otros medios55.

2.1. El primer elemento de la prueba literal: la escritura

El primer y más importante elemento de la prueba literal es la escritura. La ley no define la escritura sino que en muchas de sus disposiciones se refiere derechamente a lo escrito.

La expresión escrito, deriva de escribir, que proviene del latín 'scribere'56, esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa representar algo sobre una superficie.

En una acepción más actual, la escritura puede ser entendida como la representación del pensamiento a través de signos externos convencionales57 perceptibles generalmente, pero no exclusivamente, por la vista. Hay quien ha defendido el carácter de la visibilidad como característica propia de la escritura58, sin embargo, como señala SIMÓ59, ello nos llevaría al absurdo de negar el carácter de escritos a los realizados con letra muy pequeña, o a plantearse si el empleo de lentes ópticos hace perder al escrito su naturaleza documental.

Lo que la grafía60 es para el documento, en cuanto género, es la escritura para la prueba literal, en cuanto especie. La grafía como representación de ideas presente en todo documento puede ser directa, «es decir sin intermediarios, mediante la estampación fidedigna de la imagen y del sonido (fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta a través de la escritura »61.

Elementos de la escritura son a su vez los caracteres y el soporte en que se contienen los mismos. Los caracteres son las unidades que agrupadas lógicamente forman el lenguaje y su forma dependerá, en cada caso, del idioma utilizado. En cuanto a los caracteres, no se visualiza diferencia entre los documentos tradicionales y aquellos contenidos en formato electrónico, ya que este último medio admite la representación gráfica de cualquier idioma como expresión de letras, y aún más, de cualquier signo gráfico ­caracteres- que se quiera plasmar en él.

El soporte de la escritura, por su parte, es el medio material que registra y conserva los caracteres y, por tanto, la escritura.

La tradición de los últimos siglos ha sido que el soporte de la escritura haya sido el papel, en cuanto medio más idóneo conocido hasta entonces para contener y conservar lo escrito. La Ley tampoco determina cuál debe ser el soporte de la escritura, sino que en la mente del legislador subyace, al igual que en el caso de la firma, la idea de que éste debe ser el papel, sin embargo, no es aventurado concluir que la Ley se refiere al papel no porque haya sido la intención del legislador limitar el soporte de la escritura a dicho medio material, sino sencillamente porque en la época de redacción de las leyes comentadas no existía otro soporte mejor, ni que siquiera se acercara en sus prestaciones al papel, consideradas sus características de economía, fiabilidad y durabilidad.

Sobre la circunstancia de que pueden ser de diversa naturaleza los medios que sirven de soporte a la escritura creemos no existe duda. ULPIANO sometido a una problemática similar señalaba ya en su tiempo que las tablas del testamento podían ser de madera, papel, pergamino, cuero o de cualquier otro material, y se debían llamar rectamente tablas62.

Con todo, como decimos, el legislador piensa en categoría papel y parece a tal soporte estar, en principio, otorgando las calidades de: prueba literal, documento, documento público, cédulas o papeles privados, libros de contabilidad, y tantas otras expresiones utilizadas en las leyes que denotan sin lugar a dudas, la vinculación subconsciente que realiza el legislador entre los conceptos citados y el soporte papel.

En un intento por sistematizar las funciones que es capaz de cumplir el documento contenido en soporte papel, diremos que entre las más importantes, y que permitieron, por lo demás, la evolución de la prueba documental hasta llegar al estado en que la conocemos en la actualidad se encuentran: su difícil alterabilidad, la posibilidad de identificar al autor o declarantes del negocio jurídico, y las posibilidades que ofrece para el archivo, y en consecuencia, su posterior utilización como medio de prueba en juicio. Descartada la función de archivo, en la cual el soporte informático es indudablemente superior al papel, no sólo en capacidad y reducido costo de utilización del espacio físico, sino también, en cuanto a organización y clasificación de la información, lo que permite su ubicación y recuperación con suma rapidez.

Con todo, aunque limitemos el análisis a la 'escritura', la conclusión principal será que tampoco tal elemento de la prueba literal, al menos en la concepción contenida en la legislación, es válida para la noción documental que puede derivarse de las nuevas tecnologías ya que la escritura se entiende necesariamente constituida por registros gráficos, perceptibles por la vista, noción que se explica históricamente porque esa era la única forma de expresión de ideas de cierta complejidad existente en el siglo XIX, hoy por el contrario, las posibilidades que ofrece la informática permiten el almacenamiento del sonido, la imagen o ambos, en una expresión perfecta de archivo del lenguaje natural.

Lo cierto es que si una buena parte de la doctrina ha entendido la noción documental, hasta ahora, como una clase de escrito, pensamos que no es ése el elemento esencial del concepto63. El dato esencial se encuentra conformado por la circunstancia de que en el documento exista lenguaje que contenga expresión de ideas de relevancia jurídica, ya que un documento electrónico que contenga voz humana o, voz e imagen del declarante, relatando los términos de un acuerdo debiera ser comprendido de igual forma dentro de la noción de prueba literal y ser admitido, en consecuencia, como medio apto para la prueba de obligaciones civiles64. Lo esencial entonces será la utilización de lenguaje y a través de él la expresión de ideas, como lo son las manifestaciones de voluntad jurídicamente relevantes y no la manera de expresión de tales ideas, comprendiéndose por tanto, toda la gama de lenguajes que permiten cierta dificultad conceptual, como lo sería el lenguaje escrito o aquel que se expresa a través de la voz o de las manos.

Parte de la doctrina ya ha advertido la limitación que la expresión 'escrito' implica para las posibilidades de las nuevas tecnologías, diversos autores consideran que la noción que circunscribía el documento al escrito debe ser ampliada a otros objetos que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad que el escrito mismo65.

Es evidente que la doctrina, en parte por el influjo que ha producido en la interpretación del derecho la introducción de las nuevas tecnologías, ha transitado hacia una acepción más amplia del soporte documental, debiendo ocurrir lo mismo con el elemento de la prueba literal constituido por la 'escritura', elemento que debe ser reemplazado por uno más genérico que integre las expresiones documentales sonoras, visuales y audiovisuales, como medios no sólo admisibles, sino que en muchos aspectos superiores a la escritura, en cuanto modos de archivo, prueba y expresión de voluntades jurídicamente relevantes66.

En todo caso, si forzamos el pronunciamiento sobre si el documento electrónico que contenga escritura debe ser considerado un escrito, creemos que la respuesta afirmativa es indudable, así lo ha resuelto, por lo demás, recientemente el legislador francés a través de la reforma de su Código Civil por Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho de prueba a las nuevas tecnologías de la información. Con tal propósito, el artículo 1316 prescribe: «La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission»67. En tanto, que su artículo 1316-1dispone: «L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité»68 .

2.2. El segundo elemento de la prueba literal: la suscripción

Más que la necesidad de firma, que es una especie del género 'suscripción'69, lo que requiere un documento es la posibilidad de identificación y autentificación70, y por tanto, la determinación de la identidad de los autores del documento y la conexión indubitada con la voluntad declarada71.

La autoría de un documento puede ser determinada por medio de factores extrínsecos al documento, como si se prueba su autenticidad basándose en el testimonio de otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes o haber oído a éstas reconocer en su presencia la autenticidad del mismo o se utilizan otros medios de prueba como la confesión y el informe de peritos72.

Generalmente en Derecho Privado, la autoría y autenticidad del documento se determinará por elementos intrínsecos a él, esto es por medio de la suscripción. Podemos entender por suscripción un modo de determinación de la autoría y autenticidad de un documento que se obtiene a través de un procedimiento realizado por el autor en el documento mismo, y se hace, por regla general, por medio de la firma manuscrita73. Es la suscripción, además, la manera más fácil de determinar la autoría de un instrumento.

