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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.7 n.2 Talca  2001

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122001000200027 

 

Ius et Praxis Año 7 No 2: 517 - 520, 2001

RECENSIONES Y COMENTARIOS

Derecho y Garantías, la Ley del más Débil

Ferrajoli, Luigi, Ed. Trotta, Madrid, España, 1999, 180 Páginas.

 

Diego Palomo Vélez (*)

(*) Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.


 

Sin duda, algo que destaca en esta monografía de Ferrajoli, es su permanente esfuerzo de "tomarse los derechos fundamentales en serio" al mejor estilo de Dworkin, lo que implica a su juicio - como lo expone a lo largo de la obra - reconocerles un carácter supraestatal, prever en sede internacional garantías idóneas para la tutela y satisfacción de los mismos, y la disociación de los derechos respecto a la ciudadanía. Para tal fin postula un ambicioso modelo garantista que introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como - y es lo más importante - en el del contenido de las decisiones.

En este plano, y como lo señala en el prólogo Perfecto Andrés Ibáñez, Derechos y Garantías, La Ley del más débil presenta tres hilos conductores. Primero, lo que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo jurídico, que se traduce en el paso de un Estado Legislativo de derecho a un Estado Constitucional de derecho, que aporta una nueva "dimensión sustancial" limitando y vinculando a la legislación. En segundo lugar, la función de "crítica" que su modelo garantista atribuye a la jurisdicción, que exige verificar la validez de la legislación ordinaria en términos de racionalidad material - constitucional. Y como tercer conductor, Ferrajoli plantea un nuevo papel de la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente, que va desde la utilización crítica y reconstructiva de las técnicas de garantía existentes, al diseño y propuesta creativa de nuevos recursos técnicos aptos para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

En efecto, en el Capítulo I ("El derecho como sistema de garantías") comienza por reconocer una crisis del derecho, que se refleja en una crisis de la legalidad, del Estado Social, y del Estado Nacional, que corre el riesgo de transformarse en una crisis de la democracia. Sin embargo, y haciendo frente a los deterministas, el autor sostiene que nada hay de natural en la ineficacia de los derechos, o en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos, y nada hay de inevitable en el caos normativo, en la proliferación de fuentes, ni en la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento. El derecho, señala, es siempre una realidad no natural, artificial, construida por los hombres, entre los que se incluye los juristas, quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que a la crisis del derecho agrega una crisis en la "razón jurídica" al no poner éstos todas las ganas necesarias en la configuración de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

Postula que en un Estado Constitucional de derecho el "deber ser" del derecho positivo resulta positivizado, como una especie de "derecho sobre el derecho" en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica. De esta forma, el derecho contemporáneo no programa solamente sus "formas" de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes - vigencia -, sino que además programa sus "contenidos" sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a las valoraciones inscritos en sus constituciones1- validez -. Se refiere específicamente a los derechos fundamentales, que limitan y vinculan al poder legislativo2.

Este nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del juez, pues la sujeción del juez a la ley, lo será sólo a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución, coherencia siempre más o menos opinable, por ello siempre remitida a la valoración del juez. De esta forma, se impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re ­ interpretación "en sentido constitucional" y la denuncia de su inconstitucionalidad.

Lo propio respecto del papel - crítico y proyectivo - de la ciencia jurídica, tal cual lo señalamos más arriba.

En el capítulo que sigue (C. II, "Derechos fundamentales"), Ferrajoli analiza, a partir de una definición puramente formal del concepto de derechos fundamentales, una clasificación de los derechos (p. 40) y cuatro tesis esenciales en esta materia: Derechos fundamentales y derechos patrimoniales, derechos fundamentales y democracia sustancial3, derechos fundamentales y ciudadanía, y derechos fundamentales y garantías4. Asimismo, afirma al constitucionalismo como el nuevo paradigma del derecho, que impone el principio de estricta legalidad o legalidad "sustancial", redescubriendo el significado de la Constitución como límite y vínculo a los poderes públicos5.

