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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.7 n.2 Talca  2001

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122001000200012 

  Ius et Praxis Año 7 No 2: 273 - 283, 2001

ARTíCULOS DE DOCTRINA

Una Libertad Procesal:
Análisis y Proposición Constitucional
(un “aproach” de la libertad provisional en torno al nuevo proceso penal)

 

Gonzalo Álvaro Serey Torres (*)

(*) Abogado, Universidad Central. Profesor de Derecho Político y Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Atacama.


 

I. CONTEXTUALIZACIÓN

Este trabajo no pretende plantear una solución acerca de la constitucionalidad de la aplicación del proceso penal acusatorio en forma graduada en nuestro país, y la convivencia paralela de dos sistemas simultáneos, entendemos en todo caso, que la incorporación de la disposición trigésimo sexta transitoria en nuestra Constitución no acaba el problema1.

Este trabajo debe contextualizarse a la luz de las implicancias constitucionales que presenta la libertad provisonal en el nuevo sistema y si es precisamente procedente hablar de libertad provisional.

II. LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO: UNA LIBERTAD PROCESAL

La libertad del individuo nos plantea una problemática (esto es, un conjunto de problemas relacionados entre sí) que existe desde que el hombre dice tener racionalidad, quizás no se discute desde siempre, pero que ya existía eso no cabe duda.

Los sistemas políticos democráticos precisamente plantean como telos a la libertad, no así los sistemas autocráticos que creen como motor de la sociedad cualquiera menos la libertad.

Son valores esenciales de toda democracia, la dignidad de la persona humana, su igualdad y libertad. Con la dignidad de la persona humana se quiere reconocer a un ser único e irrepetible que merece respeto por su sola calidad de ser persona, ello supone una conciencia de esa calidad no sólo de sí mismo sino que también frente a los demás, lo que hace colocarse en una situación de igualdad frente a éstos. Esta igualdad hace constituir sociedades en donde cada uno de los individuos que la componen tienen el mismo valor. En definitiva el telos de las Democracias es la libertad, pero ella fundada en una igualdad, la que se sustenta en reconocer a todos y cada uno de los miembros de la sociedad política su dignidad de persona humana.

Nos resulta natural y espontáneo reconocernos que somos hombres libres, aunque muchas veces no tengamos conciencia de ello, y es precisamente cuando se nos conculca dicha libertad cuando recordamos y alegamos que somos efectivamente hombres libres. Nadie se cuestiona y se pregunta acerca de la libertad del hombre, cuando se encuentra ejerciéndola plenamente, sino que es al momento de privarse de ella cuando recién apreciamos la libertad, esto es, la entendemos de mejor manera en su negación.

Los tratados internacionales en esta materia son claros al respecto:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11.1 nos señala que "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en su artículo 14.2 que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", nos señala en su artículo 8.2 que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

Todo lo anterior nos debe hacer concluir la existencia de un común denominador en estas disposiciones relativas al principio de inocencia y consecuente con ello con la libertad del hombre:

¡La inocencia y la libertad del hombre se pretende resaltar y garantizar cuando ella se encuentra adscrita a un proceso!

Resulta hasta casi tautológico expresar la libertad del hombre cuando el hombre es libre, en cambio, resulta existencialmente complejo expresar que el hombre es inocente y consecuencialmente libre, cuando se encuentra privado de ella.

Entonces, -en este trabajo- nos debe interesar la libertad del hombre circunscrita en una esfera muy particular, y es cuando ella se encuentra adscrita a un proceso, porque es recién ahí cuando existencialmente nos encontramos en condición de alegar nuestra inocencia y libertad.

Nuestra Carta fundamental al respecto consigna en el artículo 19 numeral 3 inciso 6 que "La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal". De esta manera, si se reconoce por una parte que no se podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, se está asimismo, reconociendo -a contrario sensu- que debe presumirse su inocencia en un proceso penal. Así, se deja en el ámbito constitucional el reconocer que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, y se deja en el ámbito de tratados internacionales su natural consecuencia, cual es, el principio de inocencia. Sin perjuicio de lo anterior, en el ámbito legal -en nuestro orden jurídico- se reconoce expresamente en nuestro país el principio de inocencia:

En el artículo 42 del inquisitivo Código de Procedimiento Penal se señala que "a nadie se le considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley,...", a su respecto el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante N.C.P.P.) dispone en su "artículo 4 Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme."

Así esta nueva garantía procesal dentro del sistema acusatorio impone a los distintos intervinientes del nuevo proceso penal la obligación no sólo de considerar inocente al imputado, sino aún más, de tratarlo como tal, ya sea en los actos del procedimiento ante los tribunales (jueces de garantía o tribunales del juicio oral en lo penal) como asimismo, durante la investigación (dirigida por el Ministerio público) hasta cuando no se dicte sentencia firme.

Las formas de coerción procesal, particularmente la privación de libertad durante un proceso se asemeja mucho al modo de afectación que le produce al imputado al término del proceso cuando se le aplica una pena condenatoria. En general, en nuestro sistema legal, tanto aquellas medidas que se adoptan durante el proceso, como asimismo las penas, coinciden en la privación de libertad como aquel instrumento principal.

En el sistema inquisitivo chileno la circunstancia que una persona fuere sometida a proceso por un delito determinado convierte generalmente la detención en prisión preventiva.

Hasta antes del año 1976 en Chile existía un régimen de delitos inexcarcelables, es decir, en aquellos delitos considerados más graves, la prisión preventiva era necesaria por un cierto plazo, no facultando al juez a levantarla. Es con el Acta Constitucional N° 3 donde se estableció la posibilidad que la prisión preventiva fuese otorgada por el juez, derogando de esta manera los delitos inexcarcelables. Este criterio fue incorporado en la Constitución de 1980 y estableciendo la actual redacción del artículo 19 N° 7 letra e) .

"La libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla."

Sin perjuicio de lo anterior, el sistema del Código de Procedimiento Penal igualmente continúa funcionando sobre la base de un sistema de coerción necesaria, ya sea a través de la prisión preventiva (un sistema de coerción cerrada) o a través de la libertad provisional (un sistema de coerción abierto) por cuanto aquellos que se encuentran en esta última situación, no están con una libertad plena, ya que igualmente se encuentra sujeto a una serie de limitaciones, como no poder salir del país o la imposibilidad de ejercer derechos políticos, en fin, una serie de restricciones al ejercicio de la libertad.

Es el sometimiento a proceso el eje rector de coerción en el Código de Procedimiento Penal, y con ello el imputado quedará sujeto a uno de los dos regímenes de control posible: la prisión preventiva o la libertad provisional. Nociones que en momentos se confunden con los términos "proceso" y "castigo", como importando con el procesamiento una forma anticipada de comienzo del castigo.

III. LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

En un modelo inquisitivo el juez tenderá a buscar una verdad histórica, luego, de esta manera la finalidad del procedimiento no puede ser otra que la búsqueda insaciable del delincuente, luego éste se nos presenta como el objeto del procedimiento. En cambio, en el sistema o modelo acusatorio, se tendrá que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de la prueba con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana2.

En un proceso penal no sólo hay victimarios, también hay víctimas, y ellos son sujetos procesales en el nuevo sistema acusatorio.

En consideración al nuevo sistema acusatorio chileno3 las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo, (la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además, se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares4.

La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los tratados internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7 n 5 en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

Una razón sicológica para denotar lo excepcional de la prisión preventiva en el nuevo sistema constituye la desaparición del "auto de procesamiento", ello va a traer como consecuencia que la determinación de la prisión preventiva va a requerir un mayor análisis y no un acto tan reflejo como pudiere derivarse del simple procesamiento.

La privación de la libertad en un sistema acusatorio sólo resulta aplicable cuando se tiene por objeto cumplir con los fines del procedimiento, de esta manera existe una estrecha relación entre las medidas cautelares y los fines del procedimiento, ya que las primeras sólo tendrán sentido en el proceso penal cuando se presenten como el medio a través del cual se logre las finalidades del procedimiento. Cabe entonces preguntarse ¿cuáles son las finalidades del procedimiento en un sistema acusatorio?

No resulta ajeno entender que a través de las medidas cautelares se pretenda asegurar a la persona del imputado para la celebración de los actos del procedimiento, o para la ejecución de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiera dictarse. Asimismo, no resulta descabellado que bajo circunstancias muy calificadas -y como tales excepcionalísimas- que se considere la libertad del imputado como determinante para el éxito de la investigación criminal, y por lo tanto resultaría coherente y conveniente someterlo a una prisión preventiva temporal.

Ahora bien, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 N° 7 letra e) de nuestra Constitución, resulta posible someter a prisión preventiva al imputado cuando resulte peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad, en otras palabras, "la seguridad del ofendido o de la sociedad" ¿pueden ser considerados fines del procedimiento?. Dejamos planteada la interrogante que trataremos de dilucidar al tiempo del análisis final.

IV. ANÁLISIS DE LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIÓN

En los sistemas autocráticos, institucionalmente no se respeta a la persona en cuanto a su libertad, igualdad y dignidad, y más aún muchas veces son los propios Estados quienes se encargan de conculcar los derechos de las personas. En los sistemas democráticos, en cambio, la lógica nos indica que esto no debiera ser así, pero de todas maneras existen algunos puntos de mayor vulnerabilidad para el Estado donde éste debe preocuparse con el mayor celo posible, y conforme a este criterio sería la determinación del tipo de sistema procesal penal que la sociedad se dará a sí misma. Se preguntará ¿Busco un sistema para rehacer una verdad histórica de los hechos presuntivamente delictuosos, o me doy un sistema donde pretendo buscar otros intereses distintos a la mera descripción histórica de los hechos?. Constituye -sin lugar a dudas- una decisión política fundamental para toda la sociedad.

La no-modificación expresa del artículo 19 N° 7 letra e) de nuestra Constitución sólo se puede entender a luz de la aplicación de los tratados internacionales en esta manera, sin perjuicio de ello resulta clara y obvia su inminente modificación expresa.

Al respecto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconoce en su artículo 14.1 "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,...". Asimismo la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, señala en su artículo 8.1 que "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,..." y el mismo artículo 8.5 en cuanto "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

No obstante lo anterior, el propio Código Procesal Penal, en su artículo 10 impone al juez de garantía que adopte todas las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos que le otorgan las garantías judiciales, no sólo consagradas en la Constitución o las leyes, sino que aún más, en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, luego expresamente, le asigna una obligación al juez de garantía no sólo de aplicar nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino también los tratados internacionales una vez incorporados al orden jurídico nacional.

De esta manera la libertad en el proceso penal acusatorio frente a la Constitución de 1980 presenta los siguientes enfoques:

1. No resulta apropiado que la Constitución como garantía procesal emplee la expresión "libertad provisional". Precisamente lo que caracteriza el nuevo sistema es la permanencia de la libertad en las personas, luego no se nos puede presentar "provisionalmente", lo provisional y excepcional debe ser la prisión preventiva. Ahora bien, ¿qué tipo de libertad debe ser?, la única que tiene verdaderamente coherencia con el sistema, que es la libertad en el proceso, no antes ni después, luego debe ser una libertad radica en un proceso5.

2. No resulta coherente con un sistema acusatorio que el artículo 19 N° 7 letra e) de la Constitución emplee la expresión "investigaciones del sumario". Este sistema acusatorio es por naturaleza desformalizado y público. No sólo no hay "autoprocesamiento", también desaparece cualquier atisbo inquisitivo en resolver entre cuatro paredes sin comprometer a la sociedad en su conjunto, luego, no existe el sumario.

3. Es claro que un sistema inquisitivo lo es por cuanto le corresponde al juez no sólo investigar y acusar, sino que desde luego también fallar, ello supone concebir un sistema que se dinamiza sólo a instancias de los propios tribunales. El sistema acusatorio parte de la base en la separación de las funciones de investigación y acusación por parte de un órgano denominado "Ministerio Público", de las funciones de juzgamiento a cargo de los Tribunales, particularmente de los jueces de garantía y de los tribunales del juicio oral en lo penal. Así el motor del sistema se impulsa particularmente de aquellos que poseen la dirección de la investigación y que son los fiscales. Concordante con ello el N.C.P.P. en su art. 140 señala que "Una vez formalizada la investigación (luego, requiere un proceso) el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado..." De esta manera el fiscal -o el querellante- es quien debe plantear la discusión acerca de las medidas que le parezcan necesarias y probar su necesidad para las finalidades del procedimiento, luego si esta carga procesal no se activa a instancias del fiscal no puede decretarse medida cautelar alguna.

4. Conforme a la reforma constitucional de 1991 se eliminó la prohibición para otorgar la libertad provisional respecto de los procesados por delitos calificados por la ley como conducta terrorista, pero a su vez, estableció una serie de requisitos para su tramitación, dentro de los cuales se encuentra que la resolución que otorga la libertad provisional a los procesados deberá siempre elevarse en consulta. El trámite de la consulta es un resabio de épocas pasadas cuando los jueces debían consultar sus decisiones al superior. Se sustenta en un sistema un tanto temeroso de los operadores, por cuanto en última instancia son los superiores quienes siempre van a decir la última palabra, aunque no por ello la mejor. En el sistema acusatorio chileno desaparece el trámite de la consulta.

5. Ya señalamos la estrecha relación que existe entre los fines del procedimiento y las medidas cautelares, ahora bien, "la seguridad del ofendido o de la sociedad" ¿pueden ser considerados fines del procedimiento?6.

Antes de dar respuesta a la interrogante cabe preguntarse si existe una estrecha relación entre los fines del procedimiento y las medidas cautelares que exigen su aplicación. La respuesta no puede sino ser afirmativa, y para ello se requiere la concurrencia de, a lo menos, dos supuestos: La existencia de un supuesto material y una necesidad de cautela.

a) El supuesto material se expresa en una imputación lo suficientemente seria, acompañada de antecedentes firmes y plausibles que permitan proyectar la realización de un juicio y una eventual sentencia condenatoria7.

b) La necesidad de cautela importa justificar la necesidad de aplicar la medida de coerción para evitar con ello que el imputado efectúe actos que tengan por objeto impedir la realización del juicio o la aplicación de la sentencia. Se requiere, en todo caso, que se pondere primero por parte del juez la existencia del supuesto material, y luego deberá pronunciarse acerca de la necesidad de cautela, es decir, aunque de todas luces resulte manifiesta la necesidad de cautela, la falta del supuesto material hace improcedente la aplicación de la prisión preventiva.

Conforme a lo preceptuado por la Constitución en el artículo 19 N° 7 letra e) y por el Código Procesal Penal artículo 140 letra c) se señalan los objetos procesales que pueden ser objeto de protección, a saber:

a) La existencia de peligro para el ofendido.
b) El peligro de afectación de la investigación.
c) El peligro para la seguridad de la sociedad.

a) La existencia de peligro para el ofendido.

Requiere la existencia de antecedentes calificados que permitan presumir que la libertad del imputado pueda significar un riesgo para la integridad de la víctima, de su familia o de sus bienes, como señala el N.C.P.P. (art. 140) La protección de la víctima constituye un objeto legítimo del proceso, la cual no es una tarea exclusiva del juez sino que también tarea fundamental de los fiscales durante la investigación. Resulta lógico pensar la protección de las personas como tarea procesal, pero ¡cuidado! no vaya a ser que manifestando que se pretende proteger los bienes de la víctima se impongan desmedidamente prisiones preventivas.

b) El peligro de afectación de la investigación.

Se entiende que existen sospechas graves y fundadas cuando el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, todo ello conforme al N.C.P.P. (art. 140), en resumen que pretenda obstaculizar la investigación.

Con lo anterior no debe entenderse que pudiere aplicarse una prisión preventiva por la existencia simplemente de "diligencias pendientes", sino que se requieren peligros de actos concretos y dolosos del imputado destinados a atentar contra el desarrollo de la actividad investigativa o probatoria, en fin, antecedentes específicos que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso.

c) El peligro para la seguridad de la sociedad.

Esta causal fue introducida por el Acta Constitucional N° 3 y recogida por la Constitución de 1980. Originalmente, esta causal comprendía tanto el peligro que el imputado eludiera la acción de la justicia, es decir, el peligro de fuga asegurando con ello su comparecencia futura, pero además comprendía también, impedir que continuara delinquiendo, esto es, el peligro de reiteración, evitando con ello al imputado que pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso.

El peligro de fuga o el aseguramiento de la comparecencia futura debe ser entendido como incorporado al concepto de peligro para la seguridad de la sociedad. Al respecto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece -en su art 9 N° 3- que... "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo"

El peligro de reiteración, o aquel consistente en evitar que el imputado cometa delitos durante el desarrollo del proceso, no constituye en realidad un objeto del proceso, sino más bien constituye una medida de seguridad que se dicta con el propósito de prevención especial, ya que su determinación vulnera abiertamente la presunción de inocencia. En la práctica -lamentablemente- creemos va a seguir siendo utilizada, más que por convencimiento jurídico por presión social.

V. COROLARIO

De todo lo anterior, la garantía de la libertad en el proceso debería decir en la Constitución:

"La libertad durante el proceso procederá siempre a menos que la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria, en casos calificados por éste y a petición del fiscal o del querellante en su caso, para el éxito de los fines del procedimiento y de la investigación.

El tribunal, en casos muy calificados, podrá privar de libertad al imputado cuando éste sea considerado peligroso para la seguridad de la sociedad o del ofendido"

Finalmente, si bien es cierto el derecho es un todo armónico y por lo tanto es posible relacionar todas y cada una de las disciplinas de la Ciencia del Derecho, pero sin lugar a dudas la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Penal o Derecho Penal propiamente tal, es aún mucho más estrecha, ya que hoy en día los sistemas políticos democráticos presentan al Derecho Constitucional como el mismo Derecho penal en forma aplicada en el caso concreto.

Se podría pensar, asimismo, que nuestra cultura jurídica siempre se preocupó de establecer y prescribir con mayor ahínco cuáles son nuestros derechos sustantivos, pero parece ser en realidad que nuestros verdaderos derechos sustantivos son efectivamente nuestros derechos adjetivos.

Es de esperar, que la libertad de la persona sea entendida a la luz del principio de inocencia del nuevo Código Procesal Penal, esto es, que la persona no sólo sea considerada libre, sino que, más aún, sea tratada como tal.


1 La disposición transitoria trigésimasexta con relación al órgano Constitucional "Ministerio Público" dispone que su ley orgánica constitucional podrá establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como también determinar su aplicación gradual en las diversas materias y regiones del país.

2 El sistema acusatorio chileno se encuentra ideado para que un inculpado en un proceso penal no se encuentre privado de libertad por más de la mitad de la pena que pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria. (art. 152 N.C.P.P.)

3 Aunque en sentido estricto podría postularse que es un sistema inquisitivo reformado.

4 Artículo 155 letra e) del N.C.P.P.

 

5 Concordante con ello, se señala en el N.C.P.P. que sólo resulta procedente solicitar la prisión preventiva una vez formalizada la investigación (art. 140) luego, requiere ­necesariamente- un proceso.

6 Se recomienda el análisis del profesor Cristián Riego Ramírez, "Prisión preventiva y demás medidas cautelares personales en el nuevo Proceso Penal", del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, pp. 6 a 15. s.f.        [ Links ]

7 El artículo 140 del N.C.P.P. dispone dentro del supuesto material de la prisión preventiva: "a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor". Requisitos propios del procesamiento inquisitivo.