Debemos advertir que la mayor parte de la doctrina no realiza la distinción que proponemos entre suscripción, en cuanto género, y firma, en cuanto especie. La doctrina en este tema se encuentra dividida entre los que entienden la firma en una acepción restringida, que la reduce a aquella modalidad de suscripción que se realiza de forma manuscrita contenida, y otros, que se declaran partidarios de una acepción más amplia, que delimita la noción atendiendo a las funciones que debe cumplir la firma, antes que a un modo específico de realizar la suscripción documental. En este último sentido la firma ha sido entendida como; «el signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo sobre el contenido del acto»74. Este último sentido de firma, es el que consideramos corresponde al género suscripción, género en donde se puede distinguir diversas especies de suscripción documental.

Tal como decimos y, no obstante, constituir la firma o suscripción documental el modo más fácil y general de determinación de la autoría y autenticidad documental, tal medio no se encuentra exigido por Ley por regla general, admitiéndose documentos públicos y privados firmados o no, siendo lo importante más que la existencia de firma en un documento, la factibilidad real de vincular su contenido con el autor o los autores del mismo.

En el contexto preciso del negocio jurídico, la función de suscripción documental es mucho más trascendente que en la generalidad de la prueba documental que se produce en otras áreas del Derecho, pues, a los que interesa generar determinados efectos jurídicos con la exteriorización de su voluntad interesa más aún, indudablemente, facilitar la prueba de la existencia de tal relación jurídica.

A pesar de la importancia que la suscripción posee en el ámbito del negocio jurídico, es también en este contexto excepcional la circunstancia de que la ley exija la firma o suscripción para determinados actos jurídicos, tal cosa ocurre extraordinariamente, entre otros casos, en los títulos cambiarios o el testamento ológrafo. La necesidad de suscripción documental se deriva, entre otras hipótesis, de la propia naturaleza negocial del documento. Nos referimos a aquellos documentos en los que por contener negocios jurídicos deberá reconocerse la voluntad en ellos expresados, como evidencia de declaración libre y consciente, y como, entre otras funciones o finalidades, prueba de la conclusión definitiva del negocio jurídico75.

En todo caso, lo importante para una adecuada sistematización del tema, será determinar cuáles son las funciones que debe cumplir la suscripción documental, funciones que han sido conceptualizadas por aquella parte de la doctrina que entiende la firma en su acepción amplia, y pueden sintetizarse en las siguientes: la firma o más bien la suscripción, debe ser un signo personal; debe constituir una manifestación de voluntad destinada a adherirse al contenido de un documento; debe permitir la identificación del autor y, finalmente, debe posibilitar la función de autentificación del texto firmado. Destacan como las funciones primordiales de la suscripción documental: la identificación y la autenticación76. La identificación es aquella función que permite individualizar a una persona que ha suscrito un documento, en tanto la autentificación, vincula la declaración contenida en el documento con el consentimiento expresado por su autor, radicando los efectos de tal declaración en su persona o patrimonio. Se dice que mientras la identificación es un proceso pasivo, en cuanto es consecuencia de la suscripción que puede no haber sido querida ni buscada por el suscribiente, la autentificación supone un proceso activo, por el que el autor expresa su voluntad consciente para el nacimiento de determinados derechos u obligaciones.

Según lo dicho, lo importante será entonces, analizar, la forma en que los distintos medios de suscripción que revisaremos, cumplen o no las funciones que se demandan a la suscripción en el ámbito negocial jurídico.

2.2.1. La firma manuscrita como medio de suscripción documental

Sin lugar a dudas, la firma ­que según lo explicado limitaremos a su modalidad manuscrita o autógrafa- es el medio más generalizado de suscripción documental.

La firma en opinión de Muñoz Sabaté, se materializa a base de escribir «con la propia mano» el propio nombre al pie del documento, aceptándose tal signatura como una declaración de que el documento se forma por cuenta de quien lo realiza, aun en el caso de que esté escrito por mano ajena77. El mismo autor señala que Carnelutti, entiende la firma como una contraseña y su puesta al pie del documento viene a establecer una indicación (indicación en el sentido carneluttiano) de quien es su autor y de que el mismo acepta la responsabilidad del escrito, mientras que Planiol-Ripert, la definen como una inscripción manuscrita que contiene el nombre de la persona que entiende hacer suyas las declaraciones del documento78.

Desde el punto de vista teórico, «no existe ningún requisito formal para la firma de documentos privados... Importa solamente que se obtenga la autenticidad de la firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, peritajes e indicios, o que su autenticidad se le presuma legalmente»79.

Insistiendo en el carácter esencial que parte de la doctrina asigna a la actuación personal en la firma manuscrita, RODRIGUEZ80 señala: «Al constituir el lazo o nexo de la persona con el documento, la firma tiene que ser 'documental' y 'personal', ha de haber sido puesta en el documento por el firmante en 'persona'. La idea suele expresarse como 'manuscritura', escritura con la propia mano, del puño y letra del suscribiente;»81.

Según Muñoz Sabaté son características propias de la firma manuscrita:

a) Gesto semi-automático.
b) Simplificación de los rasgos.
c) Informalidad de las letras.
d) Mutabilidad, es decir, no hay dos firmas iguales.
e) Supeditación de la claridad a la rapidez.
f) General acompañamiento de rúbrica.

Con todo, actualmente algunos autores consideran, principalmente aquellos que abogan por una acepción amplia de la firma, que existe una sobre valoración cultural de la firma manuscrita que tiene explicación en razones más bien sociales e históricas antes que técnicas82, sobre valoración que minimiza sus desventajas tales como: el hecho de que la firma cambia a lo largo de la vida de una persona, que no tiene sentido si no se conoce al firmante -como ocurre cada vez con mayor frecuencia con el marcado carácter de internacionalidad de los negocios que se realizan en la red-, o con la facilidad con que puede ser falsificada, acción para la cual no se requiere de ningún conocimiento técnico especial.

Además de la firma manuscrita, se han reconocido tradicionalmente en doctrina al menos dos maneras adicionales de suscripción documental83, nos referimos a la subdactilación, por impresión de huellas digitales, y al sellado, por medio de la aposición de un timbre.

2.2.2. La subdactilación como medio de suscripción documental

La impresión de las huellas digitales proporciona un buen método de identificación de las personas. Tal sistema se basa en la estampación en alguna superficie de los surcos de la piel en la parte interna de las manos, especialmente en la yema de los dedos. Este dibujo digital es fácilmente comparable e irrepetible entre dos sujetos.

Se señala que las características de las huellas digitales como medio de identificación son84:

a) Inmutabilidad: Desde la vida intrauterina hasta la muerte del individuo, las huellas permanecen siempre iguales.

b) Variedad: Los dibujos digitales permiten una variedad infinita de combinaciones, hasta el punto que es imposible que dos individuos tengan huellas iguales85.

La subdactilación de un documento es un proceso de suscripción documental seguro en cuanto a la identificación del autor, pero inseguro en lo referido a la autentificación del contenido del mismo. Se sabe quién ha puesto su impresión digital, pero no se sabe a ciencia cierta si el sujeto ha entendido lo que ha estado haciendo desde el punto de vista negocial, toda vez que en la mayoría de los casos en que se utiliza este sistema de suscripción el suscribiente no sabe leer ni escribir y, por lo tanto, firmar86.

Por eso la doctrina no se inclina por su fácil aceptación, sino que exige se manifieste unida a otras circunstancias que acrediten fehacientemente la voluntad del suscriptor87, en el sentido de probar que la persona conocía y aprobaba el contenido del documento y, además, que declaró su voluntad libremente.

La firma manuscrita y la impresión dactilar se parecen en cuanto constituyen expresiones irrepetibles y personalísimas de una persona y poseen, por tanto, una importante función identificativa88, aun en contra de la negación de autoría que pueda realizarse, evitando de ese modo la repudiación del contenido negocial vertido en un documento, y se diferencian, según hemos dicho, en cuanto la firma manuscrita cumple en mucho mejor forma la función de autentificación documental, función respecto de la cual la subdactilación genera fundadas dudas, en cuanto el suscribiente por este medio generalmente no sabrá leer ni escribir.

2.2.3. La aposición de sellos como medio de suscripción documental

Este sistema se basa en la posesión por parte de un sujeto de un mecanismo que reproduce una figura, en papel u otra superficie, y que el mismo mantiene bajo su custodia y control, de modo que sólo él podrá definir las ocasiones en que debe ser utilizado, estableciendo una vinculación, no por naturaleza sino por convención, entre su identidad y las declaraciones contenidas en los instrumentos en los que ha sido aplicado el sello.

El funcionamiento del sistema se basa en el régimen de responsabilidad civil, en el entendido de que el sujeto titular del sello es el encargado de su custodia y conservación, y deberá ser él, en consecuencia, quien responda por los eventuales perjuicios que pueda irrogar a terceros por el uso negligente o doloso de tal instrumento.

El sello por su parte, ha sido generalmente rechazado en doctrina y sólo admitido para casos precisos89 cuando es posible encontrar otros indicios probatorios que lo completen como prueba. Las principales debilidades que se cree aprecian en este sistema, tienen relación con la ausencia de características personales, como ocurre con la firma manuscrita y las huellas digitales, y además, con la posibilidad de que el sello sea sustraído y mal utilizado por terceros90.

Se ha creído encontrar similitudes entre la firma electrónica y la función que cumplen los sellos91. Esto porque en el caso de la firma electrónica será también el titular de la misma el que deberá custodiar la clave secreta que permite su aplicación.

Por la misma semejanza que se ha observado entre sellos y firma digital se ha considerado a esta última de una entidad muy inferior a la firma manuscrita, ya que la modalidad electrónica, tal como los sellos, no ofrece elementos de identificación personalísimos como la impresión de huellas digitales o la signatura manuscrita92.

2.2.4. Los rasgos biométricos y las nuevas tecnologías como medio de suscripción documental

La medición, por medio de las nuevas tecnologías, de diversas características biológicas que presentamos los seres humanos, con el carácter de exclusivas, como son la voz, el iris o el mapa genético son hoy una realidad93.

La huella digital es también un rasgo biométrico, y el análisis de las mismas hoy también se encuentra asistido por las nuevas tecnologías de la información, sin embargo, dado su larga trayectoria como medio de suscripción documental, preferimos tratarla en un apartado exclusivo, para destacar de ese modo, el análisis que hasta la actualidad se ha efectuado sobre tal medio, sin considerar en su estudio el análisis de las nuevas tecnologías.

Con todo, salvo por referencias legales expresas que aún quedan en la ley a la subdactilación, el trato que tal sistema de identificación deberá recibir en futura será el mismo que el que se desarrolla para los demás rasgos biométricos.

Si se considera que la identificación a través de rasgos biométricos puede efectuarse combinando varias de estas características, como si para identificar a una persona se la hace mirar a un lector que reconoce su iris y se la hace decir su nombre, reconociéndose mediante otro programa informático su voz, la identificación del sujeto es, al grado de desarrollo tecnológico conocido hoy, infalible.

Con todo, y considerando los impresionantes avances de la tecnología en estos temas, y dado que lo fundamental en la era digital es que toda la información; números, letras, fotografías, música, voz, etc., puede transformarse al lenguaje binario de dígitos 1 y 0, no sería aventurado imaginar que en poco tiempo más los individuos pudieran activar la firma digital de documentos por medio de su voz, en virtud de un programa informático que reconociera los rasgos biométricos e inconfundibles de la misma y que, por constituir la forma de expresión del lenguaje oral por excelencia, pudiera contener además, la declaración de voluntad expresa necesaria para el negocio jurídico que se desea realizar. Del modo propuesto se cumplirían satisfactoriamente las dos funciones principales de la suscripción documental, es decir la identificación y la autenticación del contenido documental.

3. CONCLUSIONES

De todas las reflexiones efectuadas por la doctrina en torno al tema de la prueba literal puede concluirse que, no obstante, no existir un desarrollo completo de la teoría documental, la denominada teoría de la prueba literal ha sentado las bases conceptuales sobre las cuales se han establecido las exigencias que deben formularse a los documentos en general y, en nuestro caso, al documento electrónico, para ser considerado apto desde el punto de vista probatorio civil.

En el entendido que, desde el punto de vista jurídico, no cualquier documento puede cumplir las funciones probatorias y negociales94, en doctrina, como una síntesis de las exigencias que se han determinado como deseables o exigibles al documento electrónico, se han destacado las siguientes características95:

En cuanto a la firma:

- Debe ser un signo personal.
- Debe permitir identificar a su autor y ser personalísima, esto es difícilmente utilizable por otros.
- Debe permitir autentificar el texto contenido en el documento, en el sentido de vincularlo al sujeto que lo ha suscrito.
- Debe garantizar la no repudiación, esto es, que el signatario o firmante no pueda fácilmente desconocer su autoría.

En cuanto al documento:

- Debe garantizar la integridad de los datos que contiene, es decir, debe ser difícil realizar alteraciones en él, o al menos se debe poder, con cierta facilidad, detectar cambios o alteraciones fraudulentas en su contenido.
- Debe perdurar en el tiempo, para cumplir las funciones de archivo, prueba y publicidad.
- En el caso particular de la prueba literal, debe poder ser escrito96.
- Debe permitir la suscripción por parte de sus autores, para poderse lograr la identificación de los autores y la autentificación de su contenido.

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* Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca. Postgraduado en Derecho Civil y Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. rpinoche@utalca.cl

1 Carrascosa, Pozo, Rodríguez, (1999), p. 30.

2 Pelosi (1980), pp. 4 y 5, citado por Ruiz (2001), p. elec.

3 Ruiz (2001), p. elec.

4 Carnelutti (1982), p. 156.

5 Carnelutti (1982), p. 161. Diversos autores, siguiendo la línea de Carnelutti, entienden el concepto de documento en un sentido amplio. Así Álvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, explica que el: «documento se nos representa como una materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un indicio que atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; más concretamente, es un objeto simbólico, una porción de la realidad material destinada a expresar, a través de signos externos, un significado específico y determinado». Jijena (1998), p. 1.497, por su parte lo entiende como; «cualquier objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o 'continente', su proceso de elaboración o su tipo de firma», Gaete (2000), p. 70, lo define, «como una cosa corporal que nos enseña, nos muestra algo», en tanto que Kemper (1996), p. elec., entiende por tal; «un objeto físico destinado a conservar y transmitir informaciones mediante mensajes en lenguaje natural».

6 De acuerdo a lo señalado será documento un acta notarial, pero también lo serán cacharros de greda, frutos y armas puestas en la tumba de un hombre prehistórico con la intención de facilitar su defensa ante los peligros que podría enfrentar en la otra vida. La intervención de la naturaleza física puede ser física o simplemente cultural. La intervención será física en el caso de la manufacturación de flechas o lanzas a partir de piedras o ramas de árboles. La intervención será cultural, en el caso en que el hombre, sin modificar materialmente algún elemento natural le otorgue un sentido diverso a su utilidad natural, como lo será el que se le otorgue una función defensiva a la rama que ha caído de un árbol o se ponga nombre a una cadena montañosa y se le atribuya la función de servir como límite entre dos Estados. En éste último caso estamos en presencia de elementos «mentefacturados» y, por lo tanto, también plenamente comprendidos en el concepto de cultura.

7 Ramón (1997), p. 1.879.

8 Es de destacar que entre los procesalistas se discute si la función representativa es propia de la noción documental. Así Devis (1981) señala: «...Guasp, Viada y Aragoneses consideran que el concepto de documento no debe estructurarse sobre la base de su función representativa, sino de su naturaleza mueble y el consecuente tratamiento procesal que reciben para su aporte al proceso». Para nosotros tal discusión carece de sentido ya que entendemos que la voz documento tiene varios significados. En el más amplio la función representativa puede no ser esencial, pero en otras acepciones más acotadas tal calidad puede ser exigida a la categoría documental.

9 Devis (1981), p. 486. En un sentido similar Álvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.025, entiende que el documento se representa como una materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un indicio que atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; más concretamente, es un objeto simbólico, una porción de la realidad material destinada a expresar, a través de signos externos, un significado específico y determinado.

10 Díez-Picazo (1996), p. 255. En un sentido similar Álvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, explica que, «Carnelutti, al hablar de documento (de docere, cualquier cosa que da a conocer un hecho) pone de relieve, sin duda por razones histórico-culturales, la sinonimia entre documento y escritura, », en tanto que Jijena (1998), p. 1.497, refiriéndose al mismo sentido restringido de la expresión señala que; «sólo se reconocen a aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente», agregando adicionalmente al requisito de la escritura en soporte papel, la necesidad de que éstos se encuentren rubricados o firmados manualmente.

11 Jijena (1998), p. 1.497, señala que los términos «instrumento» y «documento»; «están en una relación género a especie respectivamente. El segundo ­coincidente con lo que hemos denominado acepción restringida- sería todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria firma manuscrita. El instrumento en cambio, que es equivalente el concepto de 'objeto', sería toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un hecho».

12 Gaete (2000), p. 83, refiriéndose a la dualidad terminológica: «documento-instrumento» señala: «No solamente por su sentido natural y obvio, por el uso común de ambos vocablos, sino de igual manera, por la utilización indistinta que generalmente, la ley hace de ambos términos ­documento e instrumento- tienden a ser concebidos como sinónimos Precisando entonces, concluiremos jurídicamente, que documento e instrumento son términos indistintos y que sólo su determinación de públicos o privados, les otorgará el valor que el derecho requiere para calificarlos». La Corte Suprema de Chile refiriéndose a la dualidad terminológica documento-instrumento ha señalado, en sentencia de 10 de agosto de 1964, que el «primer vocablo es expresión genérica, y el segundo, específica; pero en numerosas disposiciones el legislador emplea ambas palabras indistintamente», citada por Gaete (2000), p. 82.

13 La mayoría de los autores que trabajan sobre el tema documental distinguen los mismos elementos en la noción, entre ellos podemos mencionar, Jijena (1998), p. 1.497, quien a tal efecto expresa: «Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o 'contenido». Según Diego Joffe, el documento se compone de los siguientes elementos: «a. El soporte material: 'Es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento'. Este concepto no se limita a la simple hoja de papel, sino a los rasgos continentes de lo documentable. Para ejemplificar esta situación citemos el caso de los formularios, éste es soporte material, a pesar de tener inscripciones propias de su tipo, es decir, que se compone de una hoja de papel y determinados caracteres impresos que una vez completados lo convertirán en documento. Concluimos entonces que el soporte material es el continente del documento. b. El Contenido: 'Es aquella información que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador hasta el momento en que se vuelca sobre el soporte material (o continente)», citado por Ruiz (2001), p. elec. En idéntico sentido Gaete (2000), p. 70, señala que; «se encuentra constituido a su vez por dos elementos; un elemento material y un elemento intelectual o grafía».

14 Carrascosa, Bauzá, González (1991), p. 31. No es la única forma de clasificar las diversas concepciones documentales, como ejemplo de otra sistematización doctrinal Montero (1998), p. 143, distingue básicamente tres corrientes doctrinarias. La primera, la concepción más amplia hace coincidir documento con una cosa mueble (Guasp), la segunda, la más restringida, se atiene al tenor literal de la ley y exige la escritura, para que pueda hablarse de documento, la tercera, en una posición intermedia, considera como documento; «todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso», representación que puede obtenerse mediante la escritura o por otro medio, siendo lo más importante la representación y no la grafía (Carnelutti y Serra), sin embargo, la doctrina procesal civil sigue en desarrollo y hoy hay quienes hablan de una teoría de la expresión, entre otras de reciente elaboración, fundada en conceptos como el acuñado por Rodríguez (2000 a), p. 358, al referirse al documento como: «la expresión, en principio escrita, de un pensamiento humano jurídicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento negocial, al menos una declaración de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean recognoscibles por los destinatarios».

15 Temboury (2000), p. 423, señala, al referirse a las dificultades de aplicar el concepto legal de documento al documento electrónico: «En segundo lugar, porque aun cuando la Ley evite aplicarles el calificativo de documentos, ya hemos visto que ello corresponde a un concepto obsoleto del documento como escrito».

16 En ese sentido Montero (1998), p. 143, señala, «lo paradójico es que no se sabe con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos, que desde nuestro derecho positivo es fácil precisar las fuentes de prueba que deben incorporarse al proceso por el medio de prueba que se denomina documental». Continúa el citado autor, «Las dificultades en torno a la determinación de lo que sea documento provienen de que la LEC y el CC no hicieron más que asumir la situación de las fuentes de prueba de su momento histórico, de modo que pretificaron esa situación sin perspectiva de futuro».

17 Díez-Picazo (1996), p. 254.

18 Roca Trías(1969), p. 62.

19 En el mismo sentido otros autores como Rodríguez (2000 a), p. 358, entienden el documento como; «la expresión, en principio escrita, de un pensamiento humano jurídicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento negocial, al menos una declaración de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean reconocibles por los destinatarios». Tal corriente doctrinal se ha denominado teoría de la expresión.

20 Cervelló y Fernández (2000), p. 392, señala: «En efecto, determinada doctrina considera que ha de entenderse por documento electrónico no sólo el que se halla en soporte informático, sino aquel que, o bien se halla en soporte electromagnético, lo que conllevaría abarcar aquellos que se encuentran en soporte óptico y auditivo, salvo que se encuentren en formato electrónico, o bien aquellos en los que, de cualquier forma, haya intervenido la informática en su elaboración.

A nuestro entender, el documento electrónico no ha de tener una descripción tan amplia como sugieren esos autores. En concreto, descartamos como documento electrónico el documento óptico y auditivo, salvo que se encuentren en formato electrónico. Según nuestra consideración la esencia del documento electrónico radica en la participación informática, sobre todo en su almacenamiento».

21 Cervelló y Fernández (2000), p. 393.

22 Temboury (2000), p. 422 y 423, explica en qué consiste el almacenamiento magnético y óptico de datos informáticos, señalando que: «Los primeros se basan en la polarización positiva o negativa de sus unidades de almacenamiento que corresponden, respectivamente a los estados de paso o no paso de corriente, que a su vez son traducidos en el lenguaje binario de unos y ceros, para mediante los algoritmos, correspondientes ser transformados en unidades de información verbales o numéricas, directamente comprensibles por el ser humano. Otro tanto puede decirse respecto a los medios ópticos que, según el paso o no de un haz de luz a través de un determinado dispositivo (como el CD-ROM), realizan el mismo proceso de interpretación: traducción a paso o no paso de corriente, asociación con unos y ceros respectivamente, y traducción del lenguaje binario al lenguaje que los seres humanos puedan entender».

23 Bonet (1999), p. 211, «Más difícil resulta definir el documento electrónico Baste por ahora adelantar que demostraremos la conveniencia de no referirnos a soporte material alguno, sino a información: un volumen de información determinada, procesable o procesada, », continúa el autor citado señalando p. 223, en el mismo sentido: «En todo caso defendemos resueltamente el abandono del concepto de documento electrónico-objeto a favor del documento electrónico-información, mucho más dúctil y que se acomoda con precisión al tipo de procedimiento que se realiza mediante la tecnología actual ».

24 Temboury (2000), p. 412, resume los pasos necesarios para la creación de un documento informático en los siguientes; 1) Hecho o acto documentado. 2) Interpretación en lenguaje humano. 3) Escritura del lenguaje humano en el computador. 4) Traducción del lenguaje humano a números, generalmente en base diez. (códigos asignados) 5) Traducción de los códigos decimales a códigos binarios (unos o ceros) 6) El uno corresponde al paso de corriente, el cero al no paso. 7) El paso de corriente corresponde a una polarización positiva y el no paso a una negativa. Las polarizaciones en soporte magnético = DOCUMENTO ELECTRÓNICO.

25 Temboury (2000), p. 413, explica con acierto tal proceso por medio del siguiente ejemplo: «Imaginemos que queremos escribir la palabra 'casa' en lenguaje binario, comprensible para un ordenador. El proceso a realizar sería el siguiente: 1. Es preciso, en primer lugar, traducir cada una de las letras a lenguaje numérico decimal. Según el código que hemos creado anteriormente (y que se asemeja mucho al sistema ASCII), a la letra 'a' le correspondería el 10, a la 'c' el 12 y a la 's' el 29. 2. Trasponer los valores obtenidos. En lenguaje decimal 'casa' sería 12 10 12 29. 3. Traducir cada uno de los valores a valores binarios, siendo la tabla de equivalencias la siguiente:

Valor de letra
Valor decimal
Valor binario
Valor electrónico
Valor magnético
C
12
0000 1100
nnnn ppnn
------****
A
10
0000 1010
nnnn pnpn
------*-*-
S
12
0000 1100
nnnn ppnn
------**---
A
29
0001 1101
nnnn ppnp
------****

Debe advertirse que en la tercera columna 'n' significa el no-paso de corriente y 'p> el paso de corriente.

Pero el documento electrónico de la palabra 'casa> estará constituido por la consignación o almacenamiento en un soporte magnético de las polarizaciones siguientes: ** *-*- ** * **-* ». Es evidente el error en que ha incurrido el texto citado, pues el valor binario 0000 1100 y el electrónico nnnn ppnn, debiera corresponder a la letra A, y los otros a las letras C y S.

26 En un sentido similar Montagud (2000), p. 263, señala que a tal efecto la doctrina distingue los siguientes supuestos: «Documento introducido en la Memoria del Ordenador, procedente del exterior y reproducido por algún procedimiento mecánico: Sería el caso de los que llegan al Disco duro procedentes de un scanner que copia un documento escrito en papel, los reconocedores de voz, etcétera. Documento electrónico en sentido estricto, como producido por el Ordenador y memorizados en forma digital en los dispositivos de aquél preparados al efecto, o en discos magnéticos u ópticos, siempre destinados a ser leídos por el propio Ordenador y a través del mismo sin posible lectura por el hombre fuera de esa intermediación telemática».

27 Dado que, según hemos dicho, en un sentido restringido el documento es un objeto escrito y la escritura se caracteriza por la visibilidad, «se dudó tradicionalmente del carácter documental de ciertos medios, al no ser perceptible la grafía por la vista. No obstante, como observa con razón Taglino, el requisito de la legibilidad a ojo desnudo es absurdo, pues conduciría a negar el carácter de escritos a los realizados con letra muy pequeña, o a plantearse si el empleo de las gafas hace perder al escrito su carácter de documento. El empleo de medios técnicos para leer lo escrito no debe conducir a negar el carácter de documentos a los que consten en soportes electrónicos», Simó (1999), p. 410.

28 Bonet (1999), p. 211.

29 Cervelló y Fernández (2000), p. 393, «Tampoco participamos de la descripción de documento electrónico como aquel en el que en cualquiera de sus fases haya intervenido un equipo informático o la informática, porque en la actualidad prácticamente cualquier documento se elabora por medios electrónicos, siendo excepcionales los documentos en los que no interviene la informática en alguna de sus fases de elaboración».

30 Sobre el protagonismo del documento electrónico y el ocaso de la civilización del papel se han pronunciado diversos autores, entre ellos podemos mencionar: Álvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, quien citando a E. Giannantonio, señalaba que no era difícil prever como: «en un breve período de tiempo, toda la actividad de documentación será desarrollada salvo casos excepcionales de forma automatizada, con la consecuencia de que el 'documento manual>, el documento redactado por formas tradicionales, será sustituido casi completamente por el «documento electrónico», por su parte Gaete (2000), p. 137, citando a Álvarez-Cienfuegos señala: «Estamos asistiendo ­se quiera o no- al ocaso de la civilización del papel ­la Galaxia electrónica de Mc Luhan o el Cyberspace de William Gibson-, y del monopolio de la escritura en relación con el documento. De esta manera el proceso informático permite la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas, como una realidad, no sólo creíble y probable, sino además actual y real, en plena ejecución», finalmente en doctrina también Rodríguez Adrados (2000 a), p. 353, señala en su texto; «palabras con que aludía al sombrío porvenir que espera, según muchos, al documento-papel y, por tanto, a los Archivos de Protocolos en los que los instrumentos públicos, escritos en papel, terminarían por alojarse. ». En jurisprudencia clásica ya, a estas alturas, se ha convertido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997 (RJ 8251/1997), que señala, al referirse a la validez del documento electrónico, que estamos; «asistiendo al ocaso de la civilización del papel,... El documento, como objeto corporal que refleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse, ya, en exclusiva, con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significación... ».

31 Cervelló y Fernández (2000), p. 393, «Debemos concluir entonces que el concepto que tenemos del documento electrónico es un concepto más restringido, limitándolo a aquellos contenidos y almacenados en soportes informáticos».

32 Simó (2000), p. 407.

33 No obstante, hemos distinguido tres etapas en el proceso documental electrónico: creación, almacenamiento y recuperación pero, en la delimitación del concepto no será necesario que se haga referencia a las tres, toda vez que el almacenamiento de un documento en soporte informático, presupondrá necesariamente que haya sido creado por medios informáticos y que posee la aptitud para ser 'recuperado' o leído a través de un lenguaje comprensible para el hombre, también por medio de procedimientos informáticos.

34 Desde el punto de vista jurídico ha sido señalado en muchas ocasiones que la principal debilidad del documento electrónico es la posibilidad que éste tiene de ser transformado, olvidando que lo que se critica es una de las características más excepcionales del documento informático, destacando tales aspectos Pérez Merayo (1999), p. elec., señala: «Surgen así los documentos digitales en formato de hipermedia, mucho más flexibles a los convencionales (papel), en donde la información se separa de los procesos entre los que se destacan los documentos de procesos específicos, orientados al conocimiento los documentos compuestos o estructurados y los documentos ad hoc. Todos llevan consigo inteligencia y transportan la más variada información e interactúan con esta, tal es el caso de los manuales electrónicos interactivos». En un sentido similar Gómez Segade (2001), p. 23, señala: «La información digitalizada no sólo puede ser reproducida con mucho mayor fidelidad y perfección que la tradicional información analógica, sino que tiene mayor plasticidad y puede experimentar ilimitadas modificaciones o alteraciones, y además, lo que resulta fundamental, es accesible simultáneamente a un número ilimitado de personas que pueden contemplar en su ordenador individual el mismo archivo...».

35 Caso del documento electrónico suscrito con firma digital u otros documentos creados con programas especiales que imposibilitan el tratamiento automatizado de la información.

36 Temboury (2000), p. 423. «Pero tal denominación no es totalmente defectuosa, por varios motivos. En primer lugar por ser la de más fácil entendimiento y la que ya se ha hecho un lugar entre las denominaciones comúnmente aceptadas. En segundo lugar, porque aun cuando la Ley evite aplicarles el calificativo de documentos, ya hemos visto que ello corresponde a un concepto obsoleto del documento como escrito. En tercer lugar, porque si bien es cierto que el modo de almacenamiento de datos, del cual resulta el documento, no es de carácter electrónico, sí que lo es el medio de generación del documento».

37 Incluso el almacenamiento de información en soporte óptico requiere la utilización de la electrónica, toda vez que la informática la presupone y la recuperación del documento como proceso informático que es también.

38 Temboury (2000), p. 423.

39 Carnelutti (1982), p. 156.

40 Entre nosotros, en idéntico sentido Jijena (1998), p. 1.497, señala que; «los documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte papel sino al amplio».

41 Recordemos que en tal sentido Rodríguez (2000 a), p. 358, entiende el documento como: «la expresión, en principio escrita, de un pensamiento humano jurídicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento negocial, al menos una declaración de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean recognoscibles por los destinatarios».

42 Rodríguez (2000 a), p. 361.

43 Cervelló y Fernández (2000), p. 393 y 394, señala como ventajas del soporte papel: a) la circunstancia de que es fácilmente identificable el original de las copias, mientras que en el formato electrónico no sucede lo mismo, b) el documento en formato papel permite identificar las modificaciones que se realicen sobre el mismo, b) en soporte papel la firma manuscrita identifica a quien envía el documento, 'sin embargo, en el formato electrónico se generan dudas sobre quien es el remitente o interlocutor, '. Rodríguez (2000 a), pp. 361y 362 destaca los siguientes aspectos de la comparación entre el soporte informático y el soporte papel: «1. El documento informático permite, frente al papel, una pasmosa facilidad de alteración sin dejar huellas... 2. ...el ordenador no reproduce exactamente el mensaje que recibe, sino que lo elabora con arreglo a un programa y, por tanto, lo transforma... 3. El documento informático, por otra parte no es directamente recognoscible, carece de legibilidad por parte del destinatario, pues está escrito, por conservar esta expresión, en otro alfabeto, e incluso en otro lenguaje, un lenguaje no natural... 4. La pantalla en que el mensaje puede visionarse, la impresión en papel, y el mismo disquete, no son evidentemente, originales, sino copias;... 5. Las dificultades se darán igualmente en el tráfico y en el proceso; el simple cotejo con su original de tales copias, o de las presentadas en disquetes, no podrá hacerse con la sencillez del artículo 1.220 del Código Civil;...». Rodríguez (2000 a), p. 358, por su parte, sostiene que las principales ventajas del soporte papel se encuentran en su economía, su duración, la recognoscibilidad de las alteraciones que haya podido sufrir, las facilidades de su comunicación y archivo, y muy especialmente, la posibilidad de su firma por los autores del documento y de las declaraciones.

44 Martín Reyes (1999), p. elec., señala: «El documento, soporte de relaciones con trascendencia jurídica, sea electrónico o no, debe reunir los elementos necesarios que determinen, de forma indubitada, su autenticidad, su autoría y la asunción de su contenido. En definitiva, nos encontrábamos con una nueva forma de entablar relaciones jurídicas pero, no bastaba este reconocimiento. Para asumir obligaciones, se necesitaba además la firma, realizada igualmente por medios electrónicos, como única forma de asunción y atribución de obligaciones y derechos contenidos en el soporte documental electrónico».

45 Reiteramos, que no se debe perder de vista las inmensas ventajas que presenta el documento electrónico por sobre aquél contenido en soporte papel, entre las que destacan las enormes posibilidades que ofrece el tratamiento automatizado de la información, adicionalmente a tal propiedad Rodríguez (2000 a), p. 358, menciona como ventajas del soporte electrónico; «su rapidez de formación, suprimiendo las barreras del espacio y el tiempo; la inmensa capacidad de almacenamiento de la información; y su fácil transportabilidad, que se convierte en instantánea si de los medios físicos, como el disquete, pasamos a los telemáticos o a los electrónicos».

46 En un plano más técnico, un informe del Consejo General del Notariado Español, citado por García Mas (2000), p. 83, señala una serie de exigencias que se consideran imprescindibles en al ámbito documental electrónico: «debe ser susceptible de ser guardado en un almacén esto es, no se permite ningún cambio. El cambio sin autorización debe ser impedido Las copias sin autorización deben ser impedidas El autor debe ser indubitadamente identificado En la transmisión hay que guardar también una serie de medidas encaminadas a: evitar escuchas la manipulación el autor de la comunicación ha de ser claro. La integridad y autenticidad del origen de los datos debe poder ser demostrada. El documento debe ser fechado».

47 Martín Reyes (1999), p. elec., «Un documento debe reunir para tener relevancia jurídica los elementos necesarios que determinen su autenticidad, su autoría y la asunción de su contenido, en el supuesto de que fuese necesario. El documento electrónico, consecuentemente, sería admisible como medio de prueba, si se asegurase a través de los medios pertinentes estas circunstancias, de tal forma que cumpliera los requisitos de autenticidad, integridad y verificación. Dicho de otra forma, un documento en soporte papel obliga a los firmantes en la medida que se considera la voluntad vertida en el mismo, como consecuencia directa de las firmas autógrafas que en él se recogen, atribuyéndose a las partes el contenido del clausulado, salvo que se demuestre vicio en el consentimiento. La firma de cada uno de los contratantes, determina el nacimiento de las obligaciones, como manifestación de la voluntad expresada.

Pues bien, en los documentos electrónicos, que generen obligaciones, deberán cumplirse los mismos requisitos. La cierta inmaterialidad, o si se quiere, la virtualidad de este medio, es la que determina su rechazo social, ya que la firma, que, normalmente, sería autógrafa, se sustituye por un conjunto de claves constituidas por procesos matemáticos complejos (algoritmo), cuya dificultad de apreciación genera la desconfianza en cuanto a su eficacia jurídica».

48 Kemper (1996), p. elec.

49 Kemper (1996), p. elec. En sentido similar Gete-Alonso (2000), p. 563, señala: «Tradicionalmente (así en el Código Civil) ha venido a identificarse documento con papel; no obstante, los nuevos avances técnicos (en particular, la informática y los medios audiovisuales) comportarán que, en breve, se tenga que revisar este concepto de documento».

50 En el sentido señalado Carrascosa, Bauza, González (1991), pp. 44 y 45, repasan la evolución histórica de la situación de privilegio que ha favorecido al escrito desde el inicio del Derecho, para tal propósito expresan: «Ya en el siglo VII A. C. en el antiguo derecho hebreo para probar la genealogía, el matrimonio y la venta de inmuebles, el documento escrito era obligatorio. En el Código de Hammurabi (2250 A. C.), se encuentra ya la exigencia de la prueba escrita. En Grecia, documento privado con firma fue bastante utilizado. Aristóteles hace referencia en su obra «La política» (L. VII, Chap. V. Número. 4) a una especie de notario o escribano. En Roma, la preeminencia del testimonio, como medio de prueba, se mantiene hasta la decadencia del imperioDurante el período formulario, la prueba escrita es obligatoria en ciertos contratos (obligatio quae contrhitur litteris)En la Edad Media es el testimonio preferido: 'térmoins passent letres'. Sin embargo, el Digesto mantiene la clasificación de actos públicos y actos privados. En la época de Carlomagno existían los iudices chartularii, que guardaban las copias de las sentencias y los actos privados. La Constitución de Bologne en 1454 prohibió la prueba de las obligaciones por testigos cuando su valor fuera superior a 100 liras, e hizo obligatorio el escrito para los documentos privados firmados. Un siglo más tarde, la Ordenanza de Moulins, del 23 de julio de 1566, exige que la prueba sea establecida por escrito auténtico; esta ordenanza toma partido a favor del escrito (lettres passent témois). La Ordenanza de Luis XIV de 1667 otorga el mismo valor a los actos privados firmados. Todas esta disposiciones son recogidas por el Código de Napoleón de 1804 ».

51 Casos en que el Código Civil exige la escritura por vía de solemnidad son los artículos: 735, 767, 812, 1014, 1021, 1204, 1324, 1400, 1403, 1404, 1407, 1610 N° 6, 1716, 1787, 1801, 1882, 1898, 2027, 2279 y 2409.

52 La protección penal del documento se encuentra, en lo esencial, en el Título IV del Libro II, del Código Penal. En el caso español, en el Capítulo II, del Título XVIII, del libro II, del Código Penal, que bajo en epígrafe de falsedades documentales, artículos 390 a 399, trata de la falsificación de documentos públicos, de la falsificación de documentos privados y, por último, de la falsificación de certificados.

53 Carrascosa, Bauza, González (1991), p. 47. Tal noción si bien excluía y excluye cualquier documento no escrito, y por tanto, representa una idea restringida de documento, es sin duda la que hoy recoge el legislador civil en muchas de sus disposiciones y, especialmente en el mencionado artículo 1.709 del Código Civil, que exige que consten por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

54 Se señala en doctrina; Carrascosa, Bauza, González (1991), p. 47, que los elementos que conforman la prueba literal son la escritura y la firma. Nosotros, en cuanto la firma no es exigida en forma explícita por la Ley, creemos que lo requerido consiste más bien en la posibilidad de que pueda relacionarse el contenido de la voluntad negocial a uno o más sujetos determinados, en quienes pueda ejecutarse el cumplimiento de las obligaciones que en el documento pudieren constar.

55 La citada sentencia de la Sala de lo Contencioso­Administrativo del Tribunal Supremo Español, de 3 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8251 y 8252), Recurso contencioso administrativo número 532/1995, señala: «Pero la firma autógrafa no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que asimismo conceden autoría y obligan. Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido indicado. Y, por otra parte, la firma es un elemento muy importante, pero, a veces, no esencial, en cuanto existen documentos sin firma que tienen valor probatorio (como los asientos, registros, papeles domésticos y libros de comerciantes)».

56 Corominas (2000), p. 246.

57 Carrascosa, Bauza, González (1991), p. 47.

58 Y como consecuencia lógica de tal postura doctrinal se niega el carácter documental a los documentos informáticos, los que al estar escritos en lenguaje binario, no pueden ser leídos por el hombre sin el correspondiente programa de computador que transforme el lenguaje binario, a otro que sea comprensible para el hombre.

59 Simó (2000), p. 410.

60 La grafía de un documento equivale al modo o forma con que se representa y exterioriza materialmente en el mismo hecho determinado, Muñoz Sabaté (1993), p. 421.

61 Carnelutti citado por Muñoz Sabaté (1993), p. 421.

62 D, 37.11.1: «Tabulas testamenti accipere debemus omnem materiae figuram; sive igitur tabulae sint ligneae, sive cuiuscunque alterius materiae, sive chartae, sive membranae sint, vel si corio alicuius animalis, tabulae recte dicentur», Ulpiano, l. 39 Ad Edictum.

63 Siempre trabajamos bajo la premisa que una noción o concepto es la enunciación de las características esenciales de un objeto, despojándolo por tanto, de todos aquellos elementos accidentales que si bien pueden estar presentes en una o más especies no conforman parte de la idea genérica.

64 Cuestión hoy, algo confusa por la redacción empleada en la ley al determinar las exigencias de la prueba literal.

65 Guasp (1996), p. 405, en esa dirección señala que para la doctrina mayoritaria la noción de: «documento,..., se ha desnivelado ya de otra noción en la que estuvo largo tiempo unido; la de la escritura; el documento no es ya sólo un objeto escrito y esta conclusión era inevitable desde el momento en que la fotografía y el gramófono han venido a ocupar parte de las posiciones que antes ocupaba solamente la escritura». En igual sentido Ramón (1997), p. 1.879, al respecto afirma: «Si bien la característica común destacada por los autores al examinar el concepto de documento era la escritura, se hace necesario ampliarla en nuestro tiempo al elemento gráfico y sonoro en un primer momento, para más tarde llegar a incluir asimismo la plasmación en imagen de cualquier tipo de soporte».

66 Para poder determinar si la denominada prueba literal o, en sentido más amplio, la preeminencia que muchos ordenamientos jurídicos han dado al escrito, puede ser sustituida por un concepto de alcance más amplio, habría que preguntarse qué características del escrito hicieron de tal medio el más idóneo para la acreditación judicial de las obligaciones civiles y, si existen hoy otros instrumentos que puedan satisfacer de igual o mejor forma tales requerimientos. Pensamos que la respuesta es afirmativa, y así como se ha debido realizar una revisión de la noción de documento, debiera procederse de igual manera a los estudios que posibiliten una nueva estructura de la prueba de las obligaciones civiles.

67 La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de letras, caracteres, cifras o todo otro signo o símbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su soporte y sus modalidades de transmisión.

68 El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad.

69 En tal sentido señala Muñoz Sabaté (1993), p. 440, «..., caben otras modalidades de suscripción o firma, como la subdactilar, por impresión de las huellas digitales, y el sello mediante su aposición al pie del documento».

70 Muñoz Sabaté (1993), p. 434, entiende por medios de autentificación o autenticación documental aquellos procedimientos de que se sirve el juzgador para realizar una crítica instrumental que le permita cerciorarse sobre la autoría y datación del documento y su conservación sin alteraciones, y agregamos, con el objeto de vincular dicha declaración con el emisor de la misma.

71 Se señala que: «En Roma, los documentos no eran firmados. Existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la cual, luego de la lectura del documento por su autor o el notarius, era desplegado sobre una mesa y se le pasaba la mano por el pergamino en signo de aceptación. Solamente después de cumplir esta ceremonia se estampaba el nombre del autor», Carrascosa, Bauza, González (1991), p. 49, situación histórica que demuestra, a nuestro juicio, que la firma no es indispensable, sino que lo necesario es la vinculación de la voluntad expresada con el autor o autores de la misma.

72 De Santo (1994), p. 167, reconoce como modos en que el documento privado puede adquirir autenticidad sin haber sido firmado por su autor jurídico: «1) cuando sin haberlo manuscrito lo reconoce en confesión o se reconoce expresamente por la parte a quien se opone, y 2) cuando habiendo sido manuscrito por su autor jurídico se prueba esta circunstancia por confesión o por testigos presenciales o por dictamen grafológico, sumado a indicios o testimonios o por reconocimiento expreso o implícito».

73 Muñoz Sabaté (1993), p. 440.

74 Carrascosa, Pozo, Rodríguez (1999), p. 57. También el sentido amplio, que nosotros vinculamos más bien a la noción de suscripción, dice Juliá (2000), p. 208, que la firma: «es un signo elegido por la persona que hace uso de él, que le identifica como autor del acto que viene firmado, e indica su voluntad de adherirse al contenido del acto al cual la firma se refiere y, sobre el cual ha sido puesta».

75 Rodríguez (2000 a), p. 392, desarrolla las diversas funciones o finalidades que la suscripción documental puede cumplir al señalar: «La firma declara muchas cosas; declara que aquello es un documento, y no un proyecto o borrador, puesto que no hay documento sin autor; declara, al ser suscripción, que el documento está terminado, a la manera de la completio de los tabeliones; declara que el firmante asume como propio el documento, y lo aprueba y confirma, en el concepto (otorgante, testigo, etc.) y en la medida que el mismo documento establece. ...La firma, sobre todo, no se limita al documento, pues principalmente se firma su contenido, las expresiones o declaraciones que el firmante efectúa mediante el documento, y por tanto, en los documentos negociales cubre simultáneamente el negocio y el documento;...».

76 Así lo hacen entre otros: Carrascosa, Bauza, González (1991), p. 50, Juliá (2000), p. 209, Roca Trías (1969), p. 70, Rodríguez (2000 a), p. 364, Rodríguez (2000 b), p. 376.

77 Muñoz Sabaté (1993), p. 440.

78 Citadas por Muñoz Sabaté (1993), p. 441. Otros autores la entienden como en el caso de Guasp, como: «la signatura autógrafa del documento», citado por De Santo (1994), p. 166.

79 De Santo (1994), p. 168.

80 Rodríguez (2000 b), p. 391.

81 El autor citado, sin embargo, cree que la manuscritura: «puede ser sustituida por cualquier otra grafía del signante que necesariamente haya de ser personal, como hasta ahora viene ocurriendo con la huella dactilar, pero no por una grafía que pueda ser impuesta por un tercero, o por procedimientos que permitan a terceros imponerla», en clara alusión al sistema utilizado por la firma electrónica.

82 Acerca de la sobre valoración de la firma manuscrita Mateu de Ros (2000), p. 33, señala: «Quienes defienden a ultranza la función irreemplazable de firma autógrafa tienden a pensar que ésta posee también una naturaleza cuasi-biológica, próxima a la de la huella dactilar, olvidando que la firma manual puede ser falsificada o simulada con relativa facilidad y que la «personalidad gráfica» del sujeto cambia, a veces de manera sustancial, según la edad o incluso según el uso que quiera darle el mismo». Juliá (2000), p. 209, por su parte explica con fundamento la misma idea al afirmar: «Socialmente, la firma manuscrita ha venido gozando a lo largo de la historia de una función simbólica, que le ha dado mayor fuerza de la que sus características de hecho presentan. La fiabilidad absoluta que culturalmente se liga a la firma manuscrita no encuentra parangón en otros tipos de firma realizados a través de medios técnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos objetivos que la firma manuscrita. Este efecto cultural tiene tanta fuerza que minimiza las desventajas de la firma manuscrita, tales como el hecho de que la firma cambia con el tiempo lo que puede suponer un problema para determinar la autoría o el hecho que la firma manuscrita no tiene demasiado sentido si no se conoce a la persona, lo cual es frecuente en el comercio Internacional a su vez, hay que añadir que la práctica comercial, muestra que los socios comerciales habituales omiten este requisito cuando se ha generado una situación de confianza. Todo lo anterior pone de manifiesto que la fuerza probatoria más que una cuestión real y de hecho es una cuestión de concienciación social. A consecuencia de lo anterior, actualmente se asiste a un período en el cual para remontar el enorme peso y confianza en la firma manuscrita, se está exigiendo a los medios técnicos de firma unas cualidades que se imputan por tradicional histórica a la firma manuscrita, pero que, como se ha visto, es dudoso que sean cumplidas al cien por cien por la misma». En una orientación similar Illescas (2001), p. 34, al referirse a problemas 'inexistentes' generados por las nuevas tecnologías en el ámbito contractual afirma: «También lo genera el apego más que milenario que la sociedad occidental y en especial sus capas jurídicas y políticas tienen para con el papel y, en suma, para con los soportes materiales y tangibles que lo precedieron: la brusca desmaterialización o virtualidad del soporte negocial no oral produce amplio estupor cuando no directamente incomprensión y rechazo».

83 En tal sentido señala Muñoz Sabaté (1993), p. 440, «..., caben otras modalidades de suscripción o firma, como la subdactilar, por impresión de las huellas digitales, y el sello mediante su aposición al pie del documento».

84 Muñoz Sabaté (1993), p. 447.

85 Continúa Muñoz Sabaté (1993), p. 447, «Padres e hijos, e incluso gemelos monovitelinos poseen la mayoría de las veces una distribución análoga de los diferentes tipos de dibujos sobre los diez dedos, pero nunca presentan un dibujo papilar que coincida también en los puntos característicos».

86 «...tal forma de suscripción, si bien garantiza la identificación, no garantiza aquella otra circunstancia que es esencial en el acto de la firma, esto es, que el firmante haya leído y conozca el texto que suscribe. Lo mismo que la aposición de una cruz por parte de quien es analfabeto, tampoco la huella dactilar permite por sí sola presumir la existencia de una voluntad libre y consciente», Muñoz Sabaté (1993), p. 448.

87 De Santo (1994), p. 169 y 170, explica las bondades de la subdactilación señalando: «Una de las formas más exactas y técnicas para identificar a una persona, es, sin duda alguna, el cotejo de sus huellas digitales, que constituyen un grave indicio en investigaciones tanto penales como civiles.// En nuestro país, como lo pone de relieve Palacio, 'no existe uniformidad de criterios acerca de si la impresión digital puesta al pie de un documento privado puede sustituir a la firma, pero la mayor parte de los precedentes judiciales, con fundamento esencial en la circunstancia de que aquélla no es susceptible de acreditar fehacientemente el pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, se ha inclinado hacia la solución negativa'. En cuanto a la doctrina, también las opiniones están divididas sobre si es o no válido suplir la firma con huellas digitales. Una parte lo acepta y otra la rechaza; pero generalmente se admite que una vez probada la procedencia de las huellas digitales, vale como principio de prueba por escrito».

88 En todo caso se señala que en la función identificativa las posibilidades de; «la impresión dactiloscópica son muy superiores a las de la firma propiamente dicha; Rhodes, por ejemplo, decía que existe sólo una posibilidad entre 60.000 para que dos huellas sean absolutamente iguales», Muñoz Sabaté (1993), p. 448.

89 Reafirmando tal idea De Santo (1994), p. 169, señala: «La firma con sellos que la reproduzcan fielmente no es admisible para ningún acto público y carece de valor para los privados.// Pero el reconocimiento voluntario o la prueba por testigos presenciales de la autenticidad del documento privado subsana aquella informalidad, tal como ocurre con el escrito privado que no lleva firma de su autor». Por su parte Muñoz Sabaté (1993), p. 449, afirma que el sello reúne todas las cualidades malas de la suscripción subdactilar pero en cambio no posee la gran ventaja identificadora de esta última. De ahí que la firma por aposición de sello haya sido rechazada por la jurisprudencia.

90 Rodríguez (2000 a), p. 368, al respecto matiza: «Se puede argumentar sin embargo, que el 'documento sellado'...ha estado muy difundido en los más diversos tiempos y lugares. Pero en realidad fueron los sellos públicos los que verdaderamente tuvieron eficacia, quizá porque su custodia resultaba bien garantizada, política y penalmente; ellos fueron los que entre nosotros dieron lugar a los documentos auténticos, sellados con sello de Rey o de autoridad, del Fuero Real (2.9.8) y de las Partidas (3.18.1); por el contrario, el fracaso de los sellos privados se remonta al mismo Derecho romano según ponen de relieve, para el testamento, los textos de Ulpiano, que exige que el testigo adscriba nomen suum, su propio nombre, a su sello, y de Paulo, para quien el testigo tiene que anotar, propio quirographo, de su propia mano, quién es él y de quién es el testamento que ha sellado; el sello por sí solo, había resultado insuficiente; a su alrededor había comenzado a formarse la firma».

91 Señala Rodríguez (2000 b), p. 395, «A mi modo de ver, la firma electrónica es un sello, un perfeccionamiento del sello improntado en el documento con un signáculo, que trasciende todo el texto sellado, y lo encripta, con lo que por añadidura se logra la integridad del documento».

92 No lo creemos así. Tales críticas muchas veces se explican por la antedicha sobre valoración social de la firma manuscrita. La culpa o dolo por parte del autor o de terceros no es exclusiva del empleo de un sistema de claves en la firma electrónica, ya que respecto de la firma manuscrita también puede suceder que terceros, valiéndose de argucias puedan obtener una signatura original de una persona y aplicarla a una finalidad diferente. La fuerza para obtener la clave secreta de una persona y suplantarla en la suscripción de un documento electrónico se asimila al caso de que una persona sea obligada a firmar mediante coacción psicológica grave y la solución a tal situación anómala se encuentra prevista desde los inicios de la teoría general del negocio jurídico por medio de la formulación de los vicios de la voluntad.

93 Tal actividad se denomina biometría, y puede ser entendida como aquella ciencia que estudia las características mensurables de los seres vivos. El día 5 de noviembre se anunció por el canal de televisión Euronews, que el aeropuerto de Ámsterdam había implementado un sistema de identificación basado en el reconocimiento del iris.

94 Cervelló y Fernández (2000), p. 390, señalan refiriéndose al documento electrónico: «Así, el documento deberá reunir, para gozar de predicamento jurídico, de una serie de elementos determinantes de su autenticidad y de su autoría, y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la efectividad de su clausulado,...», en tanto que Simó (2000), p. 410, en un sentido similar expresa: «Los documentos electrónicos han de surtir los mismos efectos que los documentos de papel, siempre que puedan cumplir la misma función ».

95 Kemper (1996), p. elec., en la misma línea señala que para poder dar categoría al; «documento electrónico de 'documento en sí' (jurídico o no) el mismo debe contener las siguientes características: 1.- Ser inalterable. 2.- Ser legible con un procedimiento apropiado. 3.- Ser identificado respecto del lugar, tiempo y espacio de su origen. 4.- Ser estable, lo que plantea el problema del soporte en sí y su mantenimiento en el tiempo. 5.- Ser legal. Esta última característica a fin de incorporar el documento electrónico dentro de la categoría de los actos jurídicos, y en especial como una nueva forma de contratar sobre las ya existentes: oral y escrita, a las que se sumaría la electrónica».

96 Característica que estimamos hoy puede ser reemplazada con la exigencia de contener un lenguaje que permita la expresión de ideas de significado jurídico, Kemper (1996), p. elec., en igual sentido indica que de las definiciones doctrinarias de documento se puede deducir que entre sus elementos puede señalarse: «a- es algo material (tiene cuerpo) b- representa un hecho. c- puede ser escrito o no. // Teniendo en cuenta estos elementos podemos establecer que la característica de 'escrito' no es esencial para la existencia de documento, y, en este sentido se puede incluir a los documentos electrónicos en estos conceptos».