El Capítulo III ("Igualdad y diferencia"), el autor lo destina al análisis de los cuatro modelos posibles de configuración jurídica de las diferencias, con las consecuencias que cada uno acarrea. Distingue las diferencias - que liga a la igualdad - de las desigualdades y discriminaciones, para luego abordar el estudio de las diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las mujeres, especialmente lo relativo al derecho a la autodeterminación en materia de maternidad. En este análisis resulta fundamental la distinción que realiza Ferrajoli entre igualdad como norma y diferencia como "hecho", pues pone el acento nuevamente en las garantías, que denomina aquí garantías sexuadas.

El Capítulo IV ("De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona"), aborda el problema del planteamiento de parte de la doctrina que señala a la ciudadanía como presupuesto del conjunto de derechos fundamentales, operando ésta como factor de exclusión. Como solución propone dos tipologías de derechos fundamentales (p. 104). Además, trata tres cuestiones relativas a las garantías constitucionales: Las garantías de los derechos sociales, el grado de operatividad de las garantías en relación con la transformación sufrida en las formas y sedes donde se producen violaciones a los derechos fundamentales (proceso de integración mundial, particularmente el europeo), y la crisis de la función de garantía desempeñada por la ciudadanía en el interior de los ordenamientos estatales6.

En el último capítulo (C. V, "La soberanía en el mundo moderno"), Ferrajoli finaliza con el estudio del tema de la soberanía bajo tres hipótesis de trabajo: El origen ius naturalista de la idea de soberanía, los itinerarios divergentes de la soberanía interna y externa en la era liberal7, y la crisis actual de la soberanía. En este último punto, el autor plantea la existencia de una antinomia irresoluble entre soberanía y derecho, demostrando cómo han caído los presupuestos y caracteres de la soberanía tanto externa como interna, dando paso en su lugar a un sistema de normas internacionales y a un Estado Constitucional de derecho, respectivamente. Analiza el nacimiento de la ONU, la crisis del Estado nacional y la posibilidad de un constitucionalismo de derecho internacional, que mediante la dotación de garantías jurídicas suficientes permitan dar efectividad a los derechos fundamentales. Por lo pronto, señala, se requiere una reforma a la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Pues bien, el texto refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protección de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepción del derecho como "sistema de garantías", no otra cosa es su "modelo garantista". Siguiendo a Dworkin, Ferrajoli construye en forma perfecta - con la materia prima8 ya existente - un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional. Introduce, como se dijo, un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones. Por estas razones, el texto resulta absolutamente recomendable para quienes compartan la vocación del maestro Ferrajoli, pero especialmente a los jueces, a los magistrados, que en su cotidiana y ardua labor podrían ver con mayor claridad la justicia del caso que les corresponda resolver.


1 Este postulado es completamente distinto al sostenido por Kelsen, para quien la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia, o sea, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción, y que también pertenecen al mismo. Se trataba, como se puede apreciar, de una concepción puramente formal de la validez, incompatible con la complejidad de la legalidad en el Estado Constitucional de derecho.

2 Ferrajoli vincula este tema con la democracia, señalando que los derechos fundamentales operan como vínculos sustanciales (positivos o negativos) impuestos a la mayoría.

3 Los derechos fundamentales se afirman como "leyes del más débil" en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia.

4 En esta última tesis, Ferrajoli reconoce que una ausencia de las correspondientes garantías equivale a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados. Es lo que ha acontecido con los derechos sociales a prestaciones públicas, que ha llevado a algunos a plantear incluso que no se trataría de verdaderos derechos. Sin embargo, el autor no se conforma y argumenta en torno a las posibilidades de realización técnica y política de dichos derechos (p. 64).

5 Este cambio de paradigma lo sitúa históricamente en el periodo que siguió a la segunda guerra mundial.

6 En este plano, Ferrajoli señala que tomarse los derechos en serio significa tener el valor de desvincularlos de la ciudadanía como "pertenencia" y de su carácter estatal. Reconocerles, en definitiva, un carácter supraestatal.

7 Por un lado, la limitación de la soberanía interna con la formación del Estado Constitucional de derecho, y por otro, la paradoja absolutización de la soberanía externa (p. 138).

8 Utilizando la expresión empleada por Perfecto Andrés Ibáñez en el prólogo (p. 